gazi üniversitesi hukuk fakültesi dergisi
gazi üniversitesi hukuk fakültesi dergisi
gazi üniversitesi hukuk fakültesi dergisi
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
EMNİYET KUVVETLERİ ve KİTLELERARASI İLETİŞİM *GirişProf. Dr. Servet ARMAĞANAnayasa Hukuku Profesörüİst. Üniv. Hukuk FakültesiKonuşmama başlamadan önce kendimi takdim etmek istiyorum:Ben meslek olarak <strong>hukuk</strong>çuyum. İstanbul Hukuk Fakültesi'ndekadrolu profesörüm. Anayasa ve İdare Hukuku dersi hocasıyım, yanibu dallarda ihtisas yaptım. Geçici olarak bulunduğum HarranÜniversitesi Rektörlük görevinin de 4. yılındayım:İdari amirler, devletin idaresi, il-ilçe idaresi ve emniyetgörevlileri ile ilgili kamu kurum ve kuruluşları hakkında defalarcakonferanslar verdim. Anayasa ve idare <strong>hukuk</strong>u hem branşım, hem desevdiğim bir <strong>hukuk</strong> dalıdır. Sevmemin sebebi bir taraftan kişinin hakve hürriyetleri ile ilgili bir branş olması, diğer taraftan da devletgücünün kullanılmasıyla ilgili olmasıdır. Bir diğer deyişle, Anayasa veİdare Hukuku demek, devletin kuruluşu çalışması gibi konuları elealmanın yanında; kişilerin, vatandaşın hak ve hürriyetlerini de devletgüçleri karşısında nasıl olması gerektiğini göstermesidir. Bu branşıngüzel tarafı bu iki değer arasında dengenin kurulmasına çalışmasıdır.Tabii denge dediğimiz zaman, aslolan devletin gücüdür. Çünkü bu güçvasıtasıyla kamu hizmeti sunuluyor. Bu amme hizmetinin genelbaşlığı içinde 100'e yakın hizmet çeşidi var. Sağlık hizmeti, eğitimhizmeti, güvenlik hizmeti vb.Bu kısa girişten sonra, iletişim nedir? Anayasamızda iletişimleilgili ne gibi hükümler yer almaktadır? Bunlara yeri geldiğinde kısacatemas edeceğim.1-İletişimİletişim, kitaplarda "insanların birbirlerine haber vermesidir"şeklinde tarifi yapılan bir kavramdır.*Emniyet Genel Müdürlüğü, 2000 Yılına Doğru Türk Polisi Konulu UluslararasıSeminer, Ankara, 10-12 Ekim 1996, sunulan tebliğ
31. maddeyi de burada okumak isterim:"Kişiler ve siyasi partiler, kamu tüzel kişilerinin elindeki basındışı kitle haberleşme ve yayım araçlarından yararlanma hakkınasahiptir. Bu yararlanmanın şartları ve usulleri kanunla düzenlenir".Bunlar, basına lazım olan telefon, teleks ve faks aletleridir. Yaniparasının ödenmesi şartıyla devlet bu aletleri basın kuruluşlarınavermeye mecburdur.Bugün link hattı ile yapılan TV yayınları da PTT'nin birhizmetidir. Bu imkân, haberleşmenin sağlanması bakımından onlarasunulmuştur. Devlet bu imkânı, haberleşme hizmeti, bir kamu hizmetiolduğu için sunmaktadır.Nihayet son olarak. İnternet sistemi de bir iletişim, yani haberleşmearacı olarak zikredilebilir.4-Haberleşme Hürriyetinin SınırlarıBuraya kadar genel olarak iletişim kavramından, kitleler arasıiletişimin anayasada yer alışından ve, bunun bir yanıyla, herkesiilgilendiren bir kamu hizmeti oluşundan söz ettik.Ancak bütün hak ve hürriyetlerin olduğu gibi, bu hak vehürriyetin de kötüye kullanılma ihtimali vardır. Yani bir hürriyetinveriliş gayesine uygun olmayan bir yönde kullanılması her zamanhatıra gelen ve rastlanılan bir hadisedir.Anayasa 13. maddesinde şöyle diyor:"Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar,demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz veöngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz".Denge son derece önemlidir. Bir kişinin ne kadar hakkı varsa, okadar da vazifesi vardır. Mesela, askerlik görevi bir vazifedir, vergi debir vazifedir. Kamu düzenine riayet etmek de bir vazifedir. Amatoplanan vergilerde bir kamu hizmetine (eğitim, sağlık vb.) kavuşmada vatandaşın bir hakkıdır.Bizde yanlış bir anlayış var: "Hak ve hürriyet verilir vekullanılır".Yani işin vecibe tarafı, yani madalyonun diğer tarafı
Mesela anayasaya göre basın hürdür. Ama basın hürdür diyeinsanları fuhuşa teşvik edecek yayınlar yapılamaz. Ceza Kanunundabunu önleyici maddeler var. İnsanları fuhuşa alıştırmak, aile düzeninibozmak ve evlilik kurumunu çökertecek yönde yayın yapılamaz.Çünkü bu, bir hak ve hürriyeti kötüye kullanmadır.6-Hakların Genel SınırlarıBöylece bir taraftan kişinin hak ve hürriyetleri, öbür taraftankamu düzeni gibi bir kavramla karşılaşmış bulunuyoruz. Anayasadaher hak ve hürriyet için bir takım sınırlar getirilmiş, bunları çeşitlimaddelerde görüyoruz.Birincisi kamu düzenidir.ikincisi genel sağlıktır. Genel sağlık kaideleri, mesela bulaşıcıhastalık vb. durumlarda seyahat hürriyetini sınırlıyor.Üçüncü sınır genel ahlâktır. Biraz önce verdiğimiz örnekteolduğu gibi, ceza kanununda düzenlendiği şekliyle, insanların ar vehaya duygularını rencide eden yayınlar yapılamaz. Bu konu maalesefson zamanlarda çok istismar edilen bir konudur.Dördüncü sınır devletin güvenliği ve milli bütünlüktür.7-Polisle ÇatışmaBu noktada bazı hatıralarımı nakletmek isterim. Bu yaşımakadar polisin yoğun olarak vazife gördüğü, siyasi ve <strong>hukuk</strong> tarihimizegeçen bir çok olayı yaşadım. Bunların ilki 1960 olaylarıdır. İstanbulÜniversitesinde olduğum için 27 Mayıs 1960'dan önceki olaylarıyakinen gördüm. 1970'de,1971 askeri muhtırasına esas olan olayları,ayrıca 1968 ve 1980 olaylarını yaşadım. Askeri darbelere sebepolduklarından, bunların tümü önemli olaylardır. Genelde İstanbulÜniversitesi bahçesinde cereyan eden bu olayların içinde aktif olarakdeğil, ama müşahit olarak bulundum. Yakinen gördüğüm bu olaylarhakkında bazı müşahedelerim şunlardır:İlk müşahedem, kamu düzenini sağlamak amacıyla valiliğinveya ilgili âmirlerin getirdiği bazı sınırlamalara karşı, göstericilerinpolisle taşla-sopayla, yumruk yumruğa çatışmalarıdır. Bu, normal bir
vatandaşa yakışmayan bir harekettir. Çünkü polis de bir can taşıyor.Onun da hepimiz gibi ailesi, çoluk-çocuğu var. Böyle bir hareket hemanayasada, hem de ceza kanununda yasaklanmış olmasına rağmengösterilerde bu duruma rastlıyoruz.Halbuki sınırlamalara karşı dava açılabilir. Ben İstanbul HukukFakültesinin bazı kararlarına karşı Danıştay'da dava açmış birkimseyim. Ama hiçbir zaman gidip dekanın yakasını tutmayıdüşünmedim. Dava açtım, dilekçeler verdim, tazminat istedim. Budavaları yalnız ben değil bir çokları açıyor. Hukuk FakültesindeFakülte idaresinin bir kararına karşı ilk önce ben açtım. Ve bendensonra da pek çokları açtı. Üniversitenin kararlarına göre de açılabilir.Ama rektörün veya dekanın şahsına karşı kanun dışı bir fiildebulunmak doğru değildir.Tabii bir de madalyonun diğer bir yüzü var. Bu da siz polislerinçok sert hareketlerden kaçınmanızdır. Zaten Polis Vazife veSelahiyetleri Kanununda polisin nasıl emir vereceği, nasıl sükunetedavet edeceği belirtilmiştir. Ama benim şahit olduğum olaylardanedindiğim tecrübelere göre en sağlıklı yol, öfkeli kalabalıklara karşıdaha serinkanlı yaklaşmanızdır. Çünkü nümayişi yapan insan zatenheyecanlı ve öfkelidir. Bu öfke ve heyecan olayın tabiatı icabıdır.Öfkeli olduğu için veya bir durumu beğenmediği için nümayişyapıyor. Bu durumda sizin yapmanız gereken şey, mümkün mertebesoğukkanlı davranarak kitlenin öfkesini yatıştırmaya çalışmaktır.Çünkü olayları tırmandıran, yapılan hatalardır.Yapılması gereken şeylerden biri de nümayişi yapan kitleye,gösteriye katılmayan insanların da canının, malının ve namusununolduğunun hatırlatılmasıdır. Mesela bir kamu kuruluşuna, diyelim kibir fakülteye saldırmak isteyen kalabalığa, binada dekanın yanı sırasekreter, memur ve hizmetlilerin de olduğu ve onların da zarargörebileceği hatırlatılmalıdır. Ayrıca binanın, kendilerinin vergileriyleyapılmış bir kamu binası olduğu anlatılmalıdır vb.Şahit olduğum olaylardaki bir diğer müşahedem de ideolojikyaklaşımlardır. Ben bugüne kadar sağcı-solcu çatışmasının hiçbirfaydasını görmedim.Size birkaç örnek vereyim: İstanbul Üniversitesinde 1968 vesonraki yıllarda sık sık işgal eylemi yapılırdı. Meselâ A grubu bir sınıfişgal edince, o gruba karşı olan hocalar sinirlenirlerdi ve derse
girmezlerdi. Ben bu gibi durumlara ne sinirlendim ne sevindim. Gerekişgal, gerek boykot eylemlerinde ders yapılmayacağını söyleyenöğrencilere karşı daima dersimi yapacağımı söyledim. Ve sınıfta birtek öğrencinin olduğu zaman bile dersimi yaptım. Bir defasında hiçöğrenci olmadığı için ders yapmadım ve deftere bu durumu yazdım.Bunları dürüstlüğümü göstermek için yaptım. Aynı titizliği imtihankâğıtlarında da yaptım. Kâğıtlar önüme geldiği zaman bazıöğrencilerin ismini hatırlamama rağmen taraf tutmadım. Bununlaiftihar ediyorum. Sizin mesleğinizde de tarafsız davranmak çokönemlidir. Nümayiş yapanları sağcı-solcu diye ayırmamanız gerekir.Tarafsız davranmanız, toplumun size olan güvenini sağlar.Bu tarafsız davranmanın mükâfatını talebelerin güveninikazanarak aldım. Çok şükür bugüne kadar hiçbir talebemden kötümuamele görmedim. Çünkü öğrencilerin hepsinin; köylü-kentli,zengin-fakir ayrımı yapmaksızın, bu memleketin çocukları olduğunu;birlik ve beraberlik içinde yaşamaya muhtaç olduğumuzun idrakiiçindeyim. Tabi sizin mesleğiniz benim mesleğimden belki bir derecefarklı. Kamu düzeninin sağlanması demek, toplumunu rahat etmesidemektir. Ama zannederim prensip olarak aynı.8-Neticeİslam <strong>hukuk</strong>çuları arasında,10. asırda yaşamış olan Mâverdidiye bir zat var. Kitapları İngilizce'ye, Almanca'ya tercüme edilmiş,deha sahibi bir zat. Kitabında diyor ki "Sizler güven içinde yatarken,sokakta dolaşan emniyet güçleri var. Bunları unutmayın. Buvatandaşlarınızı da düşünün" diye nasihatler yapıyor. Benzernasihatleri hem idarecilere, hem de idare edilenlere, değişik asırlardabirçok filozof ve devlet idarecisi yapmıştır.Kamu düzenin sağlanması, bizlerin rahat etmesi demek. Bunusağlayan da başta amirleriniz olmak üzere sizlersiniz.Anayasanın bazı maddelerinde vatandaşın huzurunu teminetmek için hükümler konmuş. Bunların bir-iki tanesini okuduktansonra sözlerime son vereceğim.Anayasanın metnine dahil olan başlangıç kısmı 4. fıkrada"Devlet, kişilerin maddi ve manevi mutluluğu için çalışır" diyor.Maddi mutluluk, sağlık hakkı, öğrenim hakkı vs. manevi mutluluk ise,
ibadetlerin yapılmasına yardımcı olunması, huzurun sağlanmasıdır.vb.Yine 5. madde devletin görevlerinden biri de, "Maddi ve manevivarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır"diyor.Tabi, önemli olan kişilerin hak ve hürriyetleri, amacına uygunolarak kullanmasıdır. Sizler daha çok güvenliği sağlayıcı bir sektörde,yani öfkeli insanların fiilleriyle karşı karşıya bulunuyorsunuz. Bugörevinizi yaparken kişilere biraz şefkatle, biraz devletin mal vemülkünü, insanların şeref ve haysiyetini hatırlatmak istikametindeyaklaşmalısınız. Tekrar etmekte fayda var ki, insanlara karşı tarafsızdavranmalı, içinizle dışınızın bir olduğu intibaanı vermeli ve bunuonlara belirtmelisiniz.Cenab-ı Hak memleketimizi korusun. Birlik ve beraberliğe herzamankinden daha fazla ihtiyacımız var. Cumhurbaşkanımız vebaşbakanımız da yaptıkları konuşmalarda buna sık sık işaretetmektedirl
TASARRUF MEVDUATI SİGORTASI VE TASARRUFMEVDUATI SİGORTA FONU'NUN HUKUKİ NİTELİĞİProf. Dr. Rıza AYHAN *İktisat teorisinin temel kavramlarından olan tasarruf, iktisadibüyüme ve kalkınma açısından çok önemli bir unsurdur. Ülkelerinyatırım için ihtiyaç duyduğu kaynakların sağlanması için tasarruflarınartırılması gerekmektedir. Ancak, bu durumun gerçekleşmesi içintasarruf eğilimi kadar, tasarrufların toplandığı ve yatırımcılaraaktarılmasının sağlandığı mali sistem, özellikle de bankacılıksektörünün sağlığı ve sunduğu güven de önemlidir. Güvenli bir ortamsağlanmadığı takdirde, tasarrufların mali kesime yönelmesi veyatırımcılara aktarılması zordur.Bu nedenlerden dolayı, bankacılık sektöründe güven veistikrarın temini amacıyla bazı düzenlemeler yapılması kaçınılmazdır.Teknolojik gelişmeler ve finansal yeniliklere paralel olarak artanküreselleşme, güven ve istikrar unsurunu daha ön palana çıkarmaktaise de 20. yüzyılın başlarından itibaren bu husus dikkate alınmış ve bukonuda düzenlemelere gidilmiştir. İşte, mevduat sigorta sistemitasarruf mevduatının güvence altına alınabilmesi için uygulanansistemdir.Mevduat sigorta sistemi, bugünkü anlamda ilk olarakÇekoslovakya'da uygulanmaya başlamakla birlikte, büyük bunalımsonrasında ABD'de de uygulamaya konulmuştur. Mali sisteminbüyüklüğüne paralel olarak ABD'deki uygulamaları gelişen mevduatsigortası sistemi, daha sonra birçok ülkede de uygulanmıştır.Ülkemizde ise, 22.7.1983 tarihinde yürürlüğe giren BankalarHakkında 70 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile TasarrufMevduatı Sigorta Fonu kurulmuştur.Fonksiyonu ve üzerine aldığı görevler açısından, mali sistemiçinde önemli bir yeri olan bankacılık sektörüne güven getirdiği*GÜ Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi
tartışmasız olan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun <strong>hukuk</strong>i mahiyetiüzerinde yeterince durulmamıştır. Bu çalışmamızda önceliklemevduatın korunmasından mevduatın korunmasında TasarrufMevduatı Sigorta Fonu'nun <strong>hukuk</strong>i mahiyeti üzerinde durulacaktır.I- TÜRKİYE'DE MEVDUATI KORUMA SİSTEMİ VETASARRUF MEVDUATI SİGORTASITasarruf sahiplerinin mevduatın korunması finans sektörü veona bağlı olarak ülke ekonomisi açısından birinci derecede önemihaizdir. Tasarruf sahiplerinin mevduatının korunamaması finansalkesimde istikrarsızlığa yol açacağı gibi bankacılık sektörünün itibarını(kredibilitesini) zedeler.Bankacılık sektörünün itibarını temin, tasarruf mevduatınınkorunmasını sağlamak ve bilhassa 20. yüzyılın başlarında AmerikaBirleşik Devletleri bankalarını rahatsız eden finansal panikleriönlemek maksadıyla Mevduat Sigortası sistemi benimsenmeyebaşlamıştır.Mevduat sigorta sistemleri ülkeden ülkeye bazı farklılıklar arzetmesine rağmen, temel özellikleri birbirine benzemektedir. Bunagöre, mevduat sigorta sisteminin kuruluşuna devlet öncülük etmekte,özel sigorta şirketleri sistem dışında bırakılmakta; çoğu zaman sistemekatılmak mecburiyeti kılınmakta, sistem sıkıntıya girdiğinde devlettarafından desteklenmekte, sistemin kontrolü de devlettebulunmaktadır.A) Türkiye'de Tasarruf Mevduatlarının KorunmasıMevduat sigortası, tasarruf sahiplerinin banka sisteminegüvenini artırarak birikimlerin bankacılık sistemi dışında kalmasınıveya sistem dışına çıkarılmasını önleyici bir görev üstlenmekte;tasarrufların banka sistemine akışı sağlanırken, finans kesiminde deistikrar temin etmekte; ayrıca bilhassa, bankalara ait tüm bilgilereulaşıp bunları yorumlayan küçük tasarruf sahiplerinin korunmasını daamaçlamaktadır.
