Hasan DURSUN "Yabancıların Sosyal Güvenlik Hakkına Genel Bir ...

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009YABANCILARIN SOSYAL GÜVENLĐK HAKKINAGENEL BĐR BAKIŞHasan DURSUNAnkara Üniversitesi Sosyal Bilimler EnstitüsüKamu Hukuku (Đdare Hukuku)Doktora Öğrencisi.ÖZETSosyal güvenliği; sosyal sigorta, sosyal yardım ve sosyalhizmetler oluşturur. Sosyal güvenlik hakkından yararlanma bakımındangünümüzde geçerli olan ilke “ülkesellik” prensibidir. Bu ilkeye görebir ülkede bulunan veya oturan kişi ister yerli isterse yabancı olsunsosyal güvenlik hakkından eşit bir şekilde yararlanmaktadır. Ancak,gerek sosyal sigortalar, gerek sosyal yardımlar, gerekse sosyalhizmetlerle ilgili Türk pozitif hukuk kurallarından bazıları ülkesellikilkesine aykırı hükümler taşıyarak yabancılar aleyhine hükümleröngörmektedir. Sosyal güvenlikten yararlanma bakımından yabancılaraleyhine hüküm öngören kurallar, diplomatik misyonla ilgiliuluslararası sözleşmeler dışında Türkiye tarafından onaylanan tümuluslararası ve bölgesel sözleşmelere aykırı düşmektedir. Yine, sosyalgüvenlikten yararlanma bakımından yabancı aleyhine hüküm öngörenkurallar, Anayasanın 61’inci maddesinin 1’inci fıkrasına da aykırıdüşmektedir. Bu fıkrada, herkesin sosyal güvenlikten yararlanmahakkı olduğu ifade edildiğine göre vatandaş veya yabancı herkes sosyalgüvenlikten eşit olarak yararlanmak durumundadır. Son olarak,Avrupa Birliği normlarına uyum açısından da sosyal güvenliktenyararlanma bakımından yabancılar aleyhine hüküm öngören kurallarınkaldırılması gerekmektedir. Sosyal güvenlikten yararlanma bakımından“işlem eşitliği ilkesi” temel bir Avrupa Birliği normu olduğuna göreAvrupa Birliği karşısında katılım ülkesi konumunda bulunanTürkiye’nin söz konusu norma uyması kaçınılmaz bir zorunluluktur.Anahtar Kelimeler: Sosyal Güvenlik, Yabancı, Ülkesellik Đlkesi,Đşlem Eşitliği205

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009ABSTRACTSocial insurance, social aid (assistance) and social servicealtogether constituted the social security. The current rule, which isvalid nowadays on getting benefit from the social security, is territorialprinciple. According to that principle, any person, whether citizen orforeigner that is stand or reside in a particular country gets benefitfrom the social security rights equally. However, some Turkish positivelegal rules on social security, social assistance and social service makediscrimination against foreigner. Rules that make discrimination ongetting benefit form the social security rights against foreigner asideform the diplomatic mission agreements are against all theinternational and regional treaty, which is approved by Turkey. Again,the rules that make discrimination on getting benefit form the socialsecurity rights against foreigner are also against Turkish Constitutionact of 61/1. In pursuant of that act, everybody has social securityrights. So, whether citizen or foreigner everybody has to same socialsecurity rights. Lastly, to comply with the European Union norms allthe rules which make discrimination on getting benefit form the socialsecurity rights against foreigner has to be abolished. Transactionequality on getting benefit from the social security rights is a basic“European Union rule”. To accord that rule is inevitable in as much asnow Turkey is “accession country position” for the European Union.That position makes an obligation for Turkey to abide for the EuropeanUnion rule, which is aforementioned.Keywords: Social Security, Foreigner, Territorial Principle,Transaction EqualityGĐRĐŞSosyal güvenlik; bir mesleksel, fizyolojik veya sosyo-ekonomikriskten ötürü geliri veya kazancı sürekli veya geçici olarak kesilmişkimselerin geçinme ve yaşama gereksinimlerini karşılayan birsistemdir. 1 Sosyal güvenliği; sosyal sigortalar, sosyal yardım ve sosyalhizmetler oluşturur. 2 Sosyal sigortaları; toplumun tümünü veya birkesimini tehdit eden tehlikeleri karşılamak için devlet eliyle kurulmuşve tekel olarak işletilen bir sigorta kolu olarak tanımlamak 3 olanaklı123Bkz. Talas, C. (1976), Sosyal Ekonomi Đkinci Kitap, s. 528.Bkz. Tuncay, C. (2000), Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, s. 31.Bkz. Karayalçın, Y. (1984), Risk-Sigorta, Risk Yönetimi, s. 29-30.206

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009olduğu gibi belirli mesleksel, fizyolojik, ekonomik ve sosyal risklerikarşılamak için öngörülen tedbirlerin masraflarına toplu olarak karşıkoymak 4 şeklinde tanımlamak da olanaklıdır.Sosyal güvenliğin diğer bir unsuru olan sosyal yardımları; kendiellerinde olmayan nedenlerle yoksul duruma düşmüş birey ve gruplara,toplumdan dışlanmış olanlara, insan onuruna yaraşır asgari bir yaşamseviyesi sağlamak amacıyla karşılıksız olarak yapılan aynî ve nakdiyardımlar olarak tanımlamak olanaklıdır. 5 Sosyal yardımlar, artıktarihin eski dönemlerinde olduğu gibi bir yardımseverlik ve hayırkonusu olarak değil, devletin bir görevi ve bireyin hakkı olarak elealınmaktadır. Nitekim Avrupa Sosyal Şartı Bağımsız Uzmanlar Komiteside, sosyal yardımların yasalarca düzenlenmiş gerçek bir hak olmasıgerektiğini ve ayrıca bu hakkın bağımsız yargı organları önünde davahakkı vermesi gerektiğini belirtmiştir. 6Sosyal güvenliği oluşturan son unsur olan sosyal hizmetleri iseinsanların sağlık ve iyilik halinin geliştirilmesine, kendilerine dahayeterli hale gelmelerine ve başkalarına bağımlı olmalarının önlenmesine,aile bağlarının güçlendirilmesine, bireylerin, ailelerin, gruplarınveya toplulukların sosyal işlevlerini başarıyla yerine getirmelerine verefahlarının bir ölçüde de olsa artırılmasına yardımcı olmak amacıyla,sosyal hizmet elemanları ve diğer meslek mensupları tarafındangerçekleştirilen etkinlik ve programlar bütünü olarak tanımlanabilir. 7Günümüz toplumlarında, aile bağları başta olmak üzere gelenekseldayanışma açısından görülen çözülme, özellikle sosyal dışlanmaylasavaşım açısından sosyal hizmetlere duyulan gereksinimi hızlaartırmaktadır.Her ne kadar sosyal sigortalar, sosyal yardımlar ve sosyalhizmetler birlikte sosyal güvenliği oluştursa da sosyal sigortalar ilesosyal yardım ve hizmetler arasında derin farklılıklar bulunmaktadır.Gerçekten de sosyal sigortalar; temel olarak primlerle finanseedilmesine rağmen, sosyal yardım ve hizmetler genellikle vergiler ilefinanse edilir. Đkinci olarak, sosyal sigortalarda bir karşılık esasıbulunmasına rağmen sosyal yardım ve hizmetlerde herhangi bir4567Bkz. Talas, a.g.e., s. 532.Bkz. Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007-2013) Sosyal Güvenlik Özel Đhtisas Komisyonu Raporu(2007), s. 2.Bkz. Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007-2013) Sosyal Güvenlik Özel Đhtisas Komisyonu Raporu(2007), s. 2.Bkz. Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007-2013) Sosyal Güvenlik Özel Đhtisas Komisyonu Raporu(2007), s. 3.207

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009karşılık söz konusu olmaksızın gereksinim içerisinde bulunan tümkişileri kavrar. Son olarak, sosyal hizmet ve yardımların tek yanlıolarak devlet tarafından yapılması ve yararlanan kişinin herhangi birmali katkısının söz konusu olmamasına rağmen, sosyal sigortalarda budurum görülmez. 8Ülkesinde bulunduğu devletin vatandaşlığını iddiaya hakkıolmayan kimse olarak tanımlanabilen yabancıyı 9 üç kategoriyeayrılabilen insanlar oluşturmaktadır. Bunlar; yabancı bir veya bir kaçdevletin vatandaşlığında bulunanlar (yabancı “ecnebi” tebaa), hiçbirdevlet vatandaşlığından olmayan vatansızlar ve mültecilerdir. 10Yabancı tanımı bakımından bir hususun zihinden uzaktutulmaması gerekir. Türk pozitif hukukunda belirtilen “yabancı”ifadesi; her ne kadar yabancı ülke vatandaşı, vatansız ve mültecilerikapsar olsa da Türk soylu yabancıları kapsamaz. Gerçekten de,25.9.1981 tarih ve 2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’deMeslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluşve Đşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine Đlişkin Kanunun “tabi olacaklarımevzuat” başlıklı 5’inci maddesinde; Türk soylu yabancılar, çalıştıklarıkamu, özel kuruluş veya işyerinde uygulanan personel, sosyal güvenlik,çalışma, çalıştırma ve diğer konulara ilişkin mevzuat hükümlerinetabi kılınmıştır. Bu çerçevede, Türk soylu yabancıların sosyal güvenlikaçısından artık Türk uyruklulardan herhangi bir farkı bulunmamaktadır.Bu çalışmada, önce, sosyal güvenlik hakkı konusunda milliyetunsurunun uluslararası ve bölgesel sözleşme ile düzenlemelerde nasılele alındığı üzerinde durulacak, daha sonra, Türk sosyal güvenlikhukukunda milliyet unsuru bakımından yer alan düzenlemeleredeğinilecektir. Çalışmanın sonunda ise sosyal güvenlik konusundayapılan uluslararası ve bölgesel düzenlemelerin yabancılık unsurubakımından kabul ettiği ilke veya ilkeler ölçüt kabul edilerek, Türkpozitif hukukunun bir değerlendirmesi yapılacaktır.8910Krş. Talas, (1976), s. 538.Bkz. Göger, E. (1976), Yabancılar Hukuku, s. 4.Altuğ, Y. (1971) Yabancıların Hukuki Durumu, s. 9. Bununla birlikte, Berki, yabancı kavramınınbir devlete mensup kişilerle “ecnebi tebaa” ile herhangi bir devlete bağlı olmayan vetabiiyetsizler “heimatlos” olarak adlandırılan kişileri kapsadığını ifade etmektedir. Bkz. Berki,F.O. (1955) Türkiye’de Yabancılar Hukuku, s. 172. Berki, mültecilerden bahsetmediği içinkanımızca yabancı kavramını dar ve hatalı olarak tanımlamıştır.208

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009I- SOSYAL GÜVENLĐK HAKKI BAKIMINDAN MĐLLĐYETUNSURUYLA ĐLGĐLĐ OLARAK ULUSLARARASISÖZLEŞMELER ile BÖLGESEL ENTEGRASYONSÖZLEŞME ve DÜZENLEMELERĐBu kısımda, önce, sosyal güvenlikte milliyet unsuru bakımındanBirleşmiş Milletler (BM) ile Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO)hazırladığı uluslararası antlaşmalarda yer alan düzenlemeler incelenecektir.Birleşmiş Milletler ile Uluslararası Çalışma Örgütünün hazırladığıuluslararası antlaşmalar incelenirken sadece Türkiye’nin onayladığıve sosyal güvenlik hakkında milliyet unsuruna doğrudan değinentemel antlaşmalara temas edilecektir. Daha sonra ise, Bölgesel EntegrasyonlardanAvrupa Konseyinin konuyla ilgili sözleşmeleri incelenecek,en sonunda ise Avrupa Birliğinin sosyal güvenlikte milliyetunsurunu nasıl düzenlediği incelenecektir. Konuyla ilgili Avrupa Birliğidüzenlemeleri incelenirken Birliğin yalnızca üçüncü ülkeleri ilgilendirendüzenlemelerine yer verilecektir. Bunun nedeni, Türkiye’ninhenüz Avrupa Birliğinin tam üyesi olmaması ve Birliğin o düzenlemelerininüçüncü ülkeler ve bu arada Türkiye açısından bir takımsonuçlar doğurmasıdır. Birliğin üçüncü ülkeleri ilgilendiren düzenlemelerininAvrupa Birliği Adalet Divanı tarafından nasıl yorumlandığıüzerinde de kısaca durulacaktır. Bu kısmın başlığından da anlaşılacağıüzere sosyal güvenliğe ilişkin olarak Türkiye ile diğer devletler arasındayapılan ikili antlaşmalara değinilmeyecektir. Türkiye ile diğer devletlerarasında yapılan ikili sosyal güvenlik antlaşmalarında sosyal güvenliktenyararlanma bakımından milliyet unsuruna değinen hükümlerbulunsa bile o antlaşmalara değinilmemesinin temel nedeni, çalışmanınoylumunun (hacminin) artacağı korkusudur.1- SOSYAL GÜVENLĐK HAKKI BAKIMINDAN MĐLLĐYETUNSURUYLA ĐLGĐLĐ OLARAK ULUSLARARASI SÖZ-LEŞMELERDE YER ALAN HÜKÜMLERa- Birleşmiş Milletler Antlaşmalarındaaa- Đnsan Hakları Evrensel BildirisindeBirleşmiş Milletlerin insan hakları konusunda hazırladığı temelbir belge olan Đnsan Hakları Evrensel Bildirisi, BM Genel Kurulutarafından 10 Aralık 1948 tarihinde 8 çekimser oya karşılık Türkiye’nin209

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009de verdiği 48 oyla kabul edilmiştir. 11 Bildiride sosyal güvenlik hakkıbakımından çeşitli hükümlere de ver verilmiştir. Daha somut birdeyişle, Bildirinin 22 ve 25’inci maddelerinde sosyal güvenlik hakkınayer verilmiştir. Bildirideki bu hükümler, kanımızca, sosyal güvenliğintemel bir insan hakkı olarak kabul edildiğinin somut bir göstergesidir.Sosyal güvenlik hakkının çekirdeğini oluşturan Đnsan HaklarıEvrensel Bildirisinin 22’inci maddesinde; herkesin, toplumun bir üyesiolarak sosyal güvenliğe hakkı olduğu, ayrıca, onuru ve kişiliğininserbestçe gelişmesi için gerekli olan ekonomik, sosyal ve kültürelhakların ulusal çaba ve uluslararası işbirliği yoluyla ve her devletinörgüt ve kaynaklarıyla orantılı olarak gerçekleştirilmesine de hakkınınbulunduğu belirtilmiş, 25’inci maddesinde ise; her şahsın kendisigerekse ailesi için, yiyecek, giyecek, mesken, tıbbi bakım, gerekli sosyalhizmetler dahil olmak üzere sağlığını ve refahını temin edecek uygunbir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlıkveya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğerhallerde güvenliğe hakkı olduğu, analık ve çocukluğun özel ihtimam veyardım görme hakkını verdiği, evlilik içinde veya dışında doğsun bütünçocukların aynı sosyal korumadan faydalanacakları ifade edilmiştir. 12bb- Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara ĐlişkinUluslararası SözleşmedeBirleşmiş Milletler ve onun içinde kurulmuş bulunan ĐnsanHakları Komisyonu, Đnsan Hakları Evrensel Bildirisinde açıklananhakların gerçekleştirilmesi konusunda katılan devletlere yükümlülükyükleyen, açıklanan haklara saygı gösterilip gösterilmediğinibelirleyecek bir denetim sistemini öngören iki sözleşme hazırlamıştır.Bunlardan ilki, Kişisel ve Siyasi Haklara Đlişkin Uluslararası Sözleşme(International Covenant on Civil and Political Rights) olarakadlandırılmakta, diğeri ise Ekonomik, Sosyal ve Kültürel HaklaraĐlişkin Uluslararası Sözleşme (International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights) olarak adlandırılmaktadır. Bu sözleşmeler,BM Genel Kurulunun 16.12.1966 tarihli toplantısında oylanarak kabuledilmiş, ancak bunların yürürlüğe girebilmesi için bir on yılbeklenmiştir. Çünkü her iki metin de yürürlük şartı olarak en az 35devletin Sözleşmeleri onaylayıp katılma belgelerini Genel Sekreterliğevermesini öngörmekteydi. Bu şart, katılan devlet sayısının otuz beşi1112Bkz. Kapani, M. (1996), Đnsan Haklarının Uluslararası Boyutları, s. 24. Sözleşmenin tam metniiçin bkz. 27.5.1949 tarih ve 7217 sayılı Resmi Gazete.Đnsan Hakları Evrensel Bildirisi konusunda özlü bilgi için bkz. Kapani, (1996), s. 23-29.210

