Dopis ministrovi pro místní rozvoj - Bezkorupce

Ing. Kamil JankovskýMinistr pro místní rozvoj ČRministr@mmr.czV Praze dne 6. dubna 2011Věc: připomínky Oživení, o.s., k návrhu zákona ze dne 1. dubna 2011, kterým se mění zákon č.137/2006 Sb., o veřejných zakázkách pod číslem předkladatele 14251/2011-31.Vážený pane ministře,obracíme se na Vás jako na osobu politicky odpovědnou za přípravu novely zákona o veřejnýchzakázkách, která má za cíl zvýšit transparentnost a efektivitu zadávání veřejných zakázek a snížitjejich korupční potenciál.Velmi oceňujeme dosavadní legislativní úsilí Vašeho ministerstva zlepšit právní rámec pro zadáváníveřejných zakázek v ČR a uvědomujeme si také nemalé překážky dané zejména omezeným časemnutným pro realizaci žádoucích změn v systému zadávání veřejných zakázek, která je jednou znejvíce korupcí postižených oblastí v ČR.Jako organizace, která se dlouhodobě zabývá problémem korupce ve veřejné správě a jako člen Vašípracovní skupiny pro tvorbu novely, si Vám dovolujeme v příloze tohoto dopisu předložit našepřipomínky a návrhy k řešení hlavních nedostatků a hrozeb plynoucích z navrhované novely zákona oveřejných zakázkách. Jedná se o 12 připomínek, z toho 4 považujeme za podstatné.Věříme, že naše připomínky a návrhy k legislativní úpravě veřejných zakázek budou v dalších fázíchlegislativního procesu zohledněny a přispějí k vyšší účinnosti navrhovaných změn.S přátelským pozdravemTomáš KramárpředsedaOživení, o. s.Pelléova 7, 160 00 Praha 6www.oziveni.cz, www.bezkorupce.czna vědomí:Mgr. Jan Sixta, vrchní ředitel sekce Legislativně právní sekceJan.Sixta@mmr.czKancelář: Pelléova 7, 160 00 Praha 6e-mail: oziveni@oziveni.czGSM: +420 608 732 091Tel.: +420 257 531 983Sídlo: Lublaňská 18, 120 00 Praha 2Bank. spojení: 4053488001/5500IČO: 6736 5353Web: www.oziveni.cz

PŘIPOMÍNKY OŽIVENÍ, O.S.,K NÁVRHU NOVELY ZÁKONA O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH1) vyjmutí dalších relevantních činností pro postup jako u sektorových zadavatelů (§2, odst. 7) –PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKAVeřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahující se na sektorového zadavatele,pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e).Návrh omezuje postup pro veřejné zadavatele podle ustanovení vztahující se na sektorové zadavatelev odvětví vodárenství, odpadní vod, zavlažování atp. Záměrem bylo vyloučit z tzv. relevantníchčinností ta odvětví, ve kterých má veřejný zadavatel na trhu monopol a tudíž nemůže býtkonkurenčně znevýhodněn, pokud bude postupovat dle ustanovení ZVZ pro veřejné zadavatele.Existují však další odvětví, ve kterých má veřejný zadavatel prakticky monopol a měl by dle logikynávrhu postupovat podle ustanovení pro veřejné zadavatele. Zde máme na mysli např. provozováníveřejné hromadné dopravy ve městech veřejnými zadavateli - dopravními podniky vlastněné městy,kde není možnost konkurence. Tito zadavatelé by tudíž nemohli být konkurenčně znevýhodněny,pokud by postupovali dle ustanovení pro veřejné zadavatele.NÁVRH:Rozšířit ustanovení § 2, odst. 7 také na relevantní činnost podle §4, odst. 1, písm. f) za podmínky, žeprovoz dopravních sítí nemohou vykonávat i jiné osoby na území státu nebo geograficky vymezenémúzemí.2) zpřísnění náležitostí změny zadávacích podmínek a lhůt v zadávacích řízeních platných proveřejné zadavatele (§ 40, odst. 6) - PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKAPředložený návrh ustanovení §40, odst. 6 je korupčně velmi rizikový pro manipulaci se zadávacímipodmínkami, jelikož dává velkou volnost v rozhodování nepoctivým zadavatelům. Oproti původnímuznění je nově navrženo:- zrušení povinnosti oznámit změny v zadávacích podmínkách v ISVZ podle § 147, odst. 8.