裁量準則에 관한 考察 慶熙大學校 大學院 法 學 科 鄭 寬 善

나. 附隨的 統制
위법한 행정규칙에 행정처분의 취소를 구하는 소송에서 행정규칙의 위법 여
부가 법원에 의해 심판될 수 있는지가 문제된다. 행정규칙이 대외적 구속력을
갖지 않는 경우에는 행정처분의 위법 여부를 판단함에 있어서 행정규칙의 위
법여부가 전제문제가 되지 않으므로 법원에 의한 심판대상이 될 수 없을 것이
다. 그러나 행정규칙이 대외적 구속력을 갖고 행정처분의 취소소송에서 행정
규칙의 위법여부가 전제문제가 되었을 때에는 법원에 의한 심판대상이 된다.
즉 재량준칙을 적용한 행정처분에 대한 심사를 함에 있어서 선결문제로서 심
사를 하게 된다는 것이다. 재량준칙을 적용한 처분의 재량권의 일탈․남용이
문제되는 경우에, 법원은 첫째 처분의 기준이 되는 재량준칙의 일반적 타당성
을 심사하고, 둘째 구체적으로 본 사안에 있어서 재량준칙으로부터 벗어나는
것을 정당화하는 사유는 없는지에 대한 심사를 하며, 셋째 최종적으로 행정처
분에 대한 재량권의 일탈․남용 여부를 심사하게 된다.
2. 行政的 統制
재량행위 투명화 방안은 재량행위의 투명화를 통해 공정성과 신뢰성을 확보
하기 위한 것이지만 “투명화”의 취지가 예측가능하고, 공정하며, 신뢰할 수 있
는 재량권을 행사하도록 하자는 것이지 재량권을 없애자는 것은 아니므로, 투
명화에 중점을 두어 재량권을 과도하게 축소하거나 폐지하는 방향으로 입법이
진행된다거나, 재량권 인정의 취지와 모순되는 방향으로 그 요건의 구체화가
추진되는 일은 방지 되어야 할 것이다. 75)
이러한 의미에서 재량행위 투명화 방안은 행정절차제도 및 정보공개제도의
정비 등 행정적 통제와 그 궤를 같이할 때 재량권을 인정한 취지와 투명성을
동시에 달성할 수 있을 것이다. 따라서 이하에서는 행정절차법상의 처분기준
74) 박균성, 전게서, 193면.
75) 오준근, “재량행위의 판단기준과 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안”, 법제 통권
제570호, 법제처, 2005. 6, 27-28면.
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