1) Ülkemizde Tasarruf Mevduatının Korunması Çalışmaları veBu Konuda Çeşitli YöntemlerÜlkemizde tasarruf mevduatının korunması çalışmaları, 1933tarihli ve 2243 sayılı "Mevduatı Koruma Kanunu'na kadaruzanmaktadır. 2243 sayılı Mevduatı Koruma Kanunu, bankalarınmevduat karşılığı kasalarında bulundurmak zorunda oldukları"munzam karşılık"ları tasarruf mevduatının imtiyazlı karşılığı olarakkabul ediyordu. Zira bu munzam karşılıklar, bankanın diğer alacaklarıtarafından haczedilemiyor; mevduat sahiplerinin teminatı sayılıyordu(bkz.2243 sayılı K.m.9)Mevduat munzam karşılıklarının yeterli teminat teşkiledemeyeceği tartışmaları üzerine, 1936 tarihli 2999 sayılı BankalarKanunu ile daha etkin bir konuma getirilmeye çalışılmış, tasarrufmevduatı sahiplerinin mevduatının%40'ı 1 kadar miktarı bu mevduatıkabul etmiş bankanın aktifinde mevcut bütün kıymetler üzerindeimtiyazlı alacak olarak kabul edilmiş ve iflasta bu kısmın, tasfiyesonucu beklenmeden sahiplerine ödeneceği hükmü getirilmiştir.Tasarruf mevduatının korunması yöntemi olarak, tasarrufmevduatının imtiyazlı alacak kabul edilmesinin yetersizliğindenbahsedilerek, bankacılık sektörünün güçlü olduğu ülkelerde kabuledildiği gibi "mevduat sigorta sistemi" önerilmiştir. Ancak mevduatsigorta sistemine hemen geçilememiş, 7129 sayılı BankalarKanununda yapılan iki değişiklikle koruma sistemi kabul edilmiştir.Buna göre, tasarruf mevduatı imtiyazlı alacak olarak muhafazaedilirken, Merkez Bankası nezdinde de ayrıca bir "fon" oluşturulmuş,diğer taraftan "tedrici tasfiye" usulü kabul edilmiştir 2 .1980’lerde yaşanan bankalar krizinde tasfiye fonunun yetersizkaldığı görüşülmüş 70 sayılı Bankalar Hakkında Kanun HükmündeKararname (RG.22.7.1983.S.18112.2 mükerrer) ile "tasfiye fonu" ve"tedrici tasfiye" sistemi terk edilerek "Tasarruf Mevduatı SigortaFonu” 3 ve "Bankalar arası Zorunlu Birleşme" yöntemleri getiren yenibir sistem benimsenmiştir. Bu sistem 3182 sayılı mer'i Bankalar1Bu oran 1958 tarihli 7129 sayılı Bankalar Kanunu ile %50'ye çıkarıldı.2Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. Önal-Düzakın-Akyüz, s.41 vd.3Maddenin gerekçesinde "Tasarruf Mevduatı Sigortası"nın, bankalara duyulangüveni artırmak suretiyle tasarrufları korumak ve Türk mali sistemine istikrarkazandırmak amacıyla getirildiği zikredilmiştir.
Kanunu'nun sistemine de temel teşkil etmiştir. 3182 sayılı BankalarKanunu'nun 65 inci maddesi ile bu hüküm gereği çıkarılan TasarrufMevduatı Sigorta Fonu Yönetmeliği'nde, "Tasarruf MevduatıSigortası" ve bunu organize etmek üzere Merkez Bankası yönetimindeişletilmesi öngörülen "Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu" kurulmasıöngörülmüştür. Sözü edilen düzenlemelerde tasarruf mevduatlarınısigorta ettirmek mecburiyeti getirilmiştir. Bu mecburiyetin amacıtasarruf sahiplerine teminat altına almaktır.2) Tasarruf Mevduatı SigortasıTürk Hukukuna ilk defa 70 sayılı KHK’nin "onuncubölümü"nde (M.64-68) yapılan düzenleme ile giren Tasarruf MevduatıSigorta Fonu ile ilgili esaslar 3182 sayılı Bankalar Kanununda daaynen kabul edilmiş; Fon'un yönetimi, işleyişi, denetimi ve tasarrufmevduatı sigortasının esasları ayrıca bir "Tasarruf Mevduatı SigortaYönetmeliği" (RG.25 Ekim 1983) ile düzenlenmiştir.Asli görevi tasarruf mevduatını sigortalamak olan Fon ilebankalar arasındaki <strong>hukuk</strong>i ilişki, ismine izafen "sigorta" olaraknitelendirdiği gibi, bu ilişkinin gerçek bir sigorta olmadığı datartışmaya konu teşkil etmiştir.a) Tasarruf Mevduatı Sigortasının Gerçek Anlamda SigortaOlduğuGörüşüTasarruf Mevduatı Sigortası sisteminin gerçek anlamda birsigorta olduğu görüşüne göre,meseleye tasarruf mevduatı sahibi vehatta banka açısından bakarak, ilişkiyi "sigorta sözleşmesi" olaraknitelendirmek ve sigorta sözleşmesi hükümlerini "kıyasen" ve "intibakettirerek" uygulamak doğru olacaktır 4 . Bu görüşe göre, TasarrufMevduatı Sigortası, Ticaret Kanunun 1263 üncü maddesinde yer alan"sigorta" tanımına uymaktadır. Ne var ki, anılan madde hükmündeki"rizikonun sigortacı tarafından yükleneceği" kaydı karşısında, "fon"usigortacı olarak kabul etmeyerek, ilişkinin <strong>hukuk</strong>i niteliğini, sigortailişkisi saymanın doğru olmayacağı belirtilmiş; ayrıca BankalarKanunun 65/1 ve 66'ncı madde hükümleri açıkça tasarruf mevduatının4Tekinalp, Ü., Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 1988,
sigorta ettirilmesini öngörürken, ilişkiyi sigorta saymamak Kanunun(3182 sayılı K.) bu hükmüne aykırı olacaktır 5 .Tasarruf mevduatının, mevduatı kabul eden banka tarafından,kişi başına, Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktarda sigorta ettirmekmecburiyeti bulunduğundan 'Yönetmelik m.3/son); Tasarruf MevduatıSigortasının gerçek bir sigorta olduğu savunulmuştur. Bu görüşenazaran, Tasarruf Mevduatı Sigortası, "akdi mecburi sigorta"sayılmalıdır 6 . Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ile ilgili düzenlemeyegöre, mevduatı kabul etmiş olan banka, kabul ettiği mevduatı sigortayaptırmak zorundadır. Bu sigortanın yaptırılabilmesi, TasarrufMevduatı Sigorta Fonu ile banka arasında sigorta ilişkisinin doğmasıve tasarruf mevduatı sahibinin Fondan yararlanabilmesi, taraflararasında bir sözleşme yapılması gereklidir. Böyle bir sözleşmeolmadıkça, sigorta himayesi de söz konusu olmaz 7 . Sözleşmedendoğan Tasarruf Mevduatı Sigortası, "akdi mecburi sigorta" olmaklaberaber, kendiliğinden meydana gelmemekte; sigorta yaptırmamecburiyeti olan banka, bu mecburiyete aykırı olarak mevduatısigorta ettirmezse mevduat sahibi sigortasız kalmakta, sigortayaptırma mecburiyetine riayet etmeyen banka sadece bazımüeyyidelerle karşılaşmaktadır 8 .Tasarruf Mevduatı Sigortasının, gerçek anlamda sigortaolduğunu savunan bazı müellifler, Tasarruf Mevduatı Sigortasının"otomatik sigorta" olduğu görüşündedirler 9 . Şöyle ki, sigorta primleri,Bankalar Kanunun 66'ncı maddesinin 1/a hükmü gereğince otomatikolarak ödenmektedir. Bunun yanında fonun kaynaklarının (primdışında) tamamı kamusal niteliktedir. Bu durumda, otomatik olaraködenen primler ve kurumsal nitelikte olan kaynaklarla tasarrufmevduatı, belirli kanuni sınırlar içinde sigortalanırken, ayrıca birsözleşmeye gerek bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile, her tasarrufmevduatı hesabı açılışını müteakip banka ile Fon'un sözleşme yapması5Tekinalp, s2306Karayalçın. Y, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (Bankalar ve 70 yıllık KHKSempozyum). s.305.7Karayalçın, s.305.8Banka'nın tasarruf mevduatlarının bir kısmını Fon'a sigorta ettirmeyükümlülüğünü yerine getirmemesinin müeyyidesi 1 milyon liradan .....milyonliraya kadar asır para cezası ve 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıdır (Bank.K.M.BO/1 ).9Tekinalp, s.230.
veya bir çerçeve sözleşmesine göre, bankanın yatırılan tasarrufmevduatını Fon'a bildirilmesi gerekir ki, bu zorunluluk uygulamadaaltından kalkılmaz güçlükler doğurur 10 .Tasarruf Mevduatı Sigortasının gerçek anlamda sigortaolduğunu, kanunen kurulan bu sigorta sözleşmesinin taraflarınınbanka ile Fon olduğu yönündeki görüşe göre, mevduat sahibi ile Fonarasında sözleşmeye dayanan bir ilişki yoktur. Ancak tasarrufmevduatı sahibinin bankaya ve Fon'a karşı kanundan doğan talephakları vardır. Risk gerçekleşir ve Fon görevli bankaya ödemedebulunmazsa mevduat sahibi Fon'u dava edebilir; bankaya karşı daprimlerin ödenmesi talebini ileri sürebilir. Çünkü banka kanundandoğan bir edimini yerine getirmiştir ve bu edimin yerinegetirilmesinde mevduat sahibinin menfaati vardır 11 .Tasarruf Mevduatı Sigortasının gerçek anlamda sigorta olduğugörüşünde olan müellifler arasında bu sigortanın özellikleri hakkındagörüş birliği yoktur. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nu gerçekanlamda sigorta olarak kabul eden Karayalçın, mevduat sahibininFon'a karşı doğrudan doğruya bir talep hakkının bulunmadığıkanaatindedir 12 . Buna göre tasarruf mevduatı sahibinin Fon'a karşıdoğrudan doğruya talep hakkı bulunmamakta, ancak rizikonungerçekleşmesi halinde Fon'un görevli bankaya ödeme yapmadığıtakdirde, sigorta edilen tutarın bankaya veya kendisine ödenmesinitalep ve dava hakkı olduğunu kabulü gerekir. Nitekim bu görüşe göre,tasarruf mevduatı sahibi, <strong>hukuk</strong>i durum itibariyle sorumluluksigortasında üçüncü kişinin durumuna benzer bir durumdadır 13 .Fon ile banka arasındaki ilişkinin bir sigorta ilişkisi olduğunukabul eden Tekinalp'e göre, bu sözleşmenin kanunen kurulmuş olması,tek taraflı bir fesihle ortadan kaldırılmasına engel değildir. Buna göremesela, bankanın primlerini ödememesi, riskli işlemler yapması,altından kalkması zor olan faiz taahhütlerinde bulunması gibi hallerdeFon'un sözleşmeyi feshetmesi mümkündür 14 . Böylece banka sistemdençıkarılmış olur. Bu görüşe nazaran, riskli işlemler yapan ve hesaplaradayanmayan taahhütlerde bulunan bankalarla işlemler yapan mevduat10Tekinalp, s.230.11Tekinalp, s230-231.12Karayalçın, s.30413Karayalçın, s.304; Ulaş.l., Sigorta Hukuku, b.2,s.462.14Tekinalp, s.231.
sahipleri riski bizzat taşıdıklarını bilirler. Tekinalp bu görüşünüAmerikan sisteminde, benzer bir durumda sigortadan yararlanacakmevduatın, ancak fon tarafından tayin edilecek faizi bankadan talepedebilmesine dayandırmaktadır 15 .Gördüğü işlev ile sigorta tabirinin getirdiği bir yaklaşım sonucu,Tasarruf Mevduatı Sigortasının gerçek anlamda (TK.m.1263 vd.hükümlerine göre) sigorta olarak nitelendirilmesi ve bu sözleşmeilişkisinin gerekirse taraflarca feshedilebileceğinin söylenmesi isabetliolmamıştır. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ile banka arasındakiilişkinin sigorta olarak nitelendirilebilmesi için bu konunun sigortasözleşmesinin unsurları ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.Kaldı ki, fon ile ilişkisi kesilerek sistemden çıkarılan bankanın,Bankalar Kanununa istinaden çıkarılan Tasarruf Mevduatı SigortaFonu Yönetmeliği'nin 3/1 maddesi hükmü ile getirilen Fon'a dahilolma mecburiyeti karşısında durumunun ne olacağı; sistemdençıkarılan banka ve banka yöneticilerine, Fon'a dahil olmama sebebiyleöngörülen cezai müeyyidelerin uygulanıp uygulanmayacağı meselesiortaya çıkacaktır.Fon bir teminat müessesesidir. Fon ile ilişkinin kesilmesibankaya karşı değil, mevduat sahibine karşı bazı olumsuz sonuçlardoğuracağından, bankaya ait sebeplerle mevduat sahibine yönelikmüeyyideler öngörülmüş olması da kabule şayan görülemez. Kaldı ki,Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu uygulamasında da, fon ile bankaarasındaki ilişkinin feshedilmesine dair bir örnek olmadığı gibi, builişkiyi feshetmeyi gerektirecek durumların oluşması da mümkündeğildir. Zira, bankanın riskli işlemler yapması altındankalkamayacağı oranlarda faiz taahhüdünde bulunulması gibi hallerde,gerek Bankalar Kanununda gerekse Tasarruf Mevduatı Sigorta FonuYönetmeliği'nden doğan birçok tedbirin alınması öngörülmüştür.Bunlar daha ziyade idari tedbir niteliğinde mülahaza edilmelidir.Zaten Fon'un kaynaklarının tahsilinde de 6183 sayılı Ammealacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümlerininuygulanacağı da açıkça belirtilmiştir (Tas. Mev. Sig. Fon. Yön. m.9).Buna göre, Fon ile banka arasındaki <strong>hukuk</strong>i ilişki, haklı sebebinvarlığı halinde tek taraflı bir fesih yetkisiyle sona erdirilebilen birsigorta sözleşmesi olarak nitelendirilemez kanaatındayız.15Tekinalp, s.231.