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009bulmasıyla 1976 tarihinde yerine gelmiştir. Sözleşmeler, 1976 yılındanitibaren Đkiz Sözleşmeler olarak adlandırılmıştır. 13Daha somut bir ifadeyle, Kişisel ve Siyasi Haklara ĐlişkinUluslararası Sözleşme ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara ĐlişkinUluslararası Sözleşme Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 16.12.1966tarih ve 2200A (XXI) sayılı kararıyla kabul edilmiş ve imza, onay vekatılmaya açılmıştır. Bununla birlikte, bu sözleşmelerden birincisi 23Mart 1976, ikincisi ise 3 Ocak 1976 tarihinde yürürlüğe girmiştir.Kişisel ve Siyasi Haklara Đlişkin Uluslararası Sözleşmede sosyalgüvenliğe ilişkin açık hükümler bulunmadığından, diğer sözleşmeüzerinde durulacaktır.Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara Đlişkin UluslararasıSözleşme; 4.6.2003 tarih ve 4867 sayılı Kanunla onaylanması uygunbulunmuş, 10.7.2003 tarih ve 2003/5923 sayılı Bakanlar KuruluKararıyla onaylanmıştır. 14Bu sözleşmenin 2 maddesinde sosyal güvenliğe doğrudandoğruya temas edilmiştir. Daha açık bir deyişle, Sözleşmenin 9’uncumaddesinde; bu sözleşmeye taraf devletlerin herkesin sosyal sigorta dadahil olmak üzere sosyal güvenlik hakkını tanıyacakları ifadeedilmiştir. Sözleşmenin 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasında; busözleşmeye taraf devletlerin, herkesin, yeterli beslenme, giyim ve konutda dahil olmak üzere, kendisi ve ailesi için yeterli bir yaşam düzeyinesahip olma ve yaşam koşullarını sürekli geliştirme hakkına sahipolduklarını kabul edecekleri, taraf devletlerin bu hususta hür rızayadayalı uluslararası işbirliğinin temel önemini kabul ederek bu hakkıngerçekleşmesini güvence altına almak için uygun tedbirler alacakları,2’nci fıkrasında ise, bu sözleşmeye taraf devletlerin herkesin açlıktankurtulma temel hakkını kabul ederek, münferiden ve uluslararasıişbirliği yoluyla özel programları da içeren gerekli tedbirleri; teknik vebilimsel bilgilerden tam olarak yararlanmak suretiyle, beslenme ilkelerikonusundaki bilgileri yayarak ve doğal kaynakların en etkin bir şekildegeliştirilmesini ve kullanılmasını sağlayacak şekilde tarımsal sistemleridüzelterek ya da geliştirerek besinlerin üretilmesi, korunması vedağıtılması yöntemlerini iyileştirmek ve gerek gıda maddeleri ihraçeden, gerekse gıda maddeleri ithal eden ülkelerin sorunlarını dikkatealarak, dünyadaki besin maddelerinin ihtiyaca göre adil bir şekildedağıtımını sağlamak amaçlarına yönelik olarak alacakları ifadeedilmiştir.1314Bkz. Kapani, (1996), s. 3-32.Sözleşmenin tam metni için bkz. 11.8.2003 tarih ve 25196 sayılı Resmi Gazete.211

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009Görüldüğü üzere, Sözleşme, sosyal güvenlik hakkı bakımından“herkes” ibaresini kullanarak, bu konuda yerli-yabancı ayrımınınyapılamayacağı esasını benimsemiştir.cc- Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair SözleşmedeMülteci; siyasal nedenlerle vatandaşı bulunduğu ülke veya hiçbir vatandaşlığı yoksa normal ikametgâhı dışında iradesi ile veyairadesi dışında bulunan ve hiç bir hükümetten diplomatik korumagörmeyen kimse şeklinde tanımlanabilir. 15Uluslararası toplum açısından önemli sorun doğuran iltica vemülteci sorunlarını çözebilmek amacıyla Birleşmiş Milletler tarafındanhazırlanan “Mültecilerin Hukuku Durumuna dair Sözleşme”Cenevre’de, 28 Temmuz 1951 tarihinde imzalanmıştır. Türkiye busözleşmeyi, 29.8.1961 tarih ve 359 sayılı Kanunla onaylanmıştır. 16 Busözleşme onaylanırken ilginç bir “ihtirazı kayıt” konmuştur. Bu kaydagöre; sözleşmenin hiç bir hükmü, mülteciye Türkiye’de Türk uyruklukimselerin haklarından fazlasını sağladığı şeklinde yorumlanamaz.Kanımızca, konulan bu kayıt son derece yersizdir. Çünkü, zatensözleşmenin temel ereği, mültecilerin de diğer insanlar (vatandaşlar)gibi temel hürriyetler ve insan haklarından fark gözetmeksizinfaydalanmasını sağlamaktır. Nitekim, bu husus, sözleşmenin başlangıçkısmında da açık bir şekilde ifade edilmiştir.Sözleşmede sosyal yardım bakımından mültecilerle vatandaşlararasında tam bir eşitlik esası benimsenmiştir. Nitekim, sözleşmenin“sosyal yardım” başlıklı 23’üncü maddesinde; akit devletlerin,ülkelerinde düzenli surette ikamet eden mültecilere sosyal yardım veiane konularında vatandaşlara yapılan muamelenin aynısını yapacaklarıifade edilmiştir.Sözleşmede çalışma koşulları ve sosyal sigorta bakımından davatandaşla mülteci arasında eşitlik esası benimsenmiştir. Sözleşmenin“çalışma mevzuatı ve sosyal sigorta” başlıklı 24’üncü maddesinde;Sözleşmenin taraflarının ülkelerinde, devamlı surette ikamet edenmültecilere şu konularda vatandaşlara yapılan muamelenin aynısınıyapacakları ifade edilmiştir. Bunlar; mevzuatla düzenlendiği veya idarimakamların yetkisine tabi oldukları ölçüde, istihkaka dahil olmak1516Bkz. Altuğ, (1971), s. 9.Sözleşmenin tam metni için bkz. 5.9.1961 tarih ve 5927 sayılı Resmi Gazete. Türkiye, 1961Anayasası yürürlüğe girmeden önce sözleşmeleri sadece kanunla onaylamakta, onayhususunda Bakanlar Kuruluna yetki vermemekteydi.212

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009şartıyla aile yardımları da dahil işçi istihkakları, çalışma zamanı, fazlaçalışma saatleri, ücretli tatil, evde çalışmaya ait kısıtlar, çalışmayabaşlama yaşı, çıraklı ve mesleki yetiştirme, kadınların ve gençlerinçalışması, toplu iş sözleşmeleri ile verilen menfaatler ile sosyal sigorta(iş kazaları, meslek hastalıkları, analık, hastalık, sakatlık, yaşlılık, ölüm,işsizlik ve aile mükellefiyetlerine) ve milli mevzuata göre bir sosyalsigorta sistemine dahil diğer herhangi bir tehlikeye ait kanunihükümlerdir. Bununla birlikte, müktesep haklar ve iktisap edilmeküzere olan hakların korunması için özel anlaşmalar ile ikametgâhmemleketinin milli mevzuatının emrettiği ve tamamen devletfonlarından karşılanan ödenek veya ödenek parçaları ile normal biremeklilik ödeneği için gerekli aidat şartlarını taşımayan kimselereyapılan yardımlar hakkındaki özel anlaşmalar bakımından öngörülecekdurumların bu son durum 17 bağlamında mülteciler bakımındansınırlama oluşturacağı yine bu maddede belirtilmiştir.Bu maddede, ayrıca, bir mültecinin iş kazası veya meslekhastalığı sonucunda ölümüne ait tazminat haklarına, hak sahibininakit devlet ülkesi dışında ikamet etmesi yüzünden halel gelmeyeceği;âkit devletlerin, sosyal sigorta konularında müktesep haklara veyaiktisap edilmek üzere olan haklara ilişkin akdettikleri veya akdedeceklerianlaşmalardan mezkur anlaşmaları imzalayan devletlerin vatandaşlarındaaranan koşulları taşımak kaydıyla mültecileri de faydalandıracakları;akit devletlerin, akit olmayan devletler ile aralarındayürürlükte bulunan veya bulunacak olan bunlara benzer anlaşmalardanmültecileri, mümkün olduğu nispette faydalandırmak olanağınımüsait surette inceleyecekleri hususları da belirtilmiştir.dd- Diplomatik Đlişkiler Hakkında Viyana SözleşmesindeBirleşmiş Milletler tarafından diplomatik ilişkiler, ayrıcalıklar vebağışıklıklar konusunda ulusların farklı anayasal ve sosyal sistemlerinebakılmaksızın aralarında dostane ilişkilerin geliştirilmesi içinhazırlanan “Diplomatik Đlişkiler Viyana Sözleşmesi” 18.4.1961 tarihindeViyana’da imzalanmıştır. Bu sözleşmenin onaylanması 4.9.1984 tarihve 3042 sayılı Kanunla uygun bulunmuş, Bakanlar Kurulunun6.11.1984 tarih ve 84/8724 sayılı kararıyla da onaylanmıştır. 18Bu sözleşmenin 33’üncü maddesinde; bir diplomatik ajanın,gönderen devlet için yapılan hizmetler bakımından kabul eden devletteyürürlükte olan sosyal güvenlik hükümlerinden bağışık olduğu, bu1718Bu paragrafta italik olarak yazılan kısımlar.Sözleşmenin Türkçe metni için bkz. 24.12.1984 tarih ve 18615 sayılı Resmi Gazete.213

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009bağışıklığın; kabul eden devletin vatandaşı olmamaları veya kabul edendevlette daimi ikametgâhları bulunmaması ve gönderen devlette veyabir üçüncü devlette yürürlükte olan sosyal güvenlik hükümlerindenyararlanır olmaları koşuluyla diplomatik ajanın münhasır hizmetindebulunan özel hizmetçilere de uygulanacağı, bağışıklıktan yararlanamayanşahısları istihdam eden bir diplomatik ajanın kabul edendevletteki sosyal güvenlik hükümlerinin işverene yükümlediğiyükümlülüklere riayet edeceği, ancak sosyal güvenlik hükümlerindenbağışıklığın kabul eden devletin müsaadesi şartıyla bu devletin sosyalgüvenlik sistemine isteyerek (gönüllü) katılmaya engel olmadığı, bumadde hükümlerinin, sosyal güvenlik hakkında daha önce akdedilmişiki veya çok taraflı antlaşmaları etkilemeyeceği ve gelecekte bu gibiantlaşmaların akdedilmesine engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.ee- Konsolosluk Đlişkileri Hakkında Viyana SözleşmesindeBirleşmiş Milletler tarafından Konsolosluk ilişkileri, ayrıcalıklarve bağışıklıkları konusunda ulusların farklı anayasal ve sosyalsistemlerinin farklılığına bakılmaksızın aralarında dostane ilişkileringeliştirilmesi için hazırlanan “Konsolosluk Đlişkileri Hakkında ViyanaSözleşmesi” 24.4.1963 tarihinde Viyana’da imzalanmıştır. Bu sözleşmeninonaylanması 20.5.1975 tarih ve 1901 sayılı Kanunla uygunbulunmuş, Bakanlar Kurulunun 5.6.1975 tarih ve 7/10222 sayılıkararıyla da onaylanmıştır. 19Bu sözleşmenin “sosyal sigorta rejiminden bağışıklık” başlıklı48’inci maddesinde, Diplomatik Đlişkiler Viyana Sözleşmesinin diplomatikajanın kabul eden devlette sosyal güvenlikte bağışıklığınıdüzenleyen yukarıda incelenen 33’üncü maddesine paralel bir biçimdekonsolosluk mensuplarının sosyal güvenlikten bağışıklığını düzenlemektedir.Daha somut bir deyişle, 48’inci maddede; gönderen devletiçin yapılan hizmetler bakımından konsolosluk mensupları ve onlarlabirlikte yaşayan aile fertlerinin kabul eden devlette yürürlükte olansosyal güvenlik hükümlerinden bağışık olduğu, bu bağışıklığın; kabuleden devletin vatandaşı olmamaları ve kabul eden devlette daimiikametgâhları bulunmaması ve gönderen devlette veya bir üçüncüdevlette yürürlükte olan sosyal güvenlik hükümlerinden yararlanırolmaları koşuluyla konsolosluk mensuplarının özel hizmetindebulunan özel personele de uygulanacağı, bağışıklıktan yararlanamayanşahısları istihdam eden Konsolosluğun kabul eden devletteki sosyalgüvenlik hükümlerinin işverene yüklediği yükümlülüklere riayet19Sözleşmenin Türkçe metni için bkz. 27.9.1975 tarih ve 15369 sayılı Resmi Gazete.214

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009edeceği, ancak sosyal güvenlik hükümlerinden bağışıklığın kabul edendevletin müsaadesi şartıyla bu devletin sosyal güvenlik sistemineisteyerek katılmaya engel olmadığı ifade edilmiştir.b- Uluslararası Çalışma Örgütü BelgelerindeBu kısımda, 1946 yılından bu yana Birleşmiş Milletlerin biruzmanlık kuruluşu olan ILO’nun sosyal güvenlikle ilgili olarakhazırladığı sözleşmelerde sosyal güvenlikten yararlanma bakımındanmilliyet unsuru hakkında ne gibi hükümler öngördüğü incelenecektir.aa- Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 SayılıSözleşmedeILO’nun sosyal güvenlik konusunda uluslararası standartlarısaptayan “1952 Sosyal Güvenlik (Asgari Normlar) Sözleşmesi”28.6.1952 tarihinde Cenevre’de imzalanmıştır. Bu sözleşmeninonaylanması 29.7.1971 tarih ve 1451 sayılı Kanunla uygun bulunmuşve Bakanlar Kurulunun 1.4.1974 tarih ve 7/7964 sayılı kararıylaonaylanmıştır. 20 Bununla birlikte, Sözleşmenin kimi hükümlerineçekince konulduğunu ifade etmek gerekir.Sosyal güvenlik hakkından yararlanma bakımından milliyetunsuruna, Sözleşmenin çekince konulmayan “yabancılara eşitmuamele” başlıklı 68’inci maddesinde değinilmiştir. Bu maddenin1’inci fıkrasında; yabancı uyruklu sakinlerin (mukimlerin) vatandaşlarlaaynı haklara sahip bulunduğu, ancak, mevzuatın, tamamı veyaönemli bir kısmı amme fonlarından karşılanan yardımlar veya yardımkısımlarına taallûk eden hususlarla geçici devre yardımlarına ilişkinhususlarda, yabancılarla ülke uyruğunda olmakla beraber âkit devletinülkesi dışında doğmuş olanlar hakkında özel hükümleri ihtivaedebileceği ifade edilmiştir. Maddenin 2’nci fıkrasında ise, işçi vehizmetlilere uygulanan primli sosyal güvenlik sistemlerinde, sözleşmeninilgili bölümündeki yükümlülükleri kabul etmiş bulunan diğerbir üye devletin uyruğunda olan korunan kimselerin, mezkur bölümuygulamasında vatandaşlarla aynı haklara sahip olacakları, bununlabirlikte, bu hükmün uygulamasının, mütekabiliyet (karşılıklılık) esasını20Sözleşmenin tam metni için bkz. 15.10.1974 tarih ve 15037 sayılı Resmi Gazete. Busözleşmenin Türkçe çevirisinde vahim çeviri hataları yapılmıştır. Gerçekten de “yardım” ibaresikimi durumlarda “soins” (sağlık yardımları: soins médicaux), kimi durumlarda ise “prestations”karşılığı (ihtiyarlık yardımları: prestations de vieillese) olarak kullanılmıştır. Halbuki birincidurumda “bakım, aynen giderim”, ikinci durumda ise “ödeme, nakden giderim” hâli sözkonusudur. Her iki durumda da “yardım” ibaresi Türkçe açısından yerinde değildir. Bkz.Karayalçın, (1984), s. 36 dip not 1.215