- prodloužení lhůty o její původní délku v případech, kdy změny zadávacích podmínek rozšířiliokruh možných dodavatelů.Z toho plynou nedořešené otázky a možná rizika:1) jak se o změnách dozví dodavatelé a široká veřejnost? Dosud se o změnách dozvídajíprostřednictvím opravného formuláře. Návrhem se výrazně snižuje transparentnost VZ, pokud dojdeke změnám.2) jak se bude posuzovat fakt, že změny v zadávacích podmínkách rozšiřují okruh dodavatelů? Návrhtohoto ustanovení bude v praxi pravděpodobně neúčinný. Zadavatel může jednoduše argumentovat,že si nemyslel, že změnami došlo k rozšíření okruhu dodavatelů a proto neprodloužil úměrně soutěžnílhůtu. Pravděpodobně dojde k výraznému nárůstu stížností a podnětu na ÚOHS kvůliproblematickému výkladu tohoto ustanovení. Nicméně, i při řádném uplatnění této povinnosti jenelogické automatické prodloužení celé lhůty a to v případech, kdy dojde ke změnám zadávacíchpodmínek na začátku běhu původní lhůty.Kancelář: Pelléova 7, 160 00 Praha 6e-mail: oziveni@oziveni.czGSM: +420 608 732 091Tel.: +420 257 531 983Sídlo: Lublaňská 18, 120 00 Praha 2Bank. spojení: 4053488001/5500IČO: 6736 5353Web: www.oziveni.cz

3) návrh neřeší současný volný výklad „přiměřeného“ prodloužení lhůty, který skýtá korupčnípotenciál pro záměrnou manipulaci se změnami zadávacích podmínek, exkluzivního poskytováníinformací o změnách preferovaným dodavatelům atp.4) návrh taktéž neřeší nejzazší lhůtu, kdy lze změny v zadávacích podmínkách provést v souvislostis libovolným nastavením původních lhůt. Např. je silně korupčně rizikové, provést změny těsně předkoncem běhu původních lhůt a prodloužit původní lhůtu minimálně.NÁVRH:Přeformulovat znění ustanovení § 40, odst. 6: Provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacíchpodmínek, je povinen tyto změny bezodkladně odeslat k uveřejnění podle § 147 odst. 8. Lhůta seprodlouží přiměřeně k provedeným změnám, minimálně však na takovou délku, aby od zveřejněnízměny zadávacích podmínek trvala ještě alespoň polovinu délky původní lhůty. V oznámení o změnězadávacích podmínek (v opravném formuláři) se zveřejní změny, které zadavatel v zadávacíchpodmínkách učinil, a nová lhůta pro podání nabídek nebo žádosti o účast.Související úprava ustanovení § 147 odst. 8. „Zadavatel může při respektování zásad uvedených v §6 provést úpravy v uveřejněném vyhlášení; v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnitpodle odstavců 1 až 3 a oznámit provedení úpravy do 2 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všemznámým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Uveřejněné a oznámené změny musíobsahovat všechny provedené změny v zadávacích podmínkách oproti původnímu znění.Tímto návrhem dojde k vyjasnění dosud nezodpovězených otázek:- omezí se vágní výklad a zneužitelný výklad přiměřené lhůty- omezí se volný výklad nově navrženého kritéria rozšíření okruhu dodavatelů pro dostatečnéprodloužení lhůt. Tím se automaticky sníží počet případných stížností a podnětů směřovaných naÚOHS.- zajistí se dostatečná transparentnost VZ při případných změnách zadávacích podmínek- vyřeší se riziko zneužívání nejzazší lhůty pro provedení změn, pokud dojde ke změnám na koncipůvodní lhůty, automaticky se lhůta prodlouží tak, aby odpovídala alespoň polovině délcesoutěžní lhůty.3) úprava střetu zájmů členů hodnotící komise (§74, odst. 7) a osob, které zastupují zadavatelev řízení (§151) – PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKAAktuální znění návrhu novely v ustanovení §74, odst. 7 vcelku přesně definuje pojem podjatosti členůhodnotící komise, který se vztahuje také na osoby, které zastupují zadavatele v řízení dle ustanovení.Toto ustanovení však není účinně vymahatelné, jelikož nemá vazbu na žádné sankce za porušenípovinnosti nepodjatosti. V případě, že vyjde porušení této povinnosti najevo až po ukončení výběrudodavatele, prakticky