裁量準則에 관한 考察 慶熙大學校 大學院 法 學 科 鄭 寬 善

碩士學位論文
裁量準則에 관한 考察
- 裁量準則의 立法方式을 중심으로 -
指導敎授 朴 均 省
慶熙大學校 大學院
法 學 科
鄭 寬 善
2006年 2月 日

裁量準則에 관한 考察
- 裁量準則의 立法方式을 중심으로 -
指導敎授 朴 均 省
이 論文을 法學 碩士學位論文으로 제출함
慶熙大學校 大學院
法學科 行政法專攻
鄭 寬 善
2006年 2月 日

鄭寬善의 法學 碩士學位論文을 認准함
主審敎授 ㊞
副審敎授 ㊞
副審敎授 ㊞
慶熙大學校 大學院
2006年 2月 日

第1章 序 論 ·············································································································· 1
第1節 硏究의 必要性 및 硏究目的 ············································································ 1
第2節 硏究의 範圍 및 方法 ······················································································ 2
1. 硏究의 範圍 ············································································································· 2
2. 硏究의 方法 ············································································································· 4
第2章 裁量準則 一般論 ···················································································· 5
第1節 裁量準則의 意義와 機能 ·················································································· 5
1. 裁量準則의 意義 ··································································································· 5
2. 裁量準則의 機能 ····································································································· 6
第2節 裁量準則의 種類 ································································································ 6
1. 行政規則形式의 裁量準則 ····················································································· 6
2. 法規命令形式의 裁量準則 ····················································································· 7
第3節 裁量準則의 根據 및 限界 ················································································ 7
1. 裁量準則의 根據 ····································································································· 7
2. 裁量準則의 限界 ····································································································· 8
第4節 裁量準則의 效力 ································································································ 9
1. 對內的 效力 ············································································································· 9
2. 對外的 效力 ············································································································· 9
第5節 外國의 立法例 ·································································································· 11
1. 프랑스 ····················································································································· 11
가. 프랑스법상의 裁量準則 ··················································································· 11
나. 裁量準則에 대한 統制 ····················································································· 11
2. 美國 ························································································································· 16
가. APT의 行政裁量에 대한 司法審査 ······························································ 16
나. 行政節次法上의 處分基準의 設定․公表 ·····················································17

다. 利害關係人의 參與 ··························································································· 18
라. 節次規定을 違反한 行政處分의 效力 ··························································· 18
3. 獨逸 ························································································································· 18
가. 裁量處分基準의 設定․公表 ··········································································· 18
나. 理由附記 ············································································································· 19
다. 節次規定을 違反한 行政處分의 效力 ··························································· 19
第3章 裁量準則의 法的 問題 ·································································· 22
第1節 裁量準則의 法的 性質과 拘束力 ·································································· 22
1. 裁量準則의 法的 性質 ························································································· 22
가. 學說 ····················································································································· 22
나. 判例 ····················································································································· 24
2. 裁量準則의 拘束力 ······························································································· 25
가. 對內的 效力 ······································································································· 25
나. 對外的 效力 ······································································································· 26
3. 檢討 ························································································································· 29
第2節 裁量準則에 대한 統制 ···················································································· 30
1. 司法的 統制 ··········································································································· 30
가. 直接的 統制 ······································································································· 30
나. 附隨的 統制 ····································································································· 32
2. 行政的 統制 ··········································································································· 32
가. 處分基準의 設定․公表 ··················································································· 33
나. 聽聞 ····················································································································· 35
다. 法制處에 의한 行政規則의 審査 ··································································· 35
라. 行政審判에 의한 統制 ····················································································· 36
3. 立法的 統制 ··········································································································· 36
가. 法規的 統制 ······································································································· 36
나. 政治的 統制 ······································································································· 36

第3節 小結 ······················································································································ 37
1. 問題點 ····················································································································· 37
가. 裁量準則의 拘束力과 裁量行爲性 ································································· 37
나. 裁量準則의 適用 否認 可能性 ······································································· 38
2. 改善方案 ················································································································· 39
第4章 法規命令形式의 裁量準則의 法的問題 ······························· 41
第1節 法規命令形式의 裁量準則의 發生背景 ························································41
第2節 法規命令形式의 裁量準則의 法的 性質과 拘束力 ···································· 44
1. 論議의 實益 ··········································································································· 44
2. 法律에 委任根據가 없는 境遇 ··········································································· 45
가. 學說의 立場 ······································································································· 45
나. 檢討 ····················································································································· 46
3. 法律에 委任根據가 있는 境遇 ··········································································· 47
가. 學說 ····················································································································· 47
나. 大法院 判例의 態度 ························································································· 47
第3節 加重․減輕規定 ······························································································ 52
1. 減輕規定의 態樣 ··································································································· 52
가. 減輕要件에 따른 分類 ····················································································· 52
나. 減輕範圍에 따른 分類 ····················································································· 53
다. 加重을 함께 規定한 境遇 ··············································································· 53
2. 減輕規定과 裁量準則의 法的 效力 ··································································· 54
가. 減輕規定을 두지 않은 裁量準則의 法的 效力 ··········································· 54
나. 減輕의 下限을 정한 裁量準則의 法的 效力 ··············································· 54
다. 減輕規定을 適用하지 아니한 裁量準則의 法的 效力 ······························· 54
라. 減輕規定만을 둔 裁量準則의 法的 性質 ····················································· 55
第4節 法規命令形式의 裁量準則 統制 ···································································· 55
1. 司法的 統制 ··········································································································· 55
가. 直接的 統制 ······································································································· 55

나. 附隨的 統制 ······································································································· 55
2. 行政的 統制 ··········································································································· 56
가. 法制處의 審査 ··································································································· 56
나. 處分基準의 設定․公表 ··················································································· 56
다. 行政節次에 있어서 理由附記 ········································································· 56
3. 立法的 統制 ··········································································································· 59
가. 直接的 統制 ······································································································· 59
나. 間接的 統制 ······································································································· 60
第5節 小結 ···················································································································· 61
1. 裁量準則 形式의 法規命令化의 問題點 ··························································· 61
2. 改善方案 ················································································································· 62
第5章 裁量準則 個別的 事例分析 ·························································· 64
第1節 槪觀 ···················································································································· 64
第2節 制裁的 處分 基準 ···························································································· 65
1. 獨占規制 및 公正去來에 관한 法律上의 過徵金 賦課基準 ························· 65
가. 獨占規制 및 公正去來에 관한 法律上의 課徵金 賦課基準 實態 ··········· 67
나. 課徵金 賦課基準의 法的 性質 및 拘束力 ··················································· 72
다. 課徵金 賦課基準의 問題點 및 改善方案 ····················································· 75
2. 道路交通法上의 運轉免許取消處分 基準 ························································· 77
가. 運轉免許取消處分 基準의 實態 ····································································· 78
나. 運轉免許取消處分 基準의 法的 性質 및 拘束力 ······································· 81
다. 運轉免許取消處分의 基準을 部令의 形式으로 정한 同 施行令[별표16]의
問題點 및 改善方案 ························································································ 82
第3節 許可 特許 基準 ································································································ 84
1. 開發行爲許可 및 建築許可 基準 ······································································· 84
가. 開發行爲許可 및 建築許可 基準의 實態 ····················································· 85
나. 開發行爲許可 基準과 建築許可 基準의 法的 性質 ································· 92
다. 問題點 및 改善方案 ························································································· 95

2. 航空法上의 航空運送事業免許의 基準 ······························································· 96
가. 航空運送事業免許 基準의 實態 ····································································· 97
나. 運輸權 配分基準의 法的 性質 및 拘束力 ················································· 100
다. 問題點 및 改善方案 ······················································································· 100
第6章 結 論 ·········································································································· 102
參考文獻 ·················································································································· 105
Résumé ··················································································································· 110

第1章 序 論
第1節 硏究의 必要性 및 硏究目的
국가의 자의적인 통치를 억제하고 정의를 실현하기 위하여 법에 따라 국가
작용이 행하여지도록 하는 법치주의 원칙은 국가권력 중에서도 특히 행정권에
대한 통제원리이며 따라서 법치주의의 핵심적 내용은 법치행정의 원칙이다.
법치행정 하에서 행정의 법에 대한 종속의 원칙을 실현하기 위해서는 행정
을 규율하는 법률을 일의적으로 명확하게 규율하여 기계적으로 법률을 집행해
야 하지만, 행정권 행사의 대상이 되는 행정현실이 매우 다양하고 전문화되어
있기 때문에 행정에 대한 모든 사항을 법으로 명문화하여 적용하는 것이 입법
기술상 불가능하다. 또한 행정의 본질이 질서국가에서 복지국가로 변천함에
따라 행정의 통일성 못지않게 구체적이고 타당한 행정에 대한 요구가 증대하
고 있는 상황에서 법률에 의해 일률적으로 행정의 기준을 정한다면 구체적 타
당성 있는 행정을 행할 수 없는 문제가 있다. 이러한 문제들로 인해 법률은
행정을 규율함에 있어 합목적적인 행정이 가능하도록 행정권의 행사에 있어서
일정한 한계 내에서 재량권을 인정하고 있다.
그런데 실무상으로는 재량권을 행사함에 있어서는 행정의 통일성과 효율성
을 꾀하기 위하여 행정규칙의 형식으로 훈령․지침 등을 제정하여 재량권 행
사의 기준을 미리 정해 놓고 있다. 이는 행정의 통일성과 효율성을 제고하기
위한 것이면서 동시에 보조기관과 하급행정기관의 재량권을 통제하고자 한 것
이다. 이렇게 등장한 것이 재량준칙이며, 따라서 재량준칙은 행정규칙의 형식
으로 제정되는 것이 원칙이지만, 행정규칙 형식의 재량준칙에 대한 규범력이
인정되지 아니함에 따라 재량권 행사의 불평등성 및 예측불가능성이 문제되었
다. 이에 따라 법규명령 형식으로 재량준칙을 전환하는 현상이 발생하게 되었
고 이러한 경향은 법제처가 재량행위 투명화 사업을 국정과제로 추진하면서
각 부처에 훈령․지침 등을 법규명령으로 전환할 것을 요구함에 따라 가속화
되고 있다.
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법규명령 형식의 재량준칙은 법률의 위임을 받아 제정된 것이거나 또는 법
률의 집행을 위하여 제정하는 대통령령 및 부령을 의미하는 것으로서 헌법상
법규의 효력이 부여되어 있다. 여기서 중요한 문제가 발생하는데, 행정청에 재
량권을 부여할 필요성에 의해 법률에서 재량권을 부여한 것을 시행령 또는 시
행규칙에서 재량준칙을 정함으로써 사실상 재량권을 부인하게 되는 것이 그것
이다. 이는 오랫동안 ‘법규명령 형식의 재량준칙’의 문제로 학설과 판례에서
쟁점이 되어왔다. 더욱이 행정기능의 확대와 행정의 전문화․기술화로 인하여
법규명령이 양적으로 증가하고 질적으로도 그 중요성을 더해감에 따라 법규명
령 형식의 재량준칙이 국민 생활관계에 미치는 영향이 증대되고 있는 가운데
이 문제가 정리되지 아니한 채, 재량행위 투명화를 일괄적으로 추진하는 것은
문제가 있다.
따라서 본 논문에서는 행정청에 재량권을 부여한 법률의 취지에 반하지 않
으면서 재량권 행사에 대한 통제와 통일성 및 효율성을 제고해야 하는 행정현
실을 모두 고려할 수 있는 조화로운 해결방안을 제시하고자 한다. 또한 행정
규칙 형식으로 제정된 순수한 재량준칙과 법규명령 형식의 재량준칙을 구분하
고 바람직한 입법방식을 제시하는 것을 연구의 목적으로 한다.
第2節 硏究의 範圍 및 方法
1. 硏究의 範圍
위의 연구목적을 달성하기 위하여 다음과 같이 연구범위를 설정하였다.
제2장에서는 재량준칙 일반에 대한 이해를 위하여 우선 재량준칙의 의의와
기능에 대하여 설명한다. 또한 본 논문에서 계속해서 입법방식에 따른 재량준
칙의 법적 문제를 다루게 될 것이므로 재량준칙의 종류를 입법방식에 따라 분
류하여 행정규칙 형식의 재량준칙과 법규명령 형식의 재량준칙에 대하여 간략
하게 검토하고 그 근거와 한계에 대하여 서술한다. 그리고 마지막으로 재량권
통제의 문제와 관련하여 외국의 입법례를 살펴봄으로써 그 시사점을 검토하고
자 한다.
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제3장에서는 제2장에서 서술한바 있는 행정규칙형식의 재량준칙의 법적 문
제에 대하여 보다 자세하게 검토하기 위하여 제1절에서 재량준칙의 법적성질
과 구속력에 대하여 검토하고 제2절에서 재량준칙의 통제에 대하여 사법적 통
제와 행정적 통제 그리고 입법적 통제로 나누어 살펴본다. 제3절에서는 재량
준칙의 법적 성질 및 구속력과 관련하여 재량행위가 기속화되는 문제점을 지
적하고 구체적인 사정이 존재할 경우 재량준칙의 적용을 부인할 수 있도록 재
량준칙의 운용에 대한 개선방안을 제시한다.
또한 최근 재량준칙을 법규명령형식으로 제정하는 사례가 점차 증가하고 있
어 법규명령형식의 재량준칙에 대한 논의의 필요성이 증대되고 있으므로 행정
규칙형식의 재량준칙과 구별하여 법규명령형식의 재량준칙에 대하여는 별도로
제4장에서 다루도록 한다. 우선 재량준칙이 법규명령형식으로 제정되게 된 배
경에 대하여 살펴본 후, 제3장 행정규칙 형식의 재량준칙과 같은 서술체계를
가지고 법규명령형식의 재량준칙의 법적성질과 구속력에 대하여 고찰한다. 다
만 법규명령형식의 재량준칙에 있어서는 상위법에서 재량권을 부여한 취지에
반하지 않고 예외적인 사정을 고려할 수 있도록 가중․감경규정을 두고 있으
므로 바람직한 입법방식과 관련하여 제3절에서 가중․감경 규정에 대하여 검
토한다. 그리고 행정규칙 형식의 재량준칙에서와 마찬가지로 재량준칙에 대한
통제로서 사법적 통제와 행정적 통제 그리고 입법적 통제에 대하여 검토하고
마지막 소결로 법규명령형식의 재량준칙에 대한 판례의 입장을 검토하면서 문
제점을 지적하고 개선방안을 제시한다.
제5장에서는 이상에서 살펴본 법적문제를 토대로 몇가지 개별적인 사례를
선정하여 각각의 입법방식에 초점을 맞추어 그 실태를 조사하고 각각의 문제
점과 개선방안을 제시하도록 한다. 구체적인 사례로서 제재적 처분기준에 해
당하는 것으로는 독점규제 및 공정거래법상의 과징금부과기준과 운전면허취소
처분 기준에 대하여 검토하고, 허가 특허 기준에 해당하는 것으로는 개발행위
허가 및 건축허가 기준과 항공법상의 항공운송면허 기준을 검토한다.
제6장에서는 전체의 내용을 정리한다.
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2. 硏究의 方法
위의 연구를 위하여 기본적으로는 국내 문헌과 논문을 참조하였다. 외국의
입법례를 검토함에 있어서는 국외문헌과 국내의 외국법에 대한 논문을 참조하
여 외국의 법제와 우리의 법제를 비교법적으로 고찰함으로써 그 시사점을 발
견하고자 하였다. 또한 행정규칙 형식의 재량준칙과 법규명령 형식의 재량준
칙에 대한 법적 성질과 구속력에 대한 검토에 있어서는 주로 문헌분석과 함께
판례분석을 통하여 판례의 입장에 대한 문제점과 개선방안을 제시하고자 하였
다. 마지막으로 재량준칙의 몇몇 개별적인 사례를 분석함에 있어서는 관련 법
률과 시행령․시행규칙에 대한 면밀한 검토와 함께 관련된 행정규칙을 검토․
분석하였고, 일부는 신문기사와 각 부 홈페이지를 참조하였다.
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第2章 裁量準則 一般論
第1節 裁量準則의 意義와 機能
1. 裁量準則의 意義
재량준칙(Directives)이라 함은 재량권 행사의 기준을 정하는 행정규칙을 말
한다. 즉 재량준칙 1)은 재량권을 부여받은 행정기관이 자신의 재량권 행사 또
는 하급 행정기관의 재량권 행사에 있어서 특별한 사정이 없는 한 따라야 할
일반적 기준을 정하는 규정 2)이라고 정의할 수 있는데 이러한 개념은 행정기
관이 재량권 3)을 보유하는 경우 재량권 행사의 기준을 미리 설정하여 둘 필요
성에서 행정실무상 등장하였다.
재량준칙은 상급행정기관으로부터 하급행정기관에 대해 발해지는 경우뿐만
아니라 재량권을 갖는 행정기관 자신이 자신의 재량권 행사를 미리 정하여 두
기 위하여 정하는 경우도 있다.
재량준칙은 행정권 행사의 기준을 정하는 일반적 성격의 규범인 점에서 법
규명령과 유사하지만, 재량준칙은 법규명령과 달리 행정권 행사의 일반적 기
준 내지 방침을 제시할 뿐이며 그 자체로서는 국민에게 직접적인 법적 효과를
미치지 않는 행정내부조치이다. 또한 법규명령의 경우에는 법규명령 자체에
명문의 규정이 없는 한 그 규정내용과 다른 결정을 할 수 없지만 재량준칙의
경우에는 구체적인 사안의 특수성 또는 공익상의 필요에 의해 재량준칙에서
정해진 행정기준과 다른 결정을 할 수 있다는 점에서 차이가 있다. 4)
따라서 재량준칙을 제정함에 있어서 그 재량준을 집행하는 행정기관이 사안
의 구체적 특성을 고려하여 재량준칙에서 정해진 기준과 다른 처분을 할 자유
1) 이러한 점으로 인하여 재량준칙은 선험적으로 재량권과 모순되는 관계에 있다고 본다.
Jean-Marie Pontier, “프랑스에서의 행정재량의 제문제”, 한불법학회, 2005. 4. 16, 5면.
2) Rivéro, droit administratif, Dalloz, 11éme Ed. 1985, p. 97.
3) 재량권은 최소한의 적법성을 의미한다. Jean-Claude Ricci, DROIT ADMINISTRATIF,
HACHETTE, 1996, p. 18.
4) 박균성, “프랑스 행정법상의 행정규칙에 관한 고찰”, 공법연구 19, 1991. 6, 188면.
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를 박탈하는 정도로 강제적인 경우에 당해 준칙은 더 이상 재량준칙이 아니며
법규명령의 성질을 갖는다. 이 경우에 당해 준칙이 상위법령에 반하지 않으면
적법한 법규명령이 되지만, 상위법령에 반하면 위법한 법규명령이 된다.
2. 裁量準則의 機能
재량준칙은 국민에게 재량권행사의 기준을 미리 알려 주는 기능과 함께 법
적 안정성을 보장하고, 행정의 일관성을 보장하면서 행정정책의 계속성과 공
정성을 보장하여 5) 행정권 행사의 편의성 보장과 재량권의 자의적인 행사를
방지하는 기능을 가진다. 6)
第2節 裁量準則의 種類
1. 行政規則形式의 裁量準則
엄격한 의미의 재량준칙과 법규명령의 성질을 갖는 준칙의 구별기준은 준칙
의 규정방식이다. 문제의 준칙이 처분청의 구체적 사안의 특수성을 고려한 판
단을 배제할 정도로 규정하고 있으면 법규명령적 준칙이고, 행정청의 판단권
을 유보한 방침적 내지 지침적 성격의 것인 경우에는 재량준칙이다. 그리고
이 판단에 있어서는 문제의 준칙의 문언 자체뿐만 아니라 준칙의 제정권자의
의도 및 그 위반에 대한 제재조치의 유무가 중요한 기준이 된다. 즉 재량준칙
은 반드시 제정자에 의해 붙여진 명칭과 관계가 있지는 않다. 7)
이러한 재량준칙을 제정함에 있어서 그 재량준칙을 집행하는 행정기관이 사
안의 구체적 특성을 고려하여 재량준칙에서 정해진 기준과 다른 처분을 할 자
유를 박탈하는 정도로 강제적인 경우에 당해 준칙은 더 이상 재량준칙이 아니
며 법규명령의 성질을 갖는다. 이 경우에 당해 준칙이 상위법령에 반하지 않
5) Catherine Bergeal, Rediger un texte normatif loi, dècret, arrêté, circulaire..., Berger-Levrault,
2004, p. 122.
6) 박균성, 전게서, 170면.
7) Catherine Bergeal, ibid., p. 122.
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으면 적법한 법규명령이 되지만, 상위법령에 반하면 위법한 법규명령이 된다.
2. 法規命令形式의 裁量準則
법규명령의 형식을 취하고 있지만 그 실질이 행정규칙의 실질을 가지는 경
우에 판례는 당해 규범을 행정규칙으로 보고 있다. 이 경우에 법규명령의 형
식으로 제정되어 있지만 그 실질은 행정규칙이어서 행정규칙으로서의 효력을
갖는 것을 ‘법규명령형식의 행정규칙’이라 한다. 그런데 이때 주의할 것은 판
례가 법규명령형식의 행정규칙을 인정한 것은 재량권 행사의 기준 즉 재량준
칙을 법규명령의 형식으로 제정한 경우에 한하고 있다는 점이다. 법규명령형
식의 재량준칙에는 대통령령 형식의 재량준칙과 부령형식의 재량준칙이 있는
데, 최근 판례는 재량권 행사의 기준을 법규명령의 형식으로 정한 경우에 당
해 재량권 행사의 기준을 법규명령으로 보고 있다.
第3節 裁量準則의 根據 및 限界
1. 裁量準則의 根據
행정청은 행정청에 부여된 재량권을 행사함에 있어서 행정절차법 제20조에
의해 그 처분 기준을 설정하여야 할 의무가 있으며, 또한 재량권 행사에 대한
법적 안정성과 예측가능성 및 신뢰보호의 원칙에 의하여 재량준칙을 제정하고
있다.
이러한 재량준칙의 제정에는 별도의 법적 근거를 요하지 않고, 재량준칙은
행정기관의 자율권에 의해 자유롭게 제정될 수 있다. 즉 상급행정기관이 하급
행정기관에 발하는 재량준칙은 상급기관의 지휘감독권에 근거하여 발해질 수
있고, 처분청이 자신의 행정권 행사의 기준으로 제정하는 재량준칙은 그 근거
가 당해 처분청의 처분권에 있다. 따라서 재량준칙의 제정은 법률에서 재량권
을 부여한 취지에 반하지 않도록 일정한 한계 내에서 인정되어야 할 것이다.
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2. 裁量準則의 限界
재량준칙은 행정청에게 재량권이 인정되는 경우에만 제정할 수 있는 것이므
로 구체적 사안의 특수성에 따른 고려를 배제하는 정도로 엄격히 제정되어서
는 안 된다. 8) 즉 재량준칙이 행정청의 재량권을 기속권한으로 변경하여서는
안 된다. 또한 재량준칙의 내용은 적용법령이 추구하는 목적에 적합하여야 하
고, 기존의 법질서에 새로운 사실을 추가하거나 기존의 법령에 위반하여서는
안 된다. 9)
행정권에 부여된 재량은 자의적으로 행사되기 쉬운 속성을 지니고 있고,
이로 인한 국민의 권익의 침해 또한 심각한 상황이다. 자의적인 재량권의 행
사로 침해된 국민의 권익을 구제하기 위하여 재량행위에 대한 사법심사가 다
양하게 이루어지고 있는 것과는 별도로 행정권은 나름대로 재량권의 자의적
행사를 방지하기 위하여 행정입법에 재량준칙을 두어 재량권 행사의 예측가능
성을 제고하고 있다. 이러한 측면에서 보면 행정입법은 법률이 유보를 확대하
는 기능을 수행하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 국회입법의 원칙(헌법 제40조)
과 법률에 의한 기본권제한의 원칙(헌법 제37조 제2항) 등을 통하여 국민의
자유와 권리의 보장을 추구하여 온 권력분립을 기초로 하는 법치국가에서 행
정입법을 통한 재량통제는 법률에 의한 행정의 원칙의 보완적 기능의 범주를
벗어나지 않아야 한다 10)는 한계를 지닌다.
8) 만약 그러한 재량준칙이 제정되었다면 그것은 더 이상 재량준칙이 아니며 법규명령의 성
질을 갖게 되며 법규명령제정권이 없는 자가 제정한 경우에는 위법한 법규명령이 된다.
9) Catherine Bergeal, supra note 5, p. 122.
10) 김동희, 『행정법Ⅰ』, 박영사, 2003, 132면, 김명길, “재량준칙의 재량통제법리”, 부산
대학교 법학연구 통권 52호, 2003. 12, 198면.
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第4節 裁量準則의 效力
1. 對內的 效力
행정기관의 장이 그 소속공무원에 대하여 또는 상급행정청이 하급행정청에
대하여 재량준칙을 발할 수 있는 근거는 그 지휘감독권에 있는 것이므로, 행
정내부에 있어서 하급공무원 또는 하급행정청은 당해 재량준칙에 명백한 하자
가 있지 아니하는 한 복종할 의무가 있고 이에 위반하는 경우에는 징계 등의
제재를 받는다. 또한 상급행정청은 재량준칙에 위반한 처분을 취소 또는 변경
할 수 있을 것이다. 11)
재량준칙은 복종의무에 의해 하급행정기관은 상급행정청이 발한 재량준칙에
원칙적으로 따라야 하는 것이나 당해 사건의 사안이 재량준칙상의 기준과는
다른 것인 때에는 처분청은 재량준칙상의 기준과는 다른 처분을 할 수 있을
뿐만 아니라 그러한 의무를 지고 있는 것이다. 12) 그러나 실제로는 하급행정기
관이 그 재량처분에 있어 당해 사건의 특수성을 감안하여 재량준칙상의 내용
과 다른 처분을 할 가능성은 監査의 문제와 공무원의 능력 부족의 문제로 인
해 거의 배제되고 있다.
2. 對外的 效力
재량준칙은 평등원칙을 매개로 하여 간접적으로 대외적인 구속력을 갖는다
고 보는 것이 다수의 견해이다. 재량준칙은 그 자체가 직접 대외적 구속력을
갖는 것은 아니지만 재량준칙에 따라 동일한 내용의 처분이 반복된 경우에 특
별한 사유 없이 특정한 자에게 그 재량준칙을 적용하지 않고 재량준칙의 내용
과 다른 처분을 하는 것은 평등원칙에 반하여 위법한 처분이 된다.
프랑스의 경우, 1983년 11월 28일 데크레(dècret) 제1조는 “모든 이해관계인
11) 김동희, “프랑스 행정법상의 재량준칙에 관한 고찰”, 서울대학교 법학 제 66․67, 1986.
6, 66면.
12) 김동희, 전게논문, 66면.
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은 1978년 7월 17일 법률 제9조에 규정된 조건하에 공표된 훈령, 재량준칙 및
통첩을, 그 규정이 법률 또는 명령에 위반하지 않는 경우, 행정에 대하여 원용
할 수 있다” 13)라고 규정하고 있다.
따라서 처분청은 재량준칙을 처분의 근거로 명시할 수 있고 재량준칙이 적
법한 경우에는 개별 사안의 특수성 또는 공익상의 필요상 당해 재량준칙규정
의 적용을 배제하여야 하는 경우가 아닌 한 당해 재량준칙에 따른 처분은 적
법한 처분이고, 그에 위반한 처분은 평등원칙에 반하여 위법한 처분이 된다. 14)
또한 국민은 행정청의 처분에 대한 취소소송에서 계쟁처분이 재량준칙에 위
반하였다는 것을 원용할 수 있다. 이 경우에 처분행정청이 계쟁처분의 적법성
을 주장하기 위해서는 재량준칙의 적용을 배제하여야 할 당해 사안의 특수성
또는 공익상의 필요를 입증해야 한다. 반대로 신청자인 국민이 재량준칙과 다
른 결정을 내려줄 것을 요청하였음에도 행정청이 이를 거부한 경우에는 신청
자인 원고가 행정청이 재량준칙의 적용을 배제하였어야 했다는 것을 입증하여
야 한다. 15)
13) 한국법제연구원,『재량행위의 투명화를 위한 법령정비지침수립』, 2004. 10. 23, 131면.
14) 독일의 경우 행정규칙의 법규성에 대하여 헌법상의 평등원칙과 “행정의 자기구속”의
법리에 의하여 간접적 대외적 효력을 인정하는 견해와 국가내부영역과 국가와 국민간의
외부영역의 구분은 더 이상 적절하지 않다고 하면서 법률유보에 해당되지 않는 영역에
서는 위임받을 필요가 없는 행정부의 입법권이 인정될 수 있다고 하는 직접적 대외적 효력설
이 있다. 독일연방행정대법원은 “빌 판결(Wyhl-Urteil)”에서 원자력발전소의 허가에 대한 기술
적 준칙(행정규칙)을 “규범구체화행정규칙(Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften)”이
라고 판시하고 동 행정규칙은 법률의 한계 안에서 법원에 대하여 구속력이 있다고 판시하여
행정규칙의 직접적 대외적 효력설을 지지하였다. 그러나 독일연방헌법재판소는 이에 대하여
“법원은 그 재판에 있어 원칙적으로 전통적 의미의 법원에만 구속되며 행정규칙에 구속되지
않는다”고 하여 빌 판결과 일정한 거리를 두고 있으며, 유럽법원(EuGH NVwZ 91, 866,
868)은 규범구체화행정규칙의 직접적 대외적 효력을 인정하지 않고 있다. 최정일, “행정
규칙의 법규성문제를 또 생각하며”, 법제 486, 1998. 6, 53-73면 참조.
15) 한국법제연구원, 전게서, 131-132면.
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第5節 外國의 立法例
1. 프랑스
가. 프랑스법상의 裁量準則
프랑스의 경우에는 재량행위라는 표현은 더 이상 사용하지 않고 재량권의
문제로 논하고 있다. 16) 어떠한 행위가 전적으로 재량행위인 경우는 없고, 재량
권이 인정된 범위 내에서 행정청에 재량이 인정되는 것이기 때문이다. 17) 행정
청에게 재량권이 부여된 경우에 행정청이 스스로의 재량권을 제한하거나 또는
하급행정청의 재량권의 행사를 규율하고 그 행사 방향을 규율하기 위하여 발하
는 일반적․추상적 규정을 재량준칙이라고 정의할 수 있다. 18)
재량준칙(Directive)을 통첩과 구별되는 독자성을 가지는 법적 제도로서 판례
상 인정되게 된 것은 1970년 12월 11일의 프랑스 토지금고판결 19)에 의해서였다.
프랑스에서는 재량준칙의 일반적 기능인 법적 안정성 보장과 행정의 일관성
외에도 장관에게 헌법상 또는 판례상 일반적 법규명령제정권이 인정되지 않는
제도상의 흠결을 보완하는 의미도 갖는다. 20)
나. 裁量準則에 대한 統制
(1) 司法的 統制
프랑스에서는 법규명령도 직접 국민의 권익에 영향을 미치는 경우에는 취소
소송의 대상이 된다. 그런데 재량준칙은 그 자체로서는 국민의 법적 지위에
직접적인 영향을 미치지 않는 행정내부조치에 불과하므로 재량준칙 자체는 취
16) 한국법제연구권, 전게서, 123면.