) Tasarruf Mevduatı Sigortasının Gerçek Anlamda SigortaOlmadığı GörüşüTasarruf Mevduatı Sigortasının gerçek anlamda bir "ÖzelSigorta" ilişkisi oluşturup oluşturmadığının, sigorta sözleşmesininunsurları ve sigortanın amacı göz önüne alınarak irdelenmesigerekmektedir.Ticaret Kanununun 1263 üncü maddesine göre, "Sigorta birakittir ki, bununla sigortacı bir prim karşılığında, diğer bir kimseninpara ile ölçülebilir bir menfaatini halefe uğratan bir tehlikeninmeydana gelmesi halinde tazminat vermeyi yahut bir veya birkaçkimsenin hayat müddetleri sebebiyle veya hayatlarında meydana gelenbelli bir takım hadiseler dolayısıyla para ödemeyi ve sair edalardabulunmayı üzerine alır". Bu tanıma nazaran, sigorta sözleşmesininunsurları, sigorta sözleşmesinin unsurları, sigortacı, sigorta ettiren vesigortalı, sigorta edilebilir bir menfaat 16 , riziko, sigorta bedeli veprimdir.Görüldüğü gibi, bir ilişkinin "özel sigorta" ilişkisi sayılabilmesiiçin her şeyden önce bir sigortacının bulunması gerekir. Sigortacı,sigorta sözleşmesi gereğince prim karşılığında rizikoyu yüklenen vebu konuda ruhsat sahibi olan kimsedir. Türkiye'de sigortacılık yapmahakkı sadece anonim şirket ve kooperatif esasına göre kurulankarşılıklı mütüel sigorta şirketlerine aittir (7497 sayılı SigortaMurakabe Kanunu m.2). Şu halde bir sigortacıdan söz edebilmek için,öncelikle konusu sigortacılık olan anonim şirket veya kooperatifolmalı ve bu şirketin Sigorta Murakabe Kanunun 3 ve 4 üncümaddelerine göre yetkili bakanlıktan 17 ruhsatname alınarak bunu tescilve ilan ettirmektedir. Dolayısıyla Tasarruf Mevduatı Sigortasında buşartları bir sigortacı unsurunun var olduğunu söylemek mümkündeğildir 18 . Kaldı ki, Fon'un tek görevi mevduatı teminat altına almak16Sigorta Konusu Menfaat hakkında bkz. Sayhan, İ., Sigorta Konusu Menfaat(Yayınlanmış Doktora Tezi), Konya 1997.1721.12.1978 tarih ve 19671 sayılı R.G.' de yayınlanan 18.12.1978 tarih ve 303sayılı KHK ile (m.1), Sigorta Murakabe Kanununda Ticaret Bakanlığına verilenyetki ve görevler bu bakanlıktan alınarak Başbakanlığa verilmiş, Başbakanlıktarafından da Hazine Müsteşarlığına verilmiştir.18Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na, yasadan kaynaklanan zorunlu bir sigortaolarak nitelendiren ULAŞ, Fon'u sigortacılık kavramları yönündendeğerlendirirken, sigortacı kavramı üzerinde durmamıştır (Bkz. Ulaş, s.466 vd.).
değildir. fon'un kuruluş amacı nazara alındığında mevduatı güvencealtına almaktan başka ve hatta en az onun kadar önemli görevleriolduğu görülecektir. Diğer bir ifadeyle Fon, münhasıran tasarrufmevduatını sigortalamak (güvence altına almak) maksadıylakurulmuştur. Halbuki, Sigorta Murakabe Kanununa (m.2) göre,sigortacının münhasıran sigortacılık veya reasürans işleri yapmaküzere kurulması gerekmektedir. Münhasıran sigortacılık yapmak üzerekurulmamış, sigortacılık (mevduatı güvence altına almak) yanındabaşkaca görevleri de üstlenen bir müessesenin sigortacı olarak kabuledilmemesi gerekir.Sadece "sigortacı" unsurunun eksikliği 19 bile, Tasarruf MevduatıSigorta Fonu olarak adlandırılmış bu ilişkinin bir "sigorta ilişkisi"olarak kabulüne imkan vermemektedir.Tasarruf Mevduatı Sigortasını özel sigorta olarak kabul edersek,bu sigortayı, sigorta ettiren ve sigortalıdan oluşan "başkası hesabınasigorta" saymamız gerekir ki, bu durumda, banka sigorta ettiren,mevduat sahibi ise sigortalı durumundadır. Hal böyle olunca da rizikomeydana geldiğinde, Fon'un mevduat sahibine ait zararları, sigortabedeli nispetinde gidermesi gerekir. Fakat Tasarruf MevduatıSigortasında, bankanın sisteme girmesi ile Fon'a ve ilgili bakanlığadaha geniş yetkiler tanınmaktadır. Buna göre, özel <strong>hukuk</strong> sigortasındasigortacıya ait yetkilerin ötesinde, tasarruf mevduatlarını ödeyen Fon,mevduat sahipleri yerine geçerek, bankanın sigorta ettiren iflasınıisteyebilmektedir (TSMF Yön. m.16/ş). Bu da özel sigorta <strong>hukuk</strong>unayabancı bir kavramdır; sigortacının halefiyet ilkesi ile açıklanamaz 20 .Ayrıca, sigorta tazminatı ve tazminata hakim olan ilkeler esasalındığında, rizikonun gerçekleşmesi üzerine elde edilecek sigortatazminatının, sigorta değeri yahut ödenen primler nazara alınmadan 21sadece mali sektörde istikrarı sağlamak, bankalara olan güveni teminetmek amacıyla Bakanlar Kurulu tarafından tespit edilmesi de,Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ile kurulan ilişkinin sigorta olarakkabulünü engellemektedir.19Unsurlardan birinin eksikliği halinde bkz., Ulaş, s.10 vd.20Mal sigortalarına hakim olan ilkelerden "halefiyet ilkesi" için bkz., Bozer, A.,Sigorta Hukuku, Ankara 1981, s.106 vd.21Sigorta deşeri ve tazminatı için bkz., Bozer, s. 91 vd.
Öte yandan, bir bankanın Tasarruf Mevduatı Sigorta sisteminedahil olması açılmış ve açılacak bütün tasarruf mevduatlarınıkapsamına alan bir <strong>hukuk</strong>i ilişki kurulmasını sağlamaktadır.Dolayısıyla <strong>hukuk</strong>i ilişkide mevcut olan ve olmayan hiçbir tasarrufmevduatı somutlaştırılmamaktadır. Bunun iki bakımdan önemi vardır.Birincisi henüz mevcut olmayan tasarruf mevduatları bakımındanmüstakbel menfaatler korunmuş olmaktadır. ikincisi ise, tasarrufmevduatları ferdileştirilmediğinden, bu ilişki özel sigorta ilişkisiolarak kabul edilirse, bir "grup sigortası" olarak düşünülmesi gerekir.Müstakbel bir menfaatin sigortası mümkün olduğundan 22 birinciihtimal ilişkisinin sigorta olarak değerlendirilmesine engel olmazsa da,tazminat sigortaları bakımından "grup sigortası" yapılması mümkündeğildir. Bu sebeple, eğer bir sigorta söz konusu olacaksa, bankanınher bir tasarruf mevduatıTasarruf Mevduatı Sigortasının bir özel sigorta olduğunu savunanyazarlar, sigorta edilen menfaatten söz etmişlerse de; TasarrufMevduatı Sigortasına tabi olan tasarruuf mevduatı miktarı üzerindedurmuşlar, fakat buradaki menfaati somutlaştırmamışlardır 23 . ŞüphesizTasarruf Mevduatı sahibinin sigortalanabilir bir menfaati vardır. Zira"alacaklının menfaati" sigortalanabilir menfaat türlerindendir.Dolayısıyla tasarruf mevduatı sahibi, tasarrufunu Ticaret Kanunu veSigorta Genel Şartları çerçevesinde sigorta ettirebilir. Ne var ki birsigortadan söz edebilmek için, sadece sigortalanabilir bir menfaatinbulunması yetmez. Bundan başka yukarıda belirttiğim gibi, sigortasözleşmesinin taraflarının teşekkül etmesi ve bir sigorta sözleşmesiakdetmek hususunda iradelerin uyuşması gerekir. O halde TasarrufMevduatı Sigortasının Özel Hukuk anlamında gerçek bir sigorta olupolmadığını irdelerken tarafların bu hususta karşılıklı iradelerinin olupolmadığına da bakmak gerekir. Bu ilişkinin bir Özel Sigorta olduğunusavunan yazarların, bir mecburi ve otomatik sigortadan söz ettikleriniyukarıda belirtmiştik. Hal böyle olunca tarafların karşılıklı iradelerinegerek duyulmayan bir <strong>hukuk</strong>i ilişki söz konusudur. Özel SigortaHukukuna mahsus olmayan "otomatik sigorta" gibi bir kavramıkullanma mecburiyetinin doğması da bu sebepledir. Ne var ki bir<strong>hukuk</strong>i ilişkide hem tarafların irade beyanına gerek olmadığından,hem de hem de ilişkinin Özel Hukuka tabi bir akdi ilişki olduğundan22Sayhan, s.64.23TEKİNALP, s. 232; KARAYALÇIN, s. 305-306.
söz etmek mümkün değildir. Kaldı ki Bankalar Kanunu 67/3’üncümaddesi ile Yönetmeliğin 3/2’nci maddesinin açık hükmü karşısında"Bir bankanın sermayesinin %10 ve daha fazlasına sahip ortakları ileyönetim kurulu başkan ve üyelerine, genel müdür ve genel müdüryardımcılarına, kredi açmaya yetkili memurlarına, denetçilerine vebunların eş ve velayet altındaki çocuklarına ait, o bankadaki tasarrufmevduatları", kendileri isteseler dahi, tasarruf mevduatı sigortasınatabi değildir. Bankalar Kanunu ve Yönetmelikte "bankaların sigortaettirmek mecburiyeti"nden söz edilmiş ise de (Ban.K.m. 67/1;Yönetmelik m.3/3); yine Bankalar Kanunun Sigortaya tabi olacaktasarruf mevduatının tanımını yapmaya, miktarını ve buna ilişkin sairhususları belirleme yetkisinin Bakanlar Kuruluna ait olduğunu hükmebağlayan 67/2’nci maddesi ve aynı düzenlemeyi ihtiva edenYönetmeliğin 3/1 inci maddesinin lafzından, Tasarruf MevduatıSigortasının Kanunen ve tasarruf mevduatının varlığına bağlı olarakkendiliğinden doğan bir <strong>hukuk</strong>i ilişkidir. Kaldı ki bankanın primödeme borcunun doğması için de tasarruf mevduatının açılmasıyeterlidir. Şu halde Tasarruf Mevduatı Sigortası, bir Özel Sigortailişkisi değildir. Bilakis tasarruf mevduatını teşvik amacıyla öngörülenve devletin ekonomik mülahazalarla giriştiği tasarruf mevduatlarınıgaranti etme gereğinin bir tahakkuk şeklidir. Bu haliyle TasarrufMevduatı Sigortası bir tazminat müessesesi değil, bilakis bir garantimüessesesidir. Kaldı ki Tasarruf Mevduatı Sigortasınınöngörülmesinde, genel ekonomik mülahazalar, mevduat sahiplerininkorunması amacının ötesindedir.II) TASARRUF MEVDUATI SİGORTA FONU'NUN HUKUKİNİTELİĞİ VE ÖZELLİKLERİTasarruf Mevduatı Sigortasının irdelenmesi bakımından,önemli bir husus da bu <strong>hukuk</strong>i ilişkide bankaların karşısındaki tarafıoluşturan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun <strong>hukuk</strong>i durumudur.A) Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun Hukuki NiteliğiTasarı-uf Mevduatı Sigorta Fonu'nun Özel Sigorta Hukuku anlamındasigorta yapmaya yetkili bir kuruluş olmadığını yukarıda belirtmiştim.
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, tasarruf mevduatı sahiplerininBakanlar Kurulunca belirlenen miktarlar dahilinde"garanti" etmek görevi verilmiş olan bir kamu tüzel kişisidir. Busebeple Fon risk taşıyan , buna karşılık kar amacı taşımayan ve riskibaşka kuruluşlara dağıtma imkanı bulunmayan bir kamukuruluşudur 24 . Bu niteliğiyle Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu birİşletme içinde, işletme risklerini karşılamak üzere oluşturulan dahilifon (iç sigorta) niteliğinde de değildir 25 .B) Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun ÖzellikleriBakanlıkça hazırlanacak Fon yönetmeliği dahilinde TürkiyeCumhuriyet Merkez Bankası tarafından idare ve sevk olunan Fon,bankacılıkta güven ve istikrarı korumak ve bankaların malibünyelerini güçlendirmek, gerektiğinde yeniden yapılandırmak vebankalardaki tasarruf mevduatını sigorta etmek amacıyla, tüzel kişiliğihaiz olarak kurulmuştur.Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, sosyal kamu korumasıniteliğinde bir kamu <strong>hukuk</strong>u tüzel kişisidir. Bilindiği gibi, kamu<strong>hukuk</strong>u tüzel kişileri, kamu otoritesini temsil eden, kanunla veyakanunun açıkça verdiği yetkiyle kurulan tüzel kişilerdir. (Anayasam.123/III). Kuruluşu ve Fon tüzel kişiliği üzerinde devletin denetimi,kuruluş amacı yönünden kamu hizmeti görmesi, kendisinifeshedememesi; mahkeme kararıyla dağıtılmaması, sona ermesininancak bir kanunla olması, Fon'un sosyal kamu kurumu niteliğinde birkamu tüzel kişisi olarak nitelendirilmesini gerektirmektedir.Fon'un maksadı sadece tasarruf mevduatını güvence altınaalmak değildir (Bank.K.M.6S). Fon, öncelikle, bankacılıkta güven veistikrarı korumak, bankaların mali bünyelerini güçlendirmek,bankaları gerektiğinde yeniden ya-pılandırmak ve nihayetbankalardaki tasarruf mevduatını sigorta etmek maksadıyla tüzelkişiliği haiz olmak üzere kurulmuştur (Bank. K.m.65). Fon'un kuruluşamacı esas alındığında, mevduatın güvenceye bağlanması Fon'ungörevlerinden sadece bir tanesidir. Fon'un diğer görevleri nazaraalındığında, asıl fonksiyonunun hangisi olduğu tartışılabilir.24KARAYALÇIN, s. 304.25Bkz. KARAYALÇIN, s.304.
Fon'un idare ve temsili Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası'naaittir. Diğer bir ifadeyle idare ve temsil organı Türkiye CumhuriyetMerkez Bankasıdır. Merkez Bankası'nın idare ve temsil yetkisininsınırları bir yönetmelikle tespit edilmektedir. Bu yönetmeliği çıkarmakyetkisi Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı bulunduğu Bakanlıktadır.Bakanlık, çıkardığı bu yönetmelikte yaptığı bir değişiklikle, MerkezBankası'nın idare ve temsil yetkisini nasıl kullanacağını, bu yetkiyikullanacak kurulu ve kurulun nasıl oluşturulacağını belirtmiştir.Yönetmeliğin bu düzenlemesi Kanunun 65'inci maddesi ile MerkezBankası'na verilen idare ve temsil görevi ortadan kaldırılmamış,sadece Merkez Bankası'nın bu görevi yerine getirirken nasıldavranacağı ve iradenin oluşturulacağı kurulun nasıl oluşturulacağıbelirtilmiştir.
