裁量準則에 관한 考察 慶熙大學校 大學院 法 學 科 鄭 寬 善

행정처분기준이 합리적으로 만들어졌다면 법원도 이를 존중하였을 것이지만
각 부처에서 단독으로 마련하였기 때문에 미비한 점이 있을 수밖에 없었고,
법원은 권리구제기관으로서 처분청보다 완화된 기준을 적용하는 경향이 있기
때문에 정부가 마련한 행정처분기준이 불합리한 것으로 받아들여졌다고 생각
된다.
이와 같은 상황에서 각 부처에서는 행정처분기준의 법원에 대한 구속력을
확보하기 위하여 각 개별 법률에서 ‘행정처분기준을 부령으로 발령할 수 있다’
는 근거조항을 신설하는 한편, 이에 기하여 종전의 훈령․예규들을 부령으로
격상시키는 조치를 취하였던 것이다.
이에 대하여 판례는 행정규칙의 실질을 가지는 제재처분의 기준을 그 형식
만 바꾸어 법규명령으로 정한 점 및 당해 구체적인 제재처분의 기준을 법규명
령으로 보아 구속력을 인정하게 되면 행정청의 재량권을 배제하게 되어 그 기
준에 따른 제재처분을 재량처분으로 규정한 법률의 규정에 반하게 되는 문제
가 있는 점 등을 고려하여 당해 제재처분의 기준이 법규명령이 형식을 취하고
있지만 행정규칙의 성질을 갖는 것으로 본다.
그런데 행정청은 제재처분의 기준에 구속력을 인정함으로써 처분청의 자의
를 배제하고 신속하고 통일성 있는 행정을 도모하기 위하여 제재처분의 기준
을 대통령령의 형식으로 제정하기에 이르렀다. 그리고 행정기관이 법률안을
만들 때 법률 자체에 제재처분의 기준을 부령이나 대통령령으로 정하도록 위
임하는 명문의 규정을 두게 된 것이다. 92)
이에 판례는 관련 법령 및 행위의 성질 등을 고려하여 대통령령으로 정한
92) 판례가 재량준칙의 평등원칙을 매개로 한 대외적 구속력을 인정하지 않음으로써 재량
준칙의 재량권 행사의 기준으로서의 기능에 장애가 발생하여 처분청의 재량권 행사의
자의를 막기 어렵게 됨에 따라 재량준칙을 법규명령의 형식으로 나아가 대통령령의 형
식으로 제정하여 당해 재량준칙의 재량권 행사의 기준으로서의 기능을 강화하고자 한
것으로 보인다. 식품위생법과 동법 시행령의 예를 보면 식품위생법 제58조 제1항은 허
가의 취소 또는 영업정지처분의 세부적인 기준은 위반행위의 유형과 위반의 정도를 참
작하여 보건사회부령으로 정하도록 위임하고 있다. 이 위임에 근거하여 동법 시행규칙
제53조 별표 15는 위반의 유형 및 위반이 정도에 따라 일률적인 제재처분의 기준을 정
하면서 다만 처분기준을 감경하여 적용할 수 있다고 규정하고 있다. 박균성, 전게서,
173면.
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