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009içeren iki veya çok taraflı anlaşmaların yapılmış olması şartınabağlanabileceği ifade edilmiştir.bb- Vatandaşlarla Vatandaş Olmayan Kimselere SosyalGüvenlik Konusunda Eşit Đşlem Yapılması Hakkında108 sayılı SözleşmedeILO tarafından, âkit taraflara, yabancıların sosyal güvenliğe tabiolma ve yardımlardan yararlanmaya hak kazanma bakımından kendivatandaşlarıyla eşit işlem yapma yükümlülüğü yükleyen “VatandaşlarlaVatandaş Olmayan Kimselere Sosyal Güvenlik Konusunda EşitĐşlem Yapılması Hakkında Sözleşmesi” 28.6.1962 tarihinde Cenevre’deimzalanmıştır. Sözleşme kısaca, “1962 Sosyal Güvenlik Eşit MuameleSözleşmesi” olarak da adlandırılmaktadır. Onaylanması 29.7.1971tarih ve 1453 sayılı Kanunla uygun görülen bu sözleşme, BakanlarKurulunun 5.4.1973 tarih ve 7/6217 sayılı Kararıyla onaylanmıştır. 21Bu sözleşmede sosyal güvenlik konusunda vatandaşlarla yabancılarıntam bir eşitliğe sahip olduğu somut bir şekilde gösterilmiştir.Gerçekten de, Sözleşmenin 3’üncü maddesinde; bu sözleşmeyiuygulayan her üye devletin sözleşme mükellefiyetlerini kabul ettiğisosyal güvenlik dallarında, ülkesinde, bu sözleşmeyi uygulayan diğerüye devletler vatandaşlarına, sosyal güvenliğe tabi olma ve yardımlardanyararlanmağa hak kazanma bakımlarından kendi vatandaşlarıylaeşit işlem yapacağı, ölüm yardımları bahis konusu olduğunda, eşitişlemin, sözleşmeyi tasdik eden diğer bir üye devlet vatandaşının haksahibi kimselerine bu kimselerin vatandaşlık durumuna bakılmaksızınsağlanacağı, ancak, Sözleşmeye taraf bir devletin, herhangi bir sosyalgüvenlik dalında bir mevzuata sahip olmakla beraber bu mevzuatınuygulanmasında o taraf devletin vatandaşlarına kendi vatandaşlarıylaeşit işlem yapmayan diğer bir üye devletin vatandaşları hakkında, sözkonusu sosyal güvenlik dalı bakımından bu maddenin yukarıdakihükümlerini uygulamayabileceği ifade edilmiştir.Sözleşmenin 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında; yardımlardanyararlanma bakımından eşit muamelenin ikamet şartına bağlı olmaksızınsağlanacağı, bununla birlikte, diğer bir üye devletin mevzuatınagöre, belli bir sosyal güvenlik dalında yardımlardan yararlanmak için oüyenin ülkesinde ikamet şartı bulunduğu takdirde o üye devlet vatandaşlarınınsöz konusu sosyal güvenlik dalı yardımlarından yararlandırmalarınında ikamet şartına bağlanabileceği ifade edilmiştir.Maddenin 2’nci fıkrasında ise, sağlık yardımları, hastalık ödenekleri, iş21Sözleşmenin tam metni için bkz. 9.6.1973 tarih ve 14559 sayılı Resmi Gazete.216

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009kazalarıyla meslek hastalıkları ve aile yardımları ayrıksı olmak üzerediğer yardımlardan yararlanabilmek bakımından analık ve işsizlikyardımları için yardım talep tarihinden hemen önce altı ay, malullükyardımları için yardım talep tarihinden, ölüm yardımları için de ölümtarihinden hemen önce aralıksız olarak beş yıl, yaşlılık yardımları için18 yaşından sonra on yıl -bu on yılın aralıksız olarak beş yılının yardımtalep tarihinden hemen önce olması istenebilir- şeklinde saptanılansürelerden daha uzun olmamak üzere tespit edilecek bir süre kadarikamet etmiş olması şartının konulabileceği ifade edilmiştir.Sözleşmenin 10’uncu maddesinde; bu sözleşme hükümlerininmültecilerle vatansızlar hakkında karşılıklılık şartı aranmaksızınuygulanacağı, ancak devlet memurlarını kapsayan özel rejimlerleharpten zarar gören kimseleri kapsayan özel rejimlere ve sosyal yardımsistemlerine uygulanmayacağı, yine, hiç bir üye devletin, milletlerarasıanlaşmalar gereğince kendi milli sosyal güvenlik mevzuatından ayrıksıtutulmuş olan kimseler hakkında sözleşme hükümlerini uygulamayamecbur tutulamayacağı ifade edilmiştir.2- SOSYAL GÜVENLĐK HAKKI BAKIMINDAN MĐLLĐYETUNSURUYLA ĐLGĐLĐ OLARAK BÖLGESEL ENTEGRASYONSÖZLEŞME ve DÜZENLEMELERĐYukarıda belirtildiği üzere bu kısımda, Bölgesel EntegrasyonlardanAvrupa Konseyinin sosyal güvenlikte milliyet unsuruna yerveren ve Türkiye tarafından onaylanan sözleşmeleri ile Avrupa Birliğininsosyal güvenlikte milliyet unsurunu nasıl düzenlediği ve yorumladığıincelenecektir.a- Avrupa Konseyi Sözleşmelerindeaa- Avrupa Sosyal Şartı ve Gözden Geçirilmiş Avrupa SosyalŞartındaSosyal haklar bakımından çok ileri hükümler getiren ve önemlibir belge niteliği taşıyan Avrupa Konseyinin bu sözleşmesi 18.10.1961tarihinde Torino'da imzalanmıştır. 16.6.1989 tarih ve 3581 sayılı Kanunlaonaylanması uygun bulunan Avrupa Sosyal Şartı, Bakanlar Kurulunun8.8.1989 tarih ve 89/14434 sayılı Kararıyla onaylanmıştır. 22Avrupa Sosyal Şartının “sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 12’ncimaddesinin 4’üncü fıkrasının (a) bendinde; sözleşmeci ülkelerin sosyal22Şartın tam metni için bkz. 14.10.1989 tarih ve 20312 sayılı Resmi Gazete.217

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009güvenlik haklarının etkin biçimde kullanılmasını sağlamak üzereuygun ikili ve çok taraflı sözleşmeler yaparak veya başka yollarla busözleşmelerde yer alan koşullara bağlı olarak; korunan kişilerinsözleşmeci ülkeler arasında ne suretle olursa olsun yer değiştirmelerisırasında diğer sözleşmeci taraf yurttaşları ile sosyal güvenlik mevzuatındandoğan yardımların muhafazası dahil sosyal güvenlik haklarıitibariyle kendi yurttaşları ile eşit muamele görmelerini sağlamayıtaahhüt edecekleri ifade edilmiştir. Avrupa Sosyal Şartı, milliyet unsuruhükümleri az sonra incelenecek olan Gözden Geçirilmiş AvrupaSosyal Şartıyla kaldırıldığı için üzerinde ayrıntılı olarak durulmayacaktır.Avrupa Sosyal Şartının imzalandığı 18.10.1961 tarihinden buyana ortaya çıkan temel sosyal değişimleri dikkate almak ve AvrupaSosyal Şartını güncellemek ve uyarlamak ve Şart’a yeni haklar eklemekamacıyla yine Avrupa Konseyince, Gözden Geçirilmiş Avrupa SosyalŞartı hazırlanmış ve 3 Mayıs 1996 tarihinde Strazburg’da imzalanmıştır.Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Sosyal Şartınınyerini almıştır. Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı, 27.9.2006 tarihve 5547 sayılı kanunla onaylanması uygun bulunmuş, BakanlarKurulunun 22.3.2007 tarih ve 2007/11907 sayılı kararıyla da onaylanmıştır.23 Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartının kimi hükümlerineçekince konulmuşsa da, milliyet unsuruyla ilgili hükümlerine herhangibir çekince konulmamıştır.Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartının Birinci Bölümünde,akit tarafların ulusal ve uluslararası nitelikteki tüm uygun yollarlasayılan bir takım hak ve ilkelerin etkili bir biçimde gerçekleşebileceğikoşullara ulaşmayı politikalarının amacı sayacakları ifade edilmiştir.Sayılan ilke ve politikalar arasında, 12. ilke olarak; “tüm çalışanlar vebakmakla yükümlü oldukları kişilerin sosyal güvenlik hakkına sahipolduğu”, 13. ilke olarak “yeterli kaynaklardan yoksun olan herkesinsosyal ve tıbbi yardım alma hakkına sahip olduğu”, 14. ilke olarak ise,“herkesin sosyal refah hizmetlerinden yararlanma hakkına sahipolduğu” ifade edilmiştir.Şartın ilerideki maddelerinde sosyal güvenlik hakkı ayrıntılandırılmıştır.Daha somut bir deyişle, Şartın II. Bölümünün “sosyalgüvenlik hakkı” başlıklı 12’nci maddesinde; akit tarafların, sosyalgüvenlik hakkının etkili bir şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla;bir sosyal güvenlik sistemi kurmayı ya da sürdürmeyi, sosyal güvenlik23Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartının tam metni için bkz. 9.4.2007 tarih ve 26488 sayılıResmi Gazete.218

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009sistemini Avrupa Sosyal Güvenlik Kodunun onaylanması için gerekendüzeyden daha düşük olmamak üzere yeterli bir düzeyde sürdürmeyi,sosyal güvenlik sistemini giderek daha yüksek bir düzeye çıkarmayaçalışmayı, uygun ikili veya çok taraflı sözleşmeler akdiyle ya da başkayollarla bu sözleşmelerde yer alan koşullara bağlı olarak; korunankişilerin taraf ülkeler arasında ne suretle olursa olsun yer değiştirmelerisırasında, sosyal güvenlik mevzuatından doğan yardımlarınmuhafazası da dahil olmak üzere sosyal güvenlik hakları açısındandiğer tarafların vatandaşları ile kendi vatandaşlarının eşit muamelegörmelerini, akit taraflardan her birinin mevzuatına göre tamamlanansigorta ve çalışma sürelerinin birleştirilmesi yoluyla sosyal güvenlikhaklarının verilmesi, sürdürülmesi ve yeniden başlatılmasını taahhütedecekleri ifade edilmiştir.Şartın II. Bölümünün “sosyal ve tıbbı yardım hakkı” başlıklı13’üncü maddesinde; akit tarafların, sosyal ve tıbbi yardım hakkınınetkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla; yeterli olanağıbulunmayan ve kendi çabasıyla veya başka kaynaklardan, özellikle birsosyal güvenlik sisteminden yararlanarak böyle bir olanak sağlayamayanherkese yeterli yardımı sağlamayı ve hastalık halinde bunungerektirdiği bakımı sunmayı, böyle bir yardım görenlerin, bu nedenlesiyasal ve sosyal haklarının kısıtlanmasını önlemeyi, herkesin, kişiselveya ailevi mahrumiyet halini önlemek, gidermek ya da hafifletmek içingerekebilecek öneri ve kişisel yardımları uygun kamusal ya da özelhizmetler eliyle alabilmesini sağlamayı, bu maddede belirtilen hükümlerinülkelerinde yasal olarak bulunan diğer akit tarafların vatandaşlarıile kendi vatandaşlarını eşit tutarak, 11 Aralık 1953 tarihinde imzalanmışolan Avrupa Sosyal ve Tıbbi Yardım Sözleşmesi ile üstlendiğiyükümlülükler çerçevesinde uygulamayı taahhüt edecekleri ifadeedilmiştir.Gözden Geçirilmiş Şartın “sosyal refah hizmetlerinden yararlanmahakkı” başlıklı 14’üncü maddesinde ise, akit tarafların sosyal refahhizmetlerinden yararlanma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasınısağlamak amacıyla; sosyal hizmet yöntemlerinden yararlanarak, toplumdabireylerin ve grupların refah ve gelişmelerine ve sosyal çevreyeuyum sağlamalarına katkıda bulunacak hizmetleri teşvik etmeyi ya dasağlamayı, bireylerin ve gönüllü ya da diğer örgütlerin bu tür hizmetlerinkurulması ve sürdürülmesine katılmalarını özendirmeyi taahhütedecekleri ifade edilmiştir.bb- Avrupa Sosyal Güvenlik SözleşmesindeTürkiye’nin de katılımıyla 14.12.1972 tarihinde Paris'te imzalananve bölgesel sosyal güvenlik alanında önemli bir belge niteliği219

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009taşıyan bu sözleşmenin onaylanması 13.7.1976 tarih ve 2023 sayılıKanunla uygun bulunmuş, Bakanlar Kurulu da bu sözleşmeyi31.8.1976 tarih ve 7/12537 sayılı Kararname ile onaylamıştır. 24Bu sözleşmenin giriş kısmında; “16 Nisan 1964 tarihindeimzaya açılmış bulunan Avrupa Sosyal Güvenlik Kodu’nun 73. maddesihükmüne göre, bu kod’u imzalayan tarafların yabancılar ile göçmenişçilerin, sosyal güvenlikleri bakımından, özellikle, kendi vatandaşlarıylaeşit muamele görmeleri ve kazanılmış hakları ile beklenilen haklarınmuhafazasına ilişkin sorunları düzenleyen özel bir sözleşme yapılmasıiçin çaba harcadıklarını göz önünde bulundurarak;Âkit Taraflardan her birinin sosyal güvenlik mevzuatına göreÂkit Tarafların vatandaşlarıyla 25 mültecilere ve vatansız kimselere eşitmuamele yapılması prensibini, korunan kimselerin Âkit Taraflarınülkeleri arasında yer değiştirmiş olmalarına rağmen, sosyal güvenlikmevzuatı ile sağlanan yardımlardan yararlanma hakkını muhafazaedeceklerine dair olan prensibi ve yalnız Avrupa Sosyal Şartının bazıhükümlerini değil, Milletlerarası Çalışma Örgütünce düzenlenen birçok sözleşmelerin temelini teşkil eden prensipleri de teyit ederek;Aşağıdaki hususlarda anlaşmaya varmışlardır.” denilerek yabancıile vatandaş arasında sosyal güvenlik hakkı bakımından tam bireşitliğin sağlanması gereği üzerinde durulmuştur.Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 2’nci maddesinin 1 ve2’inci fıkralarında; Sözleşmenin, hastalık ve analık, malullük, yaşlılık,ölüm, işsizlik, iş kazalarıyla meslek hastalıkları halinde yapılanyardımlar ve aile yardımları ile ölüm ödenekleri şeklinde primli ya daprimsiz tüm sosyal güvenlik rejimleri hakkında uygulanacağı kabuledilmiş, ancak maddenin 4’üncü fıkrasında; sosyal ve tıbbi yardım ilesavaştan ve sonuçlarından zarar görenlere yapılan yardımlara ilişkinrejimler, devlet memurları ile devlet memuru gibi işlem görenlerin tabibulundukları özel rejimler hakkında uygulanmayacağı ifade edilmiştir.Sözleşmenin 10 ve 11’inci maddelerinde sosyal güvenlik hakkıbakımından yabancı ile vatandaşın aynı haklara sahip olduğu dolaylıbir şekilde ifade edilse de, 14’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında; “BirÂkit Taraf ülkesinde çalışan işçiler, diğer bir Akit taraf ülkesindeikamet etmiş olsalar veya bunları çalıştıran müessesenin iş merkeziveyahut işverenin ikametgâhı diğer bir Âkit Taraf ülkesinde bulunsa2425Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin tam metni için bkz. 21.2.1977 tarih ve 15857 sayılıResmi Gazete.Sözleşme metninde hatalı olarak “vatandaşlariyle” ibaresine yer verilmektedir.220