TÜRK HUKUKUNDA FATURA KAVRAMI VE HUKUKİMAHİYETİI. TÜRK HUKUKUNDA FATURA KAVRAMIDoç. Dr. Oğuz Kürşat Ünal *Fatura iktisadî faaliyetlerde en çok kullanılan. İspat <strong>hukuk</strong>ubakımından ticarî defterlerde olduğu gibi tacirin kendisinden sâdırolmamakla birlikte, kendi lehine ve aleyhine delil gücüne sahip birticarî belgedir. Fatura; bir taraftan ticari defterlerdeki kayıtların diğertaraftan fatura düzenlemenin sebebi olan akdî ilişkinin icrasınıntevsikine yarayan bir vesikadır.Fatura kelimesi menşe itibarıyla Latince olup, Fransızca’dafacture, Almanca’da factura ve İngilizce’de de invoice kelimeleriyleifade edilmektedir. Fransız Hukukunda fatura; akde mevzu teşkil edenmalların mahiyeti, vasıfları, miktarı, sıklet ve fiyatı hakkındamüfredatlı bir cetveldir" şeklinde tarif edilirken Alman Hukukunda;"bir malın müşterisine veya bir edimin alacaklısına, doğmuş olanborcun cins ve miktarı hakkında gönderilen yazılı bir beyan" şeklindetarif edilmektedir 26 . Amerikan <strong>hukuk</strong>unda ise fatura 27 , satılan bir malıncinsini, miktarını ve fiyatını bildirmek için satıcının alıcıya verdiği birbelgedir. Bu belge, alıcıya, komisyoncuya, emtiayı satın alana vebenzer kişilere; gönderilen veya nakledilen ticarî eşyanın miktarını,değerini veya fiyatını ve ilâve edilen masrafları ve varsa o malın satışıiçin yüklemeye veya sevke ilişkin notların belirtildiği ayrıntılı hesapraporu veya yazılı bir beyandır.Fatura; bir taraftan vergi mükelleflerinin kayıtlarının tevsikine,başka bir deyişle gelir ve giderlerini ispatlamaya ve böylece vergimatrahının tespitine, diğer taraftan fatura düzenlemenin sebebi olan*Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi26ARSLANLI, Halil,: Kara Ticaret Hukuku Dersleri, Umumi Hükümler, İstanbul1960, s.41.27A.B.D. Hukukunda faturaya ilişkin olarak yapılan benzer bir diğer tarife göre defatura; satış veya alış muamelelerinin ayrıntılarını gösteren belge olup ve bu belgealıcıya, komisyoncuya, emtiayı satın alana ve benzer kişilere gönderilen veyagönderilmiş olan ticari eşyanın fiyatı ve masrafları gibi ayrıntılarını ihtiva birlistedir (Black's Law Dictionary, St. Paul, Minn. USA., 1979, s.742).
akdî ilişkinin icrasının tevsikine yarayan bir vesikadır. Bu sebeptenfatura; hem özel <strong>hukuk</strong> hem vergi <strong>hukuk</strong>u hem de muhasebe <strong>hukuk</strong>ubakımından olduğu gibi fiyat kontrolü ve tüketicinin korunmasıbakımından da önemli bir belgedir 28 . Fatura ile ilgili konular, Türk<strong>hukuk</strong> mevzuatında Vergi Usul Kanununun m. 229 - 232 hükümleri ileTicaret Kanununun m. 23 ve 66 hükümlerinde düzenlenmiştir.Faturanın VUK'nda ve TK'nda düzenleniş biçimi gayesi ve sonuçlarıfarklıdır 29 . TK fatura ile ilgili hükümlerini, diğer vergi mükelleflerinenazaran daha fazla özen gösterme borcu olan (başka bir deyişlebasiretli bir iş adamı gibi hareket etme mükellefiyetinde olan) tacir veticarî işletmesini esas alarak düzenlemiş, buna karşılık VUK. vergiaçısından tacir olsun veya olmasın, bir ticarî işletmeyle ilgili olsun yada olmasın tüm vergi mükelleflerini göz önüne alarak düzenlemiştir.Bu bakımdan TK. hükümlerinin uygulama alanı VUK. hükümlerininuygulama alanına göre daha dardır.Türk Ticaret Kanununda fatura kavramı tarif edilmemiş, sadecetacir olmanın hükümleri arasında tacirin fatura tanzimi ile vermemükellefiyetini, faturanın mündericatının kabulünü ve faturaya itirazıdüzenleyerek, dolaylı olarak faturanın ispat kuvvetine değinilmiştir.Buna karşılık Vergi Usul Kanununun 229. madde hükmünde faturakavramı tarif edilmiş, diğer hükümlerde de faturanın şekli, nizamı vefatura kullanma mecburiyeti, fatura yerine geçen belgeler, fatura ileilgili usulsüzlük, kaçakçılık ve kaçakçılığa teşebbüs suç ve cezalarıdüzenlenmiştir.TK.m.23 hükmüne göre; "Ticarî işletmesi icabı bir mal satmışveya imal etmiş veyahut bir iş görmüş yahut bir menfaat temin etmişolan tacirden, diğer taraf kendisine bir fatura verilmesini ve bedeliödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir.Bir faturayı alan kimse, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içindemündericatı hakkında bir itirazda bulunmamışsa mündericatını kabuletmiş sayılır.Şifahen, telefon veya telgrafla yapılan mukavelelerin veyabeyanların muhtevasını teyit eden bir yazıyı alan kimse, aldığı tarihtenitibaren sekiz gün içinde bir itirazda bulunmamışsa teyit mektubunun28KARAYALÇIN, Yaşar (Muhasebe): Muhasebe Hukuku, Ankara 1988, s.66.29BALKIZ, Zeynel: Hukukumuzda Faturalar ve İspat Kuvveti, Manisa BarosuDergisi,1984, Y.3, S.11, s.8.
yapı lan mukaveleye ve beyanlara uygun olduğunu kabul etmişsayılır."Bu hükmün ilk iki fıkrası TK'nun münhasıran fatura mündericatıve ispat kuvveti ile ilgili olan tek hükümdür. Diğer hükümler isedolaylı olarak faturadan bahsetmektedir. Faturaya dolaylı olarakdeğinen TK.m.66 hükmü ,"Tacirlerin işletmeleriyle ilgili işlerdolayısıyla aldıkları mektup, yazı, telgraf, fatura, cetvel, senet gibivesika ve kâğıtlarla ödemelerini gösteren vesikaları ve yazdığımektup, yazı ve telgrafnamelerin kopyalarını ve mukaveleleri, taahhütve kefalet ve sair teminat senetleri ve mahkeme ilâmları gibi belgelerimuntazam bir tarzda dosya halinde saklamaları mecburidir" şeklindekiifadesiyle, faturanın ticarî defterlerindeki kayıtların mesnedinigösteren belge olduğunu ifade etmekte ve saklama mecburiyetinidüzenlemektedir. Bu hükme göre de fatura bir ispat vasıtasıdır.Ticaret Kanunu faturayı tarif etmemekte, buna karşılık faturanınbir ticarî işletme ile ilgili olarak tacirin;a- Bir mal satması,b- Bir mal imal etmesi,c- Bir iş görmesi,d- Bir menfaat temin etmesi,hallerinde karşı tarafa vermesi ve bedeli ödenmiş ise karşıtarafın talebi halinde bunun faturada gösterilmesi gereğini ve aldığıfaturaları muntazam bir tarzda dosya halinde saklama mecburiyetinive faturaya itiraz edip etmemenin hükümlerini düzenlemektedir.TK.m.23 f.1 hükmüne göre faturadan söz edilebilmesi için,taraflar arasında daha evvel bir akdî ilişkinin bulunması gereklidir. Builişki, satım, hizmet, istisna ve benzeri sözleşmelerden doğabilir.Fatura, sözleşmenin yapılması değil, yerine getirilmesi safhası ile ilgiliticarî bir belgedir 30 . Bu bakımdan da fatura akdin şartlarını tespit eden30ARKAN, Sabih: Ticarî İşletme Hukuku, İkinci Baskı, Ankara 1995, s.139;ÖZDEMİR, Necdet / KINACIOĞLU, Naci: Türk Ticaret Hukuku, Ankara, s.64 ;ARSLANLI, s.56; AYHAN, Rıza: Ticaret Hukukunun Genel Esasları, Ticariİşletme Hukuku, Ankara 1992, s.115.
değil 31 , tespit edilmiş olan şartların bir kısmını gösteren 32 ve bunlarıbelirli şartlarla tevsik eden 33 bir belgedir.Bu bakımdan ticarî bir belge olarak fatura, tacirin ticarîişletmesinin temel işlemlerini (bir mal satması, imal etmesi, bir işgörmesi ve bir menfaat temin etmesi gibi) belgelendiren, işlemlerinintakibini sağlayan, muhasebeleştirilen kayıtların tevsikinde, kazancınıvergilendirmesinde ve işlemlerini gerek maliyeye gerekse ihtilafhalinde işlem yaptığı kimselere karşı ispatta delil olarak kullanılan birtemel belge niteliğindedir.Vergi Mevzuatı açısından fatura, bir taraftan fatura vereninvergiye esas olacak gelirini ispatlayan (dolayısıyla tutmak zorundaolduğu defterlerin mesnedini teşkil eden), diğer taraftan fatura alanında giderini ispatlayan bir belgedir (VUK.m.229). Fatura VUK.bakımından da usulüne uygun olarak düzenlendiği sürece, vergimevzuatı uygulamasında vergiyi doğuran akdi ilişkinin ifasınıgösteren ve kayıtlara esas teşkil eden bir belgedir.VUK. m.229 hükmüne göre; "Fatura, satılan emtia veya yapılaniş karşılığında müşterinin borçlandığı meblâğı göstermek üzere,emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticarîbir vesikadır."Bu tarife göre her şeyden önce, faturanın sadece tacir tarafındanverilen bir belge olduğu anlaşılmaktadır. Aynı kanunun m.232 f.1hükmü tacir olmayanların da fatura verebileceğini belirtmektedir 34 .VUK.m.229 hükmündeki fatura tarifi, faturanın <strong>hukuk</strong>îmahiyetini tespitten uzak ve eksik bir tariftir. Çünkü, ilk olarak faturamüşterinin borçlandığı meblâğı gösterebildiği gibi, müşterininborcunu (satılan emtia veya yapılan iş bedelini) ödediğini degösterebilen bir yazılı belgedir 35 . Kanunî tarif ikinci olarak faturayıtüccara mahsus bir belge olarak tarif etmekte, müteakip maddelerdeise tacir olmayanların da fatura tanzim edebileceğini belirtmektedir.31POROY, Reha : Ticari işletme Hukuku, İstanbul 1987, s.108.32TK'na Göre Faturanın Kapsamı ve Şekli konusunda geniş bilgi için bkz. ÜNAL,Oğuz Kürşat : Türk Ticaret Kanununda ve Vergi Usul Kanununda Fatura ve İspatKuvveti, Ankara 1997, s.41-61.33Faturanın İspat Vasıtası Olma Özelliği konusunda geniş bilgi için bkz. ÜNAL,s.65-104.34Geniş bilgi için bkz. ÜNAL, s.62 vd.35Bkz. ÜNAL, s.16 vd.
Üçüncü olarak da kanunda, faturayı "ticarî bir vesika" olaraknitelendirilmektedir. Oysa Vergi Usul Kanunu m.229 hükmü, her nekadar tarifinde faturayı tacirin vereceği bir belge olarak göstermekteise de yine aynı kanunun 232 madde hükmü faturanın sadece taciremahsus bir belge olmadığını da hüküm altına almıştır. Bu husus "ticarîiş" kavramıyla bağdaşmaktadır. Zira ticarî iş kavramı da sadece tacireve onun ticarî işletmesine mahsus işleri değil, aynı zamanda taciriveya ticarî işletmesini ilgilendirsin yahut ilgilendirmesin Türk TicaretKanununda tanzim olunan her türlü muamele, fiil ve işleri dekapsayan bir kavramdır.Vergi mevzuatı bakımından fatura, fatura verenin yaptığı iş,hizmet veya sağladığı menfaat karşılığında elde ettiği geliri delillendirdiğigibi, faturayı alan şahıs da almış bulunduğu mal, hizmet veyamenfaat için giderini delillendirir. Başka bir ifadeyle fatura; faturayıalan ve veren için de ticarî işlemin ifa edildiğini ve faturayı alanınborcunun miktarını veya kapatılmış yahut açıkça beyan edilmiş isebedelinin ödendiğini gösterir. Bu bakımdan fatura ticarî defterlereyapılan kayıtların da mesnedidir.II. FATURA KONUSUNDA TİCARET HUKUKU VE VERGİHUKUKU İLİŞKİSİTK. ile VUK. düzenlemeleri fatura verme ve isteme zorunluluğuile fatura verme süresi (VUK.m.231 f.5) 36 yönlerinden farklı hükümlergetirmektedir. Bu bakımdan da TK. ile VUK. arasında çelişki olduğudoktrinde ileri sürülmektedir; Arkan, VUK.m.231 f.5 hükmününticaret <strong>hukuk</strong>u alanında geçerli olmadığı kanaatindedir 37 . Domaniç,TK.m.23 hükmü ile VUK.m.232 hükmünün hemahenk bulunmadığınıbelirtmektedir 38 . Tekinalp ise, Ticaret Hukuku ile Vergi <strong>hukuk</strong>uarasındaki çelişki sorununa değişik bir açıdan yaklaşmaktadır.Tekinalp'e göre; "her <strong>hukuk</strong> dalı amacına uygun kuralları koyar.Amaca bağlı kural koyma yetkisi mutlaktır. İki veya daha fazla <strong>hukuk</strong>dalının, aynı konu için, kendi amaçları yönünde kural öngördükleridurumlarda çelişki yoktur. Hatta inceleme derinlemesine yapılacak36Bkz. ARKAN, s.138.37ARKAN, s.138.38DOMANİÇ, Hayri (Fatura): Fatura ve İspat Kuvveti, BATİDER,1966 c.Ill, s.4,s.661.
olursa çelişki bir yana değişik kuralın bulunduğu bile ileri sürülemez.Sadece bir <strong>hukuk</strong>un diğerinin konusuna ve yetkisine müdahaleetmemek için açık bıraktığı noktada kendisine özgü ve amacını eldeetmeğe yarayan bir kural getirdiği görülür." 39 .Her <strong>hukuk</strong> dalının kendine özgü bir takım müesseseleri vekavramları vardır. Bu müessese veya kavram aynı kelimelerlebelirtilmekle birlikte anlamları farklı da olabilir. Meselâ özel <strong>hukuk</strong>tavar olan sermaye, gelir, kâr, tacir, konut ve fatura gibi kavramlar vergi<strong>hukuk</strong>unda da söz konusu olmakla birlikte farklı anlamlardakullanılmakta 40 , <strong>hukuk</strong>î nitelikleri farklı olmakta ve değişik hüküm vesonuçlar doğurmaktadır. Bunlar özel <strong>hukuk</strong>la vergi <strong>hukuk</strong>u arasındakiilişkiyi göstermektedir.Vergi <strong>hukuk</strong>u özel <strong>hukuk</strong>la üç şekilde ilişki kurmaktadır 41 ,1. Vergi <strong>hukuk</strong>u, özel <strong>hukuk</strong>a doğrudan doğruya atıf yapar.2. Vergi Hukuku ile özel <strong>hukuk</strong> ilişkisi dolaylı olabilir. Birmüessese veya kavram iki <strong>hukuk</strong> dalından birisinde olmayıp diğerindeayrı bir tanıma bağlanmış olabilir.3. Vergi <strong>hukuk</strong>u özel <strong>hukuk</strong>un kavramlarını alarak onudeğiştirmekte ve kendine uydurmaktadır.Birinci halde özel <strong>hukuk</strong> kuralları tartışmasız uygulanacaktır.İkinci halde ise, ilgili konuya ilişkin hüküm bulunmayan <strong>hukuk</strong> dalıdiğerine kendi bütünlüğü içinde başvurarak, kıyasen uygulama sözkonusu olacaktır. Son halde ise artık uygulanacak kural vergi <strong>hukuk</strong>ukuralı haline gelmektedir. Özel <strong>hukuk</strong> kuralının uygulama alanıkalmamaktadır. İşte TK.m.23 hükmü ile VUK.m.229-235 hükümleriarasındaki ilişki söz konusu ettiğimiz sonuncu ihtimalle ilgilidir.Başka bir değişle bu halde her kanun kendi kuralını, kendisine özgüanlamıyla, kendi amacına uygun olarak kullanır.39TEKİNALP, Ünal (Vergi): Ticaret Hukuku ile Vergi Hukuku Arasında ÇelişkiSorunu, İktisat Maliye Dergisi,1976, c.23,5.1, s.29; ŞANVER, Salih: TicaretHukuku ve Vergi Hukuku; İktisat ve Maliye Dergisi, C.XXlll, sa.1, Y.1976, s.21vd.40Vergi <strong>hukuk</strong>çuları doktrinde bu hususu vergi <strong>hukuk</strong>unun özerkliği konusu ile ilgiliolarak tartışmaktadırlar. Vergi Hukukunun özerkliği konusunda geniş bilgi içinbkz. KIRBAŞ, Sadık : Vergi Hukuku, Temel Kavramlar İlkeler ve Kurumlar,Ankara 1996, s.25vd.41KIRBAŞ, s.31 ; ŞANVER, s.22.
