裁量準則에 관한 考察 慶熙大學校 大學院 法 學 科 鄭 寬 善

은 1978년 7월 17일 법률 제9조에 규정된 조건하에 공표된 훈령, 재량준칙 및
통첩을, 그 규정이 법률 또는 명령에 위반하지 않는 경우, 행정에 대하여 원용
할 수 있다” 13)라고 규정하고 있다.
따라서 처분청은 재량준칙을 처분의 근거로 명시할 수 있고 재량준칙이 적
법한 경우에는 개별 사안의 특수성 또는 공익상의 필요상 당해 재량준칙규정
의 적용을 배제하여야 하는 경우가 아닌 한 당해 재량준칙에 따른 처분은 적
법한 처분이고, 그에 위반한 처분은 평등원칙에 반하여 위법한 처분이 된다. 14)
또한 국민은 행정청의 처분에 대한 취소소송에서 계쟁처분이 재량준칙에 위
반하였다는 것을 원용할 수 있다. 이 경우에 처분행정청이 계쟁처분의 적법성
을 주장하기 위해서는 재량준칙의 적용을 배제하여야 할 당해 사안의 특수성
또는 공익상의 필요를 입증해야 한다. 반대로 신청자인 국민이 재량준칙과 다
른 결정을 내려줄 것을 요청하였음에도 행정청이 이를 거부한 경우에는 신청
자인 원고가 행정청이 재량준칙의 적용을 배제하였어야 했다는 것을 입증하여
야 한다. 15)
13) 한국법제연구원,『재량행위의 투명화를 위한 법령정비지침수립』, 2004. 10. 23, 131면.
14) 독일의 경우 행정규칙의 법규성에 대하여 헌법상의 평등원칙과 “행정의 자기구속”의
법리에 의하여 간접적 대외적 효력을 인정하는 견해와 국가내부영역과 국가와 국민간의
외부영역의 구분은 더 이상 적절하지 않다고 하면서 법률유보에 해당되지 않는 영역에
서는 위임받을 필요가 없는 행정부의 입법권이 인정될 수 있다고 하는 직접적 대외적 효력설
이 있다. 독일연방행정대법원은 “빌 판결(Wyhl-Urteil)”에서 원자력발전소의 허가에 대한 기술
적 준칙(행정규칙)을 “규범구체화행정규칙(Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften)”이
라고 판시하고 동 행정규칙은 법률의 한계 안에서 법원에 대하여 구속력이 있다고 판시하여
행정규칙의 직접적 대외적 효력설을 지지하였다. 그러나 독일연방헌법재판소는 이에 대하여
“법원은 그 재판에 있어 원칙적으로 전통적 의미의 법원에만 구속되며 행정규칙에 구속되지
않는다”고 하여 빌 판결과 일정한 거리를 두고 있으며, 유럽법원(EuGH NVwZ 91, 866,
868)은 규범구체화행정규칙의 직접적 대외적 효력을 인정하지 않고 있다. 최정일, “행정
규칙의 법규성문제를 또 생각하며”, 법제 486, 1998. 6, 53-73면 참조.
15) 한국법제연구원, 전게서, 131-132면.
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