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009dahi, ülkesinde çalıştıkları Âkit taraf mevzuatına tabi olurlar.”hükmüne yer vererek sosyal güvenlikte ülkesellik ilkesine, bir başkadeyişle, bir ülkede çalışan yabancı veya yerli tüm çalışanların eşithaklara sahip oldukları ifade edilmiştir.cc- Milletlerarası Nakliyat Đllerinde Çalışan Đşçilerin SosyalGüvenliğine Mütedair Avrupa SözleşmesindeBu sözleşme, Uluslararası Çalışma Örgütünün organizasyonuylayapılan bir konferans sonucu imzalanmıştır. Bu sözleşmeninyukarıdaki ĐLO sözleşmeleri kısmında incelenmesi yerine buradaincelenmesinin temel nedeni, Sözleşmenin bölgesel bir niteliktaşımasıdır. Sözleşme, 3-9 Temmuz 1956 tarihleri arasında Cenevre’detoplanan Hükümetlerarası Konferansta kabul edilmiş ve 15.12.1960tarih ve 165 sayılı Kanunla Türk hukukuna aktarılmıştır.Sözleşmenin 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrası, 4’üncü maddesinin1 ve 2’nci fıkraları ve 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının (a)bendinde; uluslararası taşıma (nakliyat) işlerinde çalışan işçilerin âkittaraf ülkesinde bulunması koşuluyla yerli-yabancı ayrımı yapılmaksızınsosyal güvenlik hakkı açısından eşit muameleye tabi tutulacağıaçıkça ifade edilmiştir.dd- Sosyal ve Tıbbi Yardım Sözleşmesi ve Ek ProtokolündeAvrupa Konseyi tarafından hazırlanan bu sözleşme, 11.12.1953tarihinde Paris’te imzalanmıştır. Sosyal ve Tıbbi Yardım AvrupaSözleşmesi olarak adlandırılan bu sözleşmeye bir ek protokoleklenmiştir. Bu sözleşmenin onaylanması 25.3.1976 tarih ve 1973sayılı Kanunla uygun bulunmuş Bakanlar Kurulunun 29.4.1976 tarihve 7/11753 sayılı Kararıyla da onaylanmıştır. 26Sözleşmenin giriş kısmında; bu sözleşmeyi imzalayan AvrupaKonseyi’ne üye hükümetlerin, Avrupa Konseyinin amacının üyeleriarasında, özellikle sosyal gelişmelerini kolaylaştırmak amacıyla dahasıkı bir işbirliğini gerçekleştirmek olduğunu, bu amaç uyarınca, sosyalve tıbbi yardım mevzuatlarının birbirlerinin vatandaşlarına eşit olarakuygulanması ilkesinin kabul edildiği ifade edilmiştir.Sözleşmenin 1’inci maddesinde; sözleşen taraflardan herbirisinin, ülkesinin bu sözleşmenin uygulanacağı bölümlerinde kanunauygun olarak bulunan ve yeterli geçim olanaklarından mahrum olan26Sözleşmenin tam metni için bkz. 1.8.1976 tarih ve 15664 sayılı Resmi Gazete.221

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009diğer sözleşen tarafların vatandaşlarını, ülkesinin o bölümündeyürürlükte olan mevzuatın öngördüğü sosyal ve tıbbi yardımdan kendivatandaşları ile eşit şekilde ve aynı koşullar altında yararlandırmayıtaahhüt edecekleri ifade edilmiştir.Sözleşmenin II. Bölümünün 6’ncı maddesinde ilginç bir hükmeyer verilmiştir. Bu maddenin 1’inci fıkrasına göre âkit taraflar,ülkelerinde kanuna uygun olarak ikamet eden diğer âkit taraflarınvatandaşlarını, sadece ilgilinin yardıma muhtaç bulunması nedeniylevatanlarına iade edemezler.Sözleşmeye Ek Protokolün 2’nci maddesinde ise, yardımsözleşmesinin 1. bölüm hükümleri ve bu arada yukarıya aktardığımız1’inci madde hükmünün sözleşmeye taraf olan devletlerin vatandaşlarıiçin öngörülen şartlar çerçevesinde mültecilere de uygulanacağı ifadeedilmiştir.Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere sosyal ve tıbbi yardımbakımından yerli-yabancı ayrımına yer olmaksızın tam bir eşitlik esasıbenimsenmiştir.ee- Göçmen Đşçinin Hukuki Statüsü Hakkında AvrupaSözleşmesindeAvrupa Konseyi tarafından hazırlanan bu sözleşme, 24.11.1977tarihinde Strazburg’da imzalanmıştır. Sözleşmenin amacı, AvrupaKonseyi üyesi ülkelerin vatandaşları olan göçmen işçilerin hukukistatülerinin tüm yaşama ve çalışma koşulları ile ilgili her hususta işçialan ülkelerin vatandaşlarının tabi tutuldukları statü düzeyinden dahadüşük düzeyde olmayacak şekilde düzenlenmesi ve göçmen işçilerin veaile bireylerinin sosyal gelişme refahlarını kolaylaştırmaktır.Türkiye’nin yaklaşık 3.000.000’u Avrupa’da olmak üzere tahminen3.700.000 vatandaşı 27 yurt dışında bulunmaktadır. Bu açıdan, sözkonusu sözleşme Türkiye açısından büyük önem taşımaktadır. Busözleşmenin onaylanması 25.12.1979 tarih ve 2257 sayılı Kanunlauygun bulunmuş ve Bakanlar Kurulunun 25.11.1980 tarih ve 8/2006sayılı kararıyla da onaylanmıştır. 28 2927282931.12.2006 tarihi itibariyle.Bu konuda ayrıntılı bilgi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının YurtdışındakiVatandaşlarımıza Đlişkin Gelişmeler ve Sayısal Bilgiler 2005-2006 raporu’na bkz.(http://www.csgb.gov.tr/images/articles/editor/2005-2006%20YILI%20Raporu.doc,Erişim Tarihi,5.8.2008).Sözleşmenin tam metni için bkz. 27.1.1981 tarih ve 17233 sayılı Resmi Gazete.222

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009Sözleşmenin “sosyal güvenlik” başlıklı 18’inci maddesinin 1’incifıkrasında; her akit tarafın, topraklarındaki göçmen işçilere ve ailebireylerine sosyal güvenlik alanında ulusal yasalar ve âkit taraflararasında yapılmış veya yapılacak ikili ya da çok taraflı anlaşmalaruyarınca kendi yurttaşları ile eşit muamele yapmayı üstleneceği ifadeedilmiştir.Sözleşmenin “sosyal ve tıbbi yardım” başlıklı 19’uncu maddesinde;her âkit tarafın topraklarında hukuki olarak bulunan göçmenişçilere ve aile bireylerine, uluslararası anlaşmalar, özellikle 1953yılında yapılmış Sosyal ve Tıbbi yardım Avrupa Sözleşmesi yükümlülükleriuyarınca kendi yurttaşlarına yapmakta olduğu esaslar üzerindensosyal ve tıbbi yardım yapmayı üstleneceği ifade edilmiştir.Sözleşmenin “iş kazaları ve meslek hastalıkları işçi sağlığı”başlıklı 20’nci maddesinde ise; iş kazaları ve hastalıklarının önlenmesive işçi sağlığı konusunda, göçmen işçilerin bir akit tarafın kanunları vetoplu sözleşmelerin uygulanmasında kendi özel durumları dikkatealınarak yerli işçilerle aynı hak ve korumaya sahip olacakları, kabuleden ülkede bir iş kazasında sakatlanan veya meslek hastalığınayakalanan göçmen işçinin o ülke yurttaşlarının yararlandığı ilkelerleeşit olarak mesleki rehabilitasyondan yararlanacağı ifade edilmiştir.Sözleşme, görüldüğü üzere göçmen işçilerle yerli işçiler arasındatam bir eşitlik esasını benimsemiştir.b- Avrupa Birliği DüzenlemelerindeBu kısımda, Avrupa Birliğinin temelini oluşturan AvrupaEkonomik Topluluğu (AET) Antlaşması ile Avrupa Birliğinin üçüncüülkeleri ilgilendiren tüzüğünde sosyal güvenlik hakkı bakımındanmilliyet unsurunun nasıl düzenlediği ile Avrupa Birliği Adalet Divanınınsosyal güvelikte milliyet unsurunu nasıl yorumladığı incelenecektir.aa- Avrupa (Ekonomik) Topluluğu AntlaşmasındaAvrupa’nın bütünleşmesi açısından önemli bir kilometre taşıoluşturan Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, 25 Mart 1957tarihinde Roma’da imzalanmıştır. Eş anlı olarak Roma Antlaşması vekimi zaman da Ortak Pazar Antlaşması diye de anılan bu antlaşma ileAvrupa’nın önemli ülkeleri arasında bir taraftan gümrük birliği223

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009gerçekleştirilmiş, diğer taraftan ise ekonomik bütünleşme sağlanmıştır.30Daha açık bir deyişle, AET ile üye ülkeler arasında, malların,sermayenin ve emeğin serbestçe dolaştığı bir ortak pazar ve gümrükbirliği kurulması öngörülmüştür. 7 Şubat 1992 tarihinde Maastricht’deimzalanan Avrupa Birliği Antlaşması ile AET’yi kuran Roma Antlaşmasındadeğişiklik yapılarak AET yerine geçmek üzere “Avrupa Topluluğu”(AT) kurulmuş ve “Avrupa Ekonomik Topluluğu”nu kuran Antlaşmanınadı da “Avrupa Topluluğu’nu Kuran Antlaşma” (ATA) şeklinde değiştirilmiştir.31Ortak Pazar'a üye ülkelerin sosyal güvenlik sistemleri birbirindenfarklı olduğu, ulusal nitelik taşıdığı için serbest dolaşım ilkesiaçısından büyük engel teşkil etmektedir. Đşte, Avrupa Topluluğu’nuKuran Antlaşmanın 51'inci maddesi bu soruna çözüm getirmektedir.Söz konusu maddeye göre “Konsey, Komisyonun teklifi üzerine ittifaklasosyal güvenlik alanında işçilerin serbest dolaşımının temini maksadıylalüzumlu tedbirleri kararlaştırır, bu gaye ile Konsey, özelliklegezgin işçilere ve onların bakmakla yükümlü bulundukları akrabalarınaaşağıdakileri sağlayacak bir sistem geliştirir; a) yardımlara hakkazanılması, bunların muhafazası ve yardımların hesaplanmasınailişkin çeşitli iç mevzuatlara göre dikkate alınması gereken tekmilsürelerin birlikte hesaplanması, b) üye devletlerin ülkelerinde oturankişilere ödeneklerin ödenmesi”. Bu maddede, esas itibariyle ikiliantlaşmalarda yer alan esaslar genel hatları ile tekrarlanmakta vedolaşan işçilerin (yabancı ülkelerde geçen hizmetlerinin birleştirilmesidahil) sosyal güvenlik haklarının korunması için ülkeler arasındaişbirliği yapılması gereğine vurgu yapılmaktadır. Kişilere serbestdolaşım hakkını sağlayan 48’inci maddenin tamamlayıcısı niteliğindeki51’inci madde, bundan sonra yapılacak antlaşmalara da temel teşkiledecektir. Bu maddelerdeki temel düşünce; serbest dolaşımdanyararlanan işçilere özgü bir sosyal güvenlik sistemi oluşturmak veonların serbest dolaşımlarını kolaylaştırmaktır. 32bb- 1408/71 Sayılı TüzükteAvrupa Topluluğu Konseyi tarafından kabul edilen bir dizitüzük, Topluluğa dahil üye ülkelerin sosyal güvenlik sistemleri arasındaortak ilkelerin benimsenmesinde ve yakınlaşma sağlanmasında303132Bkz. Tekinalp, G. ve Ü. Tekinalp (2000), Avrupa Birliği Hukuku, s. 7.Bkz. Tekinalp ve Tekinalp, a.g.e., s. 8.Tuncay, (2000), s. 38.224

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009önemli rol oynamıştır. Bunlar arasında; 1971 ve 1972 yıllarında kabuledilen 1408/71 sayılı Tüzük ile Bu Tüzüğün Uygulama EsaslarınıGösteren 574/72 sayılı Tüzük oldukça büyük önem taşımaktadır. 33Avrupa Topluluğu Üyesi Ülkelerde Yer Değiştiren Ücretli veÜcretsiz Çalışanlar ile Bunların Aile Bireyleri ve Hak SahiplerininSosyal Güvenliğine Đlişkin 14.6.1971 tarih ve 1408/71 sayılı AETKonsey Tüzüğünün 34 “eşit işlem” başlıklı 3’üncü maddesinde; üyedevlerden birisinin ülkesinde oturan ve kendilerine bu tüzük hükümleriuygulanan kişilerin, bu tüzükte mevcut olan özel hükümler saklıkalmak kaydıyla, her üye devlet mevzuatında öngörülen hak veyükümlülüklere o devletin vatandaşları ile aynı koşullar dahilinde tabiolacakları, bu hükmün sosyal güvenlik kurumları organlarınınüyelerini seçme ve onların atanmalarına katılma hakkının kullanılmasındada uygulanacağı, ancak, üye devletlerin mevzuatlarında ilgililerinbu organlara seçilmeleri ve atanmaları konusunda yer alan hükümleredokunulamayacağı, iki taraflı sosyal güvenlik sözleşmelerinden yararlanmanın,iki taraflı sözleşmelerde aksine hüküm yoksa, bu Tüzüğünuygulandığı bütün kimselere yaygınlaştırılacağı ifade edilmiştir.Görüldüğü üzere Tüzüğün bu hükmüyle “uyrukluğa” (tabiiyete) dayalıayrımcılık yasaklanmaktadır.Tüzüğün 3’üncü maddesinde düzenlenen “işlem eşitliği ilkesi”859/2003 sayılı AB Konsey Tüzüğü uyarınca sosyal güvenlik alanında3. ülke vatandaşlarına da yaygınlaştırılmıştır. 35Bundan öte, Tüzüğün 10’uncu maddesinde “ikamet” unsurubakımından da sosyal güvenlik hakkı açısından ayrımcılık yapılamayacağıöngörülmektedir. Gerçekten de, bu maddenin 1’inci fıkrasında;bu tüzükte aksine hüküm bulunmadıkça, bir veya birden fazla üyedevlet mevzuatına göre hak kazanılan malullük, yaşlılık veya ölüm parayardımları, iş kazası veya meslek hastalığı gelirleri ve ölüm ödeneklerinin,yararlanıcının ödemeyi yapmakla yükümlü kurumun bulunduğuüye devlet ülkesi dışında bir üye devlet ülkesinde oturması nedeniyleindirilemeyeceği, değiştirilemeyeceği, durdurulamayacağı, kaldırılamayacağıve geri alınamayacağı, bu hükmün ölüm aylığına veyagelirine hak kazanmış olan bir eşin yeniden evlenmesi halinde yapılantoptan ödemelere de uygulanacağı ifade edilmiştir.333435Bkz. Tuncay (2000), s. 38. Bununla birlikte, 21.3.1972 tarih ve 574/72 sayılı AET KonseyUygulama Tüzüğünde “milliyet” unsuruna değinilmediği için söz konusu tüzükten sadece isimolarak bahsedilmekle yetinilecektir.Tüzüğün Türkçe tam metni için bkz. Ekdemir, H. Ş. (2005), Avrupa Birliği-Türkiye SosyalGüvenlik Normları, s. 4-111.Bkz. Ekdemir, a.g.e., s. 253.225