17) Jean-Claude Ricci, supra note 3, p. 18.
18) A. de Laubadere.Traité de droit administratif, t. 1980, pp. 326-328; 김동희, “프랑스
행정법상의 재량준칙에 관한 고찰”, 법학 66․67, 1986. 9, 56면에서 재인용.
19) Crédit foncier de France, C.E. 11 décembre 1970.
20) 김동희, 전게논문, 57면.
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소소송의 대상이 되지 아니하며, 그 구체적 적용으로서 처분만이 그 대상이
된다. 즉 재량준칙은 그것을 집행하는 처분에 대한 취소소송을 통하여 간접적
으로 재판적 통제의 대상이 된다. 다만 재량준칙의 형식을 취하더라도 그 실
질이 법규명령인 경우에는 취소소송의 대상이 된다.
(2) 行政的 統制
(가) 行政文書 公開의 原則
1978년 7월 17일 법률 제9조 제1항은 “실정법의 해석 또는 행정절차의 기술
을 포함하는 준칙, 훈령, 통첩, 행정각부의 의견서 및 답변서는 정기적인 공표
의 대상이 된다” 21)고 규정하고 있다. 이 규정에 의해 재량준칙은 공표의 대상
이 되는 것으로 해석되고 프랑스 시민을 비롯하여 프랑스에 거주함으로써 프
랑스에서 행정의 객체가 될 수 있는 외국인에게 행정정보공개청구권이 인정된
다. 다만 행정기관의 비밀에 해당하는 정부의 심의, 국방, 외교정책, 통화, 공
적자금, 국가안전 및 공공의 안전, 조세범 또는 관세범의 수사, 법원에서의 준
비 및 심리절차에 관한 문서 및 미완성문서(보고서초안, 결정초안), 역무조직
의 “내부문서”, “준비문서” 및 “임시문서”에 대하여는 정보공개의 대상이 되지
않는 것으로 하고 있다. 22)
2000년 4월 12일 법률은 다음과 같이 선언하면서 1978년에 선언된 원칙을
강화하였다 : 모든 사람의 정보권은 시민에 적용되는 법규에 대한 접근을 제
도화하여야 한다. 법령의 제공은 행정기관이 추구해야 하는 행정서비스의 정
상적인 운영의 임무 중 하나가 된다.
이 권리의 실행과 준수를 위하여 행정문서공개위원회(CADA)라 불리는 특
별한 독립기관이 법률에 의해 창설되었다. 국회의원, 판사, 지방자치단체 대표,
교육자대표, 일정한 행정기관의 대표로 구성되는 이 위원회는 행정문서에의
21) Font l'objet d'une publication régulière : 1 Les directives, instructions, circulaires,
notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou
une description des procédures administratives.
22) Jean-Marie Pontier, 전게논문, 19면.
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접근의 자유의 보장을 책임진다. 특히 행정문서를 공개받음에 있어 어려움을
겪은 자의 청구에 대해 의견을 발하고, 권한 있는 기관에 자문을 행하고, 행정
문서의 제공에 관한 법령의 개정을 제안함으로써 이 책임을 수행한다. 이 위
원회는 매년 보고서를 작성하여 이를 공개한다. 23)
(나) 理由附記
프랑스에서는 1979년 이전까지는 이유부기의 원칙이 인정되지 않았으나, 그
렇더라도 소송 중 행정기관의 현실적인 의도가 무엇이었는지 조사할 수 있고,
행정기관에 처분사유를 입증할 것을 요구할 수 있었으며 경우에 따라서는 권
한남용 등을 이유로 행정결정을 취소하거나 일정한 경우에는 법원은 행정기관
에 이유부기를 요구할 수 있었다. 그러나 이것은 예외적인 것이고 1979년 7월
11일에 의해 일정한 경우에 행정기관의 이유부기 의무를 명문화하였다. 24)입법
자는 상대방에게 불이익을 주는 개별결정, 법령에서 정한 일반원칙에 대한 예
외를 인정하는 개별결정, 기본권 행사를 제한하는 결정, 제재를 가하는 결정,
수익적 결정을 제한하거나 철회하는 결정 및 허가를 거부하는 결정 25)을 불이
익한 개별결정의 유형으로 열거하고 이에 대한 이유부기를 의무화하였다. 다
만 매우 긴급한 경우, 의료상 또는 국방상 비밀에 속하는 경우에는 이유를 부
기하지 않을 수 있다고 하였다. 26)
이유부기는 개인에게는 권리보장수단이 되고, 법원에게는 행정기관이 근거
하였다고 하는 사유가 무엇인지를 즉시 알 수 있으므로 유용하며, 행정기관에
23) Jean-Marie Pontier, 전게논문, 20면.
24) Jean-Marie Pontier, 전게논문, 17면.
25) A cet effet, doivent être motiveé les décisions qui :
-restreinent l'exercice des libertés publiques ou manière générale, constituent une mesure de
police ;
-infligent une sanction ;
-subordonent l'octroi d'une autrorisqtion à des condisions restrictives ou imposent des
sujétions ;
-retirent ou abrogent une décision de droit ;
-opoent une prescription, une forclusion ou une déchéance ;
-refuent un avantage don't l'atribution constitue un droit pour les personnes qui remplisent
les conditions légales pour l'obtenir;
26) 한국법제연구원, 전게서, 139면.
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게는 추구하는 목적이 무엇인지를 명시할 의무를 지우고 그로인하여 행정기관
이 과오를 피할 수 있게 해주는 기능을 갖는다.
(다) 防禦權
행정에 의한 방어권의 존중은 행위의 발령에 있어서의 가장 중요한 사전적
인 절차의 하나이다. 방어권의 존중은 행정이 재량권을 가질 때에도 그 존중
원칙을 배제할 수 없으며 오히려 더욱 중요하다. 그 이유는 그 경우에 가장
큰 위험이 시민에게 가해지기 때문이다. 27)
1905년 4월 2일 법률에 의해 행정이 사인에 대해서 무엇이든지 간에 제재를
취하고자 하는 때에는 행정은 우선 방어권을 존중하여야 하고 이것은 자연인
뿐만 아니라 법인에게도 적용되며 제재의 개념은 법원에 의하여 넓게 인정되
고 있다. 28)
정부의 재량에 속한다는 것은 정부가 이들 공무원을 자유롭게 선정하고 자
유롭게 면직시킨다는 것을 의미한다. 면직 및 임명에서 정부가 가지는 이러한
재량권은 방어권의 존중의 원칙을 배제할 수 없다. 이 원칙은 행정기관이 재
량권을 가지지 않는 다른 분야에서와 같이 여기에 적용된다.
(라) 市民의 參與
참여는 재량권 행사의 사전적 통제수단으로서 민주주의 사회의 중요한 요소
로서 여러 가지 형태로 실현될 수 있으며, 그 정도는 다양할 수 있다. 참여 안
에 정보를 포함시키는 것은 다툼의 여지가 크다. 그러나 사전에 정보, 충분한
정보가 없다면 진정한 참여가 있을 수 없기 때문에 정보는 참여의 제1조건이
라 할 수 있다. 최근의 입법은 참여를 용이하게 하고 촉진하기 위해서 행정의
책무에 시민에 대한 정보제공의무를 부과하였다. 29)
27) Jean-Marie Pontier, 전게논문, 14-17면 참조.
28) 예컨대 국적의 철회, 자격의 철회, 공인 포도주의 등급의 변경, 장려금의 취소와 같은
것도 그러한 제재로 간주되고 그러한 조치에 마찬가지로 적용된다.
29) Jean-Marie Pontier, 전게논문, 19-22면 참조.
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참여에서 두번째 단계는 자문이다. 자문은 행정에서 널리 퍼져 있으며, 판례
와 법규명령권은 다음과 같은 여러 단계의 자문을 정하였다. 합치의견도 있고,
자발적 자문도 있으며 임의적 자문과 강제적 자문 30)이 있다. 이에 반하여 행
정객체, 시민의 자문은 전통적으로 거의 실행되지 않았고 행정은 자발적으로
자문에 호소하는 것에는 주저하는 정도 이상으로 소극적이었다. 따라서 자문
의 방식으로 일정한 참여를 시행할 의무를 행정에게 강제할 필요가 있었다.
또한 행정입법을 제정할 때에 자문기관에 참가할 수 있는 조직은 기본적으로
는 관계단체이다.
추가적 단계는 협의(concertation)에 있다. 협의는 그 의견을 획득하기 위해
서 하나의 유형의 사람에게 자문을 구하는 것뿐만 아니라 타자의 주장을 마찬
가지로 경청하면서 관점을 교환하며 어떠한 입장을 옹호하고 논의하는 것을
내용으로 한다. 이전에는 존재하지 않은 이러한 협의는 권력의 개입방식에서
일어난 변화와 시민의 요구와 기대로 인하여 불가결한 것이 되었다.
행정개입의 모든 분야가 참여의 대상이 되지만, 참여의 정도는 분야에 따라
다르다. 특권화된 분야는 도시계획과 환경분야이다. 여기가 바로 지방차원에서
시민들이 크게 관심을 갖는 분야이다. 왜냐하면 가까이에서 그들에게 영향을
미치기 때문이다. 공익사업, 특히 수용에 앞서는 공공필요성 선언에 있어서 공
공필요성의 조사가 있는데, 그 과정 중에 시민들은 실현하려고 하는 사업에
대한 의견을 표명하게 된다. 조사위원이 이러한 의견을 수집하고 그 자신의
의견을 제시한다. 그리고 1970년대에는 조사위원들이 행정과 너무 밀착되었었
다는 비난을 받았지만 행정과의 관계에서 보다 큰 독립성을 그들에게 부여하
기 위한 조치가 취해졌다.
근접민주주의에 관한 2002년 2월 27일 법률이 이러한 자문절차와 협의절차
를 강화하였다. 이 법률은 80,000명 이상의 주민들이 있는 꼬뮌안에 구역위원
회를 창설하였고, “환경이나 지역정비에 중요한 영향을 미치는 정비나 시설
프로젝트안의 작성”에 대한 공중의 참여를 확대하였다. 공중토론국가위원회가
환경문제를 위해서 제도화되었는데, 독립행정기관이 되었다. 이 기관은 계획안
30) 법률명령은 Conseil d'Etat의 자문을 거친 후 국무회의에서 심의․결정된다. Conseil d'Etat
의 자문절차는 의무적인 것이나, 그 의견 자체는 구속력이 없다. 김동희, “프랑스 행정입법
제도에 관한 소고”, 서울대학교 법학 제 66․67, 서울대학교 법학연구소, 1986. 9, 51면.
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의 주요한 특징, 목적, 합목적성에 관한 공중토론을 조직화할 가능성을 가진
다. 31)
2. 美國
가. APT의 行政裁量에 대한 司法審査
미국에서 행정재량에 대한 사법심사(Judicial Review) 32)는 주로 APT상의
‘실질적 증거심사’(Substantial Evidence Review)와 ‘재량권 남용 심사’(Abuse
of Discretion Review)를 중심으로 논하여진다. 33)
‘실질적 증거심사’는 특히 재판형태의 정식 청문절차를 거친 정규의 재결이
나 규칙제정행위에 대한 심사방식으로서, 34) 기본적으로 정당한 혹은 진실한
사실 자체를 법원 스스로 독자적으로 발견하려는 것이 아니라 행정청이 사실
인정의 합리성을 법원이 평가 내지 심사하는 것인 점에 가장 큰 특징이 있
다. 35) 이러한 실질적 증거심사에 있어 법원은 ‘기록 전체’ 즉 행정청의 결정을
지지하는 증거뿐만 아니라 그에 배치되는 증거까지 고려하여 당해 행정청의
결정이 합리성의 범위 안에 드는 것인지 여부를 결정하게 된다. 36) 그리고 보
강증거가 없는 전문증거인 경우에도 실질적 증거가 될 수 있다고 본다. 37)
이에 비하여 ‘재량권 남용심사’는 원칙적으로 행위의 효과 면과 관련하여 행
정청의 결정이 ‘관련 사항을 모두 고려하였는지 여부’와 ‘명백한 판단착오가
없는지 여부’를 심사하는 것을 가리킨다. 38) 그러나 최근에는 재량권 남용심사
31) 장교식, “행정입법절차에 관한 검토”, 토지공법연구 12, 2001. 5, 275면.
32) 우리나라의 위헌법률심사와 행정소송을 모두 포함하는 개념이지만 여기서는 후자의 의미로
사용한다.
33) 김동건, “대법원 판례상의 재량행위-귀속행위와 재량행위의 구분과 그에 대한 사법심사
방식을 중심으로-”, 『행정판례연구Ⅰ』, 서울대학교출판부, 2002, 73면.
34) Ernest Gellhorn & Ronald M. Levin, Administrative Law and Process, 4th edition,
West Publishing Co., 1997, p. 89; 김동건, 전게논문, 75면에서 재인용.
35) Ernest Gellhorn & Ronald M. Levin, ibid., p. 90; 김동건, 전게논문, 75면에서 재인용.
36) Universal Camera Corp. v. NLRB, 340 U.S. 474(1951).
37) Richardson v. Peraies, 402 U.S. 389(1971).
38) Citizens to Preserve Overton Park Inc. v. Volpe, 401 U.S. 402(1971).
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도 적합성 문제까지 검토하는가 하면, 종래 행정청의 판단을 상당히 존중하던
입장에서 벗어나 그 심사가 점차 엄밀하게 이루어지는 경향을 보이고 있다. 39)
이와 대하여 판례는 확립된 재량권 남용 판단의 기준으로 다음과 같은 네
가지를 들고 있다. 첫째 법령에는 위배되지 않더라도 행정청 자신이 정한 규
정에 위배된 때, 40) 둘째 행정청 자신의 선례에서 벗어난 때, 셋째 금반언 원칙
과 같이 판례상의 확립된 일반 법원칙에 위배된 때, 넷째 지나치게 가혹한 조
치를 취하였으나 그에 대한 행정청의 이유 제시가 미흡한 경우가 그것이다.
나. 行政節次法上의 處分基準의 設定․公表
미국 행정절차법(Administrative Procedure Act, 이하 ‘APT’라고 한다) 41)는
처분기준에 관한 규정을 두고 있지 않으며, 따라서 일반적으로 행정청은 규칙
을 정하지 아니하고 재결에 의하여 사안별로 처분기준을 형성할 재량을 가지
는 것으로 이해되고 있다. 42) 다만 재결에 의하여 설정된 기준을 소급적으로
적용하는 것이 당사자에게 중대한 불이익을 초래하는 경우에는 규칙에 의하여
일반적 기준을 명확히 설정하지 않고 재결에서 ‘case by case'로 기준을 설정
하는 것은 재량권의 남용으로 위법이라는 판례(SEC v. Chenery, 332 U.S.
194(1947))가 있고, 또한 규칙에 기하지 아니한 NLRB의 재결에 의한 명령의
집행을 거부한 사례(NLRB v. Guy F. Arkinson Co., 195F.2d 141(9th Cir. 1952))가
있다. 43)
39) Ernest Gellhorn & Ronald M. Levin, supra note 34, pp. 94-95; 김동건, 전게논문, 76
면에서 재인용.
40) Nader v. Bo가, 366 F. Supp(D.D.C. 1973). Watergate사건 당시 법무성이 특별검사는
직무수행이 극히 부적절한 경우를 제외하고는 해임할 수 없다는 규정을 스스로 제정하
여 놓고도 Nixon의 지시에 의하여 그러한 사유와 관계없이 담당 특별검사를 해임한 사
안에서 위와 같이 본 것이다. 김동건, 전게논문, 76면.
41) United-States Code, Title 5-Chapter 5 Administrative Procedure.
42) 홍준형, 전게논문, 34-35면.
43) 홍준형, 전게논문, 35면.
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다. 利害關係人의 參與
APT 제553조는 규칙제정절차(rule-making)를 공식적인 것과 비공식적인
것으로 나누어 전자에 관해서는 정식재결절차에서와 같은 엄격한 재판형 청문
을 요구하고, 후자에 관해서도 고지 및 의견제출(notice-and-comment) 절차를
거치도록 하고 있다.
라. 節次規定을 違反한 行政處分의 效力
미국 행정절차법 제706조는 사법심사의 범위(scope of review)를 정하고 있는
데, 동조 (2)항 (D)호에 의하면, 수소법원은 법이 정한 절차를 준수하지 아니한
(without observance of procedure required by law) 행정청의 행위, 사실인정 및
결론을 위법한 것으로 확인하고 이를 취소하여야 한다는 명문의 규정을 두고 있
다. 따라서 미국법상 절차적 하자는 독자적 취소사유를 이루는 것이라 할 것이고,
이것은 적법절차를 강조하는 미국 행정법의 기본적 맥락에서 쉽게 이해될 수 있
다. 44)
3. 獨逸
가. 裁量處分基準의 設定․公表
재량처분에 관하여는 그 기준을 사전에 알 수 있도록 하는 것이 중요하다는
인식이 널리 공유되고 있음에도 불구하고, 재량기준의 공표를 구하는 일반적
인 청구권은 인정되지 않는다는 것이 판례이 입장이다. 45)
BWerwGE 61, 15. 외국인사건을 취급하는 변호사가 공표되지 않은 재량기
준에 관하여 정보제공을 구한 사건에서 연방행정법원은 “상고인의 주위적 청
구에 있어 구체적인 행정절차와 관계없이 당시 운용되고 있는 외국인법상의
44) 최송화, 전게논문, 92면.
45) 홍준형, 전게논문, 34면.
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재량을 구속하는 행정규칙의 복사본 송부를 요구할 청구권은 존재하지 아니한
다. 그와 같은 청구권은 상고인이 주장하는 바와 같이 기본법 제12조(직업의
자유)로부터 도출되는 것이라고 볼 수 없다”, “재량을 구속하는 행정규칙을 알
지 못하고 외국인법 자체만으로 행정청이 어떠한 결정을 할 것인지를 예측할
수 없는 변호사는 의뢰인에 대하여 행정청에 대한 신청을 통해 행정절차를 개
시하도록 조언할 수 있다. 그리하여 변호사는 적어도 그 절차의 진행 중에 의
뢰인의 이름으로 결정과 그에 대한 법적 평가에 관하여 중요한 재량기준에 관
한 정보제공을 구할 수 있는 것”이라고 판시하였다. 즉 행정규칙의 공표를 구
할 수 있는 일반적인 청구권은 인정되지 않지만, 구체적인 행정절차에 참가하
고 있는 당사자는 관련 행정규칙에 대한 정보제공을 구할 수 있는 청구권을
가진다는 점을 분명히 한 것이다.
나. 理由附記
독일 행정절차법에서는 제39조에서 서면으로 행하여지거나 서면으로 확인된
행정행위는 서면으로 이유부기할 것, 행정청이 결정에 이르게 된 중요한 사실
상․법률상 근거를 제시할 것, 재량행위에 있어서 재량판단의 관점을 제시할
것을 규정하고 있고 몇개의 예외사유를 규정하고 있다. 46)
다. 節次規定을 위반한 行政處分의 效力
독일 연방행정절차법 제46조는 1996. 9. 개정되기 이전까지 “실체적 결정에
있어 다른 결정이 내려질 수 없었던 경우에는”(wenn keine andere
Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können) 절차․형식 및
관할에 관한 규정을 위반하였다는 사유만으로 행정행위를 취소 청구할 수 없
다고 규정하고 있었다. 따라서 ‘다른 결정이 내려질 수 없었던 경우’에 대한
해석의 문제가 남게 되었는데, 抽象的 考察方式(abstrakte Betrachtungsweise)
을 취하는 견해에서는 위 문구는 곧 기속행위를 의미하는 것이고 따라서 재량
46) 이완수, “행정절차에 있어서 이유부기”, 고시계, 1997. 7, 317면.
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행위의 경우는 절차적 하자만을 이유로 47) 취소 청구될 수 있다고 하였다. 다
시 말해, 행정행위의 유형을 추상적으로 기속행위와 재량행위로 구별하여 기
속해위의 경우에는 법에 엄격히 구속되어 실체적으로 적법한 결론이 단 하나
뿐이므로 그 이외의 결정이 내려질 수 없는 반면, 재량행위는 그렇지 않다는
것이다. 반면에 이른바 具體的 考察方式(konkrete Betrachtungsweise)을 취하
는 견해에서는 ‘다른 결정이 내려질 수 없었던 경우’라는 문구는 기속행위와
재량행위라는 추상적 유형적 구별에 의해서가 아니라 개별사안에서 구체적 제
반사정을 고려하여 판단되어야 하는 것이라고 보았다. 이것이 다수설이자 판
례의 입장이기도 하였다. 48) 이에 의하면, 재량행위라 하더라도 개별사안에서
재량권이 零으로 수축되거나 그 밖의 경우에도 절차적 하자가 전혀 실체적 결
정에 영향을 미치지 아니하여 그러한 절차적 하자가 없었더라도 다른 결정이
내려질 가능성이 없었다고 판단되는 때에는 절차적 하자만을 이율 당해 행정
행위를 취소할 수 없고, 또한 반대로 기속행위라 하더라도 예외적으로 개별
구체적인 사정에 따라 다른 결정이 내려질 사정이 인정된다면 절차적 하자만
을 이유로 당해 행정행위를 취소할 수 없고, 또한 반대로 기속행위라 하더라
도 예외적으로 개별 구체적인 사정에 따라 다른 결정이 내려질 사정이 인정된
다면 절차적 하자만을 이유로 당해 행정행위를 취소할 수 있다는 것이다. 추
상적 고찰방식은 기속행위 전반에 대해 위 제46조의 규정에 대한 예외를 인정
함으로써 가능한 한 동 규정의 적용범위를 제한하고자 하는 것으로서 절차규
정을 중시하는 입장이라고 한다면, 구체적 고찰방식은 결과적으로 절차규정에
대해 실체적 적법성의 확보에 봉사하는 부차적인 의미만을 부여하는 것이라고
할 수 있다.
이러한 학설대립을 해소할 목적으로 위 규정상의 문구는 “(절차․형식․관
47) Hermann Hill, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht,
Heidelberg 1986, S. 110-126; Friedhelm Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2.
Aufl., Baden-Baden 1991, S. 394-395(Rn. 621); 최송화, 전게논문, 92면에서 재인용.
48) kopp, a.a.O., §46 Rn. 25; Walter Krebs, Kompensation von Verwaltungsverfahrensfehlern
durch gerichtlichen Rechtsschutz? DVBI. 1984, S. 109-116; Hartmut Maurer, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 10. Aufl., München 1995, §10 Rn.41;BVwewG, Urteil vom 26. 3. 1981
-BVerwGE 62, 108; Urteil vom 15. 1. 1998 - NVwZ 1988, S. 525;최송화, 전게논문, 92면에
서 재인용.
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할에 관한)규정의 위반이 당해 결정에 대하여 실체적으로 영향을 미치지 않았
음이 명백한 때에는”(wenn offensichtlich ist, daβ die Verletzung die
Entscheidung in der Sache nicht beeinfluβt hat)으로 개정되었다. 즉 위에서
본 구체적 고찰방식을 명문으로 확인한 것이다. 이 조문의 개정은 행정절차의
신속화를 위한 「허가절차촉진법」(Gene hmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz)
에 의해 이루어졌는바, 이를 보더라도 그 개정의 취지가 절차의 신속화를 위
해 절차적 통제를 어느 정도 완화하겠다는 것임을 알 수 있다. 다만 위 규정
의 적용요건을 ‘실체적으로 영향을 미치지 않았다’는 인과관계가 명확한 경우
에 한정함으로써 그 인과관계가 불명확한 경우에는 절차적 하자만을 이유로
행정행위를 치소할 수 있도록 하였다는 점에서, 절차규정의 독자적 의미를 완
전히 없앤 것은 아니다. 여하튼 수소법원으로서는 실체적 적법성과는 무관하
게 절차적 하자만을 심사하여 이를 이유로 행정행위를 취소할 수는 없고 절차
적 하자와 실체적 적법성 사이의 구체적인 인과관계를 심사하여야 하므로, 절
차규정의 중요성이 대폭 축소되었음은 사실이다. 49)
49) Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl., München 1997, §10 Rn. 42. 참조
- 최송화, 전게논문, 93면에서 재인용.
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第3章 裁量準則의 法的 問題
第1節 裁量準則의 法的 性質과 拘束力
재량준칙의 법적 성질과 재량준칙의 구속력의 문제는 상호 밀접한 관계를
가지고 있다. 재량준칙을 엄격한 의미의 법규라고 보거나 법규적 성질을 갖는
것으로 보면 재량준칙은 당연히 대외적 구속력을 가지고, 재량준칙을 엄격한
의미의 법규가 아니라고 보거나 법규적 성질을 갖지 않는다고 보면 재량준칙
은 직접적으로는 대외적 구속력을 갖지 못한다.
따라서 제1절에서는 먼저 재량준칙의 법적 성질에 대하여 검토한 후 각각의
견해에 따른 재량준칙의 대외적 구속력을 검토하기로 한다.
1. 裁量準則의 法的 性質
재량준칙의 법적 성질의 문제는 재량준칙이 법규인가 아니면 법규가 아닌가
또는 재량준칙은 준법규인가 하는 재량준칙의 법규성의 문제를 말한다. 이하
에서는 이에 대한 학설의 견해와 판례의 입장을 검토하도록 한다.
가. 學說
(1) 行政規則說
재량준칙은 그 내용상 실질적으로 행정규칙의 일종으로서, 대내적으로 행정
내부에서만 효력을 발하고 외부적인 구속력이 없다는 견해이다. 재량준칙을
법규로 보거나 행정규칙으로 보거나 행정부의 일선공무원이 처분을 함에 있어
서 이에 구속을 받는 점에 있어서는 아무런 차이가 없으므로 행정규칙으로 보
더라도 재량준칙을 둔 목적을 달성하는 데는 지장이 없으며, 반면에 제재적
행정처분의 대상인 법규위반의 형태는 매우 다양하고 동일한 처분이라도 당사
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자에 미치는 영향은 다른바, 재량준칙은 입법기술상의 이유로 아무리 자세히
제정한다고 하더라고 모든 사안에 타당한 처분을 만들 수 없으며, 예외적인
경우가 발생할 수 있으므로 예외적인 경우에 대한 구제책을 위해서 재량준칙
을 법규명령으로 보아 필요시마다 전원합의체 판결로 그 무효를 선언하는 것
보다는 행정규칙으로 보아 법원이 이에 구속받지 않는다고 해석함이 국민에게
유리하다는 점 등에 근거를 두고 있다. 50)
또한 이 견해는 재량준칙이 규율하는 내용이 행정청 내부의 사무처리준칙이
라는 내용이라면 그 형식에도 불구하고 행정규칙이라고 한다.
(2) 法規命令說
재량준칙이 법규의 형식으로 제정된 경우에는 법규명령이라고 하는 견해이
다. 이 견해는 법규의 형식에 따라 법적성질을 파악하면서 대외적 구속력이
인정될 수 있는 경우 법규명령이라는 견해이다.
(3) 授權命令說
재량준칙이 법령이 수권에 근거를 두는 경우에는 법규명령이고, 그렇지 아
니한 경우에는 행정규칙이라는 견해이다. 따라서 모법에 위임이 없고, 형식만
법규명령인 재량준칙은 그 성질이 행정규칙이고, 모법에 위임의 근거가 있는
법규명령은 그 성질이 법규명령이라는 견해이다. 51)
(4) 獨自性說
재량준칙은 법형식과는 상관없이 독자적인 성질을 가진다고 본다. 52) 재량준
칙의 실질은 강행규범이 아니고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키
지도 않는 점에서 법규명령과 구별된다. 재량준칙은 행정청에 대하여 그 재량
50) 강현호, “재량준칙의 법적 성격”, 『행정판례연구Ⅰ』, 서울대학교출판부, 2002, 36면.
51) 강현호, “운전면허취소처분의 법적 성질과 재량준칙”, 고시계, 2005. 5, 47면.
52) 강현호, 『행정법총론』, 박영사, 2005, 225면 이하.
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권이 행사에 대하여 일반적으로 타당성이 있는 기준을 제시하여 특별한 사유
가 없는 한 이를 준수하도록 유도하는 것으로서, 행정청에 대하여 명령하는
것이 아니고 다만 유도하는 것이므로 행정청은 처분에 대한 재량권을 보유하
고 있으며, 따라서 정당한 이유가 있으면 준칙을 적용하지 않을 수도 있는 것
이다. 행정청은 재량이 부여된 처분을 할 경우에 준칙을 설정하였다 하더라도
준칙은 명령이 아니기 때문에 준칙을 맹목적으로 적용하여서는 안된다. 행정
청은 설령 준칙의 내용이 합리적이라 하더라도 이를 그대로 적용하여서는 아
니 되며, 개개의 사건이 준칙을 적용하기에 특수성이 있는지의 여부에 대하여
조사를 하여야 하고, 준칙의 적용을 배제하는 특수성이 인정되면 준칙을 적용
하지 말아야 한다. 53)
또한 행정청이 행정객체에 대하여 준칙을 이유로 대항할 수 있고, 행정객체
도 준칙을 이유로 행정청에 대하여 대항할 수 있으며, 구체적 사건성을 전제
로 하여 준칙의 합법성에 대하여 심사할 수 있다는 점 등을 고려할 때, 재량
준칙은 단순한 내부적 효력만을 갖는 행정규칙과도 구별된다. 54)
나. 判例
판례는 아직 평등원칙을 매개로 한 재량준칙의 대외적 구속력을 명시적으로
인정하고 있지는 않지만, 재량준칙이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하
지 못하다고 볼 만한 특별한 사정이 없음에도 재량준칙을 따르지 않은 처분을
재량권을 남용한 처분으로 보고, 재량준칙이 객관적으로 합리적이 아니라거나
타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 재량준칙을 따른 처분을 적
법한 처분으로 본 판결이 다수 있다. 55) 이러한 판례의 태도는 평등원칙을 매
53) 이러한 요청은 현실적으로 행해지는 행정의 실무를 고려할 때, 행정청에게 행정처분을
함에 있어서 고도의 고려의무를 부여하는 것이다. 행정청이 재량준칙에 근거하여 기계
적으로 처분을 하여서는 아니되고, 개개의 경우에 있어서 구체적 타당성 및 정당성의
요소들까지 고려의 대상으로 삼아야 할 것을 요청하고 있다. 강현호, “재량준칙의 법적
성격”, 『행정판례연구 7집』, 박영사, 2002.-각주 29)참조.
54) 이광윤, 『행정법이론』, 성균관대학교출판부, 2000, 100면.
55) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001두8414 판결; 대법원 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결;
대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결.
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개로 재량준칙의 간접적인 대외적 구속력을 인정하는 견해와 유사하다. 56)
2. 裁量準則의 拘束力
재량준칙의 구속력이란 재량준칙이 법적 구속력을 갖는가 하는 문제이다.