hříšníkům nehrozí žádné přímé sankce za takový prohřešek. Lze sice namítat,že tyto osoby mohou být objektem trestního stíhání, avšak k jejich potrestání nemusí v praxi vždydojít, kvůli obvyklé obtížnosti prokázat úmysl využít podjatosti k osobnímu obohacení. V prvotní verzinávrhu novely měl být problém řešen v souvislosti s novelizací zákona o střetu zájmů, v aktuálnímznění návrhu novely, však bylo od tohoto řešení upuštěno.NÁVRH:a) pro členy hodnotících komisí:Kancelář: Pelléova 7, 160 00 Praha 6e-mail: oziveni@oziveni.czGSM: +420 608 732 091Tel.: +420 257 531 983Sídlo: Lublaňská 18, 120 00 Praha 2Bank. spojení: 4053488001/5500IČO: 6736 5353Web: www.oziveni.cz

Rozšířit ustanovení o správních deliktech zadavatelů, §120, odst. 1 o písm. h), které by novědefinovalo jako správní delikt podjatost některého ze členů hodnotící komise. Zadavateli, který nesekonečnou odpovědnost za dodržení zákona o veřejných zakázkách, by za takový delikt náleželapokuta. Podle stávajících právních předpisů by měl zadavatel povinnost vymáhat náhradu vznikléškody (uhrazené pokuty) po původci škody, tedy podjatém členu hodnotící komise. Tímto principemby sankce měla přímý účinek na členy komise, který zatajil svoji podjatost.b) pro osoby, které zastupují zadavatele v zadávacím řízení:Rozšířit ustanovení o správních deliktech dodavatelů, §120a, odst. 1 o písm. c), které by novědefinovalo jako správní delikt také podjatost osoby, která zastupuje zadavatele v řízení. Za tentodelikt by byla této osobě uložena peněžitá sankce se zákazem plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.4) zrušení omezení v poskytování informací (§146c) - PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKANávrh na omezení poskytování informací velmi hrubě zasahuje do principů svobodného přístupuk informacím podle zákona č. 106/1999 Sb, o svobodném přístupu k informacím. Tento návrh můžeprakticky velmi závažně, až protiústavně, snížit transparentnost VZ a práva občanů na informace,jelikož zamezuje jednou provždy přístup k informacím o nabídkách uchazečů, i když tyto nemusí vždypodléhat definici chráněných informací (zejména obchodní tajemství nebo ochrana osobních údajů).Nově např. budou součástí nabídek také informace o statutárních orgánech a akcionářích uchazečů(§68 odst. 3), které jsou pro veřejnou kontrolu velmi důležité. Kolize s principy práva občanů nasvobodný přístup k informacím navíc mohu způsobit problémy v legislativním procesu a totoustanovení může být podstatnou překážkou k přijetí celé novely. Současné navrhované ustanovení§146c dovoluje zadavateli poskytovat informace o složení hodnotící komise a o dokumentech pouzavření smlouvy. Neřeší však poskytování informací o zakázce, která byla zrušena.NÁVRH:a) Zrušit celý §146c, nebob) mírnější variantou může být časové omezení celého ustanovení pouze do okamžiku podpisusmlouvy nebo zrušení zadávacího řízení.Za podstatné považujeme časové omezení „do okamžiku podpisu smlouvy“ doplnit o další možnost„nebo do okamžiku zrušení zadávacího řízení“-5) rozšíření výjimky ze ZVZ pro podlimitní VZ na stavební práce dodávané vězeňskou službou ČR(§18, odst. 2,písm. b)Nerozumíme smyslu navrhované změny: Znamená to, že Vězeňská služba má vlastní stavební divizi aveřejní zadavatelé si u ní mohou poptávat stavební práce?6) omezit používání jednacího řízení bez uveřejněníV souvislosti s pozitivním návrhem zrušit jakékoli omezení počtu účastníků v užším řízení (§ 28, odst.2 – 4) a jednacím řízení s uveřejněním (§ 29, odst. 2,3) a dále zrušení ustanovení § 61 a 66 je logickéomezit použití zcela uzavřeného jednacího řízení bez uveřejnění jen na skutečné výjimky a neumožnitjeho použití pro zadávání běžných zakázek.Z důvodu zvýšení konkurenčního prostředí a tedy i efektivity zadávání VZ navrhujeme zúžit používáníjednacího řízení bez uveřejnění pouze na skutečně výjimečné situace, tedy podmínky stanovené vKancelář: Pelléova 7, 160 00 Praha 6e-mail: oziveni@oziveni.czGSM: +420 608 732 091Tel.: +420 257 531 983Sídlo: Lublaňská 18, 120 00 Praha 2Bank. spojení: 4053488001/5500IČO: 6736 5353Web: www.oziveni.cz