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009cc- Avrupa Adalet Divanının Yorumunda1408/71 sayılı Tüzüğün 3’üncü maddesinde düzenlenen “işlemeşitliği” ilkesinin serbest dolaşım bağlamında nasıl uygulanacağı uygulamadaçeşitli sorunlara yol açmıştır. Bu sorunların nasıl giderileceğikonusunda Avrupa Adalet Divanının çeşitli içtihatları bulunmaktadır.Bu kısımda söz konusu içtihatların incelenmesi uygun olacaktır.Avrupa Birliği sosyal güvenlik normları bakımından işlemeşitliği; serbest dolaşımdan yararlanma hakkını kullanan ücretli veyaücretsiz çalışanların mevzuatına tabi oldukları üye devletin sosyalgüvenlik sistemlerinin uygulanmasında o devlette yaşamış ve çalışmışolan kimselerle aynı işlemden yararlanacakları anlamını taşır. 36Avrupa Adalet Divanının bu bağlamda “Allue ve Coonan v.Venedik Üniversitesi” ile ilgili 30 Mayıs 1989 tarih ve 33/88 sayılıdavada verdiği karar büyük önem taşımaktadır. Bu olayda, Đtalyanmevzuatı, gerçekte çoğunluğu Đtalyan vatandaşı olmayan asistan(yardımcı) öğretmenlerin sosyal güvenlik primlerini (gerekli miktarlarıücretlerinden kesilmek üzere) bizzat kendilerinin ödemelerini öngörüyordu;buna karşın, normal ücretli bir istihdamda primlerin ücretdışında kalan büyük bir kısmı işveren tarafından ödeniyordu. Böylece,primlerin tamamını ödemekle yükümlü olan yabancı dil asistanöğretmenleri üniversitenin diğer asistan öğretmenlerinden daha düşükmiktarda ücret alıyorlardı. Yabancı dil asistan öğretmenlerin başvurusuüzerine Divan şu sonuca ulaşmıştır:1408/71 sayılı Tüzüğün 3’üncü maddesinde öngörülen işlemeşitliği ilkesi, bir üye devletin, genel olarak, diğer üye devletlerin işçilerinikapsayan sosyal güvenlik sisteminin o üye devletlerin vatandaşı olanbazı işçi gruplarına uygulanmaması hâlinde ihlal edilmiş olur. 37Avrupa Adalet Divanı, “URSSAF Société A Responsabilité deMinoi” ile ilgili 21 Kasım 1991 tarih ve C-27/91 sayılı davada da önemlibir karar vermiştir. Bu davada Divan şu kararı vermiştir:Her ne suretle olursa olsun uyrukluğa dayalı ayrımcılığın yasakedilmesi, sosyal güvenlik primlerini tahsil etmekle görevli bir kuruluşa,ulusal eğitim sistemine dahil olmayan bir stajyer işçi için ulusal sosyalgiderlerin hesaplanmasında bu sisteme dahil bir işçiye uygulanan birkesintiden daha az elverişli bir kesintinin uygulanması işlevini yükleyendüzenlemeye engeldir.3637Ekdemir, (2005), s. 250.Karar hakkında bkz. Ekdemir, (2005), s. 250.226

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009Divan bu kararına gerekçe olarak şu görüşü ileri sürmüştür:Anılan karar uyarınca primlerin ödenmesi koşullarıyla ilgili olarak, işlemeşitliği nedeniyle bir göçmen işçi bütün mesleki yaşamı boyunca aynısosyal güvenlik sistemine tabi olmuş işçilerle aynı düzeyde sosyal güvenlikhaklarından yararlanma olanağına sahip kılınmıştır. Bu gösteriyorki, bir üye devlette kazanılmakta olan haklar ilgilinin başka bir üyedevlet ülkesine gitmesi hâlinde onun yardımından yararlanma haklarınınbelirlenmesi sırasında bu sonuncu devletçe nazara alına-caktır. Birkimse ücretli veya ücretsiz bir faaliyet icra etmek üzere serbest dolaşımhakkına sahiptir. Aynı kimse bir üye devletin mevzuatı uyarınca sosyalgüvenlik konusunda kazanmakta olduğu haklardan vazgeçmeye zorlanamaz;çünkü, böyle bir durumda o kimse Topluluğu kuran Antlaşma iletanınan serbest dolaşım haklarından mahrum bırakılacaktır. 38Stanton/Insati v. Belçika davasında da 7.7.1988 tarih ve143/87 sayılı Kararıyla Divan, aynı görüşü benimsemiştir. Divan;ATA’nın 48 ve 52’nci maddelerinin, bir üye devlet ülkesinde meslekifaaliyet icra eden ücretsiz çalışanların ulusal mevzuata göre sosyalgüvenlik primlerini ödemekten bağışık tutulmalarının sebep olarakböyle bir bağışıklıktan yararlanma hakkı veren istihdamın diğer bir üyedevlet ülkesinde uygulandığı ileri sürülerek reddedilemeyeceği anlamındayorumlanması gerektiğini belirtmiştir. 39Yine “BACHMANN v. Belçika" ile ilgili 28 Ocak 1992 tarih, C-204/90 sayılı, "Komisyon/Belçika..." ile ilgili aynı tarih, C-300/90 sayılıdavalarda Divan, şu kararı almıştır:Bir gerçek veya tüzel kişinin bir ek aylık için veya gelir vergisininhesaplanması sırasında bir yaşam sigortası için yatırılan primlerdeuygulanan ulusal indirimden (bu ödemeler başka bir üye devletteyapılsa idi ne miktar indirim uygulanacak idiyse o ölçüde yapılmasısuretiyle) yararlanma hakkı reddolunamaz. 40Divan, “KENNY v. Insurance Officier” ile ilgili 28 Haziran 1978tarih ve 1/178 sayılı davada da önemli bir karar vermiştir. Son olarakincelenecek olan bu karara yol açan olayda, Britanya sosyal güvenlikmercileri Đrlanda’daki bir tutukluluk süresinin Birleşik Krallıktaki birtutukluluk süresine eşdeğer olduğunu düşünmüşler ve talep sahiplerininhapiste iken hastalıkları sırasında hastalık para yardımlarındanyararlanma hakkına sahip olmadıklarını beyan etmişlerdir. Divan;383940Karar hakkında bkz. Ekdemir, (2005), s. 251.Karar hakkında bkz. Ekdemir, (2005), s. 251.Karar hakkında bkz. Ekdemir, (2005), s. 251.227

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009anılan mercilerin bu şekilde hareket etme haklarının bulunduğunu,ancak böyle bir harekette bulunmaya mecbur olmadıklarını bildirmiştir.Bu davaya ilişkin olarak Divan kararı şöyledir:Antlaşmanın 6 ve 48. maddeleri ve 1408/71 sayılı Tüzüğün 3/1.maddesi, üye devletlerin kurumlarının öyle hareket etmeye mecburolmamalarına karşın ulusal ülkede meydana gelmesi halinde parayardımlarından yararlanma hakkının düşmesine veya askıya alınmasınasebep teşkil eden bir olaya diğer bir üye devlet ülkesinde meydanagelen mütekabil bir olayın eşdeğer tutulmasına engel değildir; buhusustaki karar, milliyet ayrımı yapılmaksızın ve anılan olayın gerçektediğer üye devletlerin vatandaşları hakkında bir ayrımcılığa yer verecekşekilde belirlenmemiş olması koşulu ile ulusal mercilere aittir. 41Sosyal güvenlikte milliyet unsuru bakımından BirleşmişMilletler (BM) ile Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) hazırladığıuluslararası antlaşmalarda yer alan düzenlemeler ile Avrupa Konseyininkonuyla ilgili sözleşmeleri ve Avrupa Birliğinin düzenlemeleri veyorumlarından açıkça anlaşılacağı üzere sosyal güvenlik hakkı bakımındanoldukça ayrıksı durumlar bir kenara bırakılacak olursa yabancıile vatandaş arasında tam bir “eşitlik” esası benimsenmektedir.Bu durum, aşağıda konuyla ilgili Türk pozitif düzenlemelerinideğerlendirmede temel bir mihenk taşı oluşturacaktır.II- SOSYAL GÜVENLĐK HAKKI BAKIMINDAN MĐLLĐYETUNSURUYLA ĐLGĐLĐ OLARAK TÜRK POZĐTĐFHUKUKUNDA YER ALAN HÜKÜMLERSosyal güvenlikte milliyet unsuru bakımından Türk pozitifhukukunda yer alan düzenlemeler incelenirken, sosyal güvenliğinunsurlarıyla uyumlu olarak Türk pozitif hukuku üçe ayrılacaktır.Bunlar, daha açık bir deyişle, sosyal sigortalarla, sosyal yardımlarla vesosyal hizmetlerle ilgili Türk pozitif hukuku şeklinde ayrımlanacaktır.1- SOSYAL SĐGORTALARLA ĐLGĐLĐ MEVZUATSosyal sigortalarla ilgili temel kanun 31.5.2006 tarih ve 5510sayılı “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu”dur. Sosyalsigorta alanında oldukça köklü ve yeni hükümler öngören bu kanunla8.6.1949 tarih ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli SandığıKanunu, 17.7.1964 tarih ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu,41 Karar hakkında bkz. Ekdemir, (2005), s. 253.228

Kamu-Đş; C:10, S:4/20092.9.1971 tarih ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu ve17.10.1983 tarih ve 2925 sayılı Tarım Đşçileri Sosyal Sigortalar Kanunuönemli ölçüde kaldırılmış, 17.10.1983 tarih ve 2926 sayılı TarımdaKendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Kanunu ile 24.5.1983 tarih ve2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak GeçenHizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun bütünüyle ilga edilmiştir.Bu açıklamalardan sonra yabancıların sosyal güvenlik hakkının Türksosyal sigorta mevzuatında nasıl düzenlendiğini incelemek gerekir.a- Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık SigortasıKanununun “sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6’ncı maddesinin 1’incifıkrasının (e) bendinde; “yabancı bir ülkede kurulu herhangi birkuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir işiçin gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunubelgeleyen kişiler ile Türkiye’de kendi adına ve hesabına bağımsızçalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlikmevzuatına tabi olanlar”ın, (l) bendinde ise, “kamu idarelerinin dıştemsilciliklerinde istihdam edilen ve temsilciliğin bulunduğu ülkedesürekli ikamet izni veya bu devletin vatandaşlığını da haiz bulunanTürk uyruklu sözleşmeli personelden, bulunduğu ülkenin sosyalgüvenlik kurumunda sigortalı olduğunu belgeleyenler ile kamuidarelerinin dış temsilciliklerinde istihdam edilen sözleşmeli personelinuluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri çerçevesinde ve temsilciliğinbulunduğu ülkenin ilgili mevzuatının zorunlu kıldığı hallerde,işverenleri tarafından bulunulan ülkede sosyal sigorta kapsamındasigortalı yapılanlar”ın sigortalı sayılmayacakları hükme bağlanmıştır.Bununla birlikte, Genel sağlık sigortası bakımından sigortalısayılanlar ile sayılmayanları düzenleyen 5510 sayılı Kanunun 60’ncımaddesinde; ikâmetgahı Türkiye’de olan kişilerden vatansızlar vesığınmacılar 42 ile mütekabiliyet esası da dikkate alınmak şartıyla,oturma izni almış yabancı ülke vatandaşlarından yabancı bir ülkemevzuatı kapsamında sigortalı olmayan kişilerin 43 genel sağlıksigortalısı sayılacakları ifade edilmiştir.b- Đşsizlik Sigortası Kanununda25.8.1999 tarih ve 4447 sayılı “Đşsizlik Sigortası Kanunu”nun“işsizlik sigortasının amaç ve kapsamı ile yetkili, görevli ve sorumlu42435510, m. 60/1-c.5510, m. 60/1-d.229

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009kişiler” başlıklı 46’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, işsizlik sigortasınınsadece mütekabiliyet (karşılıklılık) esasına dayalı olarak yapılananlaşmalara göre çalışan yabancı işçileri kapsayacağı ifade edilmiştir.Bu maddenin 3’üncü fıkrasında ise, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar veGenel Sağlık Sigortası Kanununda sigortalı sayılmayanların ĐşsizlikSigortası Kanununun kapsamına dahil olmadığı ifade edilmektedir.c- Yükseköğretim Personel Kanunu ve Đlgili ĐkincilMevzuatta11.10.1983 tarih ve 2914 sayılı “Yükseköğretim PersonelKanunu”nun “yabancı öğretim elemanlarına ödenecek ücretler” başlıklı16’ncı maddesinde; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 34’üncümaddesine göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak yabancı uyrukluöğretim elemanlarına ödenecek ücretin Bakanlar Kurulunca belirlenecekesaslara dahilinde Yükseköğretim Kurulunca tespit edileceğihükme bağlanmıştır.Kanundaki bu hükme dayanılarak, 14.10.1983 tarih ve83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile “Yükseköğretim KurumlarındaYabancı Uyruklu Öğretim Elemanı Çalıştırılması EsaslarınaĐlişkin Karar” 44 yürürlüğe konulmuştur. Bu kararın “sosyal güvenlikhakkı” başlıklı değişik 45 12’nci maddesinde şöyle bir hüküm yeralmıştır: “Sözleşmeli statüde çalışan yabancı uyruklu öğretim elemanlarınınsosyal güvenlikleri Sosyal Güvenlik Sözleşme hükümleri saklıkalmak kaydıyla 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık SigortasıKanunu 46 uyarınca tüm sigorta kollarına prim ödenerek sağlanır.”d- Serbest Bölgeler Kanunu ve Đlgili Đkincil Mevzuatta6.6.1985 tarih ve 3218 sayılı “Serbest Bölgeler Kanunu”nun10’uncu maddesinde; serbest bölgelerde faaliyet gösterecek işyerlerindeyabancı uyruklu yönetici ve vasıflı personelin çalıştırılabileceği ve bunaait esasların yönetmelikte düzenleneceği, ayrıca, serbest bölgelerdeTürkiye Cumhuriyeti sosyal güvenlik mevzuatı hükümlerinin uygulanacağıbelirtilmiştir.Bu kanunun uygulanmasını sağlamak üzere “Serbest BölgelerUygulama Yönetmeliği” 47 çıkartılmıştır. Bu yönetmeliğin “sosyal44454647Bkz. 31.10.1983 tarih ve 18207 sayılı Resmi Gazete.Bkz. 25.12.2006 tarih ve 2006/11518 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı. Bu karar için bkz.10.1.2007 tarih ve 26399 sayılı Resmi Gazete.Metinde, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunundan bahsedilmektedir ancak bu kanununneredeyse tüm maddeleri, 5510 sayılı Kanunla kaldırılmıştır.Bkz. 10.3.1993 tarih ve 21520 sayılı Resmi Gazete.230