재량준칙의 법적 구속력에는 행정조직 내부에서의 구속력(대내적 구속력)과
행정행위의 상대방인 국민 또는 법원에 대한 구속력(대외적 구속력)이 있다.
재량준칙이 대내적 구속력이 있다는 데에는 이견이 없다. 57) 그러나 재량준칙
이 대외적으로 법적 구속력이 있는가 하는 문제에 대하여는 논란의 여지가 있
다. 따라서 이하에서는 대내적 구속력에 대하여는 간략하게 검토하기로 하고,
재량준칙의 대외적 구속력에 대하여는 재량준칙의 법적 성질에 따라 각각 검
토하기로 한다.
가. 對內的 效力
재량준칙은 하급 행정기관에 대하여는 상관의 명령으로서의 성격을 갖지만
재량준칙을 발한 행정기관에 대하여는 처분권의 행사기준을 정한 것이 된다.
그러므로 재량준칙은 하급 행정기관에 대하여는 대내적 구속력이 있지만, 재
량준칙을 제정한 행정기관에 대하여는 대내적으로 법적 구속력을 갖지 않는
다. 따라서 재량준칙을 제정한 행정기관은 필요한 경우에 재량준칙과 다른 처
분을 할 수 있다. 다만 재량준칙이 평등원칙을 매개로 하여 대외적으로 간접
적인 대외적 구속력을 갖는 것은 별개의 문제이다.
56) 박균성, 전게서, 175-176면.
57) 박균성, 전게서, 181면.
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나. 對外的 效力
(1) 非法規說(否定說)
비법규설은 행정규칙은 법규가 아니라고 본다. 여기서 법규는 일반․추상적
인 규정으로서, 국민과 행정권을 구속하고 재판규범이 되는 법규범을 말한다.
따라서 행정규칙은 법규가 아니므로 국민과 행정권을 구속하지 못하며 재판규
범이 되지 못한다. 58) 대법원도 96누5773판결에서 특별한 사유가 없음에도 불구하
고 재량준칙을 적용하지 않은 운전면허취소처분의 효력에 대하여 “도로교통법시행규
칙 제53조 제1항이 정한 [별표16]의 운전면허행정처분기준은 부령의 형식으로
되어 있으나 그 규정의 실질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 처리기
준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하
므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력은 없으므로 이사건 운전면허
취소처분의 적법여부는 위 운전면허 처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라
도로교통법의 규정내용과 취지에 따라 판단되어야 할 것이다.”라고 하면서, 원
심에서 “도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표16]의 운전면허행정처
분기준은 그 규정의 실질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 처리기준
과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므
로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력은 없다 하더라도, 안전하고 원
활한 교통을 확보하는 데 중대한 영향을 미치는 특별한 사유가 없는 한 행정
청은 당해 위반사항에 대하여 위 기준에 따라 운전면허를 취소 또는 정지함이
보통이라 할 것이므로, 위와 같은 특별한 사유가 없음에도 불구하고 관할 행
정청이 이러한 처분기준에 따르지 아니하고 위 처분기준을 과도하게 초과하여
한 처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이다”라고 판시한 것에 대하여
재량권의 일탈․ 남용의 위법이 없다고 판시하였다.
58) 석종현,『일반행정법론(상)』,삼영사, 2005, 179면.
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(2) 準法規說(間接的 對外的 拘束力)
재량준칙의 외부적 효력에 관하여 통설 59)은 평등원칙에 의거한 행정의 자기
구속원칙에 기한 간접적 효력만을 인정하고 있다. 60)
재량행위에 있어서도 그 재량권을 동일한 방향으로 행사함에 따라 그에 관
한 일정한 관행이 형성되어 있는 경우에는 행정청은 동일한 사안에 대하여는
종래 관행과 같은 처분을 하여야 하는 법적 구속을 받게 되는바, 그것은 그를
정당화할 수 있는 사유가 없음에도 불구하고 다른 처분을 하는 것은 헌법상의
원리인 평등원칙에 반하는 것이기 때문이다. 이것은 재량행위에 있어서는 행
정청은 원칙적으로는 그 처분의 내용에 대해서는 재량권, 즉 독자적 판단권이
있음에도 불구하고, 그에 관한 관행이 형성되어 있는 경우에는 헌법상의 평등
원칙으로 인하여 스스로의 관행에 구속된다는 것을 의미하는 것으로, 이를 행
정의 자기구속원리(Prinzip der Selbstbindung der Verwaltung)라 한다.
이러한 행정의 자기구속원리에 따라 재량준칙이 일정기간 적용되고 그에 따
라 행정관행이 형성되는바, 공무원이 복종의무에 따라 재량준칙과 관행은 일
치할 것이므로 행정의 동일한 사안에 있어서는 헌법상의 원리인 평등원칙에
따라 이러한 관행과 다른 처분을 할 수는 없는 것이다.
따라서 재량준칙이 그 관행에 의하여 뒷받침되는 경우에는, 그 재량준칙과
다른 처분을 하는 것은 평등원칙에 반하는 위법한 처분이 되는 것이다. 따라
서 재량준칙과 다른 불리한 처분을 받은 개인은 그 위법을 이유로 그 취소 등
을 구할 수 있을 것이다.
이것은 재량준칙은 평등원칙을 매개로 하여 국민에 대하여도 법적 효력을
가지는 것임을 의미하는 것이다. 즉 재량준칙은 국민에 대하여 간접적인 법적
59) 김도창, “훈령(행정규칙)과 부령의 효력”, 『행정판례연구Ⅰ』, 서울대학교출판부, 1996, 80면.
60) 또한 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌마413 결정에서 헌법재판소도 “행정규칙은 일반
적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여
행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인
규칙이 그 정한 기준에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등원칙이나
신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할
자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는
헌법소원의 대상이 될 수도 있다”라고 하여 재량준칙의 구속력을 인정하고 있다.
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효력을 가지는 것이다. 그러한 의미에서 재량준칙은 준법규적 성질을 가지는
것으로 보아야 한다. 61)
다만 재량준칙에 이러한 법적 효력은 평등원칙을 매개로 한 것이고, 평등원
칙의 적용에 있어서는 비교대상이 필요한 것이므로, 재량준칙에 따른 관행이
형성되어 있는 경우에만 인정되는 것이며 따라서 제1차적 적용에 있어서의 재
량준칙의 법적 효력의 문제가 제기된다고 보는 견해 62)가 있으나, 독일의 판례
에서는 이 경우에도 당해 재량준칙이 그 성질상 당연히 그에 따른 관행이 형
성될 것으로 볼 수 있는 성질의 것이면, 당해 재량준칙은 豫期慣行(Antizipierte
Praxis)으로 보아, 이러한 재량준칙도 평등원칙을 매개로 하여 대외적으로 간
접적 법적 효력을 발생하는 것이라고 보고 있다.
이와 같이 평등원칙을 매개로 한 행정의 자기구속의 원리에 의해 관행에 의
하여 뒷받침되고 있는 재량준칙은 국민에 대하여도 법적 효력을 가진다고 할
수 있다. 63) 이와 같이 평등원칙을 매개로 한 재량준칙의 간접적 대외적 구속력
을 인정한다고 할 때 무하자재량행사청구권을 인정할 수 있을 것인가에 대하
여 국민은 행정의 자기구속의 원리와 관련하여 헌법상의 평등원칙에 의하여
재량준칙에 정하여진 요건이 충족되는 경우에는 소관행정청에 당해규칙을 하
자 없이 적용할 것을 구하는 청구권을 인정하여야 한다는 견해 64)도 있으나, 평
등원칙에 의하여 재량준칙의 간접적 대외적 구속력을 인정하는 경우에는 무하
자재량행사청구권까지 인정할 것은 아니라고 본다.
(3) 法規說
61) 김동희, “행정규칙의 법적 성질”, 고시계 406, 1990. 12, 52면 ; 박균성,『행정법강의』,
박영사, 2005, 169면.
62) 김동희, “행정규칙의 법적 성질; 이론․판례의 검토”, 서울대학교 법학 제85․86, 1991.
8, 17면.
63) 헌법상의 평등원칙은 행정내부명령인 행정규칙을 외부효력을 갖는 법규로 돌리는 '轉換
規範(Umschaltnorm)'으로서의 역할을 한다고 한다. Vgl. F. Ossenbühl, a.a.O.(Anm.14),
S.139.; 김향기, “법률유보와 행정규칙의 법규성”, 사회과학논총6, 성신여자대학교사회과학
연구소, 1994, 127면에서 재인용.
64) Vgl. Bverw GE 10, 112(113); 김향기, 전게논문, 127면에서 재인용.
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법규설은 이른바, 이원적 법권론 65)에 입각하여 행정권에도 일정한 한도 내
에서 고유한 법규제정권이 있다는 전제하에 재량준칙은 행정권이 독자적인 입
법권에 근거하여 제정된 법규라고 보고 있다. 다만 재량준칙은 신축적 구속력
을 갖는다고 보면서 엄격한 구속력을 갖는 일반법규와 구별하고 그에 따라서
행정청은 개별적 경우에 정당한 사유가 있는 경우에는 재량준칙과 다른 처분
을 할 수 있다고 한다. 66)
3. 檢討
훈령․지침 등 행정규칙의 형식으로 규정된 재량준칙은 행정규칙의 일반적
성질에 따라 법률에 규정된 재량권 행사의 기속성에 아무런 영향을 주지 못한
다. 다만 평등원칙 내지 행정의 자기구속의 법리를 매개로 간접적인 대외적
구속력을 갖는다.
그리고 평등원칙을 매개로 하여 재량준칙에 대하여 대외적 효력을 인정하는
경우에는 형식적․ 실질적으로 동일한 사안에 대하여 동일한 처분을 하여야 하
는 기속을 받는 것이므로, 행정청은 예외적인 경우에는 다른 처분을 할 수도
있는 것이다. 67)
따라서 재량준칙에 따른 처분은 재량준칙에 의해 설정된 기준이 객관적으로
타당하다고 보여지고 당해 재량준칙을 적용해서는 안 될 특별한 사정이 없는
한 위법하다고 할 수 없다. 반대로 특별한 사정이 없음에도 불구하고 재량준
칙에 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 재량준칙에서 규정하고 있는
처분기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한
것이 된다. 68)
65) 삼권분립원칙이 근대헌법의 가장 기본적 원칙임을 비추어 볼 때, 이원적 법권론의 타
당성을 인정하기는 어려울 것으로 보인다. 김동희, 전게논문, 55면.
66) 김동희, 전게논문, 54면.
67) 김동희, 전게논문, 55면.
68) 식품위생법시행규칙 제53조에 따른 [별표15]의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처
리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만, 위 규칙 제53조 단서의 식품 등의 수급정책
및 국민보건에 중대한 영향을 미치는 특별한 사유가 없는 한 행정청은 당해 위반사항
에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라 할 것이므로, 만일 행정청이
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第2節 裁量準則에 대한 統制
1. 司法的 統制
오늘날은 재량권의 존재와 재판적의 통제가 원칙적으로 양립불가능하지 않
다는 것을 인정하고 있다. 69) 우리 행정소송법 제27조는 「재량처분의 취소」
라는 표제 아래 “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나
그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다”라고 규정하고 있다. 이
는 재량행위라도 사법심사의 대상이 되고 또 그 사법심사는 재량권 일탈․남
용의 유무를 심사사항으로 한다는 점을 밝힌 규정이라고 할 수 있다. 70) 따라
서 이하에서는 재량처분에 대한 심사뿐만 아니라 재량처분의 기준이 되는 재
량준칙에 대한 심사가 가능한지 가능하다면 어느 범위에서 가능한지 살펴보도
록 하겠다.
가. 直接的 統制
(1) 抗告訴訟
재량준칙은 원칙상 대외적 효력이 인정되지 않으며 대외적 효력이 인정되는
경우에도 행정의 기준이 될 뿐 국민의 권리의무에 구체적인 효과를 미치지 않
기 때문에 재량준칙은 행정소송법상의 처분에 해당하지 않고 따라서 항고소송
의 대상이 되지 않는다. 다만 직접 대외적 구속력이 있는 재량준칙으로 인하
여 직접 국민의 권익이 침해된 경우에는 그 재량준칙은 처분이 되므로 항고소
송의 대상이 된다. 71)
이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 처분기준을 과도하게
초과하는 처분을 한 경우에는 일응 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충
분하다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결).
69) Jean-Claude Ricci, supra note 3, p. 18.
70) 김동건, 전게논문, 49-50면.
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(2) 憲法訴願
재량준칙이 헌법소원의 대상이 될 수 있는가는 재량준칙이 헌법소원의 대상
이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는가의 문제이다. 재량준칙은 대외적인 행위
가 아니라 행정조직 내부에서의 행위이므로 원칙상 헌법소원의 대상이 되는
공권력 행사가 아니라고 보는 것이 타당하다. 헌법소원의 대상이 되는 공권력
행사는 국민의 기본권에 대하여 영향을 미치는 대외적인 공권력 행사를 말한
다고 해석하여야 한다.
그러나 행정규칙이 예외적으로 법규적 효력을 갖는 경우도 있고, 또한 법규
적 효력이 없는 경우에도 사실상 대외적으로 강한 구속력을 갖고 적용되는 경
우도 있다. 72) 이러한 경우에는 행정규칙이 직접 국민의 기본권을 침해하게 되
는 경우가 있을 수 있는 것이다. 실제로 헌법재판소는 인문계역 대학별고사의
제2외국어에 일본어를 제외한 서울대학교 1994년도 대학입시요강에 대한 헌법
소원에서 동 입시요강을 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사라고 보았다. 73)
즉 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는지 여부는 행정규칙이 사실상의 강제력
을 가지고 국민의 기본권을 침해하고 있는지 여부에 있다고 보아야 할 것이
다. 다만 법규성 또는 대외적 구속력이 인정되는 행정규칙은 당연히 헌법소원
의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. 74)
71) 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003무23 판결에서 “어떠한 고시가 일반적․추상적 성격을
가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이
그 가제로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에
는 항고소송의 대상이 되는 해정처분에 해당한다.”라고 판시하여 고시가 항고소송의 대
상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건을 적시하면서, “이 사건 고시(항정신병 치료
제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시)가 불특정의 항정신병 치료제 일반을
대상으로 한 것이 아니라 특정 제약회사의 특정 의약품을 규율 대상으로 하는 점 및
의사에 대하여 특정 의약품을 처방함에 있어서 지켜야 할 기준을 제시하면서 만일 그
와 같은 처방기준에 따르지 않은 경우에는 국민건강보험공단에 대하여 그 약제비용을
보험급여로 청구할 수 없고 환자 본인에 대하여만 청구할 수 있게 한 점 등에 비추어
볼 때, 이 사건 고시는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 제약회사, 요양기관, 환
자 및 국민건강보험공단 사이의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가진다고 할 것이므
로, 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서의 성격을 갖는다”고 판단하였다.
72) 김학성, “행정규칙에 대한 헌법소원”, 『日巖 변재옥 박사 화갑기념논문집』, 1994, 315면.
73) 헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68 결정.
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나. 附隨的 統制
위법한 행정규칙에 행정처분의 취소를 구하는 소송에서 행정규칙의 위법 여
부가 법원에 의해 심판될 수 있는지가 문제된다. 행정규칙이 대외적 구속력을
갖지 않는 경우에는 행정처분의 위법 여부를 판단함에 있어서 행정규칙의 위
법여부가 전제문제가 되지 않으므로 법원에 의한 심판대상이 될 수 없을 것이
다. 그러나 행정규칙이 대외적 구속력을 갖고 행정처분의 취소소송에서 행정
규칙의 위법여부가 전제문제가 되었을 때에는 법원에 의한 심판대상이 된다.
즉 재량준칙을 적용한 행정처분에 대한 심사를 함에 있어서 선결문제로서 심
사를 하게 된다는 것이다. 재량준칙을 적용한 처분의 재량권의 일탈․남용이
문제되는 경우에, 법원은 첫째 처분의 기준이 되는 재량준칙의 일반적 타당성
을 심사하고, 둘째 구체적으로 본 사안에 있어서 재량준칙으로부터 벗어나는
것을 정당화하는 사유는 없는지에 대한 심사를 하며, 셋째 최종적으로 행정처
분에 대한 재량권의 일탈․남용 여부를 심사하게 된다.
2. 行政的 統制
재량행위 투명화 방안은 재량행위의 투명화를 통해 공정성과 신뢰성을 확보
하기 위한 것이지만 “투명화”의 취지가 예측가능하고, 공정하며, 신뢰할 수 있
는 재량권을 행사하도록 하자는 것이지 재량권을 없애자는 것은 아니므로, 투
명화에 중점을 두어 재량권을 과도하게 축소하거나 폐지하는 방향으로 입법이
진행된다거나, 재량권 인정의 취지와 모순되는 방향으로 그 요건의 구체화가
추진되는 일은 방지 되어야 할 것이다. 75)
이러한 의미에서 재량행위 투명화 방안은 행정절차제도 및 정보공개제도의
정비 등 행정적 통제와 그 궤를 같이할 때 재량권을 인정한 취지와 투명성을
동시에 달성할 수 있을 것이다. 따라서 이하에서는 행정절차법상의 처분기준
74) 박균성, 전게서, 193면.
75) 오준근, “재량행위의 판단기준과 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안”, 법제 통권
제570호, 법제처, 2005. 6, 27-28면.
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의 설정․공표와 의견제출․청문․공정회를 도입하여 절차적 통제를 보완하는
것에 대하여 검토하고, 재량준칙에 대한 법제처의 심사에 대하여 살펴보기로
한다.
가. 處分基準의 設定․公表
행정절차법 제20조 76)는 행정청은 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비
추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하도록 하고 있다. 따라서 재량준
칙과 같이 처분의 기준이 되는 규칙은 공표하여야 한다. 이는 법치주의의 요
청이다. 즉 행정규칙이 공개됨으로써 자의적인 행정을 막고 행정이 공정하게
행해지는 것을 보장할 수 있을 뿐만 아니라 행정의 일관성과 국민의 예측가능
성을 제고하여 법적 안정성을 보장해 준다. 77) 또한 행정청의 재량권 행사에
관한 사법심사를 용이하게 하는 기능을 할 수 있다. 78)
다만 ‘행정사무는 명확히 설정되고 공표된 기준에 따라 기계적으로 행해져
야만 한다’는 기계론적 사고가 강조될 경우, 자칫 공익에 대한 배려가 소홀하
게 되거나, 급변하는 현대 행정 환경하에서 탄력적인 행정의 대응을 어렵게
하는 결과를 가져올 우려도 없지 않다. 79)
(1) 處分基準의 設定義務
‘필요한 처분기준’이란 처분을 하는 데 필요한 기준뿐만 아니라 처분의 상대
방, 이해관계인 등이 처분의 여부나 내용 등에 관하여 최소한의 예측가능성을
가질 수 있도록 하기 위하여 필요한 최소한의 처분기준을 의미하는 것으로 해
석되며, 처분기준을 ‘처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로’ 정해야
76) 행정절차법 제20조 “행정청은 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한
구체적으로 정하여 공표하여야 한다”.
77) Alfred C. Aman, Jr. and William T, ADMINISTRATIVE LAW, pp. 73-77; 박균성,
전게서, 192면에서 재인용.
78) 芝池義一, 『行政法總論講義(第2版)』, 1996, 285면; 홍준형, “행정절차법상 처분기준의
설정․공표”, 고시계, 1997. 7, 44면에서 재인용.
79) 芝池義一, 전게서, 285면; 홍준형, 전게논문, 45면에서 재인용.
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한다는 것은 처분의 내용이나 성질에 따라 달라질 수는 있을지라도, 처분의
공정성과 투명성을 확보하기 위하여 가능한 한 최대한으로 구체적인 기준을
정해야 한다는 의미로 해석된다. 이렇게 볼 때 처분기준의 요소․항목에 대하
여는 최소한의 요건이, 각각의 처분기준의 구체성에 대하여는 처분의 성질에
따른 최대한의 요건이 부과되어 있는 것이라고 할 수 있다. 80)
(2) 處分基準의 公表義務
법은 제20조 제1항에서 행정청으로 하여금 필요한 처분기준을 당해 처분의
성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하도록 하고 있는데, 이
는 행정의 투명성 확보를 통하여 신중하고 공정한 행정과 예측가능성을 확보
하기 위한 것이다.
그리고 처분기준을 공표하는 것이 당해 처분의 성질상 현저히 곤란하거나
공공의 안전 또는 복리를 현저히 해하는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가
있는 경우에는 예외를 인정하고 있다. 이는 공익과 사익 및 관계이익 상호간
의 형평을 고려한 것이라 할 수 있다. 다만 처분기준 공표에 대한 예외사유는
제한적으로 엄격하게 해석되어야 한다. 81)
처분기준설정․공표의무의 법적 효력과 관련하여 설정․공표의무위반을 처
분 자체의 독립적 취소사유로 삼을 수 있는가가 문제된다. 행정절차법 제20조
제1항의 규정이 행정절차와 무관한 자에게까지 일반적인 처분기준의 설정․공
표청구권을 부여하는 취지라고는 볼 수 없다. 그러나 인․허가 등의 발급을
신청하려는 자, 불이익처분을 받거나 받게 될 우려가 있는 자, 또는 그 밖에
행정절차에 참가하는 당사자 등에 대한 관계에서는 이들이 문제된 처분과의
관계에서 법률상 보호되는 이익을 가지고 있는지 여부에 따라 구체적․개별적
인 처분기준설정․공표청구권이 인정될 여지가 있다고 볼 수 있다. 따라서 설
정․공표의무 위반시 구체적인 처분과 관련하여서는 그 의무위반을 독립적 취
소사유로 삼을 여지가 있다고 본다.
80) 홍준형, 전게논문, 39면.
81) 홍준형, 전게논문, 40면.
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(3) 處分基準 解釋․說明 要請權
행정절차법 제20조 제3항에서는 당사자 등에게 ‘공표된 처분기준이 불명확
한 경우 당해 행정청에 대하여 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있으며, 이 경
우 당해 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 한다’고 규정함으로
써 처분기준 해석․설명요청권을 인정하고 있다. 소송법적 차원에서 이러한
‘절차적 청구권’을 관철시키려면 결국 행정심판, 거부처분취소송과 부작위위법
확인소송을 활용하는 수밖에 없을 것이다. 82)
나. 聽聞
청문은 행정처분을 하기 전에 그 상대방 기타 이해관계인으로 하여금 자기
를 위하여 증거를 제출하고 의견을 진술케 함으로써 사실조사를 하는 절차를
말한다. 83) 여기서 청문은 당사자에게 의견진술이나 유리한 증거 또는 참고자
료를 제출할 수 있는 기회를 부여하게 되는 진술형 청문을 의미한다.
현행 행정철차법은 제27조에서 의견청취의 방법으로 의견제출, 청문, 공청회
를 규정하고 있다. 행정절차법에서는 ‘입법안’에 대하여 위 제도들을 통하여
절차적 통제를 보완하도록 하고 있는데, 행정규칙인 재량준칙의 제정도 행정
입법에 해당하므로 우리나라에서도 이러한 제도가 제3절 외국의 입법례에서
검토하고 있는 미국의 비공식적 규칙제정에 있어 ‘고지 및 의견제출’ 절차와
같이 활성화될 것이 요망된다.
다. 法制處에 의한 行政規則의 審査
대통령훈령과 국무총리훈령은 관례적으로 법제처의 사전심사를 받고 있다.
중앙행정기관의 훈령이나 예규에 대해서는 대통령령 84)인 법제업무규정에 의해
82) 홍준형, 전게논문, 44면.
83) 석종현, 전게서, 554면.
84) 대통령령 제748호.
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법제처의 사후평가가 실시되고 있다.
라. 行政審判에 의한 統制
1997년 10월 1일부터 시행된 개정 행정심판법은 국무총리행정심판위원회로
하여금 법령 등의 개선에 관한 통제권을 부여하고 있다.
3. 立法的 統制
재량준칙에 대한 입법적 통제란 국회에 의한 통제를 의미하며, 이는 법규적
통제와 정치적 통제의 방법으로 구분하는 것이 보통이다. 종래 국회의 주된
기능은 입법기능이었지만, 오늘날 정당국가․행정국가화 경향으로 인하여 국
회의 지위가 실질적으로 저하됨에 따라 입법기능 보다는 통제기능이 중요시
되고 있다. 85) 이에 따라 재량준칙에 대한 입법적 통제를 검토할 실익이 커지
게 되었고 따라서 재량준칙에 대한 입법적 통제로서 법규적 통제와 정치적 통
제에 대하여 검토하기로 한다.
가. 法規的 統制
재량행위에 대한 법규적 통제는 국회가 행정권행사에 관한 근거법률을 정립
함에 있어서 재량권을 허용하여야 하는 경우에 추상적이거나 불확정적인 개념
으로 규율하지 아니하고, 행정처분의 요건이나 효과에 대하여 구체적으로 규
율함으로써 재량권 행사를 규제하는 것을 말한다. 86) 재량준칙은 상위법에서
부여한 재량권의 범위 내에서 정해져야 하므로, 재량행위에 대한 법규적 통제
는 재량준칙에 대한 직접적 통제는 아니지만 간접적으로 재량준칙을 통제하게
된다.
85) Löewenstein, Political Power and the Governmental Process, Ch. Ⅱ&Ⅲ.
86) 석종현, 전게서, 264면.
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나. 政治的 統制
정치적 통제는 헌법상 국회의 권한으로 규정하고 있는 정치적 통제방법에
이하여 행정권의 재량권행사를 통제하는 것을 말한다. 이것은 국회가 정부에
대하여 가지는 국정감시권의 발동을 통해 이루어지며, 국정감사와 국정조사가
주요한 것이고 그 외에도 국무위원해임건, 대정부질문, 탄핵소추제도 등을 통
해 간접적으로 통제할 수 있다.
第3節 小結
1. 問題點
가. 裁量準則의 拘束力과 裁量行爲性
준칙을 적용한 처분도 재량행위이기 때문에 재량권의 일탈․남용에 해당하
지 않는 한 부당에 그칠 뿐이다. 따라서 처분의 위법성을 심사하기 위하여 중
대한 사실의 오인이 있는지, 목적위반 내지는 동기위반이 있는지, 평등원칙에
위반되는지, 비례원칙에 위반되는지, 공정한 절차에 의하여 면허가 거부되었는
지 등의 명백한 판단의 오류가 있는지의 여부를 검토하여야 한다. 대법원 판
례 87)중에는 준칙을 기계적으로 적용한 처분에 대하여 설정된 기준이 객관적으
로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 내려진 처분은 위법하지
않다고 판시하고 있는 것이 있다. 이 사건에서 대법원은 “설정된 기준이 객관
적으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것
을 위법하다고 할 수 없다.” 라고 판시함으로써, 합리적 내용을 가지는 준칙에
따른 재량행위는 적법하다는 것을 선언하고 있다. 즉 처분의 위법성여부를 지
87) 대법원 1997. 1. 21. 선고 95누12941 판결.
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침의 내용의 합리성여부에 달려있는 것으로 보고 있는 것이다. 이렇게 되면
합리적 준칙에 근거한 처분은 사실상 기속행위가 되기 때문에 법령에서 재량
행위로 규정한 것과 모순된다.
따라서 위 판시는 마치 ‘준칙의 내용이 합리적인 것이라면 그에 따른 처분
은 언제나 적법하다’는 취지로 읽혀질 수도 있으나, 그것이 합리적 준칙의 기
계적 적용을 허용하는 것이라고 보아서는 안된다. 88) 처분의 적법여부는 준칙
에 대한 적합여부에 따라서만 판단되는 것은 아니기 때문이다.
따라서 ‘합리적 내용의 준칙을 합리적으로 적용했는가’하는 것이 준칙심사의
기준이 되어야 하며, 대법원 판시는 ‘위 준칙의 내용이 합리적이고 이 사안에
서의 위 준칙의 적용 또한 합리적이다’라는 취지로 해석해야 한다.
이러한 점에서, 준칙을 적용하거나 이를 배제한 구체적 처분의 재량권 일탈
또는 남용 여부를 심리하기 위하여는 준칙의 내용을 심사할 필요가 있고, 그
준칙 제정의 동기가 법의 목적에 적합한 것인지, 비례의 원칙이나 평등의 원
칙, 또는 신뢰보호의 원칙 등에 합치되는지, 공정한 절차를 보장하고 있는지
등을 살펴서 준칙을 적용하거나 배제한 것이 재량권을 일탈하거나 남용한 것
인지, 그리고 준칙의 내용이 합리적일 경우 구체적 처분이 준칙을 올바르게
적용하고 있는지의 여부 등을 밝혀야 한다. 이 점에서 준칙은 구체적 처분을
매개로 하여 간접적으로 대외적인 효력과 재판규범성을 가진다고 할 수 있
다. 89)
나. 裁量準則의 適用 否認 可能性
특별하고 구체적인 사정이 존재하지 않는 경우에 준칙에 따르지 않는 처분
은 평등원칙 위반으로 위법이 될 수 있으며, 반대로 특별하고 구체적인 사정
을 고려하지 않는 일률적인 처분은 재량권을 위임한 상위법령에 따라 구체적
타당성을 고려하여야 할 의무를 위반한 것으로 위법하다. 그런데 점차 법률에
서 재량준칙을 대통령령으로 정하도록 위임하는 경우가 늘고 있고, 이러한 경
88) 이우근, “재랑준칙과 사법심사”, 재판과 판례 7집, 대구판례연구회, 1997. 1. 21, 707면.
89) 박윤흔, 전게서, 245면.
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우에 예외규정을 두는 경우도 있지만 그렇지 아니한 경우에는 재량권을 행사
함에 있어 구체적인 사정을 고려하지 못하는 문제가 있다.
2. 改善方案
행정청의 재량권 행사의 기준이 되는 재량준칙은 대외적 구속력은 없으나,
대내적 구속력에 의하여 구체적이고 특수한 사정이 없는 한 그에 따라야 한
다. 그런데 재량준칙은 원칙적으로 통일적이고 효율성 있는 행정을 위해 현실
적인 필요에 의해 등장한 것으로써 구체적인 사정을 고려하는 것이 현실적으
로 어려운 측면이 있다. 따라서 일차적으로는 재량준칙을 적용하여 처분을 내
리되 그 처분 근거 및 이유를 부기하여 처분기준에 대한 당사자가 처분의 이
유를 납득할 수 있도록 하고, 동 처분기준을 적용하지 말아야할 예외적인 사
정에 대한 기준 90)을 제시함과 동시에 처분기준을 적용하지 말아야 할 특수한
사정이 있는 경우에는 정당한 사유를 들어 “이의신청” 91)을 할 수 있도록 하여
야 한다. 또한 이러한 사실을 이유부기와 함께 고지하는 것도 재량권을 부여
한 상위법의 취지에 부합할 뿐만 아니라 행정의 통일성과 효율성을 제고할 수
있는 하나의 방법이 될 수 있을 것이다. 행정실무상 구체적인 사정을 모두 고
려하는 것이 어렵고 또한 일선 공무원의 경우 책임문제 때문에 준칙에 따를
기계적 처분을 내리는 것이 현실이므로, 우선은 재량준칙에 따라 일률적으로
처분을 내리고 그 처분이 내려진 후에 이의제기를 할 수 있도록 한다면, 일차
적으로는 행정의 통일성과 효율성을 기하면서 이의가 제기 된 사안에 대해서
는 특별한 사정이 있는지를 조사하여 사안별로 구체적인 사정을 고려할 수 있
으므로 행정행위의 적정성을 기할 수도 있게 된다. 물론 이때의 구체적이고
특수한 사정에 대한 입증은 이의를 신청하는 당사자가 하여야 할 것이다.