Bu bakımdan kanatimizce TK.m.23 ile VUK.m.229-235 hükümleriarasındaki fark da bir çelişki değildir. VUK. temel amacı vergitoplanmasıdır. Bunun gerçekleşebilmesi için, tacir olsun veya olmasınvergi mükelleflerinin gelir ve giderlerini tevsik edecek belgelereihtiyaç vardır. Bu bakımdan VUK. vergi mükelleflerinin fatura almave verme zorunluluğunu hüküm altına almaktadır. Maliye yönündensatışların faturalı olarak yapılması çok önemlidir 42 . Yoksa amaç TK.hükmünü değiştirmek veya TK. hükümlerine muhalif hükümlerkoyarak çelişki yaratmak değildir. Ticaret Kanunumuz ise özellikleTK.m.23 hükmünü tacir olmanın hükümleri başlığı altındadüzenleyerek tacir dışında kalan vergi mükelleflerine müdahaleetmemektedir. Konunun düzenlenmesini özel hükümlere bıraktığıgörülmektedir. Bu bakımdan tacir sıfatını haiz olmayan veya ticarîişletmesi icabı olmadan bir mal satmış veya imal etmiş veyahut bir işgörmüş yahut bir menfaat temin etmiş olan gerçek kişi tacirindüzenledikleri faturalar Ticaret Kanunu hükümlerine değil, VUK.hükümlerine tâbidir. TK.m.21 hükmünün düzenlediği istisnaîdurumlar bunun örneğini teşkil eder.III. TÜRK HUKUKUNDA FATURANIN HUKUKİ MAHİYETİTicaret Kanunu ve Vergi Usul Kanununun fatura ile ilgilihükümleri, faturanın <strong>hukuk</strong>î mahiyetini açıklayamamaktadır.Doktrinde de faturanın <strong>hukuk</strong>î mahiyeti derinlemesineincelenmemiştir. Fatura tanziminin <strong>hukuk</strong>î sonuçları Ticaret Kanunuve Vergi Usul Kanunu bakımından farklıdır. Bu sebepten her iki kanuniçin faturanın <strong>hukuk</strong>î mahiyetleri de, benzer özellikleri olmasınarağmen farklıdır.Kara Ticaret <strong>hukuk</strong>unda fatura ile ilgili hükümlerinuygulanmasının; her iki tarafın tacir olması ve faturanın gerekverilmesinin gerekse alınmasının tarafların ticarî işletmeleriyle ilgiliolması şartına bağlıdır.Deniz Ticaret Hukukunda ve Sigorta <strong>hukuk</strong>unda da faturabenzer mahiyettedir ve deniz ticaretine veya sigorta akdine konu olanmalı, miktarını ve bedelini tevsike yarayan bir vesika olaraknitelendirilmektedir (TK. m.1147,1150,1154,1157,1208,1443).42KIZILOT, Şükrü : Vergi Usul Kanunu ve Uygulaması, Ankara 1994, C.2, s.1895.
Vergi mevzuatı bakımından faturanın <strong>hukuk</strong>î mahiyeti, sadecemükelleflerin vergi matrahlarının tespitinde gelir ve giderleriyle ilgilikayıtlarının tevsikine ve vergi kaçaklarının önlenebilmesi içinpiyasadaki para ve mal hareketlerinin kontrolüne yardımcı olacak delilvasfına haiz bir ticarî belgedir. Vergi mevzuatı bakımından faturaverenin vergi mükellefi olması yeterlidir. Tarafların her ikisinin vergimükellefi olması gerekmediği gibi, fatura taraflarının tacir ve tacirinticarî işletmesiyle ilgili olması da zarurî değildir. Fatura; vergimükelleflerinin kayıtlarının tevsikine, başka bir deyişle gelir vegiderlerini ispatlamaya ve böylece vergi matrahının tespitine yarayanbir vesikadır.Gerek Vergi mevzuatı gerekse Ticaret Hukuku bakımındanfaturadan söz edilebilmesi için, taraflar arasında daha evvel satım,hizmet, istisna sözleşmeleri gibi bir akdî ilişkinin bulunmasıgereklidir. Fatura, akdin yerine getirilme (ifa) safhası ile ilgili ticarî birbelge 43 olduğundan akdin şartlarını tespit eden değil 44 , tespit edilmişolan şartların bir kısmını gösteren 45 ve akitle karşılıklı olarakborçlanılan edimlerin kısmen veya tamamen ifa edildiğini veyaedilmediğini ve bazı şartlarda da tarafların temerrüdünü tevsik eden 46bir belgedir.Faturanın <strong>hukuk</strong>î mahiyetini tespitte, belgeyi tek birmüesseseyle açıklamak mümkün olmadığı gibi, her faturaya da aynı<strong>hukuk</strong>î mahiyeti tanımak da doğru değildir. Diğer taraftan faturanın<strong>hukuk</strong>i mahiyeti, faturayı tanzim eden tacir ve adına fatura tanzimedilen tacir için farklı olabildiği gibi, adına fatura tanzim edilen tacirolmaları için de farklıdır.A. Tanzim Eden Tacir İçin Faturanın Hukuki MahiyetiFatura, düzenlenmesine sebep olan akdî ilişkiden farklı olaraktaraflardan yalnızca birisi tarafından tanzim ve imza olunan birbelgedir. Bu bakımdan faturayı tanzim edenin iradesini açıklamaklabirlikte, adına tanzim olunanın iradesini açıklamaktan uzaktır.43Bkz. ARKAN, s.139; ÖZDEMİR / KINACIOĞLU, s.64; ARSLANLI, s.56;AYHAN, s.115.44POROY, s.108.45Bkz. ÜNAL,s.41 vd.46Bkz. ÜNAL,s.65-104.
Fatura normal olarak tanzim eden aleyhine yazlı delillerdendir.Zira bu halde fatura ispat <strong>hukuk</strong>u bakımından senet mahiyetindedir vekatî delil teşkil eden yazılı ispat vasıtası durumundadır. Bu bakımdanfaturayı tanzim eden için, söz konusu belgeyi ispat <strong>hukuk</strong>u yönündenaleyhine kullanılabilecek bir senet olarak nitelendirmek mümkündür.Söz konusu ettiğimiz senet tabiri, <strong>hukuk</strong>i işlemin geçerlik şartı olanyazılı şekil değil, bir ispat vasıtası (şekli) olarak kullanmaktayız.Burada tarafların her ikisinin de tacir olup olmamasının bir farkıyoktur. Zira senet, bir kimsenin vücuda getirdiği (veya getirttiği) vekendi aleyhine delil teşkil eden yazılı belgedir ve açıklanan iradebeyanını gösterir 47 .Buna karşılık, bir kimsenin düzenlemiş olduğu belgenin kendilehine (senet) delil sayılması kural olarak mümkün değildir 48 . Ticarîdefterlerin sahibi lehine delil olması (TK.m.85) bu kuralın bir istisnasıolduğu gibi, fatura da belirli şartlar altında bu kuralın bir diğeristisnasını teşkil eder. Şöyle ki, fatura adına düzenlenen tarafındandefterlerine kaydedilir veya delil olarak faturaya dayanılır yahutbunlara benzer bir şekilde adına düzenlenen tarafından faturamuhteviyatı zımnen kabul edilirse veya TK.m.23 hükmününuygulanabildiği 49 hallerde de faturayı alan kimse (tacir) 8 gün içindefatura muhteviyatına itiraz etmezse, adına fatura düzenlenen tacirin deiradesini açıklayıcı bir niteliğe sahip olur. Zira bu halde faturayı alantacir de fatura mündericatını kabul etmiş sayılır. Aksi takdirde faturaTK.m.23 hükmü anlamında bir karine doğurmaz. Ayrıca akdi ilişkinintaraflarından birisince tanzim ve imza olunan fatura ister itiraz edilmişisterse kabul edilmiş olsun, ne akdin hazırlık ve müzakere safhasını ne47Usulün, senede bağlı olan her türlü iddiaya karşı ileri sürülecek savunmalarıntanıkla ispatını yasaklayan 290. maddesinde anılan senetler, davalı ile davacıarasındaki bir <strong>hukuk</strong> münasebetini belgelendirmek üzere düzenlenmiş ve sözüedilenlerden biri tarafından öbürüne yöneltilmiş yahut sözü edilenlerce birbirlerinekarşılıklı olarak yöneltilmiş irade beyanlarını kapsayan kâğıttır." [HGK. 18.9.1963,T/10-27 (KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 1990, C.ll s1632,dipnot 814)].48KURU, s.1427.49Tarafların tacir olduğu, taraflar arasında muteber bir temel borç ilişkisininbulunduğu, faturanın şekil şartlarına uygun olarak düzenlendiği, tanzim edilenegönderildiği, itiraza uğramadığı, tarafların defterlerine geçirildiği hallerdeTK.m.23 hükmünün faturaya tanıdığı karine söz konusudur (Bkz ÜNAL, s.73-106).
icap ve kabulü, ne de bir akdin kurulduğunu göstermez. Çünkü faturaakdin ifası ile ilgilidir 50 .B. Adına Tanzim Edilen Tacir İçin Faturanın Hukuki Mahiyetia- Tacir Tarafından Kabul Edilmiş veya İtiraza Uğramamış Açıkve Kapalı Faturanın Hukuki Mahiyeti.Adına fatura tanzim edilen tarafından sarahaten veya zımnen kabuledilmiş faturanın, açık veya kapalı fatura olmasına göre de faturalardeğişik <strong>hukuk</strong>î niteliği haizdir.Kapalı fatura 51 , taraflar arasındaki karşılıklı edimlerin ifa edildiğinigösteren bir belgedir. Başka bir deyişle fatura verenin sattığı malıteslim ettiğini veya taahhüt ettiği malı ürettiğini ve teslim ettiğiniyahut taahhüt ettiği hizmeti gördüğünü ve bunların bedelini kabzettiğini ifade eden bir belgeyi ifade ederken, fatura alanın da karşıedimi olan, satın aldığı veya üretimini talep ettiği malı teslim aldığınıyahut talep ettiği hizmeti kabul ettiğini ve bedelini de ödediğini50Domaniç 'e göre de "bir akdin icra safhasına taallik eden fatura, mutlaka mevcutve evvelce tamamlanmış bir anlaşmaya dayalı olması gerektiğinden, bir icap biledeğildir. Kaldı ki icabı reddetmemek kabul niteliğinde de değildir, BK.m.3-5(DOMANİÇ, s.192-193).5121.12.1948 tarih ve 6 Nolu Ankara Ticaret Odası'nın teamül kararı (AnkaraTicaret Odası Teamül kararları, Ankara 1968, s.7)na göre; "ticarethane tarafındansatışı yapılan mallara ait fatura muhteviyatı alıcı tarafından ödendiğinde, bayitarafından faturanın altına damga pulu yapıştırılarak tarih, ticarethane klişe veyamührü ile birlikte sal9hiyattar olan tarafından imza edilerek pul iptal olunur. Buşekildeki faturaya bedeli alınmış (kapanmış, akide edilmiş) fatura denir. Bedelialınmıştır kaydını ihtiva etmeyen faturada damga pulu üzerine ticarethane klişeveya mührü ve salahiyetli olanın imzası mevcut olduğu takdirde, bu kaydınmevcut olmaması bir hüküm ifade etmez. Yani fatura bedeli ödenmiş, kapanmışakide edilmiş sayılır." Yargıtay da birçok kararında kapalı faturanın bedelinödendiğine karine teşkil edeceğine dair kararlar vermiştir [Yarg. TD. 29.6.1972,E.1975l2970, K. 1972l3256 (ÖZER, Yılmaz / DOĞAN, A. Abdullah / ARICA, M.Nadir: Vergi Hukukunda Belgeler, Ankara 1996, s.30); Yarg. 1 t. Yarg. HD.19.9.1988 gün ve E.772, K.5036 ; Yarg.11. HD. 20.3.1989 gün ve E.4791, K.1476;Yarg. 11. HD. 28.5.1990 gün ve E.4074, K.4311; Yarg. 11. HD. 18.9.1990 gün veE.5261, K.5579; Yarg.11. HD. 24.5.1984 gün ve E.1984, K.2132 (DO¦ANAY,İsmail : Ticari Alım ve Satım Akdi ve Nevileri, Ankara 1993, s.41, dipnot80,81,82,83]. Yarg.ll. HD. 18.9.1990 gün ve E.1990 /5178, K.1990/ 5570 (ERİŞ,Gönen, Madde Açıklamalı - En Son içtihatlı Türk Ticaret Kanunu, 2. bası, Adana1992,1. cilt, s.245)].
gösteren makbuz niteliğindedir. Görüldüğü gibi bu faraziyede faturakarşılıklı edimlerin ifa edildiğini, dolayısıyla akdî ilişkiden doğanborçların sona erdiğini gösteren bir makbuz mahiyetindedir. Adınafatura tanzim edilen için aynı zamanda bir ödeme makbuzudur.Faturanın fatura alan tarafından sarahaten veya zımnen kabuledildiği yahut TK.m.23 hükmüne göre fatura münderecatına itirazedilmediği hallerde açık fatura 52 ise; kapalı faturada olduğu gibi faturatanzim edenin; sattığı malı teslim ettiğini veya taahhüt ettiği malıürettiğini ve teslim ettiğini yahut taahhüt ettiği hizmeti gördüğünü,adına fatura tanzim edilenin de karşı edimi olan; satın aldığı veyaüretimini talep ettiği malı teslim aldığını yahut talep ettiği hizmetikabul ettiğini gösteren makbuz niteliğindedir. Bu faraziyede açıkfatura fatura tanzim edenin akitten doğan borcunu ifa ettiğini gösterenmakbuz niteliğinde olmasına rağmen, faturayı alan için artık birödeme makbuzu mahiyetine haiz değildir. Aksine semeni ödemeborcundan dolayı temerrüde düştüğünü gösteren ve tevsik eden birbelgedir.b. Tacir Tarafından Kabul Edilmemiş veya İtiraza Uğramış AçıkVe Kapalı Faturanın Hukuki Mahiyeti.Adına fatura tanzim edilen tarafından sarahaten veya zımnenkabul edilmemiş yahut TK.m.23 hükmüne göre tacir tarafındanmünderecatına itiraz edilmiş açık veya kapalı fatura ise, artık ne faturatanzim eden ne de adına fatura tanzim edilen için akdin kısmen veyatamamen ifasını gösteren yahut temerrüdü tevsik eden veyahut taraflararasındaki akdi ilişkinin şartlarını gösteren bir belge özelliği yoktur.Bu halde fatura, tanzim eden aleyhine kullanılabilen bir senet(delil)ten öteye geçemez.5221.12.1948 tarih ve 6 Nolu Ankara Ticaret Odası'nın teamül kararı (AnkaraTicaret Odası Teamül kararları, Ankara 1968, s.7)na göre pulun faturanın üstkısmına yapıştırılarak imzalanması halinde açık fatura söz konusu olmaktadır. ".Yargıtay'a göre de "Açık fatura düzenlenmesi, satışın veresiye yapıldığınakarinedir" [... Açık fatura borcun ödenmediğini gösterir. Böyle bir faturanındavalıya tebliğ edilip onun da itiraz etmemesi halinde satış bedelinin ödendiğinidavalı taraf kanıtlamak zorundadır (ll.HD. 2.3.1988 gün,1988/6471 E.,1988/1267K. (ERİŞ, s.239)].
c. Adına Tanzim Edilen Tacir Olmayanlar İçin Faturanın HukukiMahiyetiTacir olmayanlara verilen faturanın <strong>hukuk</strong>î niteliğinin ve ispatgücünün ne olacağı konusuna gelince; bize göre fatura, delilsistemimiz içinde adına fatura tanzim edilenin aleyhinekullanılabilecek yazılı delillerden(senetlerden) birisi değildir. Çünkü,aleyhine delil olacak yazılı deliller kişinin kendisinden sâdır olmuş veonun iradesini yansıtan ve tevsik eden belgelerdir. Bu bakımdanfaturayı alan tacir olmayan kimse, faturaya kendisi, faturayı tanzimeden aleyhine yazılı delil olarak kullanabilirse de, aynı fatura kendialeyhine yazılı delil olarak kabul edilemez. Onun için olsa olsa birdelil başlangıcıdır ve başka delillerle pekiştirilmesi gereklidir. Bunakarşılık TK.m.23 hükmü istisnaî olarak; sadece tacirler arasındageçerli olmak üzere faturaya aksi yazılı delille kanıtlanabilen kanunîbir karine tanımıştır. Tacir olmayanlar için bu karine geçerli değildir.TK.m.23 hükmüne göre, talep halinde fatura düzenlemekmecburiyetinde olan kişi tacirdir. Çünkü TK.m.23 f.1. hükmü "Ticarîişletmesi icabı bir mal satmış veya imal etmiş veyahut bir iş görmüşyahut bir menfaat temin etmiş olan tacirden, diğer taraf kendisine birfatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturadagösterilmesini isteyebilir" ifadesiyle fatura tanzim edecek olankimsenin tacir sıfatını açıkça belirtmekte, buna karşılık adına faturatanzim edilecek olan kişinin tacir olmasını şart koşmamaktadır.Kanunun bu ifade tarzından çıkarılacak ilk sonuç, tacir sıfatınıtaşımayan yahut tacir olmakla birlikte ticarî işletmesiyle ilgili bir işyahut hizmet görmeyen kimselerin düzenledikleri faturaların TK m.23hükmüne tâbi olmayacağıdır. Ayrıca, tacir, tacir olmayan şahısların datalebi üzerine fatura vermek zorundadır. Doktrinde bu konuda birtartışma söz konusu değildir 53 .Doktrindeki tartışma faturaya ilişkin TK.m.23 f.2 hükmünündüzenlediği kanunî karinenin hüküm ifade edebilmesi için karşıtarafında tacir olup olmaması gerektiği konusundadır. Kabul edileceksonuca göre de adına tanzim edilen için faturanın <strong>hukuk</strong>i mahiyetiTK.m.23 anlamında farklı olacaktır.53AYHAN, s.115; POROY, s.107,108; DOĞANAY, s.49.
