裁量準則에 관한 考察 慶熙大學校 大學院 法 學 科 鄭 寬 善

효력을 가지는 것이다. 그러한 의미에서 재량준칙은 준법규적 성질을 가지는
것으로 보아야 한다. 61)
다만 재량준칙에 이러한 법적 효력은 평등원칙을 매개로 한 것이고, 평등원
칙의 적용에 있어서는 비교대상이 필요한 것이므로, 재량준칙에 따른 관행이
형성되어 있는 경우에만 인정되는 것이며 따라서 제1차적 적용에 있어서의 재
량준칙의 법적 효력의 문제가 제기된다고 보는 견해 62)가 있으나, 독일의 판례
에서는 이 경우에도 당해 재량준칙이 그 성질상 당연히 그에 따른 관행이 형
성될 것으로 볼 수 있는 성질의 것이면, 당해 재량준칙은 豫期慣行(Antizipierte
Praxis)으로 보아, 이러한 재량준칙도 평등원칙을 매개로 하여 대외적으로 간
접적 법적 효력을 발생하는 것이라고 보고 있다.
이와 같이 평등원칙을 매개로 한 행정의 자기구속의 원리에 의해 관행에 의
하여 뒷받침되고 있는 재량준칙은 국민에 대하여도 법적 효력을 가진다고 할
수 있다. 63) 이와 같이 평등원칙을 매개로 한 재량준칙의 간접적 대외적 구속력
을 인정한다고 할 때 무하자재량행사청구권을 인정할 수 있을 것인가에 대하
여 국민은 행정의 자기구속의 원리와 관련하여 헌법상의 평등원칙에 의하여
재량준칙에 정하여진 요건이 충족되는 경우에는 소관행정청에 당해규칙을 하
자 없이 적용할 것을 구하는 청구권을 인정하여야 한다는 견해 64)도 있으나, 평
등원칙에 의하여 재량준칙의 간접적 대외적 구속력을 인정하는 경우에는 무하
자재량행사청구권까지 인정할 것은 아니라고 본다.
(3) 法規說
61) 김동희, “행정규칙의 법적 성질”, 고시계 406, 1990. 12, 52면 ; 박균성,『행정법강의』,
박영사, 2005, 169면.
62) 김동희, “행정규칙의 법적 성질; 이론․판례의 검토”, 서울대학교 법학 제85․86, 1991.
8, 17면.
63) 헌법상의 평등원칙은 행정내부명령인 행정규칙을 외부효력을 갖는 법규로 돌리는 '轉換
規範(Umschaltnorm)'으로서의 역할을 한다고 한다. Vgl. F. Ossenbühl, a.a.O.(Anm.14),
S.139.; 김향기, “법률유보와 행정규칙의 법규성”, 사회과학논총6, 성신여자대학교사회과학
연구소, 1994, 127면에서 재인용.
64) Vgl. Bverw GE 10, 112(113); 김향기, 전게논문, 127면에서 재인용.
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