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009güvenlik ve sosyal yardım esasları” başlıklı 21’inci maddesinde; serbestbölgede faaliyette bulunan kullanıcılar ile bunların yanlarında bir işakdine göre çalışan işçiler hakkında yabancı uyruklular da dahil olmaküzere, Türkiye Cumhuriyeti sosyal güvenlik mevzuatı hükümlerininuygulanacağı, ancak, Türkiye ile diğer ülkeler arasında sosyal güvenlikkonusunda yapılan sözleşmeler varsa, bu sözleşme hükümlerinin deuygulanacağı, sosyal güvenlik kurumlarına, yükümlülerce, sigortaprimlerinin döviz veya Türk Lirası olarak ödenebileceği, hak sahiplerinetediyelerin ise sosyal güvenlik kurumları tarafından Türk Lirası olarakyapılacağı ifade edilmiştir.2- SOSYAL YARDIMLARLA ĐLGĐLĐ MEVZUATa- Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununda29.5.1986 tarih ve 3294 sayılı “Sosyal Yardımlaşma ve DayanışmayıTeşvik Kanunu”nun “amaç” başlıklı 1’inci maddesinde,Kanunun amacının; fakru zaruret içinde ve muhtaç durumda bulunanvatandaşlar ile gerektiğinde her ne suretle olursa olsun Türkiye’yekabul edilmiş veya gelmiş olan kişilere yardım etmek, sosyal adaletipekiştirici tedbirler alarak gelir dağılımının adilane bir şekilde tevziedilmesini sağlamak, sosyal yardımlaşma ve dayanışmayı teşvik etmekolduğu ifade edilmiştir.Bununla birlikte, Kanunun kapsamı, Kanunun amacına uyarsızbir biçimde kaleme alınmıştır. Gerçekten de Kanunun “kapsam”başlıklı 2’nci maddesinin 1’inci fıkrasında; fakru zaruret içinde vemuhtaç durumda bulunan kanunla kurulu sosyal güvenlikkuruluşlarına tabi olmayan ve bu kuruluşlardan aylık ve gelir almayanvatandaşlar ile geçici olarak küçük bir yardım veya eğitim ve öğretimimkanı sağlanması hâlinde topluma faydalı hale getirilecek, üretkenduruma geçirilebilecek kişilerin Kanunun kapsamı içerisinde olduğuifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, Kanunun kapsamında vatandaşlıkunsuruna vurgu yapılmıştır.b- 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz TürkVatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanunda1.7.1976 tarih ve 2022 sayılı “65 yaşını Doldurmuş Muhtaç,Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması HakkındaKanun” isminden de anlaşılacağı üzere yalnızca Türk vatandaşlarınıkapsamına almaktadır. Bu kanun ile 65 yaşını doldurmuş muhtaç,231

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009güçsüz ve kimsesizler ile 65 yaş altındaki özürlülere aylıkbağlanmasının usul ve esasları düzenlenmektedir.Kanunun 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, 65 yaşını bitirmişkişilere aylık bağlanabilmesi için gerekli olan koşullara temasedilmiştir. Gerçekten de, bu maddede; 65 yaşını doldurmuş, kendisinekanunen bakmakla mükellef kimsesi olmayan, sosyal güvenlikkuruluşlarının herhangi birisinden her ne nam altında olursa olsun birgelir veya aylık hakkından yararlanmayan, nafaka bağlanmamış veyabağlanması mümkün olmayan, mahkeme kararıyla veya doğrudandoğruya kanunla bağlanmış herhangi bir devamlı gelire sahipbulunmayan ve muhtaçlığını Đl veya Đlçe Đdare Heyetlerinden alacaklarıbelgelerle kanıtlayan Türk vatandaşlarına belirli bir tutarda aylıkbağlanacağı ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, Kanundan yararlanmakiçin “Türk vatandaşı olma” koşulu somut bir şekilde aranmaktadır.Bu kanuna, 1.7.2005 tarih ve 5378 sayılı Kanunla eklenen Ek1’inci maddede ise 65 yaşını bitirmemiş özürlülere hangi koşullarda vene miktarda aylık bağlanacağı konusu düzenlenmektedir. Gerçi bumaddede, 65 yaşını bitirmemiş özürlülere aylık bağlanması için her nekadar Türk vatandaşlığı koşulunun bulunması gerektiği ifade edilmesede kanımızca 65 yaşını doldurmamış özürlü yabancılara aylıkbağlanması olanaklı değildir. Çünkü, bu kanun, isminden deanlaşılacağı üzere yalnızca Türk vatandaşlarını kapsamına almaktadır.c- Ödeme Gücü Olmayan Vatandaşların Tedavi GiderlerininYeşil Kart verilerek Devlet Tarafından KarşılanmasıHakkında Kanunda18.6.1992 tarih ve 3816 sayılı “Ödeme Gücü Olmayan VatandaşlarınTedavi Giderlerinin Yeşil Kart Verilerek Devlet TarafındanKarşılanması Hakkında Kanun”un gerek amaç gerekse kapsammaddesinde “Türk vatandaşları” ibaresine yer verilmektedir. Gerçektende, Kanunun “amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, Kanunun amacının;hiç bir sosyal güvenlik kurumunun güvencesi altında olmayan vesağlık hizmetleri giderlerini karşılayacak durumda bulunmayan Türkvatandaşlarının bu giderlerinin Devlet tarafından karşılanması vebunun usul ve esaslarının belirlenmesi olduğu ifade edilmiştir.Kanunun “kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin 1’inci fıkrasında ise,Kanundan yararlanabilmek için aranan koşullar; hiç bir sosyalgüvenlik kurumunun güvencesi altında bulunmamak, aylık geliri veyaaile içindeki gelir payı asgari ücretin vergi ve sosyal sigorta primidışındaki miktarının 1/3’ünden az olmak, Türkiye’de ikamet etmek ve232

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009Türk vatandaşı olmak şeklinde saptanmıştır. Görüldüğü üzere 3816sayılı Kanundan yararlanabilmek için “Türk vatandaşı olma” koşulunuyerine getirmek yetmemekte, bunun yanında, Türkiye’de ikamet etmekde gerekmektedir.d- Vakıflar Kanunu ve Đlgili Đkincil MevzuattaVakıflar Genel Müdürlüğünün “sosyal yardım konusunda”önemli görevleri bulunmaktadır. Gerçekten de, 20.2.2008 tarih ve 5737sayılı “Vakıflar Kanunu”nun 36’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının (a)bendinde; Vakıflar Genel Müdürlüğünün mazbut vakıfların vakfiyelerindeveya vakfiye yerine geçen hüccet, berat, ferman gibi belgelerindeyazılı hayrî, sosyal, kültürel ve ekonomik şart ve hizmetleri yerinegetireceği ifade edilmiştir.Vakıflar Genel Müdürlüğü, sosyal hizmet konusundakigörevlerini temel olarak ana hizmet birimlerinden birisi olan HayırHizmetleri Daire Başkanlığı eliyle yürütmektedir. Gerçekten de, 5737sayılı Kanunun Hayır Hizmetleri Daire Başkanlığının görevlerinidüzenleyen 52’nci maddesinde bu husus somut bir şekildegösterilmiştir. Hayır Hizmetleri Daire Başkanlığı; bu maddenin 1’incifıkrasının (a) bendinde; vakfiyelerde yer alan hayır şart ve hizmetleriyerine getirmek, (c) bendinde; vakfiyelerde yazılı hayır şart ve hizmetleriyerine getirmek üzere her seviyeden eğitim-öğretim tesisleri, öğrenciyurtları, sağlık ve sosyal yardım kurumları, aşevleri gibi tesisler açmak,yönetimini sağlamak, öğrencilere eğitim yardımı yapmak, ihtiyaç sahibiinsanlara sosyal yardımlarda bulunmak, muhtaç ve engellilere aylıkbağlamak, (d) bendinde; sosyal yardım hizmeti veren kurum vekuruluşlarla işbirliği yapmak, (e) bendinde ise uluslararası kuruluşlarlaişbirliği yaparak sosyal politikalar ve sosyal yardım projeleriüretme ve yürütmek görevleriyle donatılmıştır.Vakıflar Genel Müdürlüğü; vakfiyelerde yer alan hayırşartlarının yerine getirilmesi amacıyla muhtaç durumda bulunanlara,âma ve özürlülere aylık bağlamak, imaret açmak ve faydalandırmak ilesosyal yardım yapma konularını düzenlemek üzere Muhtaç Aylığı veVakıf Đmaret Yönetmeliği 48 çıkartmıştır. Bu yönetmeliğin “aylık bağlanacakveya imaretten faydalanacaklar” başlıklı 5’inci maddesinde aylıkbağlanması ve imaretten faydalanılabilmesi için bulunması zorunluolan şartlar belirtilmiştir. Bu şartlar arasında isabetli bir biçimde “Türkvatandaşı olma” koşulu bulunmamaktadır.48Bkz. 28.12.1989 tarih ve 20386 sayılı Resmi Gazete.233

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009e- Yabancı Memleketlerde Türk Asıllı ve Yabancı UyrukluÖğretmenlere Sosyal Yardım Yapılması Hakkında Kanun16.12.1960 tarih ve 168 sayılı “Yabancı Memleketlerde TürkAsıllı ve Yabancı Uyruklu Öğretmenlere Sosyal Yardım YapılmasıHakkında Kanun”un 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında; yabancımemleketlerde Türk kültürüne hizmet eden Türk asıllı ve yabancıuyruklu öğretmen veya din görevlilerine; görevlerinden ayrılışlarıhalinde kendilerine, vefatları halinde ise dul ve yetimlerine bu kanunhükümlerine göre sosyal yardım yapılacağı belirtilmiştir. Bu maddenin2’nci fıkrasında ise sosyal yardımdan yararlanabilmek için bulunmasıgereken koşullar sıralanmıştır.Kanun, isminden de anlaşılacağı üzere sosyal yardımınyapılmasında yabancı aleyhine herhangi bir ayrımcılık öngörmemektedir.Hatta tam tersine sosyal yardımdan faydalanabilmek için “Türkasıllı ve yabancı uyruklu öğretmen veya din görevlisi” olma koşulunuaradığından yabancı lehine isabetli bir şekilde pozitif bir ayrımcılıköngörmüştür.f- Öğretmen ve Eğitim Uzmanı Yetiştiren YükseköğretimKurumlarında Parasız Yatılı veya Burslu Öğrenci Okutmave Bunlara Yapılacak Sosyal Yardımlara Đlişkin Kanun veĐlgili Đkincil Mevzuatta15.6.1989 tarih ve 3580 sayılı “Öğretmen ve Eğitim UzmanıYetiştiren Yükseköğretim Kurumlarında Parasız Yatılı veya Burslu ÖğrenciOkutma ve Bunlara Yapılacak Sosyal Yardımlara ĐlişkinKanun”un gerek “amaç” gerekse “kapsam” maddesinde Kanundan yararlanabilmekiçin “Türk vatandaşı olmak” koşulu aranmamaktadır.Gerçekten de, Kanunun “amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, Kanununamacı; öğretmenlik mesleğini ve eğitim uzmanlığını çekici hâle getirerekeğitimin kalitesini yükseltmek; öğretmen ve eğitim uzmanı yetiştirenyükseköğretim kurumlarına talebi artırmak için Milli Eğitim Bakanlığıadına mecburi hizmet karşılığı parasız yatılı veya burslu öğrenci okutmave bunlarla ilgili usul ve esasları düzenlemek olduğu ifade edilmiş,Kanunun “kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde ise Kanunun; öğretmenve eğitim uzmanı yetiştiren yükseköğretim kurumlarının öğretmen veeğitim uzmanı yetiştiren programlarında, Milli Eğitim Bakanlığı adınamecburi hizmet karşılığı ön lisans, lisans ve lisansüstü öğrenimyapmaya hak kazanmış olan öğrencileri kapsayacağı belirtilmiştir.3580 sayılı Kanunda, Kanundan yararlanabilmek için Türkvatandaşı olmak koşulu aranmamasına rağmen, bu kanunun234

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009uygulanmasını göstermek için çıkartılan Öğretmen ve Eğitim UzmanıYetiştiren Yüksek Öğretim Kurumlarında Parasız Yatılı veya BursluÖğrenci Okutma ve Bunlara Yapılacak Sosyal Yardımlara ĐlişkinYönetmelikte 49 söz konusu koşul aranmıştır. Gerçekten de, Yönetmeliğin“parasız yatılı veya burslu okutulacak öğrencilerde aranacakşartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinde “TürkiyeCumhuriyeti vatandaşı olmak” parasız yatılı veya burslu okutulacaköğrencilerde aranacak koşullardan birisi olarak yer almıştır. Kanundaaranmayan bir koşulun yönetmelikle öngörülmesinin, yönetmeliğikanuna, dolayısıyla, hukuka aykırı bir hâle getireceği açıktır.g- Đlköğretim ve Ortaöğretimde Parasız Yatılı veya BursluÖğrenci Okutma ve Bunlara Yapılacak Sosyal YardımlaraĐlişkin KanunMilli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumlarındaöğrencilerin parasız yatılı veya burslu okumaları ve bunlara yapılacaksosyal yardımlar, 17.6.1982 tarih ve 2684 sayılı “Đlköğretim veOrtaöğretimde Parasız Yatılı veya Burslu Öğrenci Okutma ve BunlaraYapılacak Sosyal Yardımlara Đlişkin Kanun”da düzenlenmiştir. Kanunun“parasız yatılı ve burslu okuyacak öğrencilerin tespiti” başlıklı4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında; Milli Eğitim Bakanlığının, ilk veortaöğretim kurumlarında, kalkınma planlarında öngörülen hedeflerdoğrultusunda parasız yatılı ve burslu öğrenci okutacağı, parasız yatılıve burslu okumak için maddi olanaklardan yoksun ve başarılı olmanınesas olduğu, ancak sınavsız olarak parasız yatılı öğrenciliğe kabuledilenler ile 6792 sayılı Korunmaya Muhtaç Çocuklar HakkındaKanuna göre yetiştirme yurtlarından gelen veya aynı Kanun gereğincehaklarında tedbir kararı verilmiş olan öğrencilerden, parasız yatılı veyaburslu okumak isteyenlerin ailelerinin maddi durumunun dikkatealınmayacağı ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, Kanun, ilk veortaöğretim kurumlarında, parasız yatılı ve burslu öğrenci olarakokuyabilme bağlamında “Türk vatandaşı olma” koşulunu aramamaktadır.Bundan da öte, Kanunun, “sınavsız olarak parasız yatılı alınacaköğrenciler” başlıklı 5’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, Milli EğitimBakanlığınca belirlenecek esaslar ve kontenjan dahilinde, Başbakanlığınizni alınarak yabancı uyruklu öğrencilere de parasız yatılılık hakkıtanınabileceği ifade edilmektedir. Bu hükümden yabancı uyrukluöğrencilere bursluluk hakkının tanınamayacağı anlamı çıkmaktadır.2684 sayılı Kanun yabancılara parasız yatılılık hakkınıntanınabileceğini açıkça belirtmesine karşın ilgili yönetmelik bu yolu da49Bkz. 3.1.1990 tarih ve 20391 sayılı Resmi Gazete.235