이유부기를 함으로써 처분의 상대방에게는 권리보장수단이 되고, 법원에게
90) 무절제한 이의신청이 있을 경우 행정능률이 떨어지는 문제 등이 발생할 수 있기 때문
에 일단은 예외적 사정에 대한 기준을 정하도록 한 것이고, 물론 이 기준 역시 재량준
칙이므로 다른 특수한 사정이 있는 경우에는 이의신청을 수락하여야 한다.
91) 여기서의 “이의신청”이란 구체적인 사정이 있음을 주장하고 이를 고려하도록 요청하는
것을 의미한다.
- 39 -

는 행정기관이 근거하였다고 하는 사유가 무엇인지를 즉시 알 수 있으므로 유
용하며, 행정기관에게는 추구하는 목적이 무엇인지를 명시할 의무를 지우고
그로인하여 행정기관이 과오를 피할 수 있게 해주는 기능을 갖게 된다. 이러
한 이유부기는 실질적으로 재량준칙과 다른 처분을 내리는 경우에 더 실효성
이 크다. 즉 행정청은 재량준칙과 다른 처분을 내리는 경우에 다른 구체적인
사정과 보호해야할 공익이 있음을 명시하여야 한다. 만약 이러한 경우에 이유
가 합리적이지 못한 경우에는 당사자는 당해 처분이 평등원칙에 위반된다는
것을 이유로 다툴 수 있을 것이다. 현재 판례는 재량준칙의 대외적 효력에 대
하여 평등원칙을 매개로 한 간접적 효력을 명시적으로 인정하고 있지는 않지
만, 평등원칙을 매개로 하여 간접적 대외적 효력을 인정한 통설의 견해가 타
당하다.
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第4章 法規命令形式의 裁量準則의
法的 問題
第1節 法規命令形式의 裁量準則의 發生背景
과거 대부분의 법률은 「ㅇㅇ 하고자 하는 자는 ㅇㅇ의 허가를 받아야 한
다」는 정도로만 규정하여 처분청에 폭넓은 재량을 인정하였으나, 재량행위
투명화를 위하여 1984. 5. 14 국무총리훈령 제196호로 「행정처분기준의 법제
화를 위한 특별지시」를 발령하였다. 그러나 이 지침에서도 행정처분기준을
아무리 구체적이고 상세하게 정하여도 모든 사태를 모두 예상할 수는 없으므
로, 정상을 참작할 만한 특별한 사유가 있는 경우에는 처분을 가중 또는 경감
할 수 있게 하여 융통성을 부여하는 규정을 두도록 하며, 법률에서 처분 전에
청문을 하여야 한다는 규정을 두지 아니한 경우에도 부령이나 훈령에서 청문
을 거치도록 하는 규정을 두어 처분 전에 상대방에게 변명의 기회를 부여하도
록 하였다. 이러한 정부방침에 따라 각 부처에서는 훈령․예규 등으로 행정처
분기준을 마련하여 시행하였는데, 이는 부령등 법규로 할 경우 법제처심사 등
입법절차상 번잡이 따르고 법규는 공포하여야 하기 때문에 민원인에게 행정처
분기준을 알리게 되는 결과가 되어 일선공무원의 심리적 부담이 따르는 점을
고려한 것으로 판단된다.
물론 정부는 같은 날 국무총리훈령 제197호를 발령하여 훈령․예규도 법령
에 못지않게 중요하다는 점에 착안하여 각 부처별로 훈령․예규집을 발간․배
포할 것과 법제처의 사후심사를 받을 것을 지시하였으나, 이것만으로는 부령
등 법령에 필적하기 어려웠다.
처분기준이 훈령․예규로 마련됨에 따라 행정기관 내부에서는 보다 통일적
이고 합리적인 처분을 기할 수 있었지만 문제는 이러한 행정처분기준에 근거
하여 행하여진 행정처분에 대하여 불복하는 경우, 법원에 대하여서는 이러한
행정처분기준의 효력을 주장할 수 없다는 것이었다.
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행정처분기준이 합리적으로 만들어졌다면 법원도 이를 존중하였을 것이지만
각 부처에서 단독으로 마련하였기 때문에 미비한 점이 있을 수밖에 없었고,
법원은 권리구제기관으로서 처분청보다 완화된 기준을 적용하는 경향이 있기
때문에 정부가 마련한 행정처분기준이 불합리한 것으로 받아들여졌다고 생각
된다.
이와 같은 상황에서 각 부처에서는 행정처분기준의 법원에 대한 구속력을
확보하기 위하여 각 개별 법률에서 ‘행정처분기준을 부령으로 발령할 수 있다’
는 근거조항을 신설하는 한편, 이에 기하여 종전의 훈령․예규들을 부령으로
격상시키는 조치를 취하였던 것이다.
이에 대하여 판례는 행정규칙의 실질을 가지는 제재처분의 기준을 그 형식
만 바꾸어 법규명령으로 정한 점 및 당해 구체적인 제재처분의 기준을 법규명
령으로 보아 구속력을 인정하게 되면 행정청의 재량권을 배제하게 되어 그 기
준에 따른 제재처분을 재량처분으로 규정한 법률의 규정에 반하게 되는 문제
가 있는 점 등을 고려하여 당해 제재처분의 기준이 법규명령이 형식을 취하고
있지만 행정규칙의 성질을 갖는 것으로 본다.
그런데 행정청은 제재처분의 기준에 구속력을 인정함으로써 처분청의 자의
를 배제하고 신속하고 통일성 있는 행정을 도모하기 위하여 제재처분의 기준
을 대통령령의 형식으로 제정하기에 이르렀다. 그리고 행정기관이 법률안을
만들 때 법률 자체에 제재처분의 기준을 부령이나 대통령령으로 정하도록 위
임하는 명문의 규정을 두게 된 것이다. 92)
이에 판례는 관련 법령 및 행위의 성질 등을 고려하여 대통령령으로 정한
92) 판례가 재량준칙의 평등원칙을 매개로 한 대외적 구속력을 인정하지 않음으로써 재량
준칙의 재량권 행사의 기준으로서의 기능에 장애가 발생하여 처분청의 재량권 행사의
자의를 막기 어렵게 됨에 따라 재량준칙을 법규명령의 형식으로 나아가 대통령령의 형
식으로 제정하여 당해 재량준칙의 재량권 행사의 기준으로서의 기능을 강화하고자 한
것으로 보인다. 식품위생법과 동법 시행령의 예를 보면 식품위생법 제58조 제1항은 허
가의 취소 또는 영업정지처분의 세부적인 기준은 위반행위의 유형과 위반의 정도를 참
작하여 보건사회부령으로 정하도록 위임하고 있다. 이 위임에 근거하여 동법 시행규칙
제53조 별표 15는 위반의 유형 및 위반이 정도에 따라 일률적인 제재처분의 기준을 정
하면서 다만 처분기준을 감경하여 적용할 수 있다고 규정하고 있다. 박균성, 전게서,
173면.
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제재처분의 기준을 단순히 법규명령으로 인정하기도 하고 93) 법규명령으로 보
면서도 제재처분의 최고한도를 정한 것으로 본 것이다.
이러한 경과에 비추어 볼 때 법규명령형식의 행정규칙의 문제의 기원은 재
량행위인 제재처분의 기준(재량준칙)의 대외적 구속력을 인정하지 않은 법원
의 판례와 행정규칙의 실질을 갖는 제재처분의 기준을 법규명령의 형식으로
제정하고 더 나아가 대통령령의 형식으로까지 끌어 올린 행정청의 잘못된 입
법에 있다고 할 수 있다.
따라서 문제의 해결은 판례는 평등원칙을 매개로 한 재량준칙의 간접적인
대외적 구속력을 인정하고, 행정권은 법률 자체에서 제재처분의 기준을 대외
적인 구속력을 갖는 법규명령으로 제정하도록 명시적으로 위임한 경우에 한하
여 법규명령의 형식으로 제정하고 행정규칙의 실질을 갖는 제재처분의 기준을
법규명령의 형식을 제정하지 않도록 함으로써 해결하여야 할 것이다.
다만 현실적으로 법규명령형식의 제재적 처분기준이 제정되고 있으므로 이
하에서는 법규명령형식의 재량준칙을 제정함에 있어 재량준칙의 본래의 의미
가 퇴색되지 않도록 즉 법률에서 재량권을 부여한 취지에 반하지 않는 방향을
모색하기로 한다. 이를 위하여 우선 법규명령형식의 재량준칙의 법적 성질과
대외적 구속력에 대하여 살펴봄으로써 행정규칙형식의 재량준칙의 그것과 어
떠한 차이가 있는지 살펴보고 문제점을 지적한 후, 양자의 차이를 좁히는 방
법으로 입법방식에 있어 가중․감경규정을 두는 것과 행정절차법에 의한 통제
로서 이유부기 등에 대하여 검토한 후 개선방안을 제시한다.
93) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누6541 판결 “당해 처분의 기준을 둔 주택건설촉진법시행
령 제10조의4 제1항[별표 1]은 주택건설촉진법 제7조 제2항의 위임규정에 터 잡은 규정
형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과
같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외
적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다.”
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第2節 法規命令形式의 裁量準則의 法的 性質과 拘束力
1. 論議의 實益
처분 근거법률에서 행정청에 재량권을 인정하고 있는 경우에 법규명령형식
의 처분기준을 행정규칙으로 볼 경우, 그것은 행정내부의 사무처리 준칙으로
서 대외적 효력이 없으므로 당해 처분은 재량행위가 되지만, 처분기준을 법규
명령형식으로 정한 경우 그것을 법규로 보고, 그리고 그 법규에서 행정청에게
재량의 여지를 남기지 않고 처분기준을 정한 경우에는 그 처분은 더 이상 재
량행위가 아니며 기속행위가 된다. 따라서 처분의 근거법률에서 행정청에 재
량권을 인정한 취지에 반하게 되는 것으로 그 법규명령은 상위 법령에 반하는
것이므로 무효가 된다.
따라서 법규명령적 재량준칙의 법적 성질에 관한 논의는 그 법적 성질이 행
정규칙인지 법규인지에 따른 대외적 구속력이 있는지 여부의 문제뿐만 아니라
그 처분기준 자체에 대한 합법성 심사의 문제에 그 실익이 있다.
그러므로 이하에서는 법규명령형식의 재량준칙에 대하여 법률에 위임근거가
없는 경우와 법률에 근거가 있는 경우로 나누어 그 법적 성질을 검토하고 94)
그 처분기준의 합법성 심사의 문제와 관련하여 법규명령형식의 재량준칙에 가
중․감경규정을 둔 경우와 그것을 두지 않은 경우 및 감경규정만 둔 경우를
나누어 살펴보면서 감경규정의 감경요건과 감경범위에 대하여도 검토하도록
하겠다.
94) 법규명령은 ‘법령의 수권 등’을 개념요소로 하여 내용적으로 파악된 개념이지, 법 형식
에 의해 파악된 개념이 아니라고 하면서 법령에 근거하지 아니한 시행령․시행규칙은
법규명령이 아니고 행정규칙일 뿐이라는 견해(홍정선, 『행정법원론(상)』, 박영사,
2005, 181면)와 법규명령의 형식을 취하면서 법률의 수권 없이 제정된 것을 법규명령형
식의 행정규칙이라고 부르는 견해(김남진,『행정법(Ⅰ)』, 법문사, 2002, 165면)도 있지
만 본 논문에서는 법령의 수권이 있었는지와 무관하게 일단은 법규명령 형식을 취하는
재량준칙에 대하여 법규명령형식의 재량준칙으로 보고, 그 이후에 법령의 수권 유무에
따라 그 법적 성질을 검토하는 방식을 취하기로 한다.
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2. 法律에 委任根據가 없는 경우
가. 學說의 立場
학설은 법규명령형식의 재량준칙의 인정에 관하여 대립하고 있다.
(1) 形式說
현재의 다수설로서 규범의 형식을 중시하여 법규의 형식으로 제정된 이상
당해 재량준칙은 법규명령으로 되어 국민이나 법원을 구속한다고 보는 입장으
로서, 그 논거로는 법규명령은 일반 공권력을 근거로 하여 제정되는 것으로
국민의 자유․재산에 관계없는 사항이라도 법규의 형식으로 규정됨으로써 일
반국민을 구속하게 된다는 것, 법규형식은 매우 중요하고 엄숙한 행위형식이
기 때문에 법규형식이 존중되어야 하며, 법규사항과 법규가 아닌 사항이 본질
적으로 구별되는 것은 아니라는 점 등을 들고 있다.
(2) 實質說
재량준칙은 법규명령의 형식으로 제정되어도 행정규칙으로서의 성질이 변하
는 것은 아니어서 일반국민이나 법원을 구속할 수는 없다고 보는 입장이다.
즉 법률, 법규명령이 언제나 국민일반을 구속하는 것은 아니므로 그 내용상
행정규칙에 해당함이 명백한 것인 때에는 그 형식에도 불구하고 행정규칙으로
서의 성질이 변하지 아니한다고 보는 것이다.
그 논거는 다음과 같다. 첫째, 행정규칙의 실질을 갖는 행정입법이 법규명령
의 형식을 취하고 있더라고 행정규칙으로서의 성질은 변하지 않는다고 보는
것이 타당하다. 둘째, 이렇게 보는 것이 구체적으로 타당한 해결을 가능하게
해준다. 셋째, 형식설을 취하면 법률에서 재량행위로 정한 것을 명령으로 기속
행위로 바꾸게 되어 법률의 취지에 반한다. 95)
95) 박균성, 전게서, 174면.
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나. 檢討
형식설에 의해 법규명령의 형식으로 된 처분의 기준은 법규명령으로서의 효
력을 갖는다. 그러나 형식설을 취하면서도 제재적 처분기준을 정하는 당해 법
규명령의 대외적 구속력에 대하여는 엄격한 대외적 구속력을 갖는다는 견해와
신축적인 구속력만을 인정하는 견해로 나뉘고 있는데, 앞의 견해에 의하면 당
해 법규명령은 상위법이 제재처분을 재량행위로 규정하였음에도 제재처분의
기준을 일의적인 기준으로 정함으로써 제재처분을 재량행위로 규정한 상위법
의 취지에 반하게 되어 위법한 법규명령이 된다. 따라서 이 경우 제재처분의
위법 여부는 상위법에의 위반 여부 및 재량권의 일탈․남용 여부에 따라 결정
된다고 보아야 한다. 96) 또한 형식설을 취하면서도 제재처분의 기준을 정하는
법규명령에 신축적인 구속력만을 인정하는 견해도 있다 97). 그러나 이 견해에
서는 형식설에 따라 재량준칙을 법규명령으로 보면서도 당해 재량준칙에 신축
적인 구속력만을 인정함으로써 실질설과 같은 결과를 도출하는 문제가 있다.
또한 법규명령에서 일의적으로 규정하고 있는 것을 행정규칙과 같이 지침 내
지 기준이 효력만을 갖는 것으로 해석하는 것은 입법자의 의사를 무시한 것으
로 해석의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다는 비판이 가능하다. 98)
또한 재량처분으로서의 제재적 처분의 기준을 정하고 있는 시행규칙(부령)
에 대하여는 법규로서의 성질을 인정하고 있지 않으면서 대통령령인 시행령인
경우에는 법규성을 인정하고 있는 판례의 태도는 논리의 일관성을 상실할 것
이다. 따라서 법원은 부령의 형식으로 된 재량준칙을 행정규칙에 불과하다고
보고 있는 현재의 판례를 변경해 처분기준의 법적 효력을 인정하되, 그 처분
기준의 합법성 여부를 심사하는 것이 타당하다는 견해도 있다. 99)
96) 또한 이 경우에는 처분청이 재량권을 행사하지 않고 즉 구체적인 사정을 고려함이 없
이 법규명령의 기준을 기계적으로 적용하였을 것이므로 당해 처분은 재량권의 불행사
로 위법이라고 보아야 할 것이다. 박균성, 전게서, 175면.
97) 박윤흔,『최신행정법강의(상)』, 박영사, 2001, 252면.
98) 박균성, 전게서, 176면.
99) 최정일, “대통령령으로 정한 재량준칙(제재적 처분의 기준)의 법적 성질 및 효력”, 법제
제526호, 법제처, 2001. 10, 7면.
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3. 法律에 委任根據가 있는 경우
가. 學說
최근 법률에서 처분의 기준을 법규명령의 형식으로 제정하도록 위임하고 있
는데, 상위법에서 법규명령의 형식에 의한 기준설정의 근거를 부여하고 있는
경우에 이에 근거한 기준 설정은 위임입법에 해당하므로 법규명령으로 보아야
한다는 견해 100)가 있다.
또한 이와 같은 전제하에 법률이 제재적 행정처분에 대한 재량권을 수권하
면서 동시에 대통령령이나 부령으로 그 처분의 기준을 정하도록 위임한 경우
에는 위임의 한도 내에서 재량권을 제한할 수 있는 여지를 준 것으로 보고 입
법자의 위임의사를 존중하여 당해 법규명령의 구속력을 인정하여야 하지만,
만일 하위 법규명령이 위임의 한도를 넘어 모법에 의해 부여된 재량권을 사실
상 무의미하게 만들 정도로 과도한 제한이 이루어지도록 규정한다면 이는 위
임입법의 한계를 넘은 위헌․위법의 법규명령이라는 견해도 있다. 101)
나. 大法院 判例의 태도
(1) 大統領令 形式의 裁量準則
(가) 絶對的 拘束力 認定
대법원은 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결에서 “당해 처분의 기준이 된
주택건설촉진법시행령 제10조의3 제1항 [별표 1]은 주택건설촉진법 제7조 제2
항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규
칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서
의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하
100) 김동희,『행정법Ⅰ』, 박영사, 151면 이하; 강현호, “재량준칙의 법적 성격”, 공법연구
제29권 제4호, 288면.
101) 홍준형, 전게서, 211면.
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는 힘이 있는 법규명령에 해당한다”고 판시하였다. 이 대법원 판결에 있어 가
장 주목받을 만한 대목은 대법원이 이 사건에서 ‘처분기준을 정한 위임명령으
로서의 대통령령’을 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이
아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다
고 판시함으로써 종전의 입장을 바꾼 점이다. 102)
(나) 絶對的 拘束力의 緩和
법원은 사업면허나 행정처분의 기준으로서 설정된 각종의 준칙을 그 제정
형식에 따라 대통령령의 형식인 경우에는 법규명령으로 보고 부령형식인 경우
에는 행정규칙이라고 평가하였으며, 이에 따라 그 법적인 성질 내지 효력을
평가하여 왔다. 즉 대통령령 형식의 재량준칙에 대해서는 법규명령으로 보고
그 효력 역시 절대적 구속력이 있는 것으로 보았다.
그런데 대법원은 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결에서 구 청소년보호법 103)
제49조 제1항, 제2항에 따른 같은 법 시행령 104)제40조 [별표 6]의 위반행위의
종별에 따른 과징금 처분기준의 법적 성질에 대하여 법규명령으로 보면서도,
다만 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의
원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적
비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자
의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적
으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그
수액은 정액이 아니라 최고한도액이라고 하면서, 또한 제재적 행정처분이 사
회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된
위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따
르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인
하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 하고, 그러므로 원
102) 김남진, “처분기준으로서의 대통령령․부령 등-대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418
판결과 관련하여-”, 고시계, 1998. 6, 166-167면.
103) 1999. 2. 5. 법률 제5817호.
104) 1999. 6. 30. 대통령령 제16461호.
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심이 위 [별표 6]의 기준 금액이 상한액이고, 그 판시와 같이 위반행위가 유흥
업소에 청소년 2명을 고용한 것은 결코 가벼운 위반행위는 아니나 그 고용기
간이 7일로 비교적 짧고 그로 인하여 얻은 이익이 실제 많지 아니하며, 원고
는 동일한 위반행위로 인하여 식품위생법에 따른 15일간의 영업정지처분을 받
은 점 등 제반 사정에 비추어 보면 상한액의 2배인 16,000,000원의 과징금을
부과한 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈한 것으로 위법하다고 판단한 조
치는 위 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바
위 [별표 6]의 법적 성격, 재량권 일탈이나 남용 등에 관한 법리오해의 위법이
없다고 판시하였다.
이 판결은 다른 판례와 마찬가지로 대통령령 형식의 재량준칙의 법적 성질
에 대해서 법규명령으로 보았지만, 105) 다만 모법의 위임규정의 내용과 취지
및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행
위라 하더라고 그 규모나 기간 사회적 비난 정도 위반행위로 인하여 다른 법
률에 의하여 처벌받은 다른 사정 행위자의 개인적 같은 유형의 위반행위라 하
더라도 그 규모나 기간 · 사회적 비난 정도 · 위반행위로 인하여 다른 법률에
의하여 처벌받은 다른 사정 · 행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법
이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금
의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이라고
한 것에 그 의의가 있다. 즉 동 판결이 종래 대통령령 형식의 재량준칙에 대
해 법규명령으로 본 판례에 대한 비판을 어느 정도 수용하여 상한규정으로 본
것이라면 절대적 효력을 인정하던 종래의 입장보다는 발전된 태도라고 보여
진다. 106)
105) ‘기준’이라는 것은 합리적인 이유가 있는 경우에는 법에 명시되어 있는 기준을 실정에
맞게 유연하게 적용할 수 있는 것이라고 새길 때, ‘위임명령으로서의 대통령령의 법규명
령성’을 인정한 다른 판례와 하등 모순되는 것도 아니다. 김남진, 전게서, 167면.
106) 이에 대하여 ‘이 판결은 ... 명문의 규정이 없음에도 재재처분의 기준을 최고한도
로 해석함으로써 해석의 한계를 넘는 문제가 있고, 사안에 따라서는 최고한도보다
더 많은 과징금을 부과하여야 하는 것이 타당한 경우에 그러한 처분을 하지 못하게
되어 이 한도 내에서는 상위법률에 반하여 구체적 타당성 있는 행정을 막는 문제가
있다.(박균성, 전게서, 177-178면)’는 지적도 있으나, 대통령령의 형식으로 정해진 제
재처분의 기준을 최고한도로 봄으로써 제재처분의 기준을 법규명령으로 봄으로써
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(2) 部令形式의 裁量準則
판례는 부령의 형식(시행규칙)으로 정해진 제재적 처분기준은 그 규정이 성
질과 내용이 행정청내의 사무처리기준을 규정한 것에 불과하므로 행정규칙의
성질을 가지며 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라고 하여 실
질설을 취하고 있었다. 107) 이에 대하여 규정형식이 대통령령인가 부령인가에
따라 법규명령 또는 행정규칙으로 구분하는 논거로 대통령은 민주적 정당성의
측면에서 국무총리 또는 각부장관과 다르다는 점, 대통령령이 국무회의의 심
의사항이라는 점, 헌법 제75조와 헌법 제95조의 규정상의 상이점 등에 비추어
대통령령을 부령 내지 총리령과 차별하고 법률과의 동질적 성격을 강조한 것
으로 보는 견해 108)와 판례가 부령형식의 재량준칙에 대하여 법규성을 부인한
것은 재량준칙을 행정규칙 형식으로 정하여, 공무원들에게는 이에 구속되어
그 준칙에 따른 처분을 하게 하되, 대외적으로는 효력이 없도록 하여 현저히
타당성을 결한 처분에 대해서는 사후에 사법적 구제를 받을 수 있도록 하여야
할 것임에도 불구하고 부령 등 법규명령 형식으로 제정한 것은 불필요한 과잉
입법이므로 법규성을 부인한다는 논거를 가지고 부령의 법규성을 부인하여 국
민의 권리 구제의 폭을 넓힌 것이 판례의 태도라는 견해가 있다.
이러한 논거의 합리성은 대법원이 여전히 부령형식으로 된 재량준칙에 대하
여 법규성을 인정하지 않고 있다는 점이다.
그러나 판례의 이러한 태도는 다음과 같은 점에서 문제가 있다. 첫째, 행정
처분의 기준이 되는 재량준칙을 법규명령의 형식으로 규정하는 경우 단순히
행정규칙의 형식으로 규정하는 경우와는 달리 법제처의 심사, 국무회의의 심
의(대통령령인 경우), 입법예고, 관보에 공고 등의 절차를 거친다는 점에서 절
차적 정당성이 부여된다는 점을 고려하고 있지 않다는 점, 둘째, 법규적 형식
야기되는 행정권 행사에 있어서의 구체적 타당성의 결여의 문제 및 당해 과징금 부
과처분을 재량행위로 규정하고 있는 상위법률에의 위반 문제를 해결하고자 한 점에
의의를 두고 서술하였음을 밝힌다.
107) 대법원 1990. 1. 25. 선고 89누3564 판결; 대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결;
대법원 1996. 4. 12. 선고 95누10396 판결 등.
108) 김용섭, “법규명령 형식의 제재적 처분기준”, 판례월보 제340호, 판례월보사, 1998. 4.
24, 40면.
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으로 제정되는 경우 위와 같은 절차를 거치는 과정에서 행정규칙과는 달리 일
반국민에게 예측가능성을 제공하는 점도 고려되어야 한다는 점, 셋째, 대법원
이 아무리 법규성이 없다고 하더라도 행정청 내부에서 재량처분을 함에 있어
서 이 규정을 따르지 아니할 수 없다는 행정현실을 무시하고 있는 점, 넷째,
구체적 타당성은 입법 및 명령심사권의 행사로도 가능하다는 점, 다섯째, 재량
준칙을 행정규칙의 형식으로 제정할 것인지 또는 법규명령의 형식으로 제정할
것이지는 입법정책의 문제인데 법적용기관인 법원이 그것을 이유로 하여 재량
준칙의 법규성을 부인하는 것은 타당하다고 볼 수 없으며, 또한 재량준칙을
정한 부령은 법률(또는 상위명령)의 구체적인 위임에 의하여 정하여진 것이며,
따라서 법률이 행정청에 재량권을 부여한 취지 못지않게 처분기준을 부령으로
정하도록 위임하여 재량권행사를 제한할 수 있는 여지를 둔 법률의 취지도 존
중되어야 한다는 점 등에서 타당성이 없다고 할 것이다.
(3) 大法院 立場 檢討
대법원은 법원도 법규명령에 기속된다는 전제하에 논리를 전개하고 있다.
그러나 법원은 현행 법체제하에서 법률 이하의 어떠한 법규범도 법원 스스로
의 판단이 있기 전에는 구속되지 아니한다. 왜냐하면 법원은 헌법과 법률에
의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 수 있으며(헌법 제103조), 또한 명령
이나 규칙 그리고 처분에 대해서 구체적 규범통제를 할 수 있기 때문이다(헌
법 제107조). 법원이 사안을 판단함에 있어서 재판의 전제가 된 규범에 대해
서는 그 규범이 헌법이나 법률에 위반되는지에 대하여 판단할 수 있다는 것은
법원이 먼저 심사권을 갖는다는 의미이다. 또한 법원은 당연히 법령에 대한
해석권도 갖고 있다. 이러한 점에서 법규명령이 대외적 효력은 우선적으로 국
민에 대한 관계이지 법원에 대한 관계는 아니다. 109)
따라서 부령의 형식으로 제정된 재량준칙에 대해서도 법규명령으로 보고 법
원의 규범통제권과 규범해석권을 통하여 구체적 타당성을 기하면 되는 것이
다.
109) 강현호, “재량준칙의 법적성격”, 『행정판례연구Ⅰ』, 서울대학교출판부, 2002, 44면.
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第3節 加重․減輕規定
현행 실정법 체계상 재량준칙은 대부분 부령(시행규칙)으로 규정되어 있고,
대통령령(시행령)으로 규정된 것도 더러 있으나 훈령 등의 행정규칙으로 규정
된 경우는 근래에 와서는 전혀 없는 실정이다. 110) 이것은 재량준칙을 법규명
령형식으로 제정하여 행정의 투명성을 제고하고자 하는 것의 일환이지만, 구
체적으로 타당한 행정을 위하여 행정청에 재량권을 부여한 상위법의 취지에
반할 우려가 있다. 이에 따라 최근에는 점차 법규명령의 형식으로 정한 재량
권 행사의 기준을 정하는 경우에 특별한 사정을 고려하여 법규명령의 형식으
로 정한 재량권 행사의 기준을 완화할 수 있다는 예외규정(가중․감경규정)을
두고 있다. 이러한 입법형식으로 재량권 행사의 기준을 정한 경우 상위법령에
위반하는 것이 아닌지 여부는 재량행위로 규정한 상위법령의 취지에 반하는
것인지 여부에 따라 결정될 것이다.
1. 減輕規定의 態樣
가. 減輕要件에 따른 分類
감경규정은 특별한 요건을 규정하지 아니하고 정상참작사유가 있거나 공익
상 또는 기타 특별한 사유가 있는 경우에는 감경할 수 있다고 규정한 경우와
위반행위의 정도를 비롯하여 그 밖에 위반회수, 사업의 규모, 사고의 원인, 동
기, 고의, 과실 등의 참작사유들을 감경요건으로 규정하고 있는 경우 및 식품
위생법시행규칙(보건복지부령) 111)과 같이 감경요건을 매우 구체적으로 다양하
110) 백윤기, “재량준칙상의 감경규정에 대하여”, 『서울행정법원 1주년 기념백서』, 1999, 388면.
111) 식품위생법시행규칙 제53조[행정처분의 기준] - 법 제55조 내지 제59조, 법 제63조의
규정에 의한 행정처분의 기준은 [별표15]와 같다.
[별표15]
Ⅰ.일반기준
11. 다음 각목의 1에 해당하는 때에는 행정처분의 기준이 영업정지 또는 품목․제조정지인
경우에는 정치처분기간의 2분의 1 이하의 범위 내에, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인
경우에는 영업정지 3월 이상의 범위 내에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는
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게 규정하고 있는 경우가 있다.
나. 減輕範圍에 따른 分類
감경의 범위에 대하여는 감경의 한도를 정하지 않고 그냥 감경할 수 있다고
규정하고 있어 감경범위에 별도의 제한을 가하지 않고 있는 경우와 영업 또는
업무 등의 정지기간의 1/2 범위 내에서 감경할 수 있도록 하고, 허가 등의 취
소를 감경할 경우에는 일정기간(또는 그 이상)의 정지에 처하도록 규정하고
있는 경우, 당해 위반행위의 차하위 위반행위에 해당하는 처분기준을 적용하
고 면허취소를 감경할 때에는 일정기간의 운행정지에 처하도록 규정하고 있는
경우가 있다.