Karayalçın, TK.m.23 hükmünün tacir sıfatının sonuçlarıarasında düzenlendiği gerekçesi ile, TK.m.23 hükmününuygulanabilmesi için faturayı hem gönderenin hem de gönderilenintacir olmaları gerektiği kanaatindedir 54 . Birsel de, benzer gerekçelerlehükmün tacirler arasında uygulanabileceği görüşünde olduğu gibiArkan da "her ne kadar TK.m. 23 f.2 hükmünde faturayı alanın tacirsıfatına sahip olması gerektiği açıkça belirtilmemişse de, bir yandanTK.m23/II'nin tacir olmanın hükümlerini düzenleyen maddelerarasında yer almakta olduğu, diğer yandan tacir sayılmayan kişilerinfaturaya sekiz gün içinde itiraz etmek gibi ağır bir yükümlülüğe tabitutulmasının hakkaniyet ve menfaatler durumuna uygun düşmeyeceğidikkate alınarak, bu hükmü sadece tacirler hakkında uygulamak dahaisabetli olur" kanaatindedir 55 .Buna karşılık Poroy ise söz konusu hükmün, "niteliği itibarıyla,tacir sıfatının nimetleri arasına konulması gerektiği ve 23. maddeninyeri, karşı tarafın da tacir olmasını gerektirmediği gibi maddemetninden de bu sonuca varmanın mümkün olmayacağı gerekçesiyle,tacir sıfatının bu konuda rol oynamayacağının kabulü gerektiği"görüşündedir 56 . Doğanay da, faturayı düzenleyen tacirin yaptığı satışınuzun bir süre muallâkta kalıp kesinleşmemiş olması ticarî istikrarınısarsacağı, ve Kanun aksini isteseydi TK.m.20 hükmünde olduğu gibi"tacirler arasında" deyimini kullanırdı gerekçeleriyle aynı kanaatevarmıştır 57 . Ayrıca Arslanlı, İmregün, Arseven de; TK.'nun faturayailişkin hükmünün faturayı alan şahsın tacir sıfatına bakılmaksızınuygulanabileceği görüşündedir 58 . Erem de " her ne kadar bu kaide tacirsıfatının neticeleri arasında yer almış ise de, lâfzı ve ruhu itibarıylamezkûr hükmü tacir sıfatının <strong>hukuk</strong>î neticelerinden, yani tacirinhaklarından veya mükellefiyetlerinden addetmeye imkân yoktur"kanaatiyle 59 aynı görüşü paylaşmaktadır.54KARAYALÇIN, Yaşar (Ticaret): Ticaret Hukuku, 1. Giriş- Ticari İşletme, s.119,223; KARAYALÇIN (Muhasebe), s.66; Benzer görüş için bkz. SENGİR, Turgut/TARAY, Haydar: Ticari Satışlarda İspat Vasıtalarından Fatura, İstanbul BaroDergisi, c.42, Y.1968, sa.1-2, s.3.55ARKAN, s.139.56POROY, s.107,108.57DOĞANAY, s.50,51.58ARSLANLI, s.42; İMREGÜN, Oğuz: Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, Bursa1994, s.57; ARSEVEN, Haydar: Ticaret Kanunun Getirdiği Yenilikler, İstanbul1960, s.7.
Biz ise Karayalçın, Arkan ve Birsel'in görüşlerine katılıyoruz.Çünkü, basiretli bir iş adamı gibi hareket mükellefiyetinde olan taciriçin TK.m.23 hükmü normal bir sonuçtur. Buna karşılık tacirolmayanlar için TK.m.23 f.2 hükmü ağır bir külfet doğuracaktır. Buhüküm bir taraftan fatura gönderene ve alana tanınan nimet olduğugibi diğer taraftan fatura alan ve hatta veren için de bir külfettir.Kanaatimizce Ticaret Kanunumuzun sistemi, faturayı veren ve alankimselerin tacir olduğu hallerde TK.m.23 hükmünün uygulanacağınıöngörmektedir. Madde başlığı da bunu tevsik etmektedir. Bubakımdan adına fatura tanzim edilen kişi için faturanın <strong>hukuk</strong>i niteliği,fatura tanzim eden aleyhine kullanılabilecek bir senet mahiyetindedir.Fatura tanzim eden tarafından, adına fatura tanzim edilen tacirolmayan kişiler aleyhine bir senet teşkil etmez. Onun için olsa olsa biryazılı delil başlangıcıdır.SONUÇFatura ticarî işlerde en çok kullanılan vesikalardan birisidir.Fatura; bir taraftan vergi mükelleflerinin kayıtlarının tevsikine, diğertaraftan fatura düzenlemenin sebebi olan akdî ilişkinin icrasınıntevsikine yarayan bir vesikadır. Fatura VUK. m.229-232 hükümleri ileTK.m.23 ve 66 hükümlerinde düzenlenmiştir. VUK.'nda ve TK.'ndadüzenleniş biçimi, gayesi ve sonuçları farklıdır. TK. fatura ile ilgilihükümlerini, diğer vergi mükelleflerine nazaran daha fazla özen veihtimam gösterme borcu olan tacir ve ticarî işletmesini esas alarakdüzenlemiş, buna karşılık VUK. vergi açısından tacir olsun veyaolmasın, bir ticarî işletmeyle ilgili olsun ya da olmasın tüm vergimükelleflerini göz önüne alarak düzenlemiştir. Bu bakımdan TK.hükümlerinin uygulama alanı VUK. hükümlerinin uygulama alanınagöre daha dardır.Ticaret Kanunumuz faturayı tarif etmemekte, buna karşılıkfaturanın bir ticarî işletme ile ilgili olarak tacirin; a. Bir mal satması,59EREM, Turgut S.: Ticaret Hukuku Prensipleri, c.l, Ticari İşletme, İstanbul 1962,s.106, dipnot 46; Erem'e göre "kanun yazı TK.m23'de "faturayı alan tacir" değil,fakat tahsisen "faturayı alan kimse" ibaresini kullanmış olmasına göre buhükümden doğan netice yalnız tacire değil, herkese raci olmak icap eder" (EREM,s.107, dipnot 47); Karayalçın ise; Tacir olmanın hükümlerini tanzim edenmaddelerden biri olan TK.m.23 deki "faturayı alan kimse" den "faturayı alantacir"in anlaşılması icap eder [KARAYALÇIN, (Ticaret), s.149].
. Bir mal imal etmesi, c. Bir iş görmesi, d. Bir menfaat temin etmesi,hallerinde karşı tarafa vermesi ve bedeli ödenmiş ise karşı tarafıntalebi halinde bunun faturada gösterilmesi gereğini ve aldığı faturalarımuntazam bir tarzda dosya halinde saklama mecburiyetini ve faturayaitiraz edip etmemenin hükümlerini düzenlemektedir.Ticarî bir belge olarak fatura, tacirin ticarî işletmesinin temelişlemlerini (bir mal satması, imal etmesi, bir iş görmesi ve bir menfaattemin etmesi gibi) belgelendiren, işlemlerinin takibini sağlayan,muhasebeleştirilen kayıtların tevsikinde, kazancını vergilendirmesindeve işlemlerini gerek maliyeye gerekse ihtilaf halinde işlem yaptığıkimselere karşı ispatta delil olarak kullanılan bir temel belgeniteliğindedir.VUK. m.229 hükmüne göre; "Fatura, satılan emtia veya yapılaniş karşılığında müşterinin borçlandığı meblâğı göstermek üzere,emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticarîbir vesikadır." Aynı kanunun m.232 f.1 hükmü tacir olmayanların dafatura verebileceğini belirtmektedir. Söz konusu tarif, faturanın <strong>hukuk</strong>îmahiyetini tespitten uzak ve eksik bir tariftir. Çünkü, fatura müşterininborçlandığı meblâğı gösterebildiği gibi, müşterinin borcunu (satılanemtia veya yapılan iş bedelini) ödediğini de gösterebilen bir yazılıbelgedir. Ayrıca VUK. faturayı tüccara mahsus bir belge olarak tarifetmekte, müteakip maddelerde ise tacir olmayanların da fatura tanzimedebileceğini belirtmektedir.TK. ve VUK'nun fatura ile ilgili hükümleri, faturanın <strong>hukuk</strong>îmahiyetini açıklayamamaktadır. Doktrinde de faturanın <strong>hukuk</strong>îmahiyeti derinlemesine incelenmemiştir. Fatura tanziminin <strong>hukuk</strong>îsonuçları Ticaret Kanunu ve Vergi Usul Kanunu bakımından farklıdır.Bu sebepten her iki kanun için faturanın <strong>hukuk</strong>î mahiyetleri de, benzerözellikleri olmasına rağmen farklıdır. Faturanın <strong>hukuk</strong>î mahiyetinitespitte, belgeyi tek bir müesseseyle açıklamak mümkün olmadığıgibi, her tür faturaya da aynı <strong>hukuk</strong>î mahiyeti tanımak da doğrudeğildir. Çünkü fatura, düzenlenmesine sebep olan akdî ilişkiden farklıolarak taraflardan yalnızca birisi tarafından tanzim ve imza olunan birbelgedir. Bu bakımdan faturayı tanzim edenin iradesini açıklamaklabirlikte, adına tanzim olunanın iradesini açıklamaktan uzaktır. Buanlamıyla fatura, tanzim eden için ispat <strong>hukuk</strong>u bakımından aleyhinedelil olabilen bir senet mahiyetindedir. Ancak faturanın bu özelliğiadına tazim edilen için yoktur ve onun aleyhine delil olabilecek bir
özellik taşımaz. Buna karşılık söz konusu fatura adına düzenlenentarafından kullanılır (defterlerine kaydedilir veya delil olarak faturayadayanılır yahut bunlara benzer bir şekilde adına düzenlenen tarafındanfatura muhteviyatı zımnen kabul edilirse) veya TK.m.23 hükmününuygulanabildiği hallerde de, adına fatura düzenlenenin de iradesiniaçıklayıcı bir niteliğe sahip olur ve yazalı delil (senet) özelliği taşır.Bu halde fatura her iki taraf için de makbuz niteliğindedir. İtirazauğramış bir fatura adına tanzim edilen aleyhine herhangi bir <strong>hukuk</strong>înetice doğurmaz. Akdi ilişkinin taraflarından birisi tarafından tanzimve imza olunan fatura ister itiraz edilmiş olsun isterse kabul edilmişolsun, ne akdin hazırlık ve müzakere safhasını ne icap ve kabulü, nede bir akdin kurulduğunu göstermez. Çünkü fatura akdin ifası ileilgilidir.Adına fatura tanzim edilen tarafından sarahaten veya zımnenkabul edilmiş faturanın, açık veya kapalı fatura olmasına göre defaturalar değişik <strong>hukuk</strong>î niteliği haizdir. Kapalı fatura, taraflararasındaki karşılıklı edimlerin ifa edildiğini gösteren bir belgedir.Başka bir deyişle fatura verenin sattığı malı teslim ettiğini veyataahhüt ettiği malı ürettiğini ve teslim ettiğini yahut taahhüt ettiğihizmeti gördüğünü ve bunların bedelini kabz ettiğini ifade eden birbelgeyi ifade ederken, fatura alanın da karşı edimi olan, satın aldığıveya üretimini talep ettiği malı teslim aldığını yahut talep ettiğihizmeti kabul ettiğini ve bedelini de ödediğini gösteren makbuzniteliğindedir. Açık fatura ise, kapalı faturada olduğu gibi faturatanzim edenin; sattığı malı teslim ettiğini veya taahhüt ettiği malıürettiğini ve teslim ettiğini yahut taahhüt ettiği hizmeti gördüğünü,adına fatura tanzim edilenin de karşı edimi olan; satın aldığı veyaüretimini talep ettiği malı teslim aldığını yahut talep ettiği hizmetikabul ettiğini gösteren makbuz niteliğindedir. Bu faraziyede açıkfatura, fatura tanzim edenin akitten doğan borcunu ifa ettiğini gösterenmakbuz niteliğinde olmasına rağmen, faturayı alan için artık birödeme makbuzu mahiyetine haiz değildir. Aksine semeni ödemeborcundan dolayı temerrüde düştüğünü gösteren ve tevsik eden birbelgedir. Adına fatura tanzim edilen tarafından sarahaten veya zımnenkabul edilmemiş yahut TK.m.23 hükmüne göre tacir tarafındanmündericatına itiraz edilmiş açık veya kapalı fatura ise, adınadüzenlenenin aleyhine herhangi bir <strong>hukuk</strong>î sonuç doğurmaz. TK.m.23hükmünün uygulama alanı içinde, hazır olmayanlar arasında kurulan
ir akdî ilişkide gönderilen açık veya kapalı fatura "teyit mektubumahiyetinde" kabul edilemez. Çünkü fatura akdin hazırlanmasısafhasıyla değil ifası safhasıyla ilgili bir belgedir.
TÜKETİCİNİN AYIPLI MAL VE HİZMET İFALARINA KARŞIKORUNMASIGİRİŞDoç. Dr. İhsan ERDOĞAN •Modern hayatta fertler, bizzat kendilerinin karşılayamadıklarıtüketim ihtiyaçlarını sosyal işbölümünün gereği olarak farklı sözleşmetipleriyle başkalarından karşılamaktadırlar. Tüketim ihtiyaçları dahaçok mal ve hizmet edimleri ile karşılanmaktadır. Mal ve hizmetedimlerini konu alan sözleşme tipleri ise satım, hizmet, istisna vekâlet,yayın ve bazı hallerde şirket sözleşmeleri olarak görülmektedir.İhtiyaçların temini zorunluluğu, karşısında ekonomik olarakdaha güçlü olup da mal ve hizmet arz edenler karşısında daha zayıfdurumda olan bireylerin istismarının önlenmesi bir <strong>hukuk</strong> politikasıolmuştur. Önceleri konusu mal ve hizmet olan sözleşmelerintaraflarının korunması amacıyla kanunlarda düzenleyici hükümler yeralmıştı. Ancak bu hükümler nazarında sadece bu edimlere alacaklıolan taraf vardı; özel olarak bir tüketici sosyal kitlesi esas alınmamıştı. Gerçi konusu mal ve hizmet ifası olan sözleşme çeşitleri ile ilgiliolarak Borçlar Kanununda yer alan hükümlerde ayıplı ifaya karşı ilgilitarafları koruyucu hükümler yer almaktadır. Bunlar içinde en genel veteferruatlı düzenleme satım sözleşmesi için satıcının ayıba karşıtekeffül borcuna dair hükümlerdir.Bir malın para mukabilinde mülkiyetini nakletmeyi konu alansatım sözleşmesi ile ilgili hükümler genel ve esas olarak BorçlarKanunu'nun 182-231 m.leri arasında düzenlenmiştir. Satım sözleşmesiile ilgili kanun hükümleri sadece Borçlar Kanunu'nda yeralmamaktadır; Ticaret Kanunu'nda da kural bulunmaktadır. TicaretKanunu 25. m. sinde konunun esas olarak Borçlar Kanunu'ndadüzenlendiğine atıfta bulunularak ticari satışlar hakkındaki özelkurallara yer verilmiştir. Yine Ticaret Kanunu'nda "Denizaşırı TicarîSatışlar" hakkında özel hükümlere yer verilmiştir. Denizaşırı Satışlarhakkında da 1133/II. m.sinde TTK."25. m. sine atıfta bulunulmuş,·Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
dolayısıyla bu satışlar hakkında da esas olarak Borçlar Kanunuhükümlerinin asıl olduğu belirtilmektedir. Satım sözleşmesi ile ilgilison olarak 4077 sayılı, 23.2.1995 kabul tarihli ve 8.3.1995 tarihli22221 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak 8 Eylül 1995 tarihindeyürürlüğe giren "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun" da yenihükümler yer almaktadır.Satım sözleşmesinin taraflarından satıcı ve alıcının borçlarıkarşılıklı borç ilişkisi olarak BK. 189-207.m.’leri arasındagösterilmektedir. Satıcının borçları, "satılan malın teslimi", "zaptakarşı teminat" ve "satılanın ayıptan salim olmasını tekeffül" başlıklarıaltında toplanmıştır. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması HakkındaKanun (TKHK) satım sözleşmesi ile ilgili Borçlar Kanunuhükümlerine göre özel hükümler niteliğini taşımaktadır. Tüketicinintaraf olduğu bir ihtilâfta öncelikle Tüketicinin Korunması HakkındaKanun hükümleri, bu kanunda hüküm bulunmaması halinde BorçlarKanunu hükümleri genel kanun hükmü olarak uygulanmasıgerekmektedir.I- KAVRAMBorçlar Kanunu'nda Satım sözleşmesinin tarafları satıcı ve alıcıolarak isimlendirilmektedir. Tüketicinin Korunması HakkındaKanun’da ise satıcı ve tüketici şeklinde sözleşmenin taraflarıisimlendirilmiştir. Bu kanunda geçen satmak, almak ve satıcıkavramlarına bakılarak <strong>hukuk</strong>î ilişkinin sadece satım sözleşmesindenibaret olduğu anlaşılmamalıdır. Zira Kanun'un 2.maddesinde "Bukanunun, 1. maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarındatüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü <strong>hukuk</strong>î işlemi..."kapsadığı ifade edilmektedir. Diğer taraftan satıcı, "Kamu kurum vekuruluşları da dahil olmak üzere tüketiciye mal ve hizmet satan gerçekve tüzel kişiler" olduğu tarif edilmiştir. Bunun yanında İmalatçı-Üretici kavramları da "Kamu kurum ve kuruluşları da dahil olmaküzere tüketiciye sunulmuş olan mal veya hizmetleri ya da bu mal vehizmetlerin hammaddelerini yahut ara mallarını üretenler" olaraktanımlanmıştır. Bu tanımlardan da anlaşılıyor ki tüketicinin tarafolduğu sözleşme sadece satım sözleşmesi olmayıp, bunun yanındavekâlet ve istisna sözleşmesi de olabilecektir.