§23 odst. 4-7 (výjimečný předmět plnění VZ, navazující služby, vícepráce) . V ostatních případech (§23odst. 1 a 2) by zadavatel musel postupovat v rámci jednacího řízení s uveřejněním – svůj záměr byoznámil neomezenému počtu zájemců a zároveň by mohl přímo vyzvat k účasti min. jednohokonkrétního zájemce. Řízení by se tak mohl zúčastnit i zájemce, který nebyl osloven, ale ve lhůtě sepřihlásil a splnil kvalifikaci.V případě, že je zadavatel v obdržení nabídek neúspěšný v otevřeném, užším nebo jednacím řízení suveřejněním, má zjistit důvody svého neúspěchu a postupovat znovu např. jednacím řízením suveřejněním.Otevřením užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním neomezenému počtu uchazečů se zvýší tlakna používání jednacího řízení bez uveřejnění, pokud zůstane v současné podobě. Navíc současnéznění vytváří riziko korupce a manipulace se zakázkou kvůli možnosti změnit zadávací podmínky.NÁVRH:Vypustit z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ustanovení § 23 odst. 1 a 2.V takových případech by zadavatel užil jednací řízení s uveřejněním.7) vypuštění povinnosti zrušit zadávací řízení, pokud zbyly k hodnocení méně než 3 nabídky (§84,odst. 1, písm. e)Návrhem nelze nařídit minimální zájem uchazečů o účast v soutěži – tzn. min. 3 nabídky. Zájem je dánmnoha faktory na trhu VZ a charakterem poptávaného předmětu VZ, kdy nelze předem nikdy zaručitzájem uchazečů a nelze tímto způsobem sankcionovat poctivé zadavatele jen proto, že poptávajípředmět VZ, který je na trhu úzce dostupný. Toto ustanovení se, v duchu principu předběžnéopatrnosti, pravděpodobně bude v praxi obcházet. V rámci ekonomického odůvodnění veřejnézakázky mohou zadavatelé nadužívat možnosti podle ustanovení §156, odst. 2, kdy budouzdůvodňovat neexistenci alespoň 5 dodavatelů, kteří by mohli splnit kvalifikační předpoklady, aby sevyhnuli sankci v podobě zrušení soutěže. Není totiž vyjasněno, jakým způsobem bude s takovýmiinformaci nakládat ÚOHS, pokud bude zřejmé, že takové tvrzení zadavatele je absurdní a nezakládáse na pravdě.NÁVRH:V ustanovení §84, odst. 1, písm. e) stanovit povinnost hodnotit i jedinou nabídku8) rozšíření náležitostí písemné zprávy zadavatele (§85) – PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKANávrh rozšiřuje povinnost zpracovat písemnou zprávu i pro podlimitní zakázky a výrazně zvyšujecelkovou transparentnost VZ povinností zveřejnit zprávu nejpozději do 15 dnů od uzavření smlouvy.Zpráva však svým obsahem neposkytuje všechny informace o průběhu zadávacího řízení, zejménachybí informace o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci hodnotících kritérií a zda bylojejich hodnocení regulérní.NÁVRH:Upravit znění ustanovení §85, odst. 2, písm. b) tak, že bude věta vypuštěna věta „odůvodnění výběrunejvhodnější nabídky“. Zároveň bude §85, odst. 2, doplněn o písm. d) součástí písemné zprávy budeZpráva o posouzení a hodnocení nabídek zpracovaná podle §80 ZVZ9) možnost budoucího rozšíření používání elektronických aukcí (§96, odst. 5)Kancelář: Pelléova 7, 160 00 Praha 6e-mail: oziveni@oziveni.czGSM: +420 608 732 091Tel.: +420 257 531 983Sídlo: Lublaňská 18, 120 00 Praha 2Bank. spojení: 4053488001/5500IČO: 6736 5353Web: www.oziveni.cz