다. 加重을 함께 規定한 境遇
처분기준을 경감하는 규정과 함께 일정한 요건하에 처분기준에 가중할 수
있도록 하고 있는 경우가 있다. 대체로 위반행위의 회수가 가중요건이 되고
있으나, 정상만으로도 가중할 수 있도록 규정된 경우도 있다.
영업정지 3월 이상의 범위 내에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다.
가. 식품등의 기준 및 규격의 위반사항중 그 위반의 정도가 경미한 사항으로서 국민보
건상 인체의건가을 해할 우려가 없다고 인정되는 때
나. 표시기준의 위반사항중 일부 제품에 대한 제조일자등의 표시누락등 그 위반 사유가
여업자의 고의나 과실이 아닌 단순한 기계작동상의 오류에 기인한다고 인정된 때
다. 식품등을 제조․가공하거나 수입만 하고 시중에 유통시키지 아니한 때, 라, 법 제31
조의2의 규정에 의한 식품등의 자진회수를 성실히 이행하였다고 인정
라. 법 제31조의2의 규정에 의한 식품등의 자진회수를 성실히 이행하였다고 인정되는
때
마. 식품접객업소의 위반사항중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부
주의로 인한 것 인 때
바. 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유
예의 판결을 받은 때
사. 기타 식품등의 수급정책상 필요하다고 인정되는 때
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2. 減輕規定과 裁量準則의 法的 效力
가. 減輕規定을 두지 않은 裁量準則의 法的 效力
부령의 형식으로 된 재량준칙에 감경규정이 없는 경우, 어떤 위반행위에 대
하여 그 사안의 경중이나 기타 사정들을 전혀 고려할 여지가 없이 정해진 처
분기준에 따라 처분을 하여야 하는 관계로 개별사안에 있어서 구체적 타당성
을 도모할 수 있는 행정재량의 여지가 전면적으로 부인된다고 할 것이고 이는
재량권을 인정하고 있는 상위법령의 취지에 명백히 반하는 것으로서 무효이기
때문에 명령심사권에 기하여 무효로 선언하여야 할 것이다. 112)
나. 減輕의 下限을 定한 裁量準則의 法的 效力
재량준칙에 감경규정이 있으나 그 감경하한을 정하여진 경우, 즉 처분기준
의 1/2범위 내에서 감경하거나 다른 특정한 가벼운 처분으로 감경하도록 되어
있는 경우에는 실제 사안에 있어서 구체적 타당성을 기하기 어려운 사례가 있
을 수 있다. 이렇게 감경의 범위를 한정한 감경규정이 유효한 것인가에 대하
여는 행정의 정형화, 대량화의 추세에 비추어 볼 때 일응 유효한 것으로 볼
여지도 있겠으나 특별한 경우를 제외하고는 감경규정 중 하한을 정한 부분만
무효로 보는 것이 타당하다. 113)
다. 減輕規定을 適用하지 아니한 裁量準則의 法的 效力
재량준칙에 감경규정이 있는 경우, 감경규정에 규정된 요건을 갖추었다고 인
정됨에도 처분청이 감경규정을 적용하지 아니하였다면 그 처분은 당해 법규명
령(감경규정)에 위반하여 위법한 것으로 보아야 할 것이다. 114)
112) 백윤기, 전게논문, 399면.
113) 백윤기, 전게논문, 399면.
114) 서울행정법원에서는 이와 같은 취지의 판결이 일부 선고되고 있다.(서울행정법원
1999. 2. 25. 선고 98구20888 판결), 백윤기, 전게논문, 399면.
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라. 減輕規定만을 둔 裁量準則의 法的 性質
재량준칙에 가중규정은 두지 않고 감경규정만 둔 경우에 그것이 무효는 아
니지만, 구체적 상황에 따라서서는 감경뿐만 아니라 가중할 필요가 있는 경우
도 있으므로, 법규명령 형식으로 재량준칙을 정할 경우에는 감경규정은 물론
가중규정도 함께 두는 것이 타당하다.
第4節 法規命令形式의 裁量準則 統制
1. 司法的 統制
가. 直接的 統制
직접적 통제라 함은 행정입법 자체가 직접 소송의 대상이 되어 위법한 경우
그 효력을 상실시키는 제도를 말한다. 법규명령에 대한 헌법소원 및 취소소송
은 직접적 통제에 속한다. 미국, 프랑스, 영국 등은 행정입법에 대한 취소소송
을 인정하고 있고, 독일에서는 제한적으로 행정입법에 대한 폐지소송을 인정
하고 있다. 프랑스에서 법규명령을 행정처분과 함께 취소소송의 대상으로 하
고 있는 것은 법규명령도 행정처분과 같이 집행권의 작용으로 보기 때문이다.
우리나라의 경우에는 법규명령에 대한 취소소송이 원칙상 인정되지 않고 있
고, 법규명령이 처분성을 갖는 경우에 한하여 예외적으로 인정되고 있으며 따
라서 법규명령은 헌법소원의 대상이 되고 있다. 115)
나. 附隨的 統制
헌법 제107조 2항은 “명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여
부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 최종적으로 심사할 권한을 가진다”
라고 규정하고 있다. 따라서 구체적 사건에서 당해 행정입법의 위법 여부가
115) 박균성, 전게서, 156면.
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선결문제가 되는 경우에 법원의 통제의 대상이 된다. 행정처분의 근거가 된
행정입법의 위법이 당사자에 의해 주장되지 않은 경우에도 법원은 직권으로
당해 행정입법의 위법 여부를 심사할 수 있다.
2. 行政的 統制
가. 法制處의 審査
행정내부적 절차로서, 대통령령은 법체처의 심의(정부조직법 제27조 제1항)
와 국무회의의 심의(헌법 제89조 제3호)를 거쳐 제정되며, 총리령․부령은 법
제처의 심의(정부조직법 제27조 제1항)를 거쳐 제정된다.
나. 處分基準의 設定․公表
법규명령형식의 재량준칙에 대한 절차적 통제는 제4장 재량준칙의 행정적
통제에서 검토한 바 있는 처분기준의 설정․공표 및 청문과 같다.
다. 行政節次에 있어서 理由附記
(1) 行政節次法 第23條 理由附記
행정절차법 제23조에서 행정청은 처분을 하는 때에는 신청내용을 모두 그래
도 인정하는 처분인 경우와 단순․반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당
사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우를 제외하고는
당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 하고 있다. 또한 행정청은
단순․반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알
수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그
근거와 이유를 제시하여야 한다.
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(2) 理由附記의 정도
우리행정절차법에는 어느 정도의 이유부기가 요구되는지 아무런 규정이 없
다. 그러나 행정청의 자의적 결정을 배제하고 이해관계인으로 하여금 행정구
제절차에 적절히 대처할 수 있게 하기 위한 이유부기의 취지를 고려할 때 이
유부기는 법정요건을 단순히 되풀이하는 정도의 일반적, 추상적인 것이 아니
라 당사자가 처분의 이유를 납득할 수 있을 정도의 구체성․상세성을 가진것
이어야 한다. 116)
(3) 理由附記의 사후보완
이유부기의 사후보완의 문제는 처분 후에 이유를 밝힘으로써 흠 없는 처분
이 될 수 있는가의 문제이다. 이에 대하여 행정절차법에는 어떠한 규정도 없
다.
(가) 學說
학설은 이유부기 절차의 독자성이나 행정청의 자의억제와 신중확보라는 이
유부기의 기능을 강조하여 사후보완을 전면 부인하는 견해와 절차적 흠 일반
의 하자치유를 널리 인정하는 입장에서 그 치유를 인정하되 치유가 가능한 시
간적 범위로서 행정소송제소 전, 즉 행정심판단계까지의 치유를 가능하다고
보는 견해 117)로 나뉜다.
116) 대법원 1990.9.11. 선고 90누1786판결에서 “면허의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령
이나 취소권 유보의 부관 등을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사
실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요하며
이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시
그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다하여도 치유될 수 없다고 할 것이다. 왜
냐하면 면허 등의 취소처분에 그 결정이유를 명시토록 하는 취지는 행정청의 자의적
결정을 배제하고 이해관계인으로 하여 행정구제절차에 적절히 대처할 수 있게 하기 위
한 때문이다.”라고 하면서 “세무서장인 피고가 주류도매업자인 원고에 대하여 한 이 사
건 일반주류도매업면허취소통지에 '상기 주류도매장은 무면허 주류 판매업자에게 주류
를 판매하여 주세법 제11조 및 국세법사무처리규정 제26조에 의거 지정조건위반으로
주류판매면허를 취소합니다'라고만 되어 있어서 원고의 영업기간과 거래상대방 등에 비
추어 원고가 어떠한 거래행위로 인하여 이 사건 처분을 받았는지 알 수 없게 되어 있
다면 이 사건 면허취소처분은 위법하다.”라고 판시하였다.
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(나) 判例
판례는 대법원 1992. 5. 8, 91누13274판결에서 “흠 있는 행정행위의 치유는
행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는
것이고 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을
위해 이를 허용하는 경우에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서
구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정할 것”이라고 판시하고, 예외적 치유가
허용되는 시간적 범위에 대하여는 “늦어도 처분에 대한 불복 여부의 결정 및
불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내”라고 판시하여 행정심판 제기
후 하자치유를 부인하고 있다.
(4) 處分理由의 事後變更
처분이유의 사후변경이란 처분시에 일단 이유를 제시하였으나 그 이유가 적
당하지 아니하여 현재 또는 후일의 분쟁에 대비하기 위하여 이유를 변경하는
경우이다. 다만 이유부기가 있으나 그 정도가 근거법령의 나열이나 추상적 설
시에 불과한 경우에는 적법한 이유부기가 없는 경우의 보완은 ‘이유부기의 사
후보완’의 문제이다.
학설상 논의는 없으나, 처분이유와 기본적인 사실관계의 동일성이 인정된
범위 내에서의 이유 추가, 변경은 허용될 수 있으나 그 범위를 벗어나는 경우
에는 별도의 처분이 있는 것을 보아야 한다. 따라서 소송 중에 사실관계 동일
성이 인정되지 않은 이유변경은 당해처분에 대한 소송의 결과에 영향이 없다.
판례도 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호의 견지
에서 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도에서만 이를
추가하거나 변경할 수 있다고 판시한바 있다. 118)
(5) 理由附記가 없는 處分의 效力
이유부기가 없는 처분은 결국 절차적 하자 있는 처분의 효력문제이다. 이에
117) 이는 독일 행정절차법 제45조가 소제기시까지(전심절차 종결시까지)그 치유를 인정하고
있는 점의 영향을 받은 것으로 보인다. 이완수, “행정절차에 있어서 이유부기”, 고시계,
1997. 7, 319면.
118) 대법원 1983. 10. 25. 선고 83누396판결.
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대하여 취소사유인가 무효사유인가의 문제이다.
학설로는 행정절차의 독자적 의의를 강조하여 독자적 취소사유로 인정하는
견해와 하자의 치유를 널리 인정함으로써 결과적으로 부정설와 유사한 견해가
있다. 판례는 이에 대하여 독자적인 취소사유로 보고 있다. 119)
3. 立法的 統制
가. 直接的 統制
의회에 의한 행정입법의 통제방법으로는 의회에의 제출절차와 의회의 동의
또는 승인권의 유보가 있다.
(1) 行政立法提出 및 違法通報制度
행정입법의 의회에의 제출절차라 함은 행정입법이 수권의 범위를 일탈하였
는지, 또는 행정입법이 법률을 위반하지는 않았는지를 감시하고 위법하게 제
정된 행정입법을 통제하기 위하여 행정입법을 의회에 제출하도록 하는 제도이
다. 120)
국회법 제98조의2는 “중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률
을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고
시 등이 제정·개정 또는 폐지된 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관상임위원
회에 제출하여야 한다.”고 하여 종전 행정규칙이 제정 또는 개정된 때에 7일
이내에 국회에 송부하도록 한 것을 행정규칙의 개정․제정 뿐만 아니라 폐지
된 경우에도 국회 소관상임위원회에 제출하도록 2005년 7월 개정하였고, 동조
단서 “대통령령의 경우에는 입법예고를 하는 때(입법예고를 생략하는 경우에
는 법제처장에게 심사를 요청하는 때를 말한다)에도 그 입법예고안을 10일 이
내에 제출하여야 한다”를 통하여 대통령령의 경우에는 입법예고를 하는 때에
도 그 입법예고안을 제출하도록 하고 있다. 또한 동조 제2항 내지 5항을 신설
119) 대법원 1887. 5. 12. 선고 85누56판결.
120) 박균성, 전게서, 153면.
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하여 제1항의 기간 이내에 이를 제출하지 못한 경우에는 그 이유를 소관상임
위원회에 통지하도록 하고 있으며, 상임위원회는 위원회 또는 상설소위원회를
정기적으로 개회하여 그 소관중앙행정기관이 제출한 대통령령·총리령 및 부령
(이하에서 "대통령령 등"이라 한다)에 대하여 법률에의 위반여부 등을 검토하
여 당해 대통령령 등이 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 아니하다고 판단되
는 경우에는 소관중앙행정기관의 장에게 그 내용을 통보할 수 있다고 하면서,
이 경우 중앙행정기관의 장은 통보받은 내용에 대한 처리 계획과 그 결과를
지체 없이 소관상임위원회에 보고하여야 한다고 하여 국회에 의한 행정입법에
대한 통제를 강화하였다.
(2) 議會의 同意 또는 承認權의 留保
의회의 동의 또는 승인권의 유보라 함은 법규명령의 효력발생 전에 의회의
동의 또는 승인을 받도록 하거나 일단 성립되어 효력을 갖고 있는 법규명령의
효력을 사후적으로 소멸시키는 권한을 의회에 유보시키는 법규명령에 대한 통
제방법을 말한다.
우리나라에서는 행정입법에 대한 동의 또는 승인권의 유보제도가 인정되고
있지 않다. 다만 대통령의 긴급재정․경제명령이나 긴급명령에 한하여 사후에
승인을 받도록 하고 있다. 121)
또한 의회는 법규명령과 내용상 저촉되는 법률을 제정하여 위법한 법규명령
을 폐지시킬 수 있다.
나. 間接的 統制
국회는 국정감사 또는 조사권, 국무총리 등에 대한 질문권, 국무총리 또는
121) 헌법 제76조 ③대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국
회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다. ④제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또
는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던
법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.
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국무위원의 해임건의권 및 대통령에 대한 탄핵소추권 등 행정권에 대한 국정
감사권을 행사하여 위법한 법규명령을 간접적으로 통제할 수 있다. 122)
第5節 小結
1. 裁量準則 形式의 法規命令化의 問題點
구체적이고 타당한 행정을 위하여 행정청에 재량권을 부여한 법령의 취지와
통일적이고 효율적인 행정을 위한 재량준칙의 제정은 선험적으로 모순된 관계
에 있다. 그러나 구체적 타당성 확보 차원에서는 평등원칙을 매개로한 간접적
대외적 구속력을 인정하는 문제와는 별개로, 원칙적으로 재량준칙을 행정규칙
형식으로 정함으로써 그 대외적 구속력을 부인하는 것이 법규명령 형식의 재
량준칙을 제정하는 것보다 바람직하다. 이는 행정규칙의 대내적 효력으로서
하급행정기관의 상급기관에 대한 복종의무를 고려하더라도 마찬가지이다. 앞
서 언급한 바와 같이 재량준칙에 대해서는 원칙적으로 복종의무에 의해 하급
행정기관은 상급행정청이 발한 재량준칙에 원칙적으로 따라야 하는 것이나 당
해 사건의 사안이 재량준칙상의 기준과는 다른 것인 때에는 처분청은 재량준
칙상의 기준과는 다른 처분을 할 수 있을 뿐만 아니라 그러한 의무를 지고 있
다고 보기 때문이다.
그런데 최근의 입법경향을 살펴보면, 재량준칙을 법규명령형식 즉 대통령령
이나 부령의 형식으로 정하는 경우가 증가하는 추세에 있고, 더욱이 이러한
현상은 법제처의 투명화 사업과 궤를 같이 하면서 법제처 추진과제의 하나로
써 가속화되고 있다.
재량준칙을 법규명령형식으로 정하게 됨으로써 재량행위 투명화와 행정의
통일성은 기할 수 있지만 구체적 타당성을 확보하기는 어려워졌다. 물론 법규
명령형식의 재량준칙에 대한 법적성질 및 구속력에 대한 논의가 계속되고 있
으며, 이러한 논의를 반영하여 판례가 제재적 행정처분의 기준을 정한 부령에
대해서는 행정기관내부의 사무처리 준칙을 규정한 것에 불과한 것으로 보고
122) 박균성, 전게서, 153-154면.
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있으며, 입법에서는 점차 예외적인 사항을 고려할 수 있도록 가중․감경 규정
을 두는 경우가 증가하고 있지만, 과연 가중․감경 규정을 두는 것만으로 행
정청에 재량의 여지를 부여한 상위법의 취지에 반하지 않는다고 할 수 있을지
는 의문의 여지가 있다. 재량의 본질과 관련하여 볼 때, 법률이 행정권에 재량
권을 부여하는 기본이유는 법률을 집행하는 행정청으로 하여금 구체적인 경우
에 가장 공익에 적합한 판단을 하도록 하는, 즉 개별적인 행정처분을 함에 있
어 구체적으로 타당성 있는 처분을 하도록 하기 위한 것인데, 법률에서 행정
청에 재량권을 부여하고 있는 사안에 대하여 행정청이 전혀 재량을 부여하지
아니한 행정처분기준을 대통령령이나 부령으로 정하는 것은 경직적인 행정운
영을 초래하는 것으로서 법률의 위임규정의 취지에 반하는 위법한 것으로 볼
수도 있는 것이다. 또한 판례의 입장도 부령형식의 재량준칙에 대하여 법규성
을 인정하지 않는 것이 구체적인 타당성을 기하기 위함이라고 하더라도 대통
령령 형식의 재량준칙에 대해서는 법규성을 인정하면서 부령형식의 재량준칙
에 대해서는 법규성을 부인하고 행정기관 내부의 사무처리 준칙을 규정한 것
에 불과한 것이라고 한 것은 논리의 일관성을 상실한 것으로 보인다.
2. 改善方案
법률에서 처분기준을 대통령령이나 부령으로 정하도록 하고 있는 것, 즉 재
량준칙을 법규명령형식으로 제정하는 것이 최근 입법경향이다. 그런데 이러한
경향은 법률에서 행정청에 재량권을 부여한 취지와 모순되므로, 원칙적으로
재량권행사의 기준에 대하여 법률의 위임이 없는 경우에는 행정규칙의 형식으
로 정하도록 하고, 법률의 위임 받은 경우에는 재량권을 부여한 법령의 취지
못지않게 재량권의 범위를 구속하고자 하는 법령의 취지도 존중해야 하므로
양자에 대한 조화로운 모색이 필요하다. 이러한 이유로 최근에는 법률에서 제
재적 행정처분의 기준을 대통령령이나 부령의 형식으로 정하도록 한 경우에는
예외규정으로 처분을 가중 또는 감경할 수 있는 규정을 함께 두고 있다.
그러나 이렇게 가중․감경규정을 두는 것만으로 곧바로 상위법에서 재량권
을 부여한 취지에 부합한다고 할 수는 없다. 왜냐하면 감경규정을 두면서 그
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하한을 정한 경우나, 감경규정은 두면서 가중규정 123)을 두지 않는 경우에는
실제 사안에 있어서 구체적 타당성을 기하기 어려운 사례가 있을 수 있기 때
문이다.
따라서 법규명령형식으로 처분기준을 정하는 경우에는 감경규정 뿐만 아니
라 가중규정도 함께 두도록 하고, 감경규정을 두는 경우에도 그 범위를 정함
에 있어 “2분의1 범위 내에서 감경한다”는 식으로 일률적으로 그 하한의 범위
를 정할 것이 아니라, 여러 가지 상황을 고려하여 그 하한을 다르게 정하여야
할 것이다.
그리고 가중 또는 감경 사유가 있는 경우에도 그 기준을 정함이 없이 포괄
적으로 가중․감경할 수 있다고 할 것이 아니라 그 기준을 구체적으로 명시하
여야 할 것이며, 특히 가중사유에 해당하는 경우에는 그 처분을 함에 있어 가
중사유를 부기하는 것이 국민의 권익차원에서 바람직하다고 본다. 또한 이 경
우에도 앞서 살펴본 “이유신청(이유제기)”을 인정하여, 이미 내려진 처분이 감
경사유에 해당하는 특별한 사정이 있음을 주장하면 그 사정을 고려하도록 한
다.
그리고 현재 판례는 법규명령형식의 재량준칙의 법적 성질 및 구속력에 대
하여 대통령령과 부령의 경우를 구별하여 대통령령의 형식으로 제정된 기준에
대하여는 법규성을 인정하여 절대적 구속력을 인정하고, 부령형식의 재량준칙
에 대하여는 여전히 내부의 사무처리 준칙으로 보고 있는데 부령의 형식으로
제정된 기준에 대하여도 대통령령의 경우와 달리 볼 것은 아니다. 재량준칙이
라도 법규형식으로 된 것은 법규성인정하는 것이 타당하고, 다만 대법원이 대
통령령의 형식으로 정한 기준을 절대적인 기준이 아닌 상한기준으로 본 판례
가 대법원의 일시적인 입장이 아니라 지속적인 입장이 되어 대통령령뿐만 아
니라 부령의 형식의 재량준칙에 대하여도 그 법규성은 인정하되 그 절대적 구
속력을 완화하는 방식을 취하면 될 것이기 때문이다.
123) 가중규정을 두는 경우에는 국민의 기본권을 더욱 제한하게 되는 결과를 야기하므로
그 근거 규정이 반드시 있어야 할 것이다.
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第1節 槪觀
第5章 裁量準則 個別的 事例分析
재량준칙은 재량권행사의 기준을 정한 것으로서 행정기관 내부의 사무처리
준칙이다.
그런데 앞서 살펴본 바와 같이 법제처의 재량행위 투명화 사업과 궤를 같이
하여 최근 재량준칙을 대통령령이나 부령 등 법규명령의 형식으로 제정하는
사례가 증가함에 따라 행정청의 재량권 행사가 사실상 기속행위로 전환되는
문제가 발생하였다. 즉 재량준칙의 입법방식에 따라 재량준칙의 본질적인 의
미가 왜곡될 여지가 있음에도 불구하고 현실적으로는 재량준칙의 입법방식으
로 시행령이나 시행규칙의 형식을 택하고 있다. 이는 제3장과 제4장에서 살펴
본 재량준칙의 법적성질과 대외적 구속력의 문제 또는 법규명령 형식의 재량
준칙의 법적성질에 대한 문제로서 구체적인 사례에 있어서 이러한 문제가 어
떻게 적용되어야 하는지에 대하여 검토하기로 한다.
따라서 이 장에서는 재량준칙의 몇 가지 개별적 사례들을 통하여 재량준칙
이 어떠한 입법방식을 통하여 제정되고 있는지 그 현황에 대하여 검토하고 바
람직한 입법방식에 대하여 논의하기로 한다.
재량준칙은 크게 제재적 처분 기준을 정하고 있는 것과 허가 특허 기준을
정한 것으로 나눌 수 있으므로, 우선 구체적으로 사례들을 검토함에 있어서는
제재적 처분기준과 허가 특허기준에 해당하는 사례 가운데 행정규칙의 형식으
로 제정된 재량준칙과 대통령령 또는 부령 형식으로 제정된 재량준칙을 유형
화하여 검토할 필요가 있다. 이를 위하여 제재적 처분기준에 해당하는 것으로
대통령령 형식의 재량준칙인 독점규제 및 공정거래법상의 과징금 부과 기준과
부령 형식으로 정하고 있는 도로교통법상의 운전면허취소 기준에 대하여 검토
하고자 한다. 그리고 허가 특허기준에 해당하는 것으로 개발행위허가 기준과
건축허가 기준 및 항공운송사업면허 기준에 대하여 살펴보고자 한다. 위 기준
들은 각각 입법형식에 따른 대표적인 예를 선정할 필요에 의한 것으로 현재
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논의가 활발하게 진행되고 있으며, 국민의 실생활과 밀접한 사안이라고 판단
되는 것들로서 입법방식에 대한 검토는 법규명령형식으로 정해진 재량준칙에
초점을 맞추고, 행정규칙의 형식으로 정해진 재량준칙이 있는 경우에는 관련
규정과의 관계 검토를 통하여 그 실태를 파악하고 각 사례별로 문제점 및 개
선방안을 제시한다.
第2節 制裁的 處分 基準
제재적 처분 기준의 개별적 사례로는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상
의 과징금 부과기준과 도로교통법상의 운전면허취소기준에 대하여 검토한다.
1. 獨占規制 및 公正去來에 관한 法律上의 過徵金 賦課基準
전통적인 행정의 실효성 확보수단인 행정강제와 행정벌만으로는 행정의 실
효성을 확보하기 불충분하여 새로운 수단들이 등장하게 되었는데 그 중 대표
적인 것이 과징금이다.
과징금이란 행정법규의 위반이나 행정법상의 의무 위반으로 경제상의 이익
을 얻게 되는 경우에 당해 위반으로 인한 경제적 이익을 박탈하기 위하여 그
이익액에 따라 행정기관이 과하는 행정상 제재금을 말한다. 124) 즉 행정청이
일정한 행정법령상의 의무이행을 강제하기 위한 목적으로 그 의무위반자에 대
하여 부과하는 금전제재를 말한다. 따라서 이를 몇 가지 유형으로 분류할 수
있는데 그 유형으로 ①행정상 의무위반자에 대하여 영업정지처분에 갈음하여
선택적으로 부과하는 유형, ②행정상 의무위반자에 대하여 영업정지처분제도
를 마련하지 아니하고 일의적으로 부과금만을 부과하도록 하는 유형, ③행정
상 의무위반자에 대하여 시정명령에 갈음하여 선택적으로 과징금을 부과하도
록 하는 유형, ④행정상 의무위반 자격자에 대하여 자격정지처분에 갈음하여
선택적으로 과징금을 부과하도록 하는 유형, ⑤피해가격과징금, ⑥행정상 의무
위반자에 대하여 영업정지처분제도를 마련하지 아니하고 일의적으로 과징금의
124) 박균성, 전게서, 395면.
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성질과 같은 금전납부의무를 부과하되, 그 명칭은 “부과금”이란 용어를 사용
하는 유형, ⑦동일법률에서 ① 및 ②의 유형이 병존하는 혼합형이 있다. 125) 독
점규제 및 공정거래에 관한 법률은 ② 행정상 의무위반자에 대하여 영업정지
처분제도를 마련하지 아니하고 일의적으로 과징금만을 부과하는 유형에 해당
한다.
일본에서의 과징금 제도가 특히 형벌과 관련하여 이중처벌금지의 원칙에 위
반되는 것이 아닌가 하는 논란이 있었던 것과 달리 우리나라에서는 특별한 논
의나 저항이 없이 126) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 과징금을 도입한
이후 과징금 제도는 새로운 행정법상의 이행확보수단이라는 미명하에 급격히
확대되어 왔다.
그러나 최근 과징금 제도는 사실상 제재라기보다는 오히려 면죄부라는 특혜
로 변질될 우려가 있다는 비판 127)과 공정거래위원회에서의 과징금의 부과가
민간기업에는 重課(철퇴), 공기업에는 輕課(솜방망이)이라는 비판이 제기되고
있다. 128)
따라서 이하에서는 우선 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상의 과징금 부
과기준에 대하여 검토한 후, 과징금 부과기준의 법적 성질 및 그 기준의 효력
에 대하여 알아보고 문제점을 지적하기로 한다.
125) 이상길,“과징금법제 연구-입법례를 중심으로-”, 법제연구총서, 법제처, 1997. 4, 434-435면.
126) 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌바38 결정 “과징금은 범죄에 대한 국가의 형벌권의
실행으로서의 과벌이 아니므로 행정법규위반에 대하여 벌금이나 범칙금 이외에 과징금
을 부과하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 반하지 않는다고 보아야 한다.”; 헌법재판소
2001. 5. 31. 선고 99헌가18 결정 “이중처벌금지원칙의 문제라기보다 과잉금지원칙의 문
제로 그 위헌여부를 판단하여야 함을 분명히 밝힌바 있다. 또한 프랑스는 우리의 공정거
래위원회에 해당하는 경쟁평의회가 반경쟁적 행위에 대하여 제재금(sanction pécuniaire)
을 가하는데, 제재금의 부과가 재량으로 되어 있는 점, 부과액의 기준을 정액 또는 매출
액으로 하고 있는 점(그 상한은 매출액의 10%로써 우리보다 더 높다), 위반사실의 경중,
경제에 미친 손해의 중대성, 피해를 입은 기업이나 단체의 상태에 비례하여 제재금액을
산정토록 규정하고 있는 점 등에서 우리나라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상의 과
징금과 대단히 유사한 모습을 보이고 있다. 이러한 제재금과 형벌의 병과에 대하여 프랑
스 헌법평의회(Conseil Constitutionnel)는 이중처벌금지의 법리를 적용하지 아니하고 단
지 비례의 원칙과 형평의 요구에 적합한지의 관점에서 문제를 해결하고 있다(헌법재판
소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정)”.
127) 김남욱, “독점규제행위위반에 대한 과징금”, 토지공법연구 12, 2001. 5, 555면.
128) 동아일보 2001. 1. 26. A1, A8면.
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가. 獨占規制 및 公正去來에 관한 法律上의 課徵金 賦課基準 實態
(1) 獨占規制 및 公正去來에 관한 法律
독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 시장지배적지위의 남용금지, 기업결합
의 제한 및 경제력집중의 견제, 부당한 공동행위의 제한, 불공정거래행위의 금
지, 사업자단체, 재판매가격유지행위의 제한, 국제계약의 체결제한에 대하여
각장에서 규율하고 있으며 그 위반행위에 대하여 대통령령이 정하는 범위 내
에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 129) 그리고 동법 제55조의3에
서는 공정거래위원회가 이 법의 규정에 의한 과징금을 부과함에 있어서 1. 위
반행위의 내용 및 정도, 2. 위반행위의 기간 및 회수, 3. 위반행위로 인해 취득
한 이익의 규모 등을 참작하여야 한다고 규정하면서 그 부과기준은 대통령령
으로 정한다고 하고 있다. 즉 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 공정거래
위원회의 과징금 부과를 재량행위로 규정하면서 그 처분기준을 대통령령으로
정하도록 하고 있다. 다만 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 과징금을 부
과함에 있어서 어느 정도로 참작하여야 하는가에 대하여는 명문의 규정이 없
다. 이는 공정거래위원회 과징금을 부과처분을 재량행위로 보면서도 그 처분
기준을 시행령에 두도록 하여 그 처분기준의 투명성 및 통일성을 확보하도록
하면서 동시에 재량행위로 규정한 법령의 취지에 반하지 않도록 제55조의3에
서 규정하고 있는 내용을 참작하도록 함으로써 공정거래위원회가 구체적이고
도 타당성 있는 과징금 부과처분을 내릴 수 있는 여지를 남겨 둔 것으로 보인
다.
129) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의
2, 제34조의2.
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(2) 獨占規制 및 公正去來에 관한 法律 施行令
(가) 獨占規制 및 公正去來에 관한 法律 施行令 [별표2]
동법 시행령 제61조 제1항에서는 위반행위의 과징금의 부과기준에 대하여
[별표2]로 규정하도록 하고 있으며, [별표2]에서는 과징금 부과여부의 결정 기
준으로 위반행위의 내용 및 정도를 우선적으로 고려하고 시장상황 등을 종합
적으로 참작하여 그 부과여부를 결정하되 자유롭고 공정한 경쟁질서를 크게
저해하는 경우와 소비자 등에게 미치는 영향이 큰 경우, 위반행위에 의하여
부당이득이 발생한 경우 및 그 밖에 이에 준하는 경우로서 공정거래위원회가
정하여 고시하는 경우를 설정하고 이에 대하여 원칙적으로 과징금을 부과하도
록 하고 있다.
또한 과징금의 산정기준에 대하여도 위반행위유형을 시장지배적 지위남용행
위, 경제력집중억제규정 위반행위, 부당한 공동행위, 불공정거래행위, 부당한
지원행위로 나누고 이것을 다시 세부유형으로 분류하여 그 세부유형별로 기본
과징금을 규정하고 단계별로 의무적 조정과징금, 임의적 조정과징금, 부과과징
금을 규정하고 있다. 130)
과징금 부과와 관련한 기타 필요한 세부기준은 공정거래위원회가 정하여 고
시한다.
(나) 課徵金의 加重減輕規定
과징금의 구체적인 부과기준이 법령에 명확하게 규정되어 있는 경우에도 위
반사업자의 위반행위의 경중, 위반회수, 불법수익의 규모 등 구체적인 사정을
모두 부과기준에 반영할 수 없으므로 처분기준 외에 가중․감경기준을 두어
융통성을 부여함으로써 과징금 부과의 구체적 타당성을 확보할 수 있고 또한
재량권을 부여한 법령의 취지에 반하지 않는다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령에서는 [별표2]에서 법 제55조의3
130) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령[대통령령 18921호] [별표2]참조.
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제1항 각 호의 사항에 영향을 미치는 위반사업자의 고의․과실, 위반행위의
성격과 사정, 재정적 상황 및 시장 여건 등의 사유를 고려하여 공정거래위원
회가 정하여 고시하는 기준에 따라 의무적 조정과징금을 가중 또는 감경할 수
있도록 하고, 131) 임의적 조정과징금의 금액이 위반사업자의 현실적 부담능력
이나 그 위반행위가 시장에 미치는 효과 등을 충분히 반영하지 못하여 현저히
과중하다고 판단되는 경우에는 그 임의적 조정과징금을 100분의 50이내에서
감액 132)할 수 있도록 하고 있다. 또한 위반 사업자의 부채가 지급불능 또는
지급정지 상태에 있거나 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 등의 사유로
인하여 위반사업자가 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 없다고 인정되는 경
우, 위반사업자가 속한 시장 또는 산업의 객관적인 사정 또는 여건의 급격한
변화에 비추어 과징금을 부과하지 아니하는 것이 타당하다고 인정되는 경우,
그 밖에 이에 준하는 사유가 있는 경우에는 모든 사정을 종합적으로 고려하여
과징금을 부과하지 않을 수 있다.
(3) 課徵金 賦課 細部基準 등에 관한 告示 133)
(가) 過徵金 賦課與否의 決定
공정거래위원회의 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시에서는 위반행위의
내용 및 정도를 우선적으로 고려하여 과징금을 부과하되 시장상황 등을 종합
적으로 참작하여 결정하도록 하고 있다. 다만 (ⅰ)위반행위로 인한 자유롭고 공
정한 경쟁질서의 저해효과가 중대하거나 소비자 등에게 미치는 영향이 큰 것
으로 판단되는 경우 및 그 밖에 가격 또는 물량을 직접적으로 결정․유지․변
경 또는 제한하거나 가격 또는 물량의 결정․유지․변경 또는 제한을 목적으
로 하는 위반행위의 경우, (ⅱ)가격․물량 외의 거래조건과 관련된 위반행위는
경쟁질서를 저해하는 효과가 크거나 다수의 사업자 또는 소비자에게 미치는
영향이 중대하다고 인정되는 경우, (ⅲ)위반행위에 의하여 위반사업자가 부당
131) 이를 임의적 조정과징금이라 한다.
132) 이를 부과과징금이라 한다.
133) 공정거래위원회 고시 제2005-15호.
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이득을 얻었거나 다른 사업자로 하여금 부당이득을 얻게 한 경우에는 원칙적
으로 과징금을 부과하도록 하고 있다.
또한 위의 규정에도 불구하고, 동법 제55조의3 제1항 각호의 사항을 종합적으
로 고려할 때 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 실익이 크지 아니하거나 과
징금을 부과함으로써 달성할 목적이 분명하지 아니한 경우에는 과징금을 부과
하지 아니할 수 있음을 명시하고 있다.
(나) 行爲類型別 基準
위반행위 유형을 시장지배적 지위 남용행위, 경제력집중 억제규정 위반행위,
부당한 공동행위 및 사업자단체 금지행위, 불공정거래행위(부당한 지원행위
제외), 재판매가격 유지행위 및 부당한 국제계약 체결행위로 분류하고 원칙적
으로 과징금을 부과하는 행위와 과징금을 부과하지 아니하는 행위를 규정하는
한편 위반행위와 관련된 위반사업자의 사정, 위반행위의 동기 및 효과, 시장상
황 등 구체적 사정을 참작하여 과징금 부과 여부를 결정하도록 하고 있다.
(다) 過徵金 算定基準
위반행위 유형별 기본과징금으로 중대성의 정도에 따라 매우 중요한 위반행
위와 중대한 위반행위, 중대성이 약한 위반행위별로 각 부과기준금액의 상한
과 부과기준율을 정하고 있다.
또한 임의적 조정과징금의 산정에 대하여는 의무적 조정과징금의 100분의
50범위 내에서 행위자 요소별로 다수의 사업자가 관련된 상황에서 위반행위를
주도하거나 선동한 경우 : 100분의 30 이내, 위반행위의 위법성과 공정거래위
원회의 조사가 진행되고 있음을 알면서도 정당한 이유 없이 과징금 부과처분
을 명하는 심의일까지 위반행위를 종료하거나 위반상태를 시정하지 아니한 경
우 : 100분의 20 이내, 위반사업자가 위반행위에 응하지 아니하는 다른 사업자
에 대하여 보복조치를 하거나 하게 한 경우 : 100분의 20 이내, 위반사업자 또
는 그 소속 임원․종업원이 위반행위의 조사를 거부․방해 또는 기피하거나,
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위반행위를 적극적으로 은폐하는 등의 방법으로 공정거래위원회의 조사를 어
렵게 한 경우 : 100분의 20 이내, 위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는
고위 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우(사업자단체 금지행위는 제외한다) :
100분의 10 이내, 기타 위 사항에 준하는 사유가 있는 경우 : 100분의 10 이내
에서 과징금을 가중할 수 있도록 하고 있다.
감경 사유 및 비율에 대하여는 사업자들 간에 공동행위의 합의를 하고 실행을
하지 아니한 경우, 입찰담합의 경우로서 입찰이 무효가 된 경우(다만 당해 담
합이 있었다는 사실 또는 당해 담합에 대하여 공정거래위원회의 시정조치가
있었다는 사실을 이유로 입찰이 무효가 된 경우는 제외한다) 및 사업자단체가
제26조 제1항 제1호에 위반하는 합의를 하고 실행을 하지 아니한 경우 : 100
분의 30 이내, 다수의 사업자가 관련된 상황에서 위반행위에 단순 가담하거나
추종적인 역할만을 수행한 것이 명백한 경우, 또는 자신의 이익과는 무관하게
오로지 다른 사업자의 권유나 대리로 참여하였거나 기망 또는 강박에 의하여
부득이하게 참여한 경우 : 100분의 30 이내, 조사에 적극 협력한 경우 : 100분
의 20 이내, 정부의 시책(구속력이 있는 행정지도 포함)이 동인이 되어 위반행
위가 이루어진 것으로 인정되는 경우 : 100분의 20 이내, 위반행위를 자진 시
정한 경우로서 사건심사 착수보고 전에 자진시정한 경우는 100분의 20 이내,
사건심사 착수보고 후, 심의일 전에 자진시정한 경우는 100분의 10 이내, 과실
에 의한 것이거나 상당한 주의를 기울인 경우로서 복수의 외부 변호사 자문을
거치는 등 위법행위를 하지 아니하기 위하여 상당한 주의를 기울였음이 명백하
나 위반행위로 인정된 경우 : 100분의 10 이내, 통상의 업무 수행 중 과실에
의하여 위반행위를 한 사실이 객관적으로 명백한 경우 : 100분의 10 이내, 법
에 위반하는 내용의 계약이나 관행을 실제로는 이행하지 못한 경우(다만 부당
한 공동행위는 제외한다) : 100분의 10 이내, 재정적으로 과징금 부담능력이
부족한 경우에는 전년도 당기순이익이 적자인 경우 : 100분의 10 이내, 최근 2
년 이상 당기순이익이 연속적자인 경우 : 100분의 20 이내, 위반사업자에 대하
여 회사정리, 화의, 파산 또는 기업구조조정촉진법상의 채권자 관리절차가 개시
된 경우 : 100분의 50 이내에서 감경할 수 있음을 정하고 또한 공정거래 자율
준수 프로그램의 모범적 설계․운용한 경우 감경할 수 있다고 정하고 있다.
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(라) 賦課過徵金의 決定
동법 시행령 [별표2]에서 임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능
력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 기타 시장 또는 경제여건 등을 충분
히 반영하지 못하여 현저히 과중하다고 판단되는 경우에 공정거래위원회는 임
의적 조정과징금을 마지막으로 조정하여 부과과징금을 결정할 수 있음을 규정
하고 있다. 이에 대하여 공정거래위원회는 세부지침으로 임의적 조정과징금
산정시 충분히 고려되지 아니한 위반행위의 파급효과, 구체적인 경제적 상황,
해당 사업자들이 발생시킨 경제적 또는 재정적 이익, 해당 사업자들의 구조적
인 특징, 특정한 사회적 상황에서의 실제적인 지급능력 등과 같은 시장 또는
산업의 구조 및 객관적인 여건 등에 비추어 임의적 조정과징금이 부당이득의
환수, 법 위반의 방지 또는 제재 목적을 달성하기에 필요한 범위에 비하여 현
저히 과중하다고 판단되는 경우에는 임의적 조정과징금의 100분의 50까지 감
액할 수 있도록 하고, 위반사업자의 부채가 지급불능 또는 지급정지 상태에 있
거나 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 등의 사유로 인하여 위반사업자
가 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 없다고 인정되는 경우, 위반사업자가
속한 시장 또는 산업의 객관적인 사정 또는 여건의 급격한 변화에 비추어 과
징금을 부과하지 아니함이 타당하다고 판단되는 경우, 기타 이에 준하는 사유
가 있는 경우에는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 과징금을 면제할 수 있음
을 규정하고 있다.
나. 課徵金 賦課基準의 法的 性質 및 拘束力
독점규제 및 공정거래에 관한 법률상의 과징금이 부당이득환수적 성격만을
갖는 것이라면 과징금 부과액은 부당이득액과 같은 액수가 될 것이므로 과징
금 부과액이나 과징금 부과여부에 관한 공정거래위원회의 재량은 없게 될 것
이다. 따라서 과징금 부과와 관련한 공정거래위원회의 재량권 남용의 문제는
당초부터 문제가 되지 아니할 것이다.
반면에 과징금이 제재적 성격만을 가진 것이라면 과징금 부과액이 부당이득
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액과 균형을 이룰 것이 요구되지 아니하므로 과징금 부과액이나 과징금 부과
여부에 관하여 공정거래위원회는 재량을 갖게 될 것이다. 따라서 과징금 부과
와 관련한 공정거래위원회의 재량권남용의 문제는 사법심사의 대상이 된다.
과징금이 부당이득환수적 성격과 제재적 성격을 겸유하는 경우 과징금산정
에 있어서 참작하여야 할 사정은 부당이득환수적 성격이 주가 되는 경우에는
부당이득의 액수일 것이고 제재적 성격이 주가 되는 경우에는 법위반행위 자
체의 위법성이 될 것이므로 공정거래위원회의 과징금 부과에 있어 재량권남용
여부를 판단함에 있어서 이러한 점이 고려될 것이다.
따라서 과징금을 산정함에 있어 참작하여야 할 사정은 과징금의 법적 성질
에 따라 달라질 것이고, 공정거래위원회의 과징금산정에 대한 재량권의 통제
는 이러한 관점에서 항고소송으로 다툴 수 있을 것이다. 134)
(1) 獨占規制 및 公正去來에 관한 法律 施行令 [별표2]의 法的 性質 및 拘束力
독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서는 과징금에 대하여 재량행위로 규율
하고 있으며 그 부과여부기준 및 과징금 산정기준에 대하여 시행령의 형식으
로 규율하고 있다. 또한 그 구체적인 사항을 고시하도록 하고 있다. 그런데 과
징금 부과 기준은 제재적 처분기준으로서 그 실질은 재량준칙이다. 즉 동법
시행령의 경우 법규명령형식의 재량준칙이다.
또한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 과징금 부과처분의 기준을 대통
령령에서 정하도록 위임하고 있으므로 이에 근거한 동법 시행령 [별표2]는 위
임입법에 해당하여 법규명령이다. 따라서 [별표2]는 대외적 구속력을 가진다.
134) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특
정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상
효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가
리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분
이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하
게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 항고소송의 대
상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251 판결).
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(2) 公正去來委員會가 告示한 細部指針
공정거래위원회가 고시한 세부지침은 전형적인 재량준칙으로서 행정규칙이
다. 135) 따라서 행정내부의 사무처리 지침으로써 대외적 구속력은 없고 대내적
구속력만 갖는다. 136) 따라서 평등원칙을 매개로 하여 재량권의 일탈․남용을
판단 137)하는 것은 별개로 단지 공정거래위원회가 고시한 세부지침에 따르지
않았음을 이유로 그 처분을 다툴 수 없다. 즉 특별한 사정이 있어서 공정거래
위원회가 고시한 세부지침을 적용하지 않는 것이 타당하다고 여겨지는 경우에
는 예외적으로 그 세부지침을 적용하지 않아도 그러한 행정처분은 위법한 처
분이 되지 않는다. 또한 공정거래위원회가 고시한 세부지침은 그 자체로서는
135) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결 “공정거래위원회가 구 독점규제 및 공정거
래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호
의 규정을 운영하기 위하여 만든 부당한지원행위의 심사지침이 '관계 법령을 면탈 또는
회피하여 지원하는 등 지원행위의 방법 또는 절차가 불공정한 경우'를 부당성 판단 기
준의 하나로서 규정하고 있기는 하나, 위 심사지침은 법령의 위임에 따른 것이 아니라
법령상 부당지원행위 금지규정의 운영과 관련하여 심사기준을 마련하기 위하여 만든
공정거래위원회 내부의 사무처리지침에 불과하므로, 지원행위를 둘러싼 일련의 과정 중
관계 법령이 정한 방법이나 절차의 위배가 있다고 하여 바로 부당지원행위에 해당한다
고는 할 수 없고, 이러한 관계 법령의 면탈 또는 회피가 지원행위의 부당성에 직접 관
련된 것으로서 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 경쟁을 저해하거나 경
제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우에 비로소 부당
지원행위에 해당한다”; 대법원 2005. 6. 9, 선고 2004두7153 판결 “비상장주식의 양도가
현저히 유리한 조건의 거래로서 부당지원행위에 해당하는지 여부에 관하여 판단함에
있어서 공정거래위원회의 부당한지원행위의심사지침(2002. 4. 24. 개정되기 전의 것)은
공정거래위원회 내부의 사무처리준칙에 불과하므로 공정거래위원회가 위 심사지침에서
원용하고 있는 구 상속세및증여세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되
기 전의 것) 제56조 제1항 제2호에서 추정이익을 산출할 수 있도록 한 평가기관에 의뢰
하지 않고 스스로 위 규정에 따른 방법으로 주식을 평가하였다고 하더라도 그것만으로
는 그 평가가 부적절한 것이라고 할 수는 없다”.
136) 대법원 2001. 2. 24. 선고 99두11141 판결에서는 공정거래위원회 고시인 시장지배적
지위남용행위의 유형 및 기준을 법률보충적행정규칙으로서 법규명령으로서의 효력을
가진다고 보고 있다. 김철용,『행정법Ⅰ』,박영사, 2005, 171면.
137) 대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 “입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대
하여 부과되는 과징금의 액수가 취득한 이득의 규모, 현실적인 부담능력을 고려하지 않
고 과징금의 제재적 성격을 지나치게 강조한 것으로 참여자들 간의 균형을 상실하였다
는 이유로 과징금 부과처분이 재량권의 일탈 · 남용에 해당한다”.
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국민의 법적 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행정내부조치에 불과하므로
그 자체는 취소소송의 대상이 되지 않는다. 다만 재량준칙이라도 국민의 권익
에 직접 영향을 미치는 경우에는 취소소송의 대상이 된다.
행정규칙인 고시가 법령의 수권에 의해 법령을 보충하는 사항을 정하는 경
우에는 근거법령규정과 결합하여 대외적으로 구속력 있는 법규명령의 효력을
갖는다 138)고 보지만, 공정거래위원회가 고시한 세부지침이 독점규제 및 공정
거래에 관한 법률 및 동법 시행령을 보충하는 정도의 사항을 정한 것이라고
볼 수는 없다.
다. 課徵金 賦課基準의 問題點 및 改善方案
독점규제 및 공정거래에 관한 법률과 동법 시행령에서는 공정거래위원회가
과징금 부과여부와 산정기준에 대하여 세부지침을 정하여 고시하도록 하고 있
다.
이에 대하여 법률이 제재적 행정처분에 대한 재량권을 수권하면서 동시에
대통령령이나 부령으로 그 처분의 기준을 정하도록 위임한 경우에는 위임의
한도 내에서 재량권을 제한할 수 있는 여지를 준 것으로 보고 입법자의 위임
의사를 존중하여 당해 법규명령의 구속력을 인정하여야 하지만 만일 하위법규
명령이 위임의 한도를 넘어 모법에 의해 부여된 재량권을 사실상 무의미하게
만들 정도로 과도한 제한이 이루어지도록 규정한다면 이는 위임입법의 한계를
넘은 위헌․위법의 법규명령이라고 보는 견해도 있다. 139)
동법 시행령에서는 모법의 위임에 의해 과징금 부과 기준에 대하여 [별표2]
에서 규율하면서 동시에 임의적 과징금 및 부과과징금 등을 두어 과징금의 가
중 감경 규정을 둠으로써 공정거래위원회의 과징금 부과처분에 대하여 구체적
사안에 따라 타당성 있는 처분을 내릴 수 있는 여지를 두었으므로 모법에서
재량권을 부여한 취지에 반한다고는 할 수는 없다. 다만 공정한 법집행을 기
할 목적으로 그 금액을 대통령령에서 위반행위의 종별․정도 등에 따라 일률
138) 대법원 1999. 11. 26. 선고 97누14474 판결, 박균성, 전게서, 162면.
139) 홍준형, 『판례행정법』, 두성사, 1999, 211면.
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적으로 정하고 있는데, 경우에 따라서는 기계적․형식적 및 자의적 적용으로
써 당사자 불이익을 초래할 우려가 있다. 따라서 공정거래위원회가 재량권을
행사함에 있어 고시된 세부지침을 기계적으로 적용함이 없이 구체적인 사정을
고려하도록 하도록 하고, 구체적이고 타당한 처분을 위하여 과징금 부과시 이
유를 부기하도록 하여야 할 것이다.
재량행위의 처분기준을 시행령에서 규정하고 있는 것은 현재 법제처의 추진
과제인 재량행위 투명화 방안과 궤를 같이 하고 있는 것이기는 하지만, 투명
성 못지않게 구체적 타당성 또한 중요한 문제이다. 그런데 독점규제 및 공정
거래에 관한 법률과 동법 시행령 역시 구체적 타당성의 문제보다는 행정행위
투명성에 초점을 맞추고 있는 것으로 보인다. 물론 이는 국민의 행정에 대한
불신에 대한 신뢰회복에 중점을 두고 있는 것으로 최근 입법의 경향이지만 구
체적 타당성 확보 측면에서는 바람직하지 않다고 본다.
또한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 과징금 부과기준을 대통령령으로
규정하고 특별한 사정을 고려하여 법규명령의 형식으로 저한 재량권 행사의
기준을 완화할 수 있다는 가중․감경 규정을 두고 있지만, 그 가중․감경 규
정이 실제적으로 과징금을 부과하는 위반행위의 법적 성질을 구분하지 아니하
고 과징금 부과의 요건과 금액의 상한선을 설정하고 있는바, 먼저 과징금의
법적 성질을 구분하고, 이에 따라 과징금 부과의 요건과 금액의 설정기준을
마련하도록 하고, 특히 영업정지처분에 갈음하는 과징금의 경우 영업정지처분
에 대한 법령상의 요건 그 자체가 모호한 경우 영업정지처분에 갈음하는 과징
금의 요건도 역시 모호할 수밖에 없으므로 이를 함께 체계적으로 정비하여야
할 것이다. 140)
세부지침에서는 각 위반행위에 대하여 유형별 기본과징금과 그 중요성의 정
도에 따른 과징금 산정비율 및 산정액을 정하고 있는데, 이는 행정규칙으로서
내부의 사무처리 기준에 불과하여 그 기준에 따르지 않은 처분에 대하여 다툴
수 없다. 다만 일반적으로 위반사업의 종류나 위반의 경중 등에 따라 그 금액
의 상한을 달리 책정 규정하고 있으나 그 상한금액의 차이가 있다고 하여 비
140) 오준근, “재량행위의 판단기준과 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안”, 법제 통권
제570호, 2005. 6, 26면.
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례의 원칙에 반하거나 평등원칙에 반하는 것은 아니지만 그것이 납득하기 어
려운 경우에는 과징금액의 상한 역시 재조정되어야 할 필요가 있다. 141) 이때
주의할 것은 행정목적의 확보를 강조하여 그 금액이 자의적으로 과잉 책정되
어서는 안 되며, 동일한 또는 유사한 정도의 위반사항에 대하여 이를 달리 책
정하여 규정되어서도 안 된다는 것이다.
또한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 과징금 부과에 대하여 공정거
래위원회에 재량권을 부여하고 있고 동법과 동법 시행령에 따라 고시한 과징
금 부과 세부기준 등에 관한 고시는 재량준칙으로서 고시에서 규정하고 있는
사항은 공통적이고 대표적인 사항을 중심으로 규정되었으므로 지침에 열거되
지 아니한 사항에 해당된다고 해서 과징금을 부과하지 않거나 가중․감경할
수 없는 것은 아니다. 마찬가지로 특정 행위가 이 지침에서 제시된「법위반에
해당될 수 있는 행위(예시)」에 해당되더라도 위법성 심사결과 공정한 거래를
저해할 우려가 없거나 경미하다고 인정될 경우에는 과징금을 부과하지 않을
수 있다.
2. 道路交通法上의 運轉免許取消處分 基準
도로교통이 우리의 일상사가 되면서 운전면허는 현대생활에 있어서 필요불
가결할 뿐만 아니라 직업활동의 기초수단이 되기도 한다. 그러나 음주운전과
같이 허가의 효력을 존속시키는 것이 바람직하지 못한 경우에는 행정청은 그
위반상태를 시정할 필요가 있기 때문에 당해 허가를 취소 142)할 수 있다. 이러
한 운전면허취소처분은 우리의 실생활과 밀접한 행정행위로서 그 처분기준에
대한 이해의 필요성이 높다할 것이므로 이 절에서는 운전면허취소 기준의 실
태에 대하여 검토한 후 그 문제점을 지적하고 개선방안을 제시하도록 하겠
다.
141) 신봉기, “경제규제입법에 있어서 과징금 제도의 내용상 문제점”, 단국대학교 법과대학
법학논총 제18집(1992), 87-88면.
142) 이 경우 허가의 ‘취소’란 허가의 효력을 장래에 향하여 상실시키는 것을 의미하며 강
학상의 ‘철회’라고 일컬어진다.
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가. 運轉免許取消處分 基準의 實態
(1) 道路交通法
도로교통법 제41조에서 ‘누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여
서는 아니된다’고 하고 있으며 동조 제4항에서 제1항의 규정에 의하여 운전이
금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 143) 한
편 도로교통법 제78조 제1항에서는 운전면허의 취소 · 정지에 관한 규정을 두
고 있는바, 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각호의 1에 해당하
는 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년
의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 하고, 다만 동조
제1항 단서에서 제1호·제2호, 제3호(정기적성검사기간이 경과된 때를 제외한
다), 제5호 내지 제8호, 제10호·제11호·제13호 및 제14호에 해당하는 때에는
그 운전면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 144) 즉 동법 제1항 제8의2호
143) 도로교통법 시행령 제31조에서 도로교통법 제41조 규정에 의한 술에 취한 상태의 기
준은 혈중 알콜농도가 0.05퍼센트 이상으로 한다고 정하고 있다.
144) 최근 헌법재판소가 동법 제78조 제1항 제5호에서 ‘운전면허를 받은 사람이 자동차 등
을 이용하여 범죄행위를 한 때에 반드시 운전면허를 취소하도록 한 것’에 대하여 “오늘
날 자동차는 생업의 수단 또는 대중적인 교통수단으로서 일상생활에 없어서는 안 될
필수품으로 자리 잡고 있기 때문에 그 운행과 관련하여 교통관련 법규에서 여러 가지
특례제도를 두고 있는 취지를 보면, 이 사건 규정의 범죄에 사소한 과실범죄가 포함된
다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 범죄의 중함 정도나 고의성 여
부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차 등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를
취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성 원칙에
위반되고, 또한 이사건 규정은 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 그 범죄
행위가 얼마나 중한 것인지, 그러한 범죄행위를 행함에 있어 자동차 등이 당해 범죄 행
위에 어느 정도로 기여했는지 등에 대한 아무런 고려 없이 무조건 운전면허를 취소하
도록 하고 있으므로 이는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일
체 배제하고 그 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약한 경우까지도 운전면허를 취
소할 수밖에 없도록 하는 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다 할 것이고, 한편 이 사
건 규정에 의해 운전면허가 취소되면 2년 동안은 운전면허를 다시 발급 받을 수 없게
되는바, 이는 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 법익균형성 원칙에도 위반된다고
할 것이다. 그러므로 이 사건 규정은 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여
헌법에 위반된다.”라고 판시하여 동법 제78조 제1항 단서 제5호에 대하여 헌법에 위반
된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 결정).
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‘제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 한 때’에는 행정
자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서
그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있도록 하고 있다.
(2) 道路交通法 施行規則 [별표16]
도로교통법 시행규칙 [별표16]에서는 운전면허처분 기준을 일반기준과 개별
기준으로 나누어 정하고 있다.
일반기준에서는 처분기준의 감경규정을 두면서 감경사유와 감경기준 및 처
리절차에 대하여 규정하고 있다. 감경사유로는 음주운전으로 운전면허 취소처
분 또는 정지처분을 받은 경우에 운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이
되거나, 모범운전자로서 처분당시 3년 이상 교통봉사활동에 종사하고 있거나,
교통사고를 일으키고 도주한 운전자를 검거하여 경찰서장 이상의 표창을 받은
사람으로서 (ⅰ)혈중알콜농도가 0.12퍼센트를 초과하여 운전한 경우, (ⅱ)음주
운전중 인적피해 교통사고를 일으킨 경우, (ⅲ)경찰관의 음주측정요구에 불응
하거나 도주한 때 또는 단속경찰관을 폭행한 경우, (ⅳ)과거 5년 이내에 3회
이상의 인적피해 교통사고의 전력이 있는 경우, (ⅴ)과거 5년 이내에 음주운전
의 전력이 있는 경우 가운데 어느 하나에도 해당되지 않을 것을 정하면서 이
감경사유에 해당하는 사람은 행정처분을 받은 날부터 60일 이내에 그 행정처
분에 관하여 주소지를 관할하는 지방경찰청장에게 이의신청을 하여야 하며,
이의신청을 받은 지방경찰청장은 동법 제35조의2의 규정에 의한 운전면허행정
처분심의원회의 심의․의결을 거쳐 처분을 감경할 수 있다고 그 처리절차를
정하고 있다. 그리고 위반행위에 대한 처분기준으로는 ‘운전면허의 취소처분에
해당하는 경우에는 해당 위반행위에 대한 처분벌점을 110점으로 하고, 운전면
허의 정지처분에 해당하는 경우에는 그 처분기준의 2분의 1로 감경한다‘고 하
고 있다. 그런데 도로교통법 시행규칙 [별표16]에서는 예외적인 경우에 감경할
수 있도록 하면서 감경기준에 대하여 비교적 자세히 정하고 있기는 하지만,
이 기준은 운전면허취소처분시의 감경기준을 정한 것이 아니다. 즉 도로교통
법 시행규칙 [별표16] 사목(3) 처리절차 규정에 의하면, 일단은 예외적인 사정
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에 대한 고려 없이 운전면허취소처분을 내리고, 그 이후에 위 기준에 의한 감
경사유에 해당하는 사람이 이의신청을 하면 그때에 비로소 위 감경기준에 의
하여 처분을 감경할 수 있는 것이기 때문에 위 감경기준은 일차적으로 적용되
는 기준은 아니다. 이러한 처리절차를 둔 것은 일차적으로 행정의 통일성과
효율성을 제고하는 것을 목적으로 하면서 운전면허취소처분에 재량권을 부여
한 상위법에 저촉되지 않도록 하기 위하여 구체적인 사정을 고려할 수 있는
여지를 남겨둔 것으로 보인다. 그러나 원칙적으로는 재량행위를 함에 있어서
는 구체적인 사정을 파악하여 감경사유가 있는 경우에는 감경하여 처분을 하
여야 하는 것이므로 이의신청이 있은 후에 감경사유와 감경기준을 적용할 것
이 아니라 위 기준을 처음부터 적용하도록 하는 것이 바람직할 것이다.
