עו"ד אייל רגב - לשכת עורכי הדין

משפטית של ממש כנגדן.‏ אמירתו של שופט,‏ גם אם היאאמירת אגב,‏ נושאת בחובה מטען וערך להם השלכות מרחיקותלכת.‏ הפתרון עשוי להיות בהרחבת זכות הערעור,‏ הן מתן זכותלמי שזכה בערעורו אך נפגע מאמירת האגב,‏ והן מתן זכות למישכלל לא היה צד להליך,‏ אך נפגע מאמירת האגב.‏פתרון דחוק עשוי להיות ב"גיוסו"‏ של סע'‏ 81 ‏)ב(‏ לחוק בתיהמשפט ‏)נוסח משולב(,‏ תשמ"ד-‏‎1984‎‏,‏ ועניינו עתירה לביתהמשפט לתיקון פסק הדין.‏ בקשה מכוח סע'‏ 81 איננה פשוטהלחלוטין ואבני נגף רבות בדרכה,‏ כאשר בין השאר יש לטעוןלקיומה של ‏"טעות בפסק דין או בהחלטה אחרת שנתן"‏ ביתהמשפט.‏ לעניין זה ‏"טעות:‏ טעות לשון,‏ טעות בחישוב,‏ פליטתקולמוס,‏ השמטה מקרית,‏ הוספת דבר באקראי וכיוצא באלה".‏בית המשפט ‏"רשאי"‏ לתקן את פסק הדין תוך ‏"עשרים ואחדימים מיום נתינתם".‏בית המשפט ‏"רשאי"‏ להזדקק לעמדת הצדדים וכיוצא באילוהגבלות וחישוקים.‏ רק באם ישנה הסכמת הצדדים,‏ כעולהמסע'‏ קטן ‏)ב(,‏ ‏"רשאי בית המשפט להחליט בכל עת על כלתיקון בפסק דין או בהחלטה אחרת שנתן".‏בבג"צ 188/96 צ'ירינסקי נ'‏ סגן נשיא בית משפט השלום,‏מדינת ישראל ואח'‏ ‏)פ"ד נב)‏‎721)3‎‏(,‏ קבע בית המשפט,‏ לאחרשאימץ את המבחן הפונקציונלי שנקבע על ידי הנשיא ברקבכש"פ 658/88 חסן נגד מ"י ‏)פ"ד מה)‏‎670)1‎‏(:‏‏"צד אינו רק מי שעל פי המסמכים הפורמאליים הוא בעלדין.‏ צד הוא גם מי שנתקיים בעניינו הליך אשר הכריע בדברזכותו ה'הופלדיאנית'...‏ גישה זו ראויה היא מבחינת המדיניותהמשפטית,‏ שכן היא מאפשרת למי שזכותו נפגעה בהיותו צדלהליך שנוהל בעניינו,‏ גם אם אינו צד פורמאלי,‏ לערער עלהפגיעה בו".‏בית המשפט אימץ את פסיקתו של הנשיא ברק וקבע :‏"..התנאים לקיומה של זכות ערעור למי שנפגע מהחלטהשיפוטית,‏ גם אם אין הוא ‏'צד פורמלי'‏ להליך שבמסגרתונעשתה ההחלטה,‏ הם שניים:‏ ראשית - צריך שיתקייםבעניינו ‏'הליך',‏ ושנית - צריך שהליך זה יסתיים בהכרעהשיפוטית הפוגעת בזכות ההופלדיאנית שלו".‏בהתייחס לחופש הביטוי של השופט,‏ קבע בית המשפט:‏‏"...לעומתה,‏ ‏'עצמאות הביטוי'‏ הינה עצמאות אישית שלהשופט המתבטא,‏ ותכליתה לאפשר לו להציג את עמדתוולנמק את הכרעתו בלשון ובדרך הנראית לו נכונה והולמת.‏התערבות מצדה של ערכאת הערעור בעניין זה,‏ גם כאשרפתוחה בפני בעל דין הדרך לבוא בפניה - כאשר יש לו עילתערעור מוכרת - אינה רצויה,‏ מצומצמת ככל שתהיה,‏ משוםשמשמעותה של התערבות כזו תהיה,‏ בסופו של דבר,‏ ‏'שכתוב'‏של פסק הדין,‏ ולא זה תפקידה של ערכאת הערעור.‏ עיקרושל ערעור הוא בבחינת נכונותו של פסק-הדין מן ההיבט שליישום הדין בין הצדדים לסכסוך נושא ההליך,‏ ולא מן ההיבטשל סגנונו ודרך התבטאותו של השופט".‏בחינה מעמיקה ופתרון הולםכבוד השופטת שטרסברג-כהן התייחסה גם לפסיקה הזרהבעניין זה :‏"המקרה הקרוב ביותר לענייננו בפסיקה הזרה הוא פסק-הדיןהאמריקני )1984( COMPANY .BOLTE V. HOME INSURANCEבאותו מקרה נפגעו עורכי דין מדברים שנאמרו עליהםבהחלטת שופט בדבר דרך ניהול המשפט על ידיהם.‏ עורכיהדין,‏ שלא היו צד להליך,‏ הגישו ערעור על החלטתו שלהשופט.‏ ערעורם נדחה,‏ בהיעדר החלטה המתייחסת אליהםישירות שהיא בבחינת החלטה סופית המקימה זכות ערעור.‏השופט POSNER גרס,‏ כי דרך הערעור היא דרך שגויהבמקרה כזה,‏ וכי כאשר שופט קובע בהחלטתו ממצאיםשאינם שיפוטיים ושאינם דרושים להכרעתו,‏ הדרך היאלבקש סעד לצו עשה MANDAMUS( WRIT OF שהיא דרךהמקבילה לעתירה לבג"ץ בישראל(.‏ זוסמן בספרו הנ"ל ]18[,בעמ'‏ 29. יצוין,‏ כי באותו מקרה נדחתה פנייתם של עורכיהדין גם במסלול האחר ‏)מנדמוס(,‏ וזאת לגופו של עניין ולאמשום בחירת הליך בלתי מתאים".‏מטרתה של רשימה קצרה זו להאיר בעיה הראויה,‏ לטעמי,‏לבחינה מעמיקה ומציאת פתרון הולם אשר מצד אחד,‏ לאיהיו בו פגיעה או הגבלה בחופש ועצמאות השופט לכתובכעולה על דעתו,‏ אך מצד שני,‏ תישקלנה לעומקן ההשלכותשל אמירות שכאלו על אדם שאיננו עד ואיננו צד להליך,‏ אךבכל זאת נפגע מהן ללא יכולת להגיב.‏ברם,‏ הנסיבות שם הן שונות מן הדוגמאות שאני הבאתי.‏ שםדובר בעותר שהיה עד.‏‏)ד"א למעוניינים:‏ זכות הופלדיאנית הינה ‏"כל אינטרס שמוכרמבחינה משפטית ושנגדו עומדת חובה של הצד האחר".‏למשל,‏ אם יש לא'‏ זכות לקבל תשלום מב',‏ כנגד זכות זועומדת חובתו של ב'‏ לשלם(.‏בדלתיים פתוחות נובמבר-דצמבר 43 2007