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009kapatmıştır. Daha açık bir deyişle, bu kanunun uygulanmasınısağlamak için Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Đlköğretim ve OrtaöğretimKurumlarında Burs, Parasız Yatılılık ve Sosyal Yardımlar Yönetmeliğiadlı bir yönetmelik çıkartılmıştır. 50 Bu yönetmeliğin “başvuru şartları”başlıklı 5’inci maddesinde, ilköğretim kurumlarında burslu,ortaöğretim kurumlarında ise parasız yatılı veya burslu okumak üzeresınava girmek için aranan koşullar sıralanmıştır. Maddenin 1’incifıkrasının (a) bendinde, söz konusu sınava girmek için aranankoşullardan birisi “Türkiye Cumhuriyeti veya Kuzey Kıbrıs TürkCumhuriyeti vatandaşı olmak” şeklinde saptanmıştır. Yönetmeliğin buhükmünün özellikle parasız yatılılık bakımından 2684 sayılı Kanuna,dolayısıyla, hukuka aykırı olduğu açıktır.h- Türkiye Kızılay Derneği TüzüğündeKızılay’ın kuruluş ve görevleri, 6.4.1993 tarih ve 93/4397 sayılıTürkiye Kızılay Derneği Tüzüğü ile düzenlenmiştir. 51 Bu tüzüğün“hukuki statü” başlıklı 2’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında Kızılay’ıntemel ilkelerinden birisi olarak ayırım gözetmemek ilkesine yer verilmişve bu ilke şu şekilde tanımlanmıştır: “(Kızılay) Hiçbir milliyet, ırk, din,cinsiyet, sosyal şart veya siyasal veya siyasal inanç farkı gözetmez.Đnsanlara yalnız ıstırapları ölçüsünde yardıma koşmaya ve öncelikle enivedi ihtiyaçları karşılamaya çalışır.”Bu hükümden de anlaşılacağı üzere Kızılay’ın hizmetleri yerliyabancıayrımına göre farklılaşmamaktadır.3. SOSYAL HĐZMETLERLE ĐLGĐLĐ MEVZUATa- Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu KanunundaTürk pozitif hukukunda sosyal hizmetlerle ilgili temel mevzuat,24.5.1983 tarih ve 2828 sayılı “Sosyal Hizmetler ve Çocuk EsirgemeKurumu Kanunu”dur. Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumununyürüttüğü sosyal hizmetler bakımından yerli-yabancı ayrımıöngörülmemiştir. Daha somut bir deyişle, Kanunun “amaç” başlıklı1’inci maddesinde Kanunun amacı; korunmaya, bakıma veya yardımamuhtaç aile, çocuk, özürlü, yaşlı ve diğer kişilere götürülen sosyalhizmetlere ve bu hizmetleri yürütmek üzere kurulan teşkilatın kuruluş,görev, yetki ve sorumluluklar ile faaliyet ve gelirlerine ait esas veusulleri düzenlemek olduğu belirtilmiş, “genel esaslar” başlıklı 4’üncü5051Bkz. 8.12.1983 tarih ve 18245 sayılı Resmi Gazete.Bkz. 22.5.1993 tarih ve 21588 sayılı Resmi Gazete.236

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009maddesinin 1’inci fıkrasının (d) bendinde ise; sosyal hizmetlerin yürütülmesive sunulmasında sınıf, ırk, dil, din, mezhep veya bölge farklılığıgözetilemeyeceği, hizmet talebinin hizmet arzından fazla olması halindeönceliklerin, muhtaç olma derecesi ve başvuru veya tespit sırası esasalınarak belirleneceği ifade edilmiştir.Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere sosyal hizmetler bakımındanhaklı olarak vatandaş lehine bir farklılık öngörülmemiştir.b- Yükseköğretim Kanunu ve Đlgili Đkincil MevzuattaTürkiye’de sosyal hizmetlerle ilgili diğer bir mevzuatı, “YükseköğretimKanunu” ve ilgili ikincil mevzuat oluşturmaktadır. 4.11.1981tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “cari hizmet maliyeti”başlıklı 46’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında; Devlet ve öğrenci tarafındanyapılacak cari hizmet ödemelerinin miktar ve bölgelere göre oranları ileyabancı uyruklu öğrencilerden alınacak ücretlerin miktarı ve uygulamayailişkin esas ve usullerin her yıl Bakanlar Kurulunca en geçTemmuz ayı içerisinde belirleneceği ifade edilmiştir.Kanunda her ne kadar en geç temmuz ayı içerisinde belirleneceğibelirtilse de katkı payları ile ilgili Bakanlar Kurulu kararları,genellikle, eylül ayı içerisinde çıkartılmaktadır. Çıkartılan bu kararlarda,ilgili öğretim yılında yükseköğretim kurumlarında cari hizmetmaliyetlerine öğrenci katkısı olarak yerli ve yabancı öğrencilerdenalınacak katkı payları gösterilmektedir. Örneğin, Bakanlar Kurulunun12.9.2008 tarih ve 2008/14110 sayılı kararıyla 2008-2009 Eğitim-Öğretim Yılında Yükseköğretim Kurumlarında Cari Hizmet MaliyetlerineÖğrenci Katkısı Olarak Alınacak Katkı Payları ile Đkinci ÖğretimÜcretlerinin Tespitine Dair Karar’ın 52 “yabancı uyruklu öğrencilerdenalınacak katkı payı” başlıklı 9’uncu maddesinde; normal öğretim ücretiolarak yabancı uyruklu öğrencilerden, mütekabiliyet esasına bağlıolarak üniversiteler arasında yapılacak işbirliği protokol hükümlerisaklı kalmak kaydıyla, öğrenci katkı payının üç katı ödeme günündekikur üzerinden döviz olarak defaten alınacağı, ancak, yabancı uyruklustatüsündeki Türk asıllı öğrencilerden alınacak katkı payı miktarlarınınYükseköğretim Kurumlarınca belirleneceği, Türkiye’deki üniversitelerdeöğrenim gören yabancı uyruklu öğrencilerden mütekabiliyet esasıçerçevesinde öğrenci katkı payının alınmayacağı, mütekabiliyet esasınadahil olmayan yabancı uyruklu öğrencilerden normal öğrenim süresiiçerisinde başarısız olanlara aynen Türk öğrencilerinde olduğu gibizamlı öğrenci katkısı alınacağı, bu yabancıların yapacağı zamlı ödeme-52Bkz. 18.9.2009 tarih ve 27001 sayılı Resmi Gazete237

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009lerin, döviz olarak o günkü kur üzerinden defaten alınacağı ifade edilmiştir.Görüldüğü üzere öğrencilerden alınacak katkı payı bakımındanyabancı öğrenci aleyhine hükme yer verilmiştir.Sosyal hizmetlerle ilgili diğer bir mevzuatı, YükseköğretimKanunu ve ilgili ikincil mevzuatın oluşturduğu tezimize itiraz yöneltilerekyükseköğretim konusunun sosyal hizmet sayılamayacağı ilerisürülebilir. Kanımızca tezimize karşı ileri sürülebilecek bu itirazda birhaklılık payı bulunmamaktadır. Gerçekten de, Türkiye’de yükseköğrenimöğrencilerine Devletin yaptığı masraf, tam anlamıyla bir sosyalhizmet niteliği taşımaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere, sosyalhizmet; insanların sağlık ve iyilik halinin geliştirilmesine, kendilerinedaha yeterli hale gelmelerine ve başkalarına bağımlı olmalarınınönlenmesine, aile bağlarının güçlendirilmesine, bireylerin, ailelerin,grupların veya toplulukların sosyal işlevlerini başarıyla yerinegetirmelerine ve refahlarının bir ölçüde de olsa artırılmasına yardımcıolmak amacıyla, sosyal hizmet elemanları ve diğer meslek mensuplarıtarafından gerçekleştirilen etkinlik ve programlar bütünüdür. Devlet,yükseköğretim hizmeti vererek; bireylerin sosyal işlevlerini başarıylayerine getirmelerine ve refahlarının bir ölçüde de olsa artırılmasınayardımcı olmaya çalışmakta ve bu hizmet diğer meslek mensuplarıtarafından (üniversite öğretim elemanları) yürütülmektedir. Buçerçevede, yükseköğretim hizmeti, sosyal hizmet tanımına tam olarakuyarlıdır. Gerçi, yükseköğrenim öğrencilerinin ödedikleri katkı payınınyükseköğretimin sosyal hizmet olma kimliğine zarar verdiği düşünülebilir.Ancak unutulmamak gerekir ki, yükseköğretim öğrencilerininödedikleri katkı payı Devletin yaptığı masrafa göre oldukça düşükkalmaktadır. Yukarıda belirtilen 2008/14110 sayılı Bakanlar KurulununÖğrenci Cari Hizmet Maliyetleri’ni gösteren (I) sayılı Cetvele göreörneğin, Tıp Fakültesinin ortalama öğrenci maliyeti 14.393 TL,Mühendislik Fakültesinin 2.831 TL, Hukuk Fakültesinin ise 2.139TL’dir. Bu fakültelere öğrenci katkısı, sırasıyla, 547, 358 ve 293 TL’dir.Dolayısıyla ilgili eğitim-öğrenim yılında yapılan cari hizmet maliyetininezici çoğunluktaki miktarını devlet sırtlandığına göre öğrencilerinödediği oldukça cüzi katkı payı yükseköğretimin sosyal hizmetsayılmasına hiç bir engel oluşturmaz.III- SOSYAL GÜVENLĐKLE ĐLGĐLĐ TÜRK POZĐTĐFHUKUKUNUN DEĞERLENDĐRĐLMESĐBu kısımda, sosyal güvenlikte milliyet unsuruyla ilgili olarakyukarıda hükümleri incelenen Türk pozitif hukuku normlarının birdeğerlendirmesi yapılacaktır. Bu değerlendirme yapılırken Türk pozitif238

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009hukuk normları sosyal sigortalar, sosyal yardımlar ve sosyal hizmetlerolarak üçe ayrılacak ve her birisinin ayrı ayrı değerlendirmesiyapılacaktır.Bu değerlendirme yapılmadan önce üç hususun açıkça belirtilmesiuygun olacaktır. Đlk husus, sosyal güvenlikte milliyet unsuruylailgili yukarıda incelenen uluslararası ve bölgesel düzenle-melerdenanlaşılacağı üzere sosyal güvenlik hakkından yararlanma bakımındanyukarıda da belirtildiği üzere ayrıksı durumlar dışında yerli ile yabancıarasında tam bir eşitlik esası benimsenmiştir. Daha açık bir deyişle,uluslararası ve bölgesel sözleşmelerde yabancılık prensip olarak sosyalgüvenlik hakkından yararlanmaya engel olan bir husus olarak kabuledilmemiştir. Kısacası, devletler özel hukukunda sosyal güvenlikkuralları açısından ülkesellik kuralı (ülkede ikamet etme) geçerlidir. 53Bahsedilmesi gereken ikinci husus; yukarıda incelenen uluslararasıve bölgesel sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere sosyalgüvenlik alanında, yine, uluslararası hukuk alanında geçerli bir ilkeolan “karşılıklılık” (mütekabiliyet) esasından vazgeçilmiş olmasıdır. Busaptama, en azından ülkede yaşayan yabancıların o ülkenin sosyal güvenliksisteminden faydalanması bağlamında doğru bulunmaktadır. 54Değinilmesi gereken son husus; Avrupa Birliği normlarına göresosyal güvenlikten yararlanma hakkı bakımından uyrukluk şöyledursun ikamet unsuru bakımından da ayrımcılık yapılmasının yasaklanmasıdır.Bu çerçevede, örneğin, malullük aylığına hak kazanmış birAlman vatandaşının Almanya’da oturması ile diğer bir Birlik üyesi olanĐtalya’da oturması arasında söz konusu aylıktan yararlanma bakımındanherhangi bir ayrımcılık yapılması yasaktır. Kısacası, kazanılmışsosyal güvenlik ödeneklerinin verilmesi bakımından hangi Birlik üyesiülkede oturulursa oturulsun bir ayrımcılık yapılamamakta, Birlik üyesitüm devletler tek bir devlet gibi düşünülmektedir.Bu genel açıklamalardan sonra sosyal güvenlikle ilgili Türk pozitifhukuk normlarının değerlendirmesinin yapılması uygun olacaktır.1- SOSYAL SĐGORTALARLA ĐLGĐLĐ NORMLARIN DEĞER-LENDĐRĐLMESĐ5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık SigortasıKanununun yukarıda incelenen 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının (e)5354Karşılaştırma ve fazla bilgi için bkz. Göger, (1976), s. 86 vd.Krş., Arıcı, a.g.e., s. 11.239

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009bendi, Türkiye’de çalışan yabancıların sosyal güvenlik hakkınaisabetsiz gereksiz ve sözleşmelere aykırı ayrıksı bir durum öngördüğündenkaldırılması uygun olacaktır. Yine, bu kanunun 60’ncımaddesinin 1’inci fıkrasının (d) bendinde yabancı ülke vatandaşları içinaranan “mütekabiliyet” koşulunun aşağıda ayrıntılı olarak durulacaknedenlerle kaldırılması gerekir.Diğer yandan, 5510 sayılı Kanunun yukarıda incelenen 6’ncımaddesinin 1’inci fıkrasının (l) bendi de isabetsiz ve gereksiz birdüzenleme niteliği taşımaktadır. Bir kere, bu bentte dış temsilciliğin(büyükelçilik veya konsolosluk) bulunduğu ülkenin ilgili mevzuatınınzorunlu kıldığı hallerde işverenleri tarafından bulunulan ülkede sosyalsigorta kapsamında sigortalı yapılanların sigortalı sayılmayacaklarıifade edilmektedir ki bu hüküm bütünüyle hatalıdır. Gerçekten de,yukarıda incelenen Diplomatik Đlişkiler Viyana Sözleşmesi ileKonsolosluk Đlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi’nde de açıkça ifadeedildiği üzere diplomatik misyonlarda çalışanlar kabul eden devletinsosyal güvenlik rejiminden ayrık tutulmuştur. Dolayısıyla diplomatikmisyonlarda çalışan hiç kimse söz konusu bentte ifade edilenin aksinekabul eden devlette sigorta yaptırmaya zorunlu kılınamaz. Kısacası,büyükelçilik ve konsolosluk gibi diplomatik misyonlarda çalışanlarsosyal güvenlik rejimi açısından tam bir serbestiye sahiptir. Ayrıca, bubentte ifade edilen “Türk uyruklu sözleşmeli personel” ibaresi de sosyalgüvenlik hakkı bakımından gereksiz ve isabetsiz ayrımcılık öngördüğünüifade etmek gerekir.Esasen, 5510 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının(l) bendinin düzenleme tarzı, Diplomatik Đlişkiler Viyana Sözleşmesi ileKonsolosluk Đlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi’nin düzenlemetarzına da ters düşmektedir. Gerçekten de, söz konusu sözleşmelerdediplomatik misyonlarda çalışanların kabul eden devletin sosyalgüvenlik rejiminden bağışık olduğu ifade edildiğine göre 5510 sayılıKanunda Türkiye’nin dış temsilcilerinde çalışan kimselerin hangikoşullar altında Türk sosyal güvenlik rejimine tabi olacağı hususunundüzenlenmesi gerekirdi. Halbuki söz konusu (l) bendinde, dıştemsilciliklerde çalışan kişilerin hangi koşullar altında Türk sosyalgüvenlik rejiminden bağışık oldukları hususu düzenlenmektedir.Türkiye’nin dış temsilciliklerinde çalışanların Türk sosyalgüvenlik rejimine tabi tutulması uluslararası ve bölgesel sözleşmelerdebenimsenen ilkeler yanında sosyal güvenlik ilkelerine de uygundur.Gerçekten de, günümüzde sosyal güvenlik alanında her ne kadarülkesellik ilkesi geçerli olsa da diplomatik misyonlarda çalışma gibi240

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009kimi durumlarda çalışanının ulusal sosyal güvenlik hukukunun oçalışanı yabancı ülkede izlemesi gerekir. Bu duruma kişisellikkuralının yabancı ülkeye yayılması denir. 555510 sayılı Kanunun 60’ncı maddesinde öngörülen “mütekabiliyet”koşulu hakkında ise az sonra 4447 sayılı Đşsizlik SigortasıKanununun ilgili maddesi bakımından yapılan açıklama geçerliolacaktır.4447 sayılı Đşsizlik Sigortası Kanununun 46’ncı maddesinin2’nci fıkrasında, işsizlik sigortasının sadece mütekabiliyet (karşılıklılık)esasına dayalı olarak yapılan anlaşmalara göre çalışan yabancı işçilerikapsayacağını ifade eden hüküm de hatalıdır. Çeşitli defalar belirtildiğiüzere sosyal güvenlikle ilgili sözleşmelerde mütekabiliyet unsurukaldırılmış ve “ülkesellik” ilkesi benimsenmiştir. Buna göre bir ülkedebulunan ister yabancı isterse yerli tüm çalışanların sosyal güvenlikhakkından yararlanacağı esası benimsenmiştir. Dolayısıyla söz konusu2’nci fıkrada ifade edilen “mütekabiliyet” koşulunun kaldırılması uygunolacaktır.14.10.1983 tarih ve 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının12’nci maddesinde; sözleşmeli statüde çalışan yabancı uyruklu öğretimelemanlarının sosyal güvenliklerinin tüm sigorta kollarına primödenerek sağlanacağını belirten hüküm vahim bir hata oluşturmaktadır.Bu hüküm çerçevesinde, üniversitedeki görevine başladığıgün merdivenden düşen ve felç olan bir öğretim elemanına iş kazasınedeniyle primlerin ödenmemesi yüzünden 5510 sayılı Kanunun 16’ncımaddesinde sağlanan haklar verilemeyecektir ki bu durumun büyükbir isabetsizlik oluşturduğu ortadadır. Halbuki bu iş kazasına bir Türköğretim görevlisi uğrasaydı görevlinin primi ödensin veya ödenmesin5510 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinde öngörülen haklar kendisineverilecekti. Esasen 5510 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi iş kazasınedeniyle hak kazanılması için sigortalının primin ödemesi koşulunuda öngörmemektedir. Dolayısıyla 83/7148 sayılı Bakanlar KuruluKararının 12’nci maddesindeki hüküm değiştirilerek; yabancı uyrukluöğretim elemanlarının sosyal güvenliklerinin, Türk öğretim elemanlarınınsosyal güvenlikleriyle aynı hükümlere tabi olduğunun belirtilmesigerekmektedir.Bu kısımda son olarak inceleyeceğimiz Serbest Bölgeler UygulamaYönetmeliğinin 21’inci maddesi hükmüne gelince; sosyal güvenlikte55Krş. Tuncay, (2000), s. 181.241