Kanun'da Tüketici kavramı da tarif edilmiştir. Tüketici, "Bir malveya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihaî olarak kullanan veyatüketen gerçek veya tüzel kişiyi" (TKHK. 3.f) ifade etmektedir.Tüketici kavramı kanundaki bu tarifle, tartışmaları bertaraf edecekşekilde genişletilmiştir. Gerçekten bir malın alıcısı onu her zamantüketerek yok etmez. Malın kullanılması, kavramın dar manası iletüketim olmadığı halde kanundaki tarif bu tereddüdü ortadankaldırmıştır. Diğer taraftan tüketici kavramı Türk Hukuku’ndabilinmeyen yeni bir kavram da değildir. Zira tüketici kavramının tamkarşılığı olan "müstehlik" kelimesi de hem tüketmeyi hem dekullanmayı ihtiva etmekteydi.Bu makalenin konusu olarak, tüketiciye karşı mal ve hizmet arzedenlerin, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve BorçlarKanunu hükümleri çerçevesinde ayıba karşı tekeffül borcununincelenmesi olarak seçilmiştir.II- AYIBA KARŞI TEKEFFÜL BORCUNUN HUKUKÎNİTELİĞİAyıplı ifa karşısında alıcının hakları konusunda tartışmabulunmaktadır. Ayıplı ifa karşısında alıcının, sözleşmenin temelindekisakatlığa dayanarak(BK.24), hata hükümlerine veya sözleşmeningereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla sözleşmeye aykırılığa(BK.96)ve nihayet daha basit olan satıcının satılanı ayıpsız olarak teslimyükümlüğüne(BK.194) dayanabileceği, bu haklardan birini yarışmalıolarak kullanabileceği ileri sürülmektedir 60Satıcının ayıba karşı tekeffül borcu, esas itibariyle yan borcuniteliğindedir 61 . Asıl borç olmaksızın veya asıl borcun sona ermesihalinde yan borç niteliğindeki ayıba karşı tekeffül borcu da sona erer.Ayıba karşı tekeffül borcu, kanunda öngörülmüş olması dolayısıylakanunî bir borçtur. Satıcı sözleşme ile ayrıca tekeffül etmese bilesatılanın ayıbından dolayı sorumludur. Ancak bu sorumluluk kamu<strong>hukuk</strong>u karakteri taşımaz, emredici nitelikte bir kural olmadığından60Hatemi, H., Serozan,R., Arpacı, A.: Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, İstanbul 1992,s. 98.61Feyzioğlu, N. Feyzi: Borçlar Hukuku, İkinci Kısım, Akdin Muhtelif Nevileri,İstanbul 1980, s.270; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.I., Ankara1989, s. 24.
sorumluluğu ortadan kaldırıcı sözleşme yapmak mümkündür 62 .Satıcının hile ile gizlediği ayıplardan sorumluluğu kaldıran sözleşmehükümlerinden veya alıcının malın kontrolünü engelleyensorumsuzluk kayıtlarından istifade edebilmesi mümkün değildir 63 .Satıcı satılan maldaki ayıpları bilmese bile ayıba karşı sorumlu olur.Satıcının bu borcu kusura dayanmayan bir sorumluluktur. 64 Alıcının,satıcının sorumluluğu için onun kusurlu olduğunu ispat etmeyükümlülüğü bulunmadığı gibi satıcı da satılandaki ayıbın kendikusurundan ileri gelmediğini ispat ederek sorumluluktan kurtulamaz.III- SATILANIN AYIBISatılan maldaki ayıp kavramı hem Borçlar Kanununda hem deTüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da tarif edilmiştir. Ayıpkavramı maddî ve <strong>hukuk</strong>î ayıpları kapsar.A) BORÇLAR KANUNUNA GÖRE AYIP KAVRAMIBorçlar Kanununun 194 m.sine göre "Satıcı, alıcıya karşısatılanın zikir ve vaat ettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddîveya <strong>hukuk</strong>î bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izaleveya ehemmiyetli bir suretle tenkis eden ayıplardan salim bulunmasınıda mütekeffildir." Ayıp sözünden bir şeyde bulunması gereken objektifbozukluklar ve eksiklikler anlaşılır 65 .1. Ayıba Karşı Tekeffülün KapsamıAyıba karşı tekeffülün kapsamına satılan maldaki maddî ayıplar,<strong>hukuk</strong>î ayıplar ve iktisadî ayıplar girmektedir. Hukukî ayıp, <strong>hukuk</strong>î birsebepten dolayı alıcının satılan maldan gereği gibi istifadeedememesidir. Hukukî ayıp ile satıcının zapta karşı teminat borcuarasında bir benzerlik vardır. Hatta, Feyzioğlu bu iki kavramın aynı62Feyzioğlu, s. 271.63Edis, Seyfullah : Türk Borçlar Hukukuna Göre Satıcının Ayıba Karşı TekeffülBorcu, Ankara 1963, s. 22.64Tunçomağ, K.: Türk Borçlar Hukuku, C.II., Özel Borç İlişkileri, İstanbul 1977,.118. Hate-mi/Serozan/Arpacı, s.86;65Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İstanbul, 1996, s. 91.
olduğunu ileri sürmektedir 66 . Zapta karşı tekeffül üçüncü şahıslarınözellikle bir aynî hakka dayanarak satılan mala el koyması veyaalıcının ondan istifade etmesini engellemesi olduğu halde, satılandanalıcının bir kamu <strong>hukuk</strong>u kuralı dolayısıyla istifade edememesi <strong>hukuk</strong>îayıbı meydana getirmektedir 67 . Satılan maldaki ayıpların iktisadîmahiyette olması iktisadî ayıbı oluşturur. İktisadî ayıplar alıcınınmaldan beklediği faydalanma ve kullanma imkanını azaltan,kullanılabilse bile malın iktisadî değerini düşüren özelliklerdir 68 .İktisadî ayıpların da maddî ayıplar olarak düşünülmesi gerekir 69 .Borçlar Kanunu 194. m. sinde tarif edilen ayıp kavramı menkulmallar ile ilgili olmakla beraber, yine Borçlar Kanununun 217.maddesindeki atıf dolayısıyla gayrimenkul mallar, 223. m. sindeki atıfdolayısıyla trampa hakkında, 243. m. sindeki atıf dolayısıylabağışlayanın tekeffülü vaat etmesi halinde bağışlanan hakkında, 357.m.sindeki atıf dolayısıyla istisna akdinde de uygulama alanıbulmaktadır.2. Ayıbın ŞartlarıSatıcının satılan maldaki ayıptan sorumlu olabilmesi için şuşartların bulunması gerekmektedir.a) Ayıp Nef'i ve Hasarın İntikali Anında Mevcut OlmalıSatılanda meydana gelecek nef'i ve hasar aksikararlaştırılmamışsa parça satışlarında sözleşmenin kurulduğu anda,misli mal satışlarında emsallerinden ayrıldığı anda ve gönderilecekmal satışında ise malın gönderilmek üzere taşıyıcıya teslimi anındaalıcıya geçer. Bu andan sonra satılan malda meydana gelecekbozukluk, malın ayıbı olacağından artık alıcıya ait olur; bunlardansatıcı sorumlu olmaz. Buna karşılık önceden mevcut bir ayıp dahasonra başka bir bozukluğa sebep olursa, bu sonuç önceki ayıbın66Tunçomağ, K.: Türk Borçlar Hukuku, C.II., Özel Borç İlişkileri, İstanbul 1977, .118. Hate-mi/Serozan/Arpacı, s.86;67Erdem, N.: Türk Borçlar Kanunu Şerhi ve Davaları Ankara 1988, s. 84;Hatemi/Serozan/ Arpacı, s. 92.68Zevkliler, Aydın: Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun,İzmir 1996,s. 4169Yavuz, Cevdet: Satıcının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu, İstanbul1989, s. 61.
devamı olduğu için tekeffüle konu olur 70 . Satılandaki ayıbın en geçhasrın intikalinden önce mevcut olduğunu alıcı ispat etmekleyükümlüdür 71b) Ayıbın Gizli OlmasıAyıbın gizliliği alıcı için olmalıdır. Satıcının da ayıbı bilipbilmemesi sonucu değiştirmez. Alıcının bildiği veya bilmesi gerekenayıplar tekeffüle konu olmaz. Alıcının normal ve makul derecededikkati sonucunda fark edebileceği ayıplar gizli ayıp sayılmaz. Budurumda alıcının, açıkça bildiği veya bilmesi gereken ayıplarlasözleşmeyi yaptığı farz olunur. Burada geçen kâfi derecede muayene,sözleşme yapılmadan önce alıcı tarafından yapılacak muayenedir. Nevar ki, sözleşmenin kurulması için satılanın alıcı tarafından görülmesive muayene edilmesi zorunluluğu yoktur. Alıcı tarafından görülmedensatın alınan mal için alıcı tarafından yeterli muayene ile farkedilebilecek ayıbın gizli ayıp sayılmaması kuralı işlemez 72 .c) Ayıbın Önemli OlmasıAyıbın, eşyadan beklenen menfaatin gerçekleşmesiniengellemesi veya ondan beklenen menfaati önemli ölçüde azaltmışolması gerekir. Eksikliğin önemli sayılması alıcının şahsîdeğerlendirmelerine göre değil; malın tahsis amacını gerçekleştiripgerçekleştirmemesine göre objektif bir kriterle tespit edilmelidir 73 .Satılan malın fonksiyonlarını hiç gerçekleştirmemesi çok önemli bireksiklik olup, tereddütsüz ayıp sayılır. Satılanın fonksiyonuna uygunolmasına rağmen ondan bekleneni tam sağlamamasının ayıpsayılabilmesi için önemli olması gerekir. Burada ayıbın önemli olmasımutlak ve kesin değildir. Ayıbın önemli olmasını sözleşmeye göretespit etmek mümkündür. Sözleşmede alıcının amacı belli ise satılanınbu amaca uygun olup olmadığının bilinmesi gerekir. Burada sadecealıcının sübjektif isteklerine bakılmaz, iş hayatının icabına uygun olupolmama da dikkate alınmalıdır 74 . İş hayatının icapları olarak satılanınfiyatı, kullanılacak olduğu yer, gibi özellikler dikkate alınır.70Olgaç, S.: Kazai ve İlmi İçtihatlarla Borçlar Kanunu Şerhi, C.III., Ankara 1977, s.144; Feyzioğlu, s. 273 (402 nolu dn.).71Yavuz,(Satılanın) s.92.72Arslanlı, H.: Ticari Bey, İstanbul 1955, s. 280;Tunçomağ, s. 127.73Zevkliler, s,43.74Tunçomağ, s.123
d) Sorumsuzluk Kaydının BulunmamasıAlıcı ve satıcı arasında, satıcının ayıba karşı tekeffül borcunukaldıracak bir sorumsuzluk kaydının bulunmaması gerekir.Sözleşmede bir sorumsuzluk kaydının bulunması, ayıbın diğer şartlarıbulunsa bile satıcıyı sorumluluktan kurtarır. Buna karşılık satıcınınhile ile gizlediği ayıplardan da sorumluluğunu kaldıran sorumsuzlukkayıtları geçersizdir.3. Ayıba Karşı Tekeffülün ŞartlarıSatıcının, satılanın ayıbından dolayı sorumlututulabilmesi,yukarıda izah edilen ayıp sayılma şartlarının dışındamalın ayıbının anlaşılabilmesi için muayene edilmesi ve bir ayıp tespitedilmesi halinde bunun derhal satıcıya ihbar edilmesinigerektirmektedir.a) Muayene YükümlülüğüAlıcı örf ve adete göre imkan bulur bulmaz malı muayeneetmelidir(BK.198). Muayene işin icabına uygun bir zamandaolmalıdır. Muayene zamanı genellikle malın teslim alınması ile başlarise de, her zaman teslim muayene zamanının başlangıcı olmayabilir.Bazı malların muayene edilmesi, teslimle birlikte başka şartların dagerçekleşmesini gerekli kılabilir.Muayene zaman geçirmeksizin malın teslim alındığı yerde,alıcının işyerinde veya bir laboratuarda yapılabilir.Malın muayenesini bizzat alıcının yapması şartı yoktur. Alıcı,temsilci aracılığı ile de malı muayene edebilir. Hatta alıcı bizzatkendinin muayene yapamayacak durumda olmasını, bu sebeple demuayene süresini geçirmesini bir mazeret olarak ileri süremez. Budurumda alıcıdan beklenen malı bir temsilci aracılığıyla muayeneettirmektir.Muayene süresinin ne kadar olacağı konusunda da iş icaplarınabakılarak hüküm verilir. Muayene masraflarına, bir ayıp tespitedilememişse alıcı katlanır. Buna mukabil, muayene sonunda bir ayıptespit edilirse bu masraflara satıcı katlanır. Satıcının katlanacağımuayene masraflarının doğruluk ve güven kuralları içinde yapılanmasraflar olması gerekir.