취소처분 개별기준에서는 도로교통법 제78조의 적용과 관련하여 술에 취한
상태에서 운전한 때를 (ⅰ)술에 취한 상태의 기준을 넘어서 운전을 하다가 교
통사고로 사람을 죽게 하거나 다치게 한때와 (ⅱ)술에 만취된 상태에서 운전
을 한 때, (ⅲ)술에 취한 상태의 기준을 넘어 운전하여 2회 이상 운전면허의
취소 또는 정지의 처분을 받은 사람 또는 술에 취한 상태에 대한 측정불응으
로 2회 이상 운전면허의 취소처분을 받은 사람이 다시 술에 취한 상태에서 운
전한 때의 세 경우로 나누고, 각각의 경우에 운전면허를 취소하는 기준을 술
에 취한 상태의 기준을 넘어서 운전을 하다가 교통사고로 사람을 죽게 하거나
다치게 한 때에는 혈중 알콜농도 0.05퍼센트로 하고, 술에 만취된 상태에서 운
전을 한 때에는 혈중 알콜농도 0.1퍼센트, 술에 취한 상태의 기준을 넘어 운전
하여 2회 이상 운전면허의 취소 또는 정지의 처분을 받은 사람 또는 술에 취
한 상태에 대한 측정불응으로 2회 이상 운전면허의 취소처분을 받은 사람이
다시 술에 취한 상태에서 운전한 때에는 혈중 알콜농도 0.05퍼센트로 정하고
있다. 이는 근거법률인 도로교통법 제78조에서 처분청의 재량을 인정하고 있
는 것을 부령에 규정된 행정처분기준 그 자체에서 전혀 처분청의 재량을 인정
하지 아니하는 경우에 해당한다. 즉 도로교통법 제78조에서는 동법 제41조의
규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 경우에는 행정자치부령이 정하는
기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력
을 정지시킬 수 있도록 규정하고 있으나 도로교통법 시행규칙 [별표16]에서는
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혈중알콜농도 0.1퍼센트 이상인 경우에는 운전면허를 취소하도록 하고 있는
것이다. 다만 위에서 살펴본 바와 같이 일정한 경우에 처분기준을 감경할 수
있도록 하고 있으나 이는 일차적인 것이 아닐 뿐만 아니라 실무상으로도 거의
활용되지 않고 있다.
나. 運轉免許取消處分 基準의 法的 性質 및 拘束力
도로교통법 시행규칙 [별표16]에서 운전면허취소처분 기준을 정하고 있다.
즉 제재적 처분기준인 운전면허취소처분 기준을 부령형식으로 정하고 있으므
로 법규명령형식의 재량준칙이다.
따라서 도로교통법 시행규칙 [별표16]의 법적 성질 및 구속력의 문제는 결
국 법규의 형식(대통령령, 총리령, 부령 등)을 갖추고 있으면 모두 법규인가,
아니면 비록 법규의 형식을 갖추고 있더라고 그의 법규내용 또는 성질에 따라
법규명령적인 것과 행정규칙적인 것으로 나누어질 수 있는가 하는 문제로 귀
착된다. 145)
이 점에 대하여는 제4장 법규명령형식의 재량준칙의 법적성질을 그대로 적
용할 수 있다. 우선 동법 제78조 제1항에서 ‘지방경찰청장은 운전면허를 받은
사람이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하
여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬
수 있다’고 하고 있다. 또한 동법 시행규칙 제53조는 동법 제78조의 규정에 의
하여 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준과 동법 제81조제1항의 규
정에 의하여 자동차 등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준을 [별표16]에서 정하
고 있다고 하고 있으므로 동법 시행규칙 [별표16] 운전면허취소처분 기준은
법률에 위임근거가 있는 경우에 해당한다. 따라서 운전면허취소처분 기준인
동법 시행규칙 [별표16]은 위임입법에 해당하여 법규명령으로서 대외적 구속
력을 가진다.
다만 부령형식의 재량준칙에 대하여 법규성을 부인하는 판례 146)에 의할 때에
145) 김남진, “부령이 정한 청문을 결한 처분의 효력-대법원 1987. 2. 10. 선고 84누350사
건(판례월보 199호 121-124면 게재)-”, 『행정판례연구 1』, 1992, 95면.
146) 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결. 운전면허행정처분기준인 도로교통법 시행규
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는 도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표16]의 운전면허처분기준은
부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 실질과 내용이 운전면허의 취소처분
등에 관한 처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것
에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다고
보아야 한다.
다. 運轉免許取消處分의 基準을 部令의 形式으로 정한 同 施行令 [별표16]의
問題點 및 改善方案
실제 행정상 [별표16]의 집행은 관계 교통경찰관에 의해 행하여진다. 수직적
계층조직이라는 행정조직의 특징상 그 집행은 일반적으로 일선 교통경찰관의
이해, 사실의 확정, 관계법령의 적용이라는 절차에 의해 행하여진다. 이 때, 관
계법령의 적용에 있어서 이론상, 판례상 그 법규성이 부인되는 [별표16]이 도
로교통법과 동일하다는 인식하에서 행하여진다.
그 이유는 첫째, 상급행정관청인 행정자치부장관이 제정한 도로교통법시행
규칙이 일선 공무원에게는 가장 확실한 행정지침이 된다. 둘째, 그 지침에 그
대로 따를 경우, 그 처분의 객관성이 일단 보장될 뿐만 아니라, 만약의 경우
책임을 질 사람이 따로 있고 자기들이 아니라고 생각이다. 셋째, 도로교통법
시행규칙의 제정형식이 마치 법률조문과 같이 개조형식으로 되어 있어서 일선
집행관들은 “법률”로 인식하게 된다는 것 등이다. 147)
다시 말하면, 도로교통법 제78조에서 동법 제41조의 규정에 위반하여 술에
취한 상태에서 운전한 경우에는 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 내에서 그
운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 하고 있으므로, 처분청으로서는 설사
혈중알콜농도 0.1% 이상인 상태에서 운전한 자라고 하더라도 음주의 정도, 음
주운전 경위, 음주운전거리, 처분으로 인하여 상대방이 받을 불이익 등 여러
가지 사정을 종합하여 면허취소 또는 정지처분을 하되 정지처분의 경우에는
칙 [별표16]은 행정자치부령, 다시 말하면「법령 등 공포에 관한 법률」이 정한 요건을
갖추어 성립․발효한 부령의 형식을 취하고 있음에도 불구하고 판례는 이를 행정규칙
의 성질을 가진다고 보고 그에 위반한 처분의 위법성을 부인하고 있다.
147) 김원규, “법규명령과 행정규칙 구별의 실익”, 고시계, 1998. 11, 7면.
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어느 기간 정도할 것인지를 구체적 타당성 있게 합리적으로 결정하여야 할 것
이나, 실무에서는 도로교통법시행규칙 제53조 [별표16]이 술에 만취된 상태(혈
중알콜농도 0.1% 이상)에서 운전한 때에는 운전면허취소처분을 한다고 정하고
있기 때문에, 일선 경찰관은 단순히 이에 근거하여 처분고려요소중의 하나에
불과한 음주측정치만을 기준으로 아무런 재량판단도 행사하지 아니한 채 처분
을 하게 되는 것 148)이다. 즉 부령에서 행정처분기준을 정하면서 통일적인 행
정운영이라는 측면만을 강조하여 전혀 재량의 여지를 두고 있지 않는 것 또한
재량의 본질 및 법률의 위임근거규정의 취지에 비추어 문제가 있다고 보지 않
을 수 없다. 149) 물론 일정한 경우에 처분기준의 2분의 1로 감경할 수 있는 감
경기준을 정해놓고 있기는 하지만, 감경기준만 있을 뿐 가중기준이 없고, 또
그 감경의 범위도 2분의 1로 한정하고 있는 문제가 있다.
더욱이 이때의 감경기준은 운전면허취소처분시의 감경기준을 정한 것이 아
니고, 일단은 예외적인 사정에 대한 고려 없이 운전면허취소처분을 내린 후에
위 기준에 의한 감경사유에 해당하는 사람이 이의신청을 하면 그때에 비로소
위 감경기준에 의하여 처분을 감경할 수 있도록 하는, 즉 일차적으로 적용되
는 기준이 아니라는 것은 앞서 살펴보았다. 이러한 처리절차를 둔 것은 일차
적으로 행정의 통일성과 효율성을 제고하는 것을 목적으로 하면서 운전면허취
소처분에 재량권을 부여한 상위법에 저촉되지 않도록 하기 위하여 구체적인
사정을 고려할 수 있는 여지를 남겨둔 것으로 보인다. 그러나 원칙적으로는
재량행위를 함에 있어서는 구체적인 사정을 파악하여 감경사유가 있는 경우에
는 감경하여 처분을 하여야 하는 것이므로 이의신청이 있은 후에 감경사유와
감경기준을 적용할 것이 아니라 위 기준을 처음부터 적용하도록 하는 것이 바
람직할 것이다.
또한 도로교통법 제78조에서 운전면허취소처분에 재량권을 부여한 취지에
148) 대법원이 이러한 재량의 본질 및 법률의 위임근거 규정의 취지에 비추어 행정처분
기준을 정한 부령 조항이 위법이라는 판단을 했다면 그 부령조항 자체의 법규명령으
로서의 성질을 부인할 것이 아니라 먼저 그 부령조항자체가 법률에 위배되어 무효라
는 판단을 전제한 후 법률의 취지에 따라 구체적 사안을 판단하는 방식을 취했어야
할 것이다.
149) 하용득, “법규형식을 취하는 재량준칙의 법적 성질”, 법제 제410호, 법제처, 16면.
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반하지 않기 위해서는 그 처분기준을 정하면서 구체적인 사정을 고려할 수 있
도록 일반규정에서 가중․감경규정을 반드시 두어야 할 것이다. 또한 일정한
경우에 감경기준을 정하면서 그 범위를 일률적으로 2분의 1로 정하고 있는데
이 또한 각 감경사유에 따라 감경의 범위를 다르게 정하는 것이 바람직할 것
이다.
第3節 許可 特許 基準
허가 특허 기준에 대하여는 건축허가 및 개발행위 허가 기준과 항공운송사
업면허 기준에 대하여 살펴본다.
건축허가 및 개발행위허가에 대하여는 종래 전형적인 기속행위로 보았고
오늘날에도 기속행위로 보아야 한다. 그런데 앞서 연구목적과 범위에서 밝힌
바와 같이 본 논문은 재량준칙에 관한 것으로 재량행위 기준의 실태를 검토하
는 것이 목적이다. 따라서 이 절에서는 건축허가 기준과 개발행위 허가 기준
에 대하여 살펴보면서 그 기준의 범위에 대하여 재량행위로 볼 수 있는 경우
즉 허가시 이익형량이 요구되는 경우나 허가의 요건이 불확정 개념으로 규정
되어 있는 경우 또는 개발제한구역 내의 건축허가 등과 같이 일정한 행위가
유해하거나 사회적으로 바람직하지 않은 것으로서 법령상 원칙적으로 금지되
고 있으나, 예외적인 경우에 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게
할 수 있게 하는 예외적 경우의 허가 기준에 국한하여 검토하기로 한다.
1. 開發行爲許可 및 建築許可 基準
현행법상 건축허가 또는 이에 준하는 명칭으로 건축물의 허가요건을 규율하
고 있는 법률이 다수 존재하는데, 예컨대 건축법, 국토계획 및 이용에 관한 법
률, 도로법, 도시개발법 등이 바로 그것이다. 위와 같이 건축 관련 행정법들은
공익을 위하여 나름대로 건축물의 허가요건을 규율하고 있다는 점에서는 공통
점을 가지고 있다. 하지만 각각의 법률이 단 하나의 목적을 위하여 존재하는
것만은 아니다. 즉 동 법률들은 각자가 추구하는 공익의 내용이 다르고 그 공
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익을 달성하기 위하여 그 목적에 맞는 건축허가 요건을 규정하고 있는 것이
다. 그러므로 개개 건축물들은 개별법에서 정하는 건축허가 요건을 모두 충족
하여야 하고, 이것이 충족되면 각 법에 따른 건축허가를 받아야 하는 것이다.
이처럼 보통 행정법의 영역에서 ‘건축허가’로 통칭되는 행위허가는 단일한 것
이 아니라 개별법이 정하고 있는 각각의 건축허가 전체를 포괄하는 하나의 집
합개념인 것이다. 150) 다만 본 절에서 건축허가 기준의 실태를 검토함에 있어
서는 건축허가에 있어서 큰 비중을 차지하는 건축법과 국토계획 및 이용에 관
한 법률로 국한하기로 한다.
가. 開發行爲許可 및 建築許可 基準의 實態
(1) 國土의 計劃 및 利用에 관한 法律
국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 제5장에서 개발행위의 허가에 대하여
규율하면서 동법 제56조에서 개발행위의 허가라는 제목하에 건축물의 건축이
나 토지형질변경 151) 등의 경우에는 허가를 받도록 하면서, 제4항 단서규정을
통하여 (ⅰ)재해복구 또는 재난수습을 위한 응급조치, (ⅱ)건축법에 의하여 신
고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위 안
에서의 토지의 형질변경(도시계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시계
획시설의 부지인 경우에 한한다), (ⅲ)그 밖에 대통령령이 정하는 경미한 행위
에 대하여는 개발행위 허가를 받지 아니할 수 있다고 정하고 있다.
그리고 개발행위 허가의 기준에 대하여는 동법 제58조에서 다음과 같이 정
하고 있다. 동법 제1항에서는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허
가의 신청내용이 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의
규모에 적합한 경우와 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니한 경우, 도시계
획사업의 시행에 지장이 없는 경우, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용
계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지
150) 김종보, 『건축행정법』, 학우출판사, 1999, 68면.
151) 구 도시계획법 제4조에서 토지형질변경허가에 대하여 정하고 있던 것을 국토의 계획
및 이용에 관한 법률에서 개발행위에 포괄하여 규정하고 있다.
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의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이루는 경우 및 당해 개발행위에 따
른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정한 경우에 한하
여 개발행위를 허가하여야 한다고 하여 개발행위허가의 기준을 정하면서 동법
제3항에서 그 구체적인 사항은 대통령령으로 정하도록 하였다.
(2) 國土의 計劃 및 利用에 관한 法律 施行令 [별표1]
동 시행령 [별표1]은 개발행위허가 기준을 분야별 검토사항과 개발행위별
검토사항으로 나누어 정하고 있는데, 우선 분야별 검토사항에서는 공통사항으
로 조수류․수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하
여 보전의 필요가 없을 것과 역사적․문화적․향토적 가치, 국방상 목적 등에
따른 원형보전의 필요가 없을 것, 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는
표고․경사도․임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례
가 정하는 기준에 적합할 것을 허가의 기준으로 정하고 있으며, 그밖에도 도
시관리계획, 도시계획사업, 주변지역과의 관계, 기반시설 등으로 나누어 각 기
준을 정하고 있다.
그리고 개발행위별 검토사항을 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의
형질변경, 토석채취, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위로 나누어 각각 허가기준
을 정하고 있다. 특히 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 관한 허가기준에
대해서는 “「건축법」의 적용을 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하
는 경우 그 건축 또는 설치의 기준에 관하여는 「건축법」의 규정과 법 및 이
영이 정하는 바에 의하고, 그 건축 또는 설치의 절차에 관하여는 「건축법」
의 규정에 의할 것. 이 경우 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로
하는 토지의 형질변경 또는 토석의 채취에 관한 개발행위허가는「건축법」에
의한 건축 또는 설치의 절차와 동시에 할 수 있다.”라고 하면서 도로․수도
및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으
로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니할 것을 정하고 있다.
다만 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시계획조례가 정하는
경우에는 그러하지 않다는 단서 조항을 둠으로써 획일적인 처분기준에 대한
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융통성을 부여하여 구체적이고 타당한 행정행위를 할 수 있도록 하였다.
또한 토지의 형질변경허가기준으로는 “(1)토지의 지반이 연약한 때에는 그
두께․넓이․지하수위 등의 조사와 지반의 지지력․내려앉음․솟아오름에 관
한 시험을 실시하여 흙바꾸기․다지기․배수 등의 방법으로 이를 개량할 것,
(2)토지의 형질변경에 수반되는 성토 및 절토에 의한 비탈면 또는 절개면에
대하여는 옹벽 또는 석축의 설치 등 도시계획조례가 정하는 안전조치를 할
것”을 정하고 있다.
(3) 建設交通部가 告示한 基準
(가) 建築許可 基準
1) 建築法 第33條 關聯 基準
건설교통부가 고시 제 2000-172호 ‘[별표] 제1장【1】건축법 제33조’에서는
‘대지와 도로의 관계’에 대한 기준을 건축법 제33조 제1항에서 대지는 2미터
이상을 도로에 접해야 한다는 것과 법 제33조 제2항의 규정에 의하여 연면적
의 합계가 2천 제곱미터 이상인 건축물의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4
미터 이상 접하도록 한 동법 시행령의 내용을 그대로 정리하여 원칙규정으로
두고 있다. 그리고 당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우와 건
축물주변에 광장․공원․유치원 기타 관계법령에 의하여 건축이 금지되고 공
중이 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정하는 공지가 있는 경우에
는 그러하지 아니하다고 규정한 건축법 제33조 제1항 단서조항의 내용을 그대
로 예외라는 항목으로 정하고 있는데, 이는 법률과 시행령에서 정한 사항에
대한 해석규칙이나 재량의 기준을 정한 것으로 볼 수는 없다.
2) 建築法 第47條 및 第48條 關聯 基準
‘[별표] 제1장【1-3】건축법 제47조(건폐율)’ 및 ‘[별표] 제1장【1-4】건축법
제48조(용적율)’에서는 건축조례로 정할 수 있는 건폐율의 범위와 용적률의 범
위를 주거지역은 전용주거지역․일반주거지역․준주거지역으로, 공업지역은 전
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용공업지역․일반공업지역․준공업지역으로, 상업지역은 중심상업지역․일반상
업지역․근린상업지역․유통상업지역으로 나누고 있으며, 녹지지역은 보전녹
지지역과 생산녹지지역 및 자연녹지지역으로 나누어 각각의 용도지역별로 건
폐율과 용적률의 기준을 정하고 있다. 이는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제77조․78조 및 동시행령 제84조․85조의 용도지역 안에서의 건폐율 내지 용
적율의 기준과는 용도지역의 지정부터가 다를 뿐만 아니라 152), 용도지역별로
건축조례로 정할 수 있는 건폐율과 용적률의 범위도 상이하다. 따라서 건설교
통부 고시 제2000-172호 ‘[별표] 제1장【1-3】건축법 제47조(건폐율)’ 및 ‘[별
표] 제1장【1-4】건축법 제48조(용적율)’은 상위법령에 저촉된다.
더욱이 건축법 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 건폐율과 용적율의
기준을 찾아보면, 건축법 제47조가 건폐율의 기준을 국토의 계획 및 이용에
관한 법률 제77조의 기준을 적용하도록 하고 있고, 국토의 계획 및 이용에 관
한 법률 제77조는 동법 제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역의 범위안에
서 건폐율의 최대한도를 관할구역의 면적 및 인구규모, 용도지역의 특성 등을
감안하여 동조에서 정하고 있는 용도지역별 건폐율 상한 범위안에서 대통령령
이 정하는 기준에 따라 특별시·광역시·시 또는 군의 조례로 정하도록 하고 있
고, 동법 시행령 제84조에서는 동시행령 제30조에 의한 세분된 용도지역 안에
서의 건폐율의 기준을 정하고 있다. 또한 동시에 국토의 계획 및 이용에 관한
법률 제77조 제4항을 통하여 토지이용의 과밀화를 방지하기 위하여 건폐율을
강화할 필요가 있는 경우, 주변여건을 고려하여 토지의 이용도를 높이기 위하
여 건폐율을 완화할 필요가 있는 경우, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역
또는 자연환경보전지역에서 농업·임업·어업용 또는 주민생활의 편익증진을 위
한 건축물을 건축하고자 하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이
정하는 기준에 따라 특별시·광역시·시 또는 군의 조례로 건폐율을 따로 정할
수 있도록 예외규정을 두고 있는데, 건교부 고시에서는 이러한 예외적인 사항
에 대한 기준을 두고 있지 아니하다. 다만 국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제78조 제4항에서 “건축물의 주위에 공원·광장·도로·하천 등의 공지가 있거나
이를 설치하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따
152) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제30조(용도지역의세분) 참조.
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라 특별시·광역시·시 또는 군의 조례로 용적률을 따로 정할 수 있다.”라고 한
것에 대하여는 ‘[별표] 제1장【1-4】건축법 제48조(용적율)’에서 공원·광장·하
천 기타 건축이 금지된 공지에 접한 도로를 전면도로로 하는 대지안의 건축물
이나 공원·광장·하천 기타 건축이 금지된 공지에 20미터이상 접한 대지안의
건축물에 있어서는 해당 용적률에 3분의1을 가산한 비율, 너비 25미터 이상인
도로에 20미터이상 접한 대지 안의 건축면적이 1천 제곱미터 이상인 건축물에
있어서는 해당용적률에 4분의1을 가산한 비율을 적용한다는 기준을 정하고 있다.
3) 建築法 第51條․第53條
건축법 제51조 제1항은 “허가권자는 가로구역(도로로 둘러싸인 일단의 지역
을 말한다. 이하 같다)을 단위로 하여 대통령령이 정하는 기준과 절차에 따라
건축물의 최고높이를 지정·공고할 수 있다. 다만 시장·군수·구청장은 가로구역
의 최고높이를 완화하여 적용할 필요가 있다고 판단되는 대지에 대하여는 대
통령령이 정하는 바에 의하여 건축위원회의 심의를 거쳐 최고높이를 완화하여
적용할 수 있다.”라고 규정하고 제3항에서는 “제1항의 규정에 의한 최고높이
가 정하여지지 아니한 가로구역의 경우에는 건축물의 각 부분의 높이는 그 부
분으로부터 전면도로의 반대쪽 경계선까지의 수평거리의 1.5배를 초과할 수
없다. 다만 대지가 2이상의 도로, 공원, 광장, 하천 등에 접하는 경우에는 건축
물의 높이를 당해 지방자치단체의 조례로 따로 정할 수 있다”고 규정하고 있
다. 이에 대해 ‘[별표] 제1장【1-6】건축법 제51조(건축물의 높이제한)’은 최고
높이를 지정․공고한 구역은 건축조례에서 자치단체별로 정한 최고높이의 내
용에 따르도록 하고 있고, 최고높이가 지정되지 아니한 구역에 대하여는 전면
도로 너비의 1.5배까지 건축하고, 다만 대지가 2이상의 도로, 공원, 광장, 하천
등에 접하는 경우에는 건축물의 높이를 당해 지방자치단체의 조례로 정하는
높이로 한다고 하여, 건축법 제51조 규정을 그대로 정리한 수준에 그칠 뿐, 구
체적인 기준을 정하거나, 최고높이를 완화해야 하는 경우에 대한 기준을 정하
고 있지도 않다.
‘[별표] 제1장【1-7】건축법 제53조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한)’
역시 건축법 제53조 및 동법 시행령 제86조의 기준을 그대로 정리한 것이다.
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(나) 開發行爲許可 基準
국토의 계획 및 이용에 관한 법률과 동법 시행령 [별표1]에서는 개발행위
허가의 기준을 정하면서 토지형질변경을 개발행위로 보고 그 기준을 함께 정
하고 있다. 그런데 2000년 7월에 제정된 건설교통부 고시 제2000-172호 [별표]
는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 제정되기 이전의 것으로서, 앞서 검토
한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률과 동법 시행령 [별표1]에서 정하고 있는
개발행위기준을 모두 규정하고 있지는 않고, 다만 개발행위에 해당하는 내용
으로 구도시계획법 제4조의 토지형질변경에 대한 기준만을 정하고 있을 뿐이
다. 건설교통부 고시에서는 토지형질변경허가 처리기준을 대상, 신청서, 형질변
경허가제한 또는 금지지역, 형질변경허가 규모, 허가시 검토기준으로 나누어
정하고 있다.
이 가운데 토지의 형질변경허가가 금지되는 지역으로 (ⅰ)당해행위로 인하
여 주변의 환경․풍치․미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역, (ⅱ)역사
적․문화적․향토적 가치가 있는 지역으로서 원형보전의 필요가 있는 지역,
(ⅲ)국방상 또는 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역, (ⅳ)녹지지역으로
서 조수류 등이 집단적으로 서식하거나 수목이 집단적으로 생육되고 있는 지
역 또는 우량농지 등으로 보전의 필요가 있는 지역을 정하고 있다. 또한 도
로․상하수도․미설치 지역에 대하여는 원칙적으로 형질변경 허가를 제한하도
록 하고 다만 신청지역에 도시계획이 결정되어 있는 경우로서 신청인이 인접
의 기존시설과 연계되는 도로․상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하
는 경우와 자연녹지지역 및 생산녹지지역에서 농업․임업․어업 또는 광업에
조사하는 자가 주거용건축물 및 그 부대시설의 건축을 목적으로 행하는 1천
200㎡미만의 토지의 형질을 변경하고자 하는 경우 및 창고 등 상수도나 하수
도의 설치를 필요로 하지 아니하는 건축물을 건축하고자 하는 경우로서 도로
가 설치되어 있거나 도로의 설치를 조건으로 하는 경우에는 예외적으로 토지
형질변경허가를 할 수 있도록 예외규정을 두고 있고, 도시계획 미결정지역에
대하여도 원칙적으로는 구 국토이용관리법에 의한 도시지역으로 새로이 지정
된 후 도시계획이 결정되지 아니한 경우와 도시기본계획과 도시계획내용이 다
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른 경우에는 허가를 제한하도록 하면서 다만 도시지역으로 새로이 지정되거나
도시기본계획이 변경된 후 3년이 경과한 때는 허가할 수 있다고 하고 있다.
형질변경허가의 규모에 대하여는 주거지역 및 상업지역과 공업지역, 생산녹
지지역 및 자연녹지지역으로서 건축물의 건축을 위한 경우로 나누어 각각 1만
㎡, 3만㎡, 5천㎡를 기준으로 하고 그 미만의 토지를 허가 대상으로 하고 있으
면서, 허가 없이 형질변경이 가능한 대상으로 높이 50㎡미만의 토지를 절토․
성토 또는 정지하는 경우와 건축법 제49조 및 건축법시행령 제80조의 규정에
의한 범위 안에서 건축조례로 정한 대지면적 최소한도미만의 토지를 절토․성
토 또는 정지 하는 경우, 자연재해 등으로 훼손된 토지를 본래의 형상대로 복
구하기 위하여 절토․성토 또는 정지 하는 경우, 그리고 국가 또는 지방자치
단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위하여 절토․성토 또
는 정지 하는 경우를 정하고 있으며 이 경우에도 개발제한구역안의 토지는 그
러하지 아니하다는 점을 밝히고 있다.
마지막으로 허가시 검토기준에 대하여 대지의 안전과 환경보존조치를 고려
하도록 하였다. 대지의 안전을 위하여 토지의 지반이 연약한 때에는 그 두
께․넓이․지하수위 등의 조사와 지반의 지지력․내려앉음․솟아오름에 관한
시험을 실시하여 흙바꾸기․다지기․배수 등의 방법으로 이를 개량하게 하여
야 한다고 하고 있는데, 이는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표
1]의 내용과 동일하다. 양자가 제정된 시기를 고려할 때, 건설교통부 고시가
시행령의 내용을 그대로 정리하고 있는 것으로 볼 수는 없고, 오히려 재량준
칙으로 정하고 있는 토지형질변경허가시의 검토기준을 시행령에서 그대로 정
하게 됨으로 써 그 기준을 법규명령형식으로 승격시킨 것으로 보인다. 그리고
토지의 형질변경에 수반되는 성토 및 절토에 의한 비탈면 또는 절개면에 대하
여는 상단면과 접속되는 지반면은 특별한 사정이 없는 한 비탈면 및 절벽면의
반대방향으로 빗물들의 지표수가 흘러가도록 하여야 하고, 토사가 무너져 내
리지 아니하도록 옹벽․석축․떼붙임 등을 하여야 하며, 비탈면의 경사는 토
압 등에 의하여 유실되지 아니하도록 안전하게 할 것을 정하고 있다. 이때의
옹벽은 토사의 무너져 내림 또는 내려앉음 등에 버틸 수 있어야 하고, 그 구
조 및 설계방법은 콘크리트표준시방서에 의하도록 하고, 석축은 물이 솟아나
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오는 경우 등에 대비하여 멧쌓기 또는 찰쌓기 등의 방법을 선택하되 배수 및
토압분산을 위한 뒷채움을 충분히 하여야 하고, 특히 찰쌓기의 경우에는 충분
한 배수공을 두도록 하고 있어, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별
표1]가 “옹벽 또는 석축의 설치 등 도시계획조례가 정하는 안전조치를 할 것”
이라고 정하고 있는 것보다 구체적인 기준을 제시하고 있다.
그리고 환경보존조치로서 “사업구역 및 그 주변지역에 소음․진동 등에 의
한 환경조건의 악화가 예상도리 때에는 허가조건으로 녹지의 조성, 기타 완충
지대를 설치할 수 있음”을 정하고 있는데, 이는 국토의 계획 및 이용에 관한
법률 시행령 [별표1]에서 분야별 검토사항의 라목 주변지역과의 관계에 포섭
되어 있다. 153)
형질변경허가에 있어서 연약지반의 경우, 허가시 검토기준은 법규명령형식
의 재량준칙인가하면, 토지의 형질변경에 수반되는 성토 및 절토에 의한 비탈
면 또는 절개면에 대한 그 기준은 행정규칙으로서, 대외적 효력 등의 문제에
있어서 양자는 통일성을 잃고 있다.
나. 開發行爲許可 基準과 建築許可 基準의 法的 性質
(1) 問題의 提起
건축허가 등 행정처리를 객관화․투명화하고 허가절차를 간소화하기 위하여
건축법 제8조 제10항 규정에서는 건설교통부장관이 건축물의 허가요건을 정한
법률에서 개별적으로 그 기준을 정하는 것 외에, 건설교통부장관이 허가권자
가 확인하여야 할 법령과 건축허가시 의제처리 되는 법령 등 건축허가와 관련
153) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표1]
1. 분야별 검토사항
라. 주변기역과의 관계
(2)개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염․수질오염․토질오염․소
음․진동․분진 등에 의한 환경오염․생태계파괴․위해발생 등이 발생할 우려가 없을
것. 다만 환경오염․생태계파괴․위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해
의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는
그러하지 아니하다.
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된 법령에 대한 건축기준을 통합하여 고시하도록 하였다.
그런데 건축허가의 법적성질을 종래 학설․판례의 입장에 따르면 원칙적으
로는 기속행위로 보고, 개발제한구역 내의 건축허가 등과 같은 예외적 허가와
건축허가에 의해 의제되는 인․허가가 재량행위이거나 건축허가시 환경 등 공
익을 고려하도록 규정하고 있는 경우에 그 한도 내에서 재량권이 인정되는
것 154)으로 보기 때문에, 건축허가의 법적 성질을 일의적으로 정의할 수 없다
는 점은 앞서 살펴본 바 있다. 따라서 건축허가 기준에 대한 법적성질 및 구
속력 문제도 일의적으로 해석규칙 내지는 재량준칙이라고 할 수 없고, 관련
법령 및 법조문 각각의 목적․대상․기술방식 등을 개별적으로 검토하여 각각
의 법적 성질에 대한 검토를 한 후에 그에 따른 각각의 건축허가 기준에 대한
법적 성질을 논해야 할 것이다.