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009milliyet unsurunu bu hüküm isabetli bir şekilde düzenlemiştir. Ancaksöz konusu maddede yükümlülerce, sigorta primlerinin sosyal güvenlikkurumlarına döviz olarak ödenebileceğini bildiren hükmün Türk hukuksistemi açısından isabetsiz olduğunu belirtmek gerekir. Gerçekten de,22.4.1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 83’üncü maddesinin1’inci fıkrasında; konusu para olan borcun ülke parasıyla ödeneceği,son fıkrasında ise, yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesihalinde alacaklının bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayicegöre Türk parası ile ödenmesini isteyeceği belirtildiği halde,Yönetmeliğin 21’inci maddesindeki “döviz olarak” ödenmesi hükmü buesastan haksız yere sapmaktadır.2- SOSYAL YARDIMLARLA ĐLGĐLĐ NORMLARINDEĞERLENDĐRĐLMESĐ3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı TeşvikKanununun yukarıda incelenen “amaç” başlıklı 1’inci maddesi isabetlibir şekilde sosyal yardımlarda ülkesellik ilkesini kabul etmesinerağmen “kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin 1’inci fıkrası isabetsiz birşekilde kaleme alınmıştır. Bu fıkradaki “vatandaşlar” ibaresininçıkartılması yukarıda incelenen sözleşmelerin bir gereği olduğunubelirtmek uygun olacaktır.Yine, sosyal güvenlikle ilgili sözleşme hükümlerine uyumsağlayabilmek için yukarıda ilgili hükümleri incelenen 2022 sayılıkanunun isminden başlayarak “uyruklukla” ilgili tüm ibareleriçıkartılmalı ve söz konusu kanunda Türkiye’de ikamet eden 65 yaşınıDoldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesizler ile 65 yaş altındakiözürlülerin tümüne aylık bağlanmasının usul ve esaslarınındüzenlenmesi gerekir.18.6.1992 tarih ve 3816 sayılı Ödeme Gücü OlmayanVatandaşların Tedavi Giderlerinin Yeşil Kart Verilerek DevletTarafından Karşılanması Hakkında Kanunun gerek amaç gereksekapsam maddesinde “Türk vatandaşları” ibaresine yer verilmektedir.Bu ibareyi de sözleşme hükümleriyle bağdaştırmak olanaksızolduğundan onların 3816 sayılı Kanundan atılması yerinde olacaktır.3580 sayılı Öğretmen ve Eğitim Uzmanı YetiştirenYükseköğretim Kurumlarında Parasız Yatılı veya Burslu ÖğrenciOkutma ve Bunlara Yapılacak Sosyal Yardımlara Đlişkin Kanunagelince, bu kanun, Kanundan yararlanabilme karşılığında mecburihizmeti öngördüğü için “Türk vatandaşı olmak” koşulunu arasa bile242

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009herhangi bir hata yapmış olmazdı. Çünkü Türkiye’de öğretmenlik“memuriyet” olarak görülmekte ve sosyal güvenlikle ilgili sözleşmeler“memuriyeti” kapsam dışında bırakmaktadır. Bununla birlikte, 3580sayılı Kanunla ilgili yönetmelik hukuka aykırı düşmektedir. Çünkü,3580 sayılı Kanunda, Kanundan yararlanabilmek için Türk vatandaşıolmak koşulu aranmamasına rağmen, bu kanunun uygulanmasınıgöstermek için çıkartılan Öğretmen ve Eğitim Uzmanı Yetiştiren YüksekÖğretim Kurumlarında Parasız Yatılı veya Burslu Öğrenci Okutma veBunlara Yapılacak Sosyal Yardımlara Đlişkin Yönetmelikte söz konusukoşul aranmıştır. Kanunda aranmayan bir koşulun yönetmelikleöngörülmesinin, yönetmeliği yukarıda da belirtildiği üzere kanuna,dolayısıyla, hukuka aykırı bir hâle getireceği açıktır.Yukarıda ilgili hükümleri incelenen 2684 sayılı Kanuna gelince;bu kanun yabancı uyruklu öğrencilere sadece parasız yatılılık hakkınıntanınabileceğini ifade etmektedir. Yabancı uyruklu öğrencilerebursluluk hakkının tanınmaması son derece isabetsizdir. Çünkübursluluk veya parasız yatılılık karşılığında kamu görevi olarak birmecburi hizmet öngörülmediğine göre Türkiye’de oturan yabancılarabursluluk hakkının tanınmaması sosyal güvenlikle ilgili antlaşmahükümlerine aykırı bir durum oluşturur. Diğer yandan, 2684 sayılıKanunun yabancılara parasız yatılılık hakkının tanınabileceğini açıkçabelirtmesine karşın ilgili yönetmeliğin bu yolu kapatması vahim birhata oluşturmuştur. Yönetmeliğin parasız yatılılık yolunu kapsatmasıda yukarıda belirtildiği gibi 2684 sayılı Kanuna, dolayısıyla, hukukaaykırı bir durum oluşturur.Bu kısmı kapatmadan önce önemli bir hususa temas etmekyerinde olacaktır. Sosyal yardımlarla ilgili Türk pozitif hukukundanyabancı aleyhine hüküm taşıyan kurallar çıkartılsa bile sorunbütünüyle çözülmüş olmaz. Çünkü, Türkiye’de sosyal yardımlarkanımızca bir “hayır” veya “sadaka” olarak değerlendirilmektedir.Halbuki, sosyal yardımlar, yukarıda da belirtildiği üzere artık tarihineski dönemlerinde olduğu gibi bir yardımseverlik veya hayır konusuolarak değil, devletin bir görevi ve bireyin bir hakkı olarakdeğerlendirilmektedir. Nitekim, Avrupa Sosyal Şartı Bağımsız UzmanlarKomitesi de, sosyal yardımların yasalarca düzenlenmiş gerçek bir hakolması gerektiğini ve bu hakkın bağımsız yargı organları önünde davahakkı vermesi gerektiğini belirtmiştir. Dolayısıyla, sosyal yardımlarınTürkiye’de yargı yoluyla elde edilmemesi vahim ve çağcıl gelişmelereaykırı bir durum oluşturmaktadır.243

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009Diğer yandan, sosyal yardımların hak olarak kabul edilmesiantlaşmalardan kaynaklanan bir yükümlülük olarak da gözükmektedir.Gerçekten de, örneğin, Türkiye tarafından kabul edilen veyukarıda incelenen Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartının 13’üncümaddesinde sosyal yardımlar bir hak olarak düzenlenmiştir. Bumaddeye Türkiye tarafından bir çekince konulmadığına göre, sosyalyardımların hak olarak kabul edilmesi Türkiye açısından bir gereklilikhâlini almıştır.3- SOSYAL HĐZMETLERLE ĐLGĐLĐ NORMLARIN DEĞERLEN-DĐRĐLMESĐYukarıda ayrıntılı bir gerekçeyle belirtildiği üzere Türkiye’deyükseköğrenim öğrencilerine Devletin yaptığı masraf, tam anlamıyla birsosyal hizmet niteliği taşımaktadır. Türkiye’de yükseköğretim sosyalhizmet niteliği taşıdığı için üniversitelerde okuyan Türk uyrukluöğrenciler ile yabancı öğrenciler arasında eğitim-öğretim katkı payıbakımından bir ayrımcılık yapılamaz. Sosyal güvenlikle ilgiliuluslararası ve bölgesel sözleşmelerde ülkesellik ilkesi kabul edildiğineve sosyal hizmetler de sosyal güvenliğin bir dalını oluşturduğuna göreyabancı öğrencilerden alınacak katkı payı yabancının aleyhinefarklılaştırılamaz. Bu yüzden, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun46’ncı maddesinin 2’nci fıkrası değiştirilerek; mütekabiliyet şartıaranmaksızın yabancı öğrenci tarafından yapılacak cari hizmetödemelerinin Türk uyruklu öğrencilerden farklı bir şekildesaptanamayacağı esasının kabul edilmesi uygun olacaktır. Böyle birdeğişikliğin yapılması durumunda da her yıl Bakanlar Kuruluncaçıkartılan; cari hizmet maliyeti olarak yükseköğretim kurumlarınaödenmesi gereken miktarları gösteren kararnamelerde yabancı öğrencialeyhine farklı ödeme miktarının konulamayacağı açıktır.SONUÇBu çalışmada görüldüğü üzere diplomatik misyonla ilgiliuluslararası sözleşmeler hariç diğer tüm uluslararası ve bölgeselsözleşmelerde sosyal güvenlik bakımından “ülkesellik” ilkesi benimsenmişbulunmaktadır. Sosyal güvenlikte ülkesellik ilkesini kabul edilenantlaşmaların tümü, Türkiye tarafından onaylanmasına rağmen sosyalsigortalar, sosyal yardımlar ve sosyal hizmetlerle ilgili Türk pozitifhukuk normlarının “yabancı” aleyhine hükümler öngörmesi anlaşılabilirbir husus değildir. Esasen sosyal güvenlikle ilgili Türk pozitifhukuk normlarında “yabancı” aleyhine hükümlerin üç nedenden dolayıkaldırılması gerekir.244

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009Bunlardan birincisi, çeşitli defalar belirtildiği üzere uluslararasıve bölgesel sözleşme hükümlerinin gereğini yerine getirebilmektir. Birsözleşmenin gereğini yerine getirebilmek için o sözleşmenin yalnızcaonaylanması yeterli değildir. Sözleşmenin gereğini yerine getirebilmekaçısından, sözleşmenin benimsediği usul ve esasların iç hukukaaktarılması gerekir. Bu yüzden sosyal güvenlikle ilgili uluslararası vebölgesel sözleşme hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek açısındanyabancı aleyhine hükümler öngören mutlak surette Türk pozitifhukukundan atılması gerekir. Öte yandan, Türkiye, sosyal güvenlikteoldukça ileri hükümler öngören uluslararası ve bölgesel sözleşmelereörneğin Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartına gereksiz yere çekincekoymuştur. Bu çekince yüzünden söz konusu şartın neredeyse özününkaybedilmesi riski doğmuştur. Sözleşme hükümlerinin gereğini yerinegetirmek açısından sosyal güvenlikle ilgili tüm sözleşmelere çekincekonulmasından vazgeçilmesi uygun olacaktır. Böylelikle sosyalgüvenlikle ilgili sözleşmelerin gereği daha etkin bir şekilde yerinegetirilecek ve Türk sosyal güvenlik sistemi hızla gelişecektir.Đkinci olarak, Anayasanın “sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60’ıncımaddesinin 1’inci fıkrasında; herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahipolduğu ifade edilmektedir. Anayasanın bu fıkrasında “herkes” ibaresikullanıldığına göre Türkiye’de bulunan veya oturan bir kimsenin yerliveya yabancı ayrımı gözetilmeksizin sosyal güvenlik hakkına sahipolması gerekir. Daha açık bir deyişle, sosyal güvenlik hakkı, yalnızvatandaşlara tanınmış bir hak olmaktan çıkmış ve vatandaş olsun veyaolmasın “herkes”in hakkı hâline gelmiştir. Sosyal güvenlik hakkıbakımından yabancı aleyhine hükümler öngören normların Anayasanınbu fıkrasına aykırı olduğu açıktır.Üçüncü olarak; sosyal güvenlik hakkı bakımından yabancıaleyhine hükümler öngören kurallar, Avrupa Birliği (AB) normlarına daaykırı düşmektedir. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzeresosyal güvenlikte işlem eşitliği AB’nin temel bir hukuk normudur.Günümüzde, Türkiye’nin AB karşısındaki konumu katılım süreci ülkesi“accession country” konumudur. Katılım süreci konumunda bulunanbir ülkenin AB normlarına uyum sağlaması kaçınılmaz bir zorunluluktur.Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki ilişkilerin temelinioluşturan Katma Protokolün 56 37’nci maddesinde; her üye devletin,toplulukta çalışan Türk uyruklu işçilere, çalışma şartları ve ücretbakımından toplulukta çalışan diğer devletlerin vatandaşı işçilere nazaranvatandaşlıktan dolayı herhangi bir farklı işleme yer veremeyeceği56Katma Protokol için bkz. 31.3.1972 tarih ve 14292 sayılı Resmi Gazete.245

Kamu-Đş; C:10, S:4/2009esasının kabul edilmesi bu zorunluluğu daha da şiddetlendirmektedir.Bu açıdan sosyal güvenlikte yabancı aleyhine hükümler öngören Türkpozitif hukuk normları bir an önce mevzuattan atılmalıdır. Aksitakdirde, Türkiye ile AB arasındaki ilişkilerde bu bakımdan da birkrizin çıkması şaşırtıcı olmayacaktır.YARARLANILAN KAYNAKLARAltuğ, Yılmaz. (1971), Yabancıların Hukuki Durumu, Gözden Geçirilmiş DördüncüBası, ĐÜHFY No.: 361, Menteş Matbaası, Đstanbul.Arıcı, Kadir. (1997), Avrupa Birliği Sosyal Güvenlik Hukuku, Türk Tarih KurumuBasımevi, Ankara.Berki, Osman Fazıl. (1955). Türkiye’de Yabancılar Hukuku, AÜHFD, Yıl 1955, Cilt12, Sayı 1-2.Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007-2013) Sosyal Güvenlik Özel Đhtisas KomisyonuRaporu, (2007), DPT Yayınları, Ankara.Ekdemir, Hasan Şadi. Avrupa Birliği-Türkiye Sosyal Güvenlik Normları, (2005),Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonu (TĐSK) Yayın No: 257, Ankara.Göger, Erdoğan. Yabancılar Hukuku, (1976), AÜHFY No. 383, Đkinci Bası, SevinçMatbaası, Ankara.Kapani, Münci. Đnsan Haklarının Uluslararası Boyutları, (1996), YenilenmişÜçüncü Basım, Bilgi Yayınevi, Ankara.Karayalçın, Yaşar. Risk-Sigorta-Risk Yönetimi, (1984), Banka ve Ticaret HukukuAraştırma Enstitüsü Yayın Nu.156, Olgaç Matbaası, Ankara.Talas, Cahit. Sosyal Ekonomi Đkinci Kitap, (1976), Gözden Geçirilmiş veYenilenerek Genişletilmiş Dördüncü Bası, Sevinç Matbaası, Ankara.Tekinalp Gülören ve Ünal Tekinalp. Avrupa Birliği Hukuku, (2000), 2. Bası, BetaYayınları, Đstanbul.Tuncay, Can. Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, (2000), Yenilenmiş 9. Bası, BetaYayınları, Đstanbul.246