Návrh zavádí povinnost používat elektronické aukce v případě VZ na dodávky na zboží, jehož rozsahbude stanoven zvláštním předpisem. Neexistuje logický argument pro takovéto zúžení používání e-aukcí. Obecně lze použít elektronické aukce na jakýkoli druh VZ (i na dodávky a stavební práce),přičemž jedinou podmínkou je, aby hodnotící kritéria byla jasně kvantifikovatelná a zároveň upoptávaného předmětu existovala na trhu dostatečná konkurence, aby se použití elektronické aukcevyplatilo. V případě budoucí potřeby rozšířit povinnost používat elektronické aukce by bylo vždynutné novelizovat ZVZ.NÁVRH:V ustanovení §96, odst. 5 zrušit omezení e-aukcí pouze na dodávky, ale stanovit, že je zadavatelpovinen použít elektronickou aukci při zadávání veřejných zakázek, jejichž předmět je vymezenprováděcím právním předpisem. Tímto bude možno variabilně upravovat a rozšiřovat povinnostpoužívat e-aukce bez nutnosti novelizace ZVZ, pouze na základě změny prováděcího předpisu.10) úprava rozsahu a způsobu podání námitek (§110, odst. 9)Navrhované ustanovení §110, odst. 9 má svoji logiku v tom, že se jím může zamezit obcházenípovinnosti stěžovatelů složit kauci při podání námitek tím, že námitky podají ve formě podnětu naÚOHS. V praxi však bude toto ustanovení málo účinné jelikož podnět na ÚOHS může podat praktickykdokoli, jak fyzická, tak právnická osoba. Toto ustanovení lze proto snadno obejít, např. tím, že zasubjekt stěžovatele podá podnět na ÚOHS např. jeho zaměstnanec, nebo majitel jako fyzická osoba.NÁVRH:Varianta 1: Upustit od snahy navrhovatele regulovat nahrazování podávání námitek podávánímpodnětu na ÚOHS. Jelikož podněty na ÚOHS nejsou nikde nijak definovány, zejména s pohleduvyřizování podnětů, nemá taková restrikce smysl.Varianta 2: Návrh ustanovení by mohl mít smysl pouze v případě, že ÚOHS bude mít povinnostzabývat se podnětem, tzn. např. povinnost každý obdržený podnět do 60 dnů posoudit a odpovědět,jak s podnětem dále naloží.11) snížení finanční hranice pro uveřejňování smlouvy na VZ (§146b)Na jednání pracovní skupiny pro novelu ZVZ byla hranice pro zveřejnění smlouvy stanovena na 300tis. Kč. Není zřejmé, proč navrhovatel nakonec zvolil vyšší hranici 500 tis. Kč.Dále z navrhovaného ustanovení není jasné, kdy mají být zadavatelem zveřejňovány změny vesmlouvěNÁVRH:V ustanovení §146a, odst. 2 snížit hranici pro veřejné zakázky malého rozsahu, u kterých je povinnostzadavatele zveřejnit smlouvu s dodavatelem, na původně dojednanou hranici 300 tisíc Kč.V ustanovení §146a, odst. 3 rozšířit obdobně povinnost uveřejnit smlouvu do 15 dnů od jejíhouzavření také na smluvní dodatky.12) úprava nápravných opatření a neplatnost smluv (§ 118) a rozšíření správních deliktůzadavatele (§120)Kancelář: Pelléova 7, 160 00 Praha 6e-mail: oziveni@oziveni.czGSM: +420 608 732 091Tel.: +420 257 531 983Sídlo: Lublaňská 18, 120 00 Praha 2Bank. spojení: 4053488001/5500IČO: 6736 5353Web: www.oziveni.cz

V souvislosti se změnami v §82, který je nově rozšířen o ustanovení odst. 6 (zákaz zadavatelepodstatně měnit práva a povinnosti vyplývající ze smlouvy). Toto ustanovení může být velmi užitečnépro prevenci manipulace se smluvními podmínkami, bude však účinné a vymahatelné jen v případě,že za jeho porušení bude následovat sankce. Navrhovaná úprava však žádné sankce za porušenítohoto ustanovení neobsahuje.NÁVRH:Rozšířit ustanovení §118 odst. 2 písmeno d), které rozšíří okruh správních deliktů o případy, kdy bylyporušeny nově definované povinnosti v §82, odst. 6. Souběžně s tím bude nutné rozšířit správnídelikty v §120 odst. 1 o nové písm. h) o porušení povinnosti plynoucích z §82, odst. 6. Na základětéto úpravy bude moci ÚOHS, při porušení povinností zadavatele podle §82, odst. 6, uložit zákazplnění smlouvy nebo uložit peněžní sankci pokud ÚOHS, že důvody hodné zvláštního zřetele, spojenés veřejným zájmem, vyžadují pokračování plnění smlouvy.Kancelář: Pelléova 7, 160 00 Praha 6e-mail: oziveni@oziveni.czGSM: +420 608 732 091Tel.: +420 257 531 983Sídlo: Lublaňská 18, 120 00 Praha 2Bank. spojení: 4053488001/5500IČO: 6736 5353Web: www.oziveni.cz