(2) 國土의 計劃 및 利用에 관한 法律 施行令 [별표1]의 法的 性質 및 拘束力
개발행위허가의 법적성질은 일반적으로 재량행위이고, 따라서 개발행위허가
의 기준을 정한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표1]의 실질은
재량준칙이다. 법상으로도 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조에서 “용
도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것․
도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것․도시계획사업의 시행에 지장이
없을 것․주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의
경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경
관과 조화를 이룰 것․당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요
한 용지의 확보계획이 적정할 것”이라고 개발행위허가의 기준을 포괄적으로
정하면서 동조 제3항에서 이에 관한 필요한 세부사항은 대통령령으로 정하도
록 한 점이나, 동법 제58조에서 개발행위허가의 기준을 정하면서도 용도지역
별 특성을 감안하도록 한 점에 비추어 볼 때, 개발행위허가에 대하여 동조에
서 정한 범위 내에서 어느 정도 재량의 여지는 둔 것으로 볼 수 있다. 따라서
동조에서 위임받은 사항을 정한 동법 시행령 [별표1] 개발행위허가기준의 실
154) 박균성, 전게서, 252면.
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질은 재량준칙이다. 즉 동법 시행령 [별표1] 개발행위허가기준은 법규명령형식
의 재량준칙이다. 또한 개발행위허가기준은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제58조 제3항의 규정에서 개발행위 허가의 기준을 대통령령에서 정하도록 위
임하고 있으므로 이에 근거한 동법 시행령 [별표1]는 위임입법으로써 대외적
구속력을 가진다.
(3) 建設交通部가 告示한 建築 關聯 基準의 法的 性質
(가) 建築法 關聯 基準
건축법 제8조 제4항에서 “허가권자는 제1항의 규정에 의하여 허가를 하고자
하는 경우 당해 용도 · 규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지
에 건축하는 것이 제33조·제37조·제47조 내지 제49조·제51조·제53조·제54조·제
67조와「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조·제56조 내지 제62조·제76
조 내지 제82조,「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제33조,「개발제
한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제11조제1항 각호외의 부분 단서·
제12조·제14조 및 농지법 제34조·제36조 기타 대통령령이 정하는 관계 법령의
규정에 적합한 지의 여부를 확인하여야 한다.”라고 하고 있고, 동조 제9항 및
10항에서 제4항의 규정에 의한 처리기준을 건설교통부장관이 고시하도록 하고
있다.
그런데 건축법 제33조·제37조·제47조 내지 제49조 규정은 기속행위를 규정
한 것으로서 건설교통부 고시 제2000-172호 중에서 위 조항에 관한 처분기준
의 법적 성질은 해석규칙으로 보아야 할 것이나, 앞서 살펴본 바와 같이 위
기준은 법령을 정리한 수준에 그치고 있는 것으로 해석규칙 또는 재량준칙으
로 볼 수 없고, 다만 건축관련 기준을 통합 고시한 행정규칙이라고 보아야 한
다.
한편 건축법 제51조, 제53조, 제54조 및 제67조에서는 건축허가와 관련하여
각 건축물의 높이제한, 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한, 재해관리구
역, 공개공지 등의 확보를 규정하면서, 법문언상으로 「완화하여 적용할 수 있
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다」고하고 있으므로 행정청이 건축허가를 함에 있어 위 사항을 판단하는 때
에는 일정한 재량권을 가진다고 볼 수 있다. 따라서 건설교통부 고시 제
2000-172호가 건축물의 높이제한, 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한,
재해관리구역, 공개공지 등의 확보에 관한 기준을 정하고 있다면 그 기준은
재량행위의 처분기준으로서 재량준칙으로 보는 것이 타당할 것이나, 이 역시
건설교통부 고시 제2000-172호는 법령의 기준을 통합하여 고시하였을 뿐 구체
적인 기준이나 고려요소를 정한 바 없으므로 재량준칙으로 볼 것은 아니다.
(나) 國土의 計劃 및 利用에 관한 法律 關聯 基準
2000년 7월 건축법 제8조 10항 및 건축법시행령 제14조 제3항의 규정에 의
하여 건축허가 및 용도변경과 관련된 기준이 수록된 「건축관련 통합기준」을
제정․고시하였는데, 그 후 국토이용법과 도시계획법이 폐지되고, 국토의 계획
및 이용에 관한 법률로 대체되었음에도 불구하고, 국토의 계획 및 이용에 관
한 법률 제54조·제56조 내지 제62조·제76조 내지 제82조에 관한 처분기준을
정하고 있지 않고, 폐지된 법을 근거로 한 기준을 적용하여 개발행위허가 처
분을 행하고 있다. 예컨대, 구 도시계획법 제4조 토지의 형질변경 허가에 대한
처리기준이 그 대표적인 것인데, 토지의 형질변경 허가는 일반적으로 재량행
위로 보기 때문에 건설교통부 고시 제2000-172호 [별표] 건축관련 통합기준
제1장【3】토지 형질변경 허가 처리기준은 재량준칙으로 본다.
다. 問題點 및 改善方案
건축법 제8조 10항 및 건축법시행령 제14조제3항의 규정에 의하여 2000년 7
월에 건축허가 및 용도변경과 관련된 기준이 수록된 「건축관련 통합기준」을
제정․고시하였는데, 그 후 국토이용법과 도시계획법이 폐지되고 국토의 계획
및 이용에 관한 법률로 대체되었음에도 불구하고, 폐지된 법을 근거로 한 기
준을 적용하여 건축허가 처분을 행하고 있다. 행정청이 재량준칙을 제정할 것
인가는 재량의 문제이지만, 즉 재량준칙을 제정해야 할 의무가 있는 것은 아
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니지만, 건축법 제8조 제9항 및 제10항에서 제4항의 규정에 의한 확인대상 법
령을 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 건설교통부장관에게 통보하도록 하
고 건설교통부장관은 이를 통합하여 고시하도록 하였으므로, 건축법 제8조 제
9항 및 제10항에 따라 그 기준을 정할 의무가 있다고 보아야 할 것이다. 따라
서 현재 시행되고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령에서
정한 사항을 고려하여 처분기준을 새로 정하도록 하여야 할 것이다.
또한 건설교통부 고시 제2000-172호는 건축허가의 기준을 통합 고시하고 있
는데, 이것은 법률이나 시행령 또는 시행규칙에서 정한 사항을 그대로 정리하
고 있는 수준에 그치는 경우가 많고, 구체적인 기준을 제시한 경우에도 그 기
준이 해석규칙인지 재량준칙인지 그 구별이 모호한 경우가 많은데 이에 대하
여는 국민의 권리보호의 차원에서 해석규칙과 재량준칙을 구분하여 각각 고시
하는 것이 바람직하다.
다만 건설교통부 고시 제2000-172호가 법률이나 시행령 또는 시행규칙에서
정한 사항을 그대로 정리하고 있는 수준에 그치고 있는 것은 법률에서 행정청
에 재량권을 부여하면서도 그 처분기준을 대통령령으로 두도록 위임하는 사례
가 증가하면서 시행령에서 이미 그 기준을 구체적으로 정함에 따라 행정규칙
으로 재량준칙을 정할 실익이 감소하고, 오히려 법령에서 정한 기준들을 통합
하여 고시하는 것이 실무상 재량권을 행사해야 하는 공무원이나 처분을 받는
국민의 필요에 적합하다는 결론이 반영된 필연적인 상황으로 보인다.
2. 航空法上의 航空運送事業免許의 基準
항공운송사업면허의 주된 내용은 항공사지정, 노선과 운항회수인데 이는 동
시에 운수권 155) 배분의 중요한 사항이기도 하다. 즉 운수권 배분 156)은 항공운
송사업면허와 전혀 별개의 행위가 아니며 이는 항공운송사업면허에 포섭된다
고 할 수 있다. 157) 따라서 이하에서는 항공운송사업면허의 기준의 실태를 검
155) 운수권(traffic right)이라 함은 항공협정 또는 상대국의 행정결정에 의해 주어지는 특
정노선상에 행사되는 항공운항에 관한 권리를 말한다.
156) 운수권 배분은 복수항공회사가 있는 경우에 국가가 항공협정에 의해 취득한 운수권을
기초로 하여 복수의 각 항공회사가 향유하는 몫을 배분하는 국내법상의 조치이다.
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토함에 있어 운수권 배분기준을 중심으로 검토하고 그 기준의 법적성질 및 구
속력의 문제를 검토한 후 문제점과 개선방안을 제시하겠다.
가. 航空運送事業免許 基準의 實態
(1) 航空法上의 航空運送事業免許基準
항공법은 제112조 제1항에서 정기항공운송사업을 경영하고자 하는 자는 노
선별로 건설교통부장관의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있고, 제2항으로 제
1항의 규정에 의한 면허를 받고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 따
라 면허신청서에 사업계획서를 첨부하여 건설교통부장관에게 제출하도록 하고
있으며 158), 그에 따라 항공법시행규칙 제278조는 각종 첨부서류를 열거하고
있다. 159) 그리고 항공법 제113조는 정기항공운송사업의 면허기준이라는 제목
하에 당해 사업의 개시로 항공교통의 안전에 지장을 줄 염려가 없을 것, 사업
계획서상의 운항계획이 이용자의 편의에 적합할 것, 당해 사업에 사용할 항공
157) 그러나 복수항공체제에서도 운수권 배분이 면허신청의 필요적 전치절차는 아니다. 법
상 별도의 운수권 배분 없이 운수권 배분이 항공운송사업면허에서 행해질 수도 있다.
158) 대법원은 운수권 배분처분은 항공협정과 운수권 배분에 관한 건설교통부의 내부지침
에 근거한 것으로 보고 있지만, 국민의 권익을 제한하는 처분이 법적 근거 없이 행정규
칙만에 근거하여 행해지는 것은 타당하지 않으며 또한 항공협정은 국가간의 조약으로
국가만을 구속하며, 국내문제인 국가와 항공회사의 관계를 직접 구속하지 않으므로 항
공협정을 국내법상의 조치인 운수권 배분의 법적 근거로 본 것은 타당하지 않다. 국제
조약은 헌법 제6조에 의해 별도의 입법조치 없이 국내법으로서 효력을 갖지만, 원칙상
국가만을 구속하고 국내법 문제에 직접 적용되는 것은 예외적이기 때문이다. 따라서 운
수권 배분처분의 근거는 항공법 제112조와 내부지침이라고 하는 것이 보다 타당하다.
159) 1. 당해 정기항공운송사업을 경영하고자 하는 취지를 설명하는 서류, 2. 당해 신청이 법
제113조의 규정에 의한 면허기준에 적합함을 증명 또는 설명하는 서류, 3. 신청인이 법
제114조 각 호의 규정에 의한 결격사유에 해당하지 아니함을 증명하는 서류, 4. 다음 각
목의 사항을 포함하는 사업계획서(가. 노선의 기점·기항지 및 종점과 각 지점간의 거리,
나. 사용예정 항공기의 수 및 각 항공기의 형식, 다. 운항회수 및 출발·도착일시, 라. 당해
정기항공운송사업을 경영하기 위하여 필요한 자금의 내역과 조달방법, 마. 정비시설 및
운항관리시설의 개요, 바. 자격별 항공종사자의 수, 사. 여객·화물의 취급예정수량 및 그
산출의 기초와 예상사업수지, 아. 영업소, 기타 사업소의 수, 자. 신청인이 다른 사업을 하
고 있는 경우에는 그 사업의 개요), 5. 정관 및 법인등기부등본(법인의 경우에 한한다).
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기의 대수 및 사업의 재정적 기초가 건설교통부령이 정하는 기준에 적합할 것
을 규정하여 항공운송사업면허에 있어 고려해야할 일반적인 사항들을 규정하
고 있을 뿐 운수권 배분기준 등에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다.
(2) “國際航空政策方向(내부지침)”上의 國際航空路線 配分基準
가) 국제항공정책방향 제정 연혁
국제항공노선 배분기준은 아시아나항공이 출범한 이후, 1990년 10월에 이르
러 건설교통부(당시 교통부)가 복수항공사 체제를 맞아 노선권 배분기준이 필
요하다는 판단에 따라 ‘정기항공운송사업자 지도·육성지침’(이하 ‘육성지침’) 160)
을 수립하면서 부터 공식적으로 마련되었다. ‘육성지침'은 복수취항 허용기준
에 대하여 ‘연간 여객수송 수요가 15만명 이상'이거나 '취항중인 항공사의 주
당 평균 운항회수가 7회 이상이고 좌석 이용율이 70%이상‘인 경우로 정하고,
배분기준에 대해서는 후취항사에게 주3회까지 우선 배분 후 균등배분(중국,
베트남 등 미수교국은 적용 제외)할 것을 정하고 있었다. 161)
그 후 이 지침은 1994년 8월 '국적항공사 경쟁력 강화지침'(이하 ‘강화지침’) 162)
으로 바뀌면서 내용이 일부 개정되었다. 강화지침에서는 복수취항 허용기준을
연간 여객수송인원 및 주당 운항회수를 기준으로 정하고 있다. 즉 장거리 노
선은 연간 여객수송인원이 21만명 이상 또는 취항중인 항공사의 주당 운항회
수가 B747 기준으로 주 5회 이상, 좌석 이용율 70% 이상을 그 기준으로 하
고, 중거리노선의 경우에는 연간 여객수송 18만명 이상인 경우 또는 취항중인
항공사의 주당 운항회수가 B767 기준으로 주 7회 이상이고 좌석 이용율 70%
이상인 경우로 정하고 있다. 노선 배분기준에 대해서도 장거리에는 구주·미주
(중남미 포함)·아프리카가, 중단거리에는 아시아·중동·대양주가 해당된다고
정하면서 그 배분기준 163)을 구체적으로 정하고 있었으나, 법령에 근거하지 않
160) 교통부 예규 제188호.
161) “항공노선 배분원칙 개정” 기사관련 건설교통부 보도해명(2004. 4. 19), ,
2005. 12. 5. 방문.
162) 교통부 예규 제194호에서 건설교통부 예규 제2호로 개정.
163) “항공노선 배분원칙 개정” 기사관련 건설교통부 보도해명(2004. 4. 19), ,
2005. 12. 5. 방문.
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은 행정규제를 정비하라는 국무총리실의 지침에 따라 1998년 7월에 폐지됐고,
1999년 7월 “국제항공정책방향”이라는 내부지침을 만들어 시행하게 되었다.
나) “국제항공정책방향”의 내용
“국제항공정책방향”에서는 국제항공노선 배분기준에 대하여 일반적 배분기준과 구
체적 배분기준으로 나누고 있다.
일반적 배분기준은 기본적으로 정부의 항공정책을 고려하여 그러한 항공정책이
달성될 수 있도록 하는 것에 초점을 맞추고 있다. 즉 세계항공시장의 개방화 및 자
유화에 대응하기 위하여 복수항공사정책을 유지․강화(후발항공사에 대한 배려)하
고, 소비자 편익증대를 위해 공정경쟁환경을 조성할 것과 국적항공사의 경쟁력을
강화하고 건전육성을 도모할 것을 규정하고 있다.
세부기준에서는 신규노선배분에 대하여 장거리 노선은 대한항공에, 단거리 노선
은 아시아나에 우선 배려하도록 하고 있으며, 중거리 노선의 경우에는 노선별 특성
을 고려하여 적정배분할 것을 규정하고 있다. 또한 기존노선 증회분에 있어서는 양
항공사간 운항회수 격차가 매우 큰 경우에는 공정경쟁 여건 조성을 위해 증편분을
후취항 항공사에 우선 배분하여 격차를 완화할 것을 규정하면서 복수취항 허용
시 164)에는 후취항항공사가 경쟁력을 갖출 수 있도록 주4회(장거리의 경우에는 콤비
기 기준)까지 우선배분 후 적정배분하도록 하고 있다. 신규노선과 기존노선 증회분
에 대하여 배분기준을 다르게 정하고 있다.
노선기준에 대하여도 구주·미주(중남미 포함)·아프리카는 장거리 노선에, 중동 ·
서남아시아 · 대양주 노선은 중거리에 해당한다고 하고 단거리 노선은 장거리 및 중
거리를 제외한 노선이라고 정하고 있다.
기존 취항항공사
운항회수
후취항항공사
우선배분회수
기존 취항항공사
운항회수
후취항항공사
우선배분회수
이후 배분방식
주7회 미만
주7 ~ 9회 미만
주9 ~ 12회 미만
주12 ~ 15회 미만
주2회
주3회
주4회
주5회
주15 ~ 18회 미만
주18 ~ 21회 미만
주21 ~ 24회 미만
주24회 이상
주6회
주7회
주8회
주9회
균등배분 :
기존 취항항공사
→ 신규취항사 순
164) 복수취항은 시장규모가 성숙되어 아국 항공사의 시장 점유율 확대, 경쟁촉진의 필요
성이 있을 때에 허용.
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또한 화물노선에 대해서는 신규취항 및 증편시에는 항공사의 화물운송능력, 해당
노선 개척 기여도 등을 고려해 적정배분한다는 것을 여객노선 배분기준과 별도로
규정하고 있다. 그 결과 여객노선과 화물노선 배분 기준 또한 상이하게 규정되고
있다.
나. 運輸權 配分基準의 法的 性質 및 拘束力
운수권 배분은 항공운송사업면허의 재량영역에 속하므로 원칙상 재량행위
이다. 또한 “국제항공운송방향”상의 운수권 배분기준은 내부지침에 불과한 것
으로서 그 법적 성질은 행정규칙(재량준칙)이다. 재량준칙은 그 기준이 합리적
인 경우 존중되어야 하지만 법규명령과 같은 절대적 구속력이 있는 것은 아니
며 상대적 구속력만을 갖는다. 재량준칙은 특별한 사정이 있는 경우에는 예외
가 인정될 수 있고, 또한 예외를 인정하여야 한다. 따라서 만일 운수권 배분을
함에 있어 사업계획서에 대한 심사 등 구체적인 검토 없이 건설교통부장관이
구속력 있는 사전결정으로 운수권을 배분한 것이라면 재량권의 불행사 또는
해태의 하자 165)가 있는 위법한 배분처분이라고 하여야 한다. 166)
다. 問題點 및 改善方案
“국제항공운송방향”에서는 항공운송면허 기준에 대하여 일반기준과 세부기
준으로 나누고 있다. 동 지침은 일반기준으로 세계항공시장의 개방화 및 자유화
에 대응하기 위하여 복수항공사정책을 유지․강화(후발항공사에 대한 배려)하고, 소
비자 편익증대를 위해 공정경쟁환경을 조성할 것과 국적항공사의 경쟁력을 강화 및
건전육성을 도모할 것을 규정함으로써 기본적으로 정부의 항공정책을 고려하도록
165) 재량권의 불행사라 함은 재량권을 행사함에 있어 고려하여야 할 구체적 사정을 전혀
고려하지 않은 경우를 말하고, 재량의 해태라 함은 재량권을 행사함에 있어 고려하여야
하는 구체적 사정을 고려하였지만 충분히 고려하지 않은 경우를 말한다.
166) 그런데 항공법상 항공운송사업면허시에 사업계획서를 제출하여 이를 심사하도록 하
고 있고, 사업계획은 사업계획인가를 통하여 최종적으로 확정되므로 운수권 배분은 통
상 “잠정적 사전결정”으로 보아야 할 것이다.
- 100 -

하고 있는 점에 그 의의가 있다. 다만 재량준칙의 기능을 고려할 때 세부기준에 있
어서는 그 기준을 명확하게 할 필요가 있음에도 불구하고, 중거리 노선의 경우에
노선별 특성을 고려하여 적정배분할 것을 규정하고 있는 것은 문제가 있다. 물론
노선별 특성을 고려하여 적정배분하도록 한 것은 구체적 타당성을 고려하기 위한
것이라고 보이지만, 동 지침은 재량준칙으로서 그 법적성질에 비추어볼 때 지침에
서 정하고 있는 기준을 적용하지 않아야 할 합리적인 사정이 존재하는 경우에는 기
준에 따르지 않을 수 있는 것은 당연하다 할 것이다. 따라서 재량준칙을 정함에 있
어서 일반기준으로서 일정한 기준을 제시하고 그 기준을 적용하지 않아야 할 사정
이 있는 경우에는 이에 따르지 않을 것을 명시하는 것이 바람직한 방향이지 그 기
준자체를 모호하게 하는 것은 문제가 있다.
또한 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10268 판결과 관련하여 일부 언론은 동 지
침은 행정규칙 형식의 재량준칙으로서 대외적 구속력이 없기 때문에 건설교통부가
복수취항 허용기준 등을 자의적으로 변경함으로써 행정의 상대방입장에서는 예측가
능성을 확보할 수 없으므로 이러한 문제의 해결을 위해 항공운송면허기준을 법규명
령형식으로 정할 필요가 있다고 하고 있다. 그러나 항공운송사업면허가 항공운송사
업권을 설정하는 특허로서 인간의 자연적 자유에 속하는 행위는 아니며 공익성이
강한 사업으로서 국가의 특별한 보호와 지원을 받고 있는 점에 비추어 그 법적성질
을 재량행위라고 보고 있으므로 그 기준을 법규명령형식으로 제정하는 것은 오히려
재량행위를 기속화하게 되어 바람직한 입법방식은 아니다. 따라서 재량준칙의 입법
방식은 행정규칙의 형식으로 하되 그 기준을 구체적이고 명확하게 하여야 할 것이
다. 기준의 합리성에 대하여는 앞서 살펴본바와 같이 행정절차법상의 처분기준의
해석․설명요청권이나 청문 기타 이유부기 등을 활용하여 통제를 가할 수 있을 것
이다. 다만 행정의 자의성을 방지하고 예측가능성을 확보하기 위하여 법규명령형식
으로 제정해야 할 필요성이 인정되는 경우 한하여 법규명령형식으로 제정하되 이때
에도 구체적인 사정을 고려할 수 있는 여지는 남겨두어야 한다.
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第6章 結 論
국가의 자의적인 통치를 억제하고 정의 실현을 근본이념으로 하는 법치주의
원칙은 행정의 주요 원칙이기도 하다. 다만 사회가 다양화․전문화됨에 따라
법률로써 행정의 대상이 되는 모든 사항을 일의적으로 정하는 것이 입법기술
상 불가능할 뿐만 아니라 합목적적인 행정을 위해서도 바람직하지 않는 측면
이 있기 때문에 행정청에 일정한 한계 내에서 재량권을 인정하게 되었다. 즉
구체적이고 타당한 행정이라는 행정목적을 위하여 행정청에 재량권을 인정하
고 있는 것이다.
행정청은 재량권을 행사함에 있어 행정의 통일성과 효율성을 제고하기 위하
여 재량처분의 기준을 미리 정하고 특별한 사정이 없는 경우에는 그 기준에
따라 처분을 내리고 있다. 이렇게 등장한 것이 재량준칙이다. 그러나 현실적으
로 행정행위를 함에 있어 구체적인 사정을 모두 고려하는 것은 무리가 있고,
설사 구체적인 사정이 있음을 알았다 하더라도 일선 공무원들은 책임의 문제
로 인하여 실무상으로는 재량준칙에 따라 일률적으로 처분을 내리고 있는 것
이 현실이다. 이것은 법률에서 행정청에 재량권을 부여한 취지에 반하는 것으
로 재량권과 재량준칙의 조화에 대한 문제가 제기된다. 이에 따라 재량준칙의
법적 성질과 효력에 대한 검토가 요구된다. 재량준칙의 법적 성질에 대하여
학설은 행정규칙설, 법규명령설, 수권명령설, 독자성설의 견해의 대립이 있다.
이에 대한 본인의 생각을 정리하자면, 재량준칙이 법규명령 형식으로 정해진
경우, 즉 시행령이나 시행규칙에서 처분기준을 정하고 있는 경우에는 그것은
그자체로 법규명령으로 보아야 한다. 재량준칙의 실질이 행정내부의 사무처리
지침으로서 행정규칙에 해당한다고 하더라도 법규의 형식을 취하는 이상 그것
을 존중해야 하기 때문이다.
그리고 재량준칙의 구속력에 대하여는 통설이 견해와 같이 평등원칙을 매개
로 한 간접적 대외적 효력을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 판례도 통
설의 견해를 수용하여 재량준칙의 간접적 대외적 구속력을 명시적으로 인정하
기를 기대한다. 또한 법규명령형식의 재량준칙에 대하여 판례는 종래 실질설
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을 취하고 있었으나, 최근 대통령령의 형식으로 된 것과 부령의 형식으로 된
것을 다르게 보아, 부령형식의 재량준칙에 대하여는 행정내부의 사무처리 준
칙에 불과하다고 하면서 법규성을 부인하고, 대통령령형식의 재량준칙에 대하
여는 절대적 구속력을 인정하고 있다. 다만 대통령령 형식의 제재적 처분에
대하여 그 처분기준이 절대적 구속력을 가지는 것이 아니라 상한을 정한 것이
라고 본 판례가 있는데, 이러한 판례의 입장이 지속될지는 지켜봐야 할 것이
다. 판례가 법규명령형식의 재량준칙에 대하여 대통령령의 형식으로 제정된
것과 부령 형식으로 제정된 것을 구분하고 있는 것은 논리의 일관성을 상실한
것이라고 보며, 다만 대통령령 형식의 재량준칙에 대하여 절대적 구속력을 인
정하기 보다는 상한규정을 정한 것으로 본 것은 발전된 입장이라고 보여진다..
재량권과 재량준칙의 문제는 결국 구체적 타당성과 통일성 및 효율성의 문
제를 어떻게 조화시킬 것인가의 문제로 귀착된다. 조화로운 해결을 위하여 재
량준칙에 대한 통제가 문제되는데, 이에 대하여는 앞서 사법적 통제와 행정적
통제, 그리고 입법적 통제로 나누어 대하여 살펴보았다.
사법적 통제는 추상적 규범통제와 구체적 규범통제가 있다는 것을 살펴보았
다. 우리나라의 경우에는 지방자치법 제98조 및 제159조에서 조례에 대한 사
전적․추상적 통제가 예외적으로 인정되고 있을 뿐이며, 원칙상 구체적 규범
통제가 인정되고 있다. 구체적 규범통제는 직접적 통제와 간접적 통제가 있고,
직접적 통제에는 항고소송과 헌법소원이 있는데, 우리나라는 법규명령에 대한
취소소송을 원칙상 인정하지 않고, 법규명령이 처분성을 갖는 경우에 한하여
예외적으로 인정하고 있다. 따라서 법규명령은 헌법소원의 대상이 되고 있다.
이에 비해 프랑스와 미국의 경우에는 행정입법에 대한 취소소송을 인정하고
있고, 독일에서는 제한적으로 행정입법에 대한 폐지소송을 인정하고 있다. 이
는 법규명령도 행정처분과 같이 집행권의 작용으로 보기 때문이다. 그리고 간
접적 통제(부수적 통제)는 선진각국의 경우와 같이 우리나라도 이를 인정하고
있다.
행정적 통제에 대하여는 처분기준의 공포, 이유부기, 법제처의 심사에 대하
여 검토하였다. 이는 외국의 입법례와 크게 다르지 않다고 보여 지고, 다만 그
실효성에 차이가 있을 뿐이다. 따라서 중요한 것은 행정절차법에서 규율하고
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있는 사항들을 얼마나 효율적으로 운영하는가 하는 문제라고 본다. 이에 대하
여는 제3장과 제4장의 소결, 문제점과 개선방안을 통하여 검토하였는데, 그것
을 간략히 정리하자면 행정청은 재량권행사의 기준과 그 기준의 적용을 배제
하여야 할 예외적인 상황에 대하여도 미리 합리적인 기준을 정해두고, 처분시
에 그 처분의 근거와 이유를 상대방이 납득할 수 있도록 구체적으로 명시한
다. 재량준칙과 다른 처분을 내리는 경우에도 마찬가지이다. 이와 동시에 당해
처분에 이의가 있는 경우에는 구체적인 사정을 입증하여 이의를 제기할 수 있
다는 점을 함께 고지하여 이의신청이 있는 경우에는 구체적인 사정을 고려하
도록 하는 것이다.
입법부는 입법기능이 중요하고 중심이 되지만 오늘날에 있어서는 행정에 대
한 전문성의 요청으로 인하여 행정입법이 증대하는 등 행정부가 비대해지고
있고, 따라서 의회의 행정에 대한 통제가 점차 중요시 되고 있다. 본 논문에서
는 행정입법에 대한 입법적 통제로서 국회법 제98조의2를 중심으로 의회의 동
의 또는 승인권의 유보에 대하여 검토하였다.
마지막으로 재량권과 재량준칙의 조화에 대하여 다시 한 번 강조하자면, 재
량준칙을 제정할 때에는 상위법령에서 재량권을 부여한 취지에 반하지 않으면
서 또 재량권의 기준을 법규명령으로 정하도록 위임하고 있는 의도 즉 재량권
을 구속하고자 하는 의도 또한 간과하지 않아야 할 것이다. 즉 재량준칙을 법
규명령의 형식으로 정할 경우에는 반드시 예외적인 사정을 고려할 수 있도록
처분을 가중 또는 감경 할 수 있다는 규정을 함께 마련하고 하고, 이때에도
가중․감경의 기준을 정하도록 하며 그 하한의 범위를 정하고자 할 때에도 다
양한 상황을 고려하여 일률적으로 정하지 않도록 하여야 할 것이다.
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Résumé
Une Etude sur Les Directives
pour la maî̂trise
en droit
présenté pour : JUNG KWAN SEON
Université de Kyung Hee
L'object de l'acte administratif est divers et spécialisé comme la société
est de plus en plus très divers et spécialisée. Dans cette situation, le
pouvoir discrétionnaire est reconnu à administration.
Lorsque l'autorité administrative dispose d'un pouvoir discrétionnaire, il y
a une nécéssité de fixer à elle-même une règle de conduite à tenir dans
une série des cas samblables pour la sécurité juridique des administrés et la
cohérence de l'action administrative. C'est une directive qui est une technique
de rationalisation et de simplification de l'action. Mais ceci va à l'encontre du
pouvoir discrétionnaire, qui suppose que l'administration est libre d'adopter la
solution la mieux adaptée à chaque cas.
Donc des directives sont, a priori, en contradiction avec un pouvoir
discrétionnaire. Si l'administration se lie elle-mê̂me
à l'avance c'est une
négation du pouvoir discrétionnaire. Il faut donc concilier ce qui paraî̂t
ne pas
pouvoir l'ê̂tre,
surmonter ce qui apparaî̂t
comme une contradiction. Lorsque
l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, elle applique en principe
la directive. Pourtant, l'administration peut exercer son pouvoir differemment
de la directive dans un cas particulier, mais ce à condition d'apposer une
motivation suffisante, notamment dans le cas où l'acte administratif concerné
est défavorable à ladministré.
Puis, la directive est une mesure d'ordre intérieur, un procédé normal
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d'action de l'administration, mais strictement cantonnée dans son domaine et
par sa finalité : la directive permet à administration de fixer par avance une
règle de conduite à tenir à condition d'ê̂tre
adaptée au cas particulier après
son examen dans une direction d'agravation ou d'atténuation. C'est pourquoi
la directive ne peut pas revê̂tir
un caractère impératif.
Les mots clés : directive, pouvoir discrétionnaire, règlement juridique,
règlement d'administration, la motivation des actes
administratifs, les règlementation exceptionnel
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