Ticarî satışlarda TTK.25. maddesi hükmüne göre ayıp teslimsırasında açıkça belli değilse alıcı, teslimden itibaren 8 gün içindemuayene etmeye veya ettirmeye mecburdur.b) Ayıbın İhbarıMuayene sonucunda bir ayıbın tespit edilmesi halinde alıcının,derhal ayıbı ihbar etmesi gerekir. "Derhal ihbar" dan anlaşılmasıgereken ayıbın tespit edilmesiyle gecikmeden doğruluk ve güvenkuralları içinde iş hayatının icaplarına uygun bir süratle ihbarınyapılmasıdır 75 .İhbarın aracı önemli değildir; her türlü araçla yapılabilir.İhbarın yapıldığını alıcı ispat eder. İhbarın derhal yapılıpyapılmadığını tespit için ihbarın hangi andan itibaren sonuçdoğuracağının bilinmesi önemlidir. İhbar bir yenilik doğurucu hakolması münasebeti ile muhataba varması şartıyla yöneltildiği andanitibaren sonucunu doğurur.İhbarın yapılması için bir muayene zorunluluğu yoktur. Alıcımalı muayene etmeden de ayıp isnadı ile ihbarda bulunabilir 76 . Ancakihbar ettiği ayıpların mevcudiyetini alıcının ispat etmesigerekmektedir.Gerektiği gibi muayene sonucunda anlaşılamayan gizli ayıplarındaha sonra ortaya çıkması halinde, alıcı durumu derhal ihbar etmekleyine ayıba karşı tekeffül hükümlerinden faydalanır.Ticarî satımda ayıbın ihbarı ile ilgili özel hüküm bulunmaktadır(TTK. 25.m. 3.b.). Türk Ticaret Kanunu’na göre malın teslim alınmasısırasında ayıp açıkça anlaşılıyorsa ihbarın 2 gün içinde yapılmasıgerekir Buna karşılık 8 günlük muayene süresi içinde ayıp tespitedilmiş ise bu süre içinde ihbar yapılmalıdır. Ayıbın muayenesüresinin son gününde anlaşılması halinde 8 günlük süre geçmişolmasına rağmen derhal ihbar yapılmak şartıyla geçerli olmalıdır 77 .Satılan mal alıcıya başka yerden gönderilmiş ise, ayıbı tespiteden alıcının ihbarla birlikte derhal malın, muhafazasına dair tedbirlerialmaya, satılanın ayıbını tespit ettirmeğe ve mal bozulacak cinsten ise75Feyzioğlu, s. 279.76Tunçomağ, s. 129.77Feyzioğlu, s. 281
sattırmağa yetkisi ve hatta satıcının menfaati gerektiriyorsamecburiyeti vardır(BK.201). Alıcı bozulma temayülündeki malısattırmışsa durumu derhal satıcıya bildirmelidir, alıcının buyükümlülüğünü ihlâl etmesi halinde satıcının bu yüzden uğradığızararı tazmin ettirme hakkı doğar.B)TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN'A GÖREAYIP KAVRAMITüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 4.maddesi ayıpkavramını Borçlar Kanunu'nun 194.maddesinden daha farklı vedetaylı tarif etmiştir.1. TKHK. ya Göre Ayıbın KapsamıTKHK. 4.m. sinde Ayıbın kapsamı "maddî ayıp, <strong>hukuk</strong>î ayıp veekonomik ayıp" olarak belirtilmiştir. Maddî ayıp ve <strong>hukuk</strong>î ayıp BK.194. m.’sinde de zikredilmektedir. Borçlar Kanunu'ndan farklı olarakbunların yanında ekonomik ayıp da ilave edilmiştir.Borçlar Kanunu kapsamında satıcının ayıba karşı tekeffülsorumluluğu, bütün satım sözleşmeleri için ve yapılan atıflardolayısıyla trampa, bağış ve istisna sözleşmeleri için de sözkonusudur. Halbuki TKHK. na göre ayıba karşı sorumluluk, menkulmal satışlarına, hizmet ayıplarına ve imalat ayıplarına karşı sözkonusu olmaktadır. Ayrıca menkul mal satışı, imali ve bir hizmetikonu edinen sözleşmenin bir tarafının tüketici olması gerekmektedir.Sözleşme taraflarından birinin tüketici olmaması halinde TKHK.uygulanmaz. TKHK. da taraflardan birinin tüketici olması halindesözleşme ilişkisi bu kanunun uygulama alanına girmektedir.Kanundaki ifadeden bir tarafın tüketici olması, kanunun uygulamakapsamının belirlenmesi açısından yeterli görülmektedir. Kanatimizcekanundaki bu ifade eksiktir. Taraflardan birinin tüketici olmasınakarşılık mal ve hizmeti arz eden diğer tarafın meslek erbabı olmasıgerekir. Bu hüküm kanunda açıkça geçmemekle beraber, kanununruhunda yatan bir kaidedir. Mesela, her hangi bir şahsın sahip olduğumalı, tüketici konumundaki kişiye satması halinde kanunun dar velafzi yorumuna göre TKHK.na göre sorumluluk doğar. Bizimkanaatimize göre, tüketici karşısında satıcının ayıba karşı tekeffül
sorumluluğunun doğması için, tüketiciye mal satan tarafın meslekerbabı olması gerekmektedir; bu sonucu kanunun ruhundançıkarmaktayız. Meslek erbabı olmayan herhangi bir şahsın tüketiciyesattığı malın ayıbına karşı sorumluluğunun TKHK. ya göre değil; BK.hükümlerine göre olması gerekir. Bu fikri TKHK. nın 2. maddesindekanunun kapsamı belirtilirken kullanılan "...mal ve hizmetpiyasalarında..." ifadesi de desteklemektedir.Tüketici kavramı, "Bir mal ve hizmeti özel amaçlarla satınalarak nihaî olarak kullanan veya tüketen gerçek ve tüzel kişileri"ifade eder(TKHK. m.3. b.f). Kavramların tarif edildiği 3. maddedetüketici tarif edilirken "...satın alarak...", tüketicinin karşısındakitarafın da "...tüketiciye mal ve hizmet satan..." olarak tavsif edildiğigörülmektedir. Bu tariflerde yer alan "satma", "satın alma"ifadelerinden taraflar arasındaki ilişkinin sadece satış sözleşmesiolacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Nitekim TKHK. nın kapsamınınbelirtildiği 2. m. de "...tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu hertürlü <strong>hukuk</strong>î işlemi kapsar." hükmü yer almaktadır. Bu sonuca göretüketiciye karşı ayıba karşı tekeffül borcu, tüketicinin taraf olduğu,satım, istisna ve vekâlet sözleşmelerinde mevzubahis olmaktadır.Ayıp, ifa şartlarına uygun olarak yapılan ifalarda söz konusuolur. Malın sözleşme ile kararlaştırılan yerden başka yerde teslimi,sayıca eksik teslimi, kararlaştırılan malın dışında başka bir malınteslimi ayıp sayılmaz; bu gibi durumlar sözleşmenin ihlâlidir 78 .2. TKHK. ya Göre Ayıbın Şartları"Ambalajında, etiketinde tanıtma ve kullanma kılavuzunda yeralan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilennitelik ve/veya niceliğe aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacıbakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydalarıazaltan veya ortadan kaldıran maddî, <strong>hukuk</strong>î veya ekonomikeksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmetolarak kabul edilir." (TKHK. 4/I).a) Ayıbın Nef'i ve Hasarın İntikali Anında Mevcut OlmasıAyıbın en son ne zamana kadar teşekkül etmesi gerektiğikonusunda TKHK. da bir hüküm yoktur. Gerçi TKHK. 4/II. m. de78Zevkliler, s. 39.
"...tüketici teslim aldığı malı 15 gün içerisinde..." kanunun kendisineverdiği hakları kullanabileceği belirtilmiştir. Burada geçen "teslimalma" anına kadar ayıbın mevcut olması gerektiği sonucu, ilk bakıştaçıkar. Ancak burada geçen teslim alma anı, kanunda geçen haklarınkullanılması için başlangıç teşkil eder. Bu bakımdan ayıbıngerçekleştiği en son an yukarıda satıcının ayıba karşı tekeffülborcunun anlatıldığı gibi, nef'i ve hasarın intikal anında gerçekleşmişolması gerekmektedir.b) Ayıbın Gizli OlmasıTKHK. uygulaması bakımından da ayıbın gizli olmasıgerekmektedir. Buradaki gizlilikten maksat, alıcının ayıbıbilmemesidir. Alıcının ayıbı bilerek aldığı mal ve hizmetler içinTKHK. hükümleri uygulanmaz(TKHK. 4/VI.). Alıcının kolaycagörebileceği "özürlüdür" ibaresini ihtiva eden bir etiketin bulunmasınarağmen, alıcının malın ayıplı olduğunu bilmemesi bir bilgisizlikolarak kabul edilmez. Ayrıca ayıplı mal satan işyerlerinden veyaişyerinin sürekli olarak ayıplı mal satılan bir bölümünden satın alınanmallar hakkında da tüketicinin ayıbı bilmediği ileri sürülemez.c) Ayıbın Önemli OlmasıBorçlar Kanunu'nun 194.m.’de ayıbın, maldan beklenenmenfaati ortadan kaldırması veya alıcının ondan beklediği menfaatiönemli ölçüde azaltması aranmaktadır. TKHK. da ise bu şekilde birkayıt yoktur. Maldan beklenen menfaatin ayıp dolayısıylagerçekleşmemesi, şüphesiz TKHK. bakımından da ayıptır. Bunakarşılık TKHK. da ayıbın kapsamı genişletilerek tüketicinin beklediğifaydanın azaltılması yeterli görülmüştür. Ayıp önemli olmasa bile,sadece varlığı kanunun uygulanması için yeterlidir. Buna karşılıktüketicinim beklediği fayda salt tüketicinin sübjektif beklentilerinebakılarak değil; o mal ve hizmetin tahsis amacına göre tespitedilmelidir 79d) Sorumsuzluk Kaydının HükmüTüketicinin aldığı mal ve hizmetlerin ayıplı olduğununanlaşılması halinde, tüketicinin teslim tarihinden itibaren 15 güniçinde satıcıya müracaatı halinde, satıcı tüketicinin talebini kabul79Zevkliler, s.43.
etmek zorundadır. Bu emredici bir hükümdür. Diğer taraftan özürlümal satanlar bu hususu alıcının kolayca okuyabileceği şekilde yazmakve bu durumun fatura ve fişte de gösterilmesi şartıyla özürlü malsatışından sorumlu olmazlar (TKHK 4/7). Dolayısıyla TKHK. unuygulanması kapsamında satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunukaldıran sorumsuzluk anlaşmaları geçersizdir 80 . Ancak buna karşılıkayıplı malı bilerek alan tüketici için sorumsuzluk kaydının hükümifade edecektir (TKHK/6).3. Ayıba Karşı Tekeffülün ŞartlarıTüketiciye bir mal ve hizmet arz edenlerin, ayıp dolayısıylasorumlu olabilmeleri için kanunda ayıp olarak nitelendirilenhususların tüketici tarafından tespit edilmesi ve ihbarda bulunulmasıgerekmektedir.a) Muayene KülfetiTüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da alınan mal veyahizmetin muayene edilmesine dair bir kural yoktur. Ancak mal veyahizmetin ayıplı olduğunun anlaşılması halinde teslimden itibaren 15gün içinde kanunun tanıdığı hakkın kullanılması gerekir. Kanun'dageçen 15 günlük sürei ayıbın ihbar ve talep süresidir. Elbette ayıbınanlaşılması için mal veya hizmetin ya kullanılması veya muayeneedilmesi gerekir. Burada malın muayene edilmesi işin tabiatında yatanbir külfettir. Muayene için BK.198. m.de olduğu gibi süreöngörülmemiştir. Muayene külfeti BK. 198. m.de olduğu gibi örf veadete göre imkân hasıl olur olmaz değil, teslim anından itibaren başlarve nihayet 15 gün içinde tamamlanarak ihbarda bulunulması gerekir.b) İhbar ve TalepTüketici, mal ve hizmeti teslim almasından itibaren 15 güniçerisinde tespit ettiği ayıpları ileri sürerek seçimlik haklarındanhangisini kullanacaksa bunu talep etmelidir (TKHK.4/II). Ayıbın gizliolmasında 15 gün geçmiş olsa bile tüketici ihbar ve talepte bulunabilir(TKHK.4/III.). Esasen ayıbın gizli olması gerekir. Aşikar olanayıplardan dolayı zaten yukarıda da bahsedildiği gibi sorumlulukdoğmaz. Burada geçen gizli ayıptan maksat gerekli muayeneyerağmen anlaşılamayan ayıplardır. Mesela, satın alınan bir gömleğin80Zevkliler, s. 46.
yıkanması ile renklerinin solması veya kaybı normal bir muayene ileanlaşılabilecek bir konu değildir. İşte bunun gibi önceden mevcutolmakla beraber ancak kullanma ile anlaşılabilen ayıplar için 15günlük süre geçmiş olsa bile ihbar ve talepte bulunmak mümkündür.IV- SATICININ AYIBA KARŞI TEKEFFÜL SORUMLULUĞUZamanında muayene ve ihbar edilen ayıplı mal satışlarına karşıalıcının Borçlar Kanunu 202 ve 203. m.lerinde gösterilen seçimlik üçhakkı vardır. Alıcı dilerse sözleşmeden döner, dilerse semenin tenzilinitalep eder veya satılan misli mal ise ayıpsız benzeri ile değiştirilmesinitalep edebilir. Alıcı bunlardan başka genel hükümlere göre de davaaçabilir.Ayıplı mal ve hizmet karşısında tüketici de TKHK. m. 4/II.m.sinde gösterilen değiştirmeyi, sözleşmeden dönmeyi, bedelintenzilini ve ücretsiz tamirini isteyebilir.A) BK. HÜKÜMLERİNE GÖRE1. Sözleşmeden DönmeAlıcı, önemli ayıp karşısında dilerse sözleşmeden dönebilir.Sözleşmeden dönme halinde her iki taraf da karşılıklı olarakaldıklarını iade eder. Alıcı, malı semereleri ile satıcı da semeni faizi ileiade eder 81 . Ayrıca alıcının uğramış olduğu menfi zararları da ödemeyükümlüğü doğar. Alıcının menfi zararlarının tazmini için satıcınınkusurlu olması gerekmez 82 . Alıcının iyiniyetli olarak elinden çıkardığıveya tükettiği malı iade sorumluluğu yoktur.Satıcının sözleşmeden dönme hakkı mutlak bir hak değildir.Hakkaniyetin gerektirmesi halinde, hâkim sözleşmeden dönme yerinesemenin tenzilini de kararlaştırabilir(BK.202/II). Alıcı kendi kusuruylamalı zayi etmiş veya önemli ölçüde değişikliğe uğratmışsa, bunarağmen sözleşmeden dönme yolunu seçemez 83 . Alıcının sözleşmedendönmesinin halin icabına, doğruluk ve güven kurallarına aykırı olmasıhalinde hâkim, bedelin indirilmesine hükmedebilir.81Tunçomağ,s. 170; Feyzioğlu, s. 294;Zevkliler, s. 5382Tunçomağ, s. 171.83Hatemi/Serozan/Arpacı, s.100.
2. Bedelin TenziliAlıcının talebi üzerine veya alıcının sözleşmeden dönmetalebine rağmen, hakimin kararı üzerine semenin tenzili yoluna gidilir.Tenzil edilecek semen miktarı, malın ayıplı değeri ile ayıpsızdeğerinin oranı bulunarak bu oran satış bedeline uygulanmak suretiyleelde edilecek miktar kadardır 84 . Yapılan hesaplama sonunda bulunanindirilecek değer, malın değerine tekabül ediyorsa bu hakkınkullanılmasına izin verilmez 85 .Alıcının ayıp dolayısıyla zarara uğraması da mümkündür. Budurumda satıcı genel hükümlere göre (BK.96) zararı tazmin eder.3) Ayıpsız Emsali İle DeğiştirmeSatılan misli mal ise, alıcı ayıplı mal ile ayıpsız benzerinindeğiştirilmesini isteyebilir. Satıcının elinde malın benzeri olmasa dahideğiştirme istenebilir. Satıcı bu durumda malın ayıpsız mislini teminetmek zorundadır 86 . Ayıplı malın misliyle değiştirilmesini satıcı datalep edebilir. Satılan şey başka yerden gönderilmiyorsa, satıcı ayıpihbarı yapılır yapılmaz derhal ayıplı malı ayıpsız misliyle değiştirmeyiteklif edebilir. Satıcı bu teklifi ile birlikte alıcının zararlarını da tazminetmelidir. Alıcı bu durum karşısında satıcının değişiklik teklifini kabuletmek zorundadır.4) Genel Hükümlere Göre Açılabilecek DavalarSatıcının ayıplı mal satması karşısında alıcı için BK.202 ve 203.maddelerde özel olarak ve seçimlik hak şeklinde kullanabileceği davaçeşitleri gösterilmiştir. Ancak alıcının açabileceği davalar bunlarlasınırlı değildir.a) Sözleşmenin Temelindeki SakatlıkSatılan maldaki ayıp, alıcının esaslı hatasını oluşturuyorsa hatahükümlerine, yine söz konusu ayıp satıcının hilesindenkaynaklanıyorsa hile hükümlerine dayanarak dava açmak mümkündür.84Feyzioğlu, s.295.85Yavuz (Satıcının), 146.86Tunçomağ, s.180.
) Akde AykırılıkAyıplı ifa, aynı zamanda akde aykırı bir ifa sayılır. Alıcı ayıplıifayı kabul zorunda değildir. Ayıplı ifa dolayısıyla sözleşmeyeaykırılık ve dolayısıyla meydana gelecek zararın tazmini için BK.96m. si gereği dava açmak mümkündür.5. Dava ZamanaşımıAyıba karşı açılacak davalarda zamanaşımı süresi, malıntesliminden itibaren bir yıldır. Satılandaki ayıp daha sonra çıksa bile,bu süre ve sürenin başlangıcı aynıdır. Ancak, satıcı satılanı daha uzunbir süre için ayıba karşı tekeffül etmiş olursa, zaman aşımı bu süre ilesona erer. Sürenin azami haddi on yıldır 87Satıcı, alıcıya karşı hile yapması halinde bir yıllık zamanaşımısüresinden istifade edemez(BK/III). Bu durumda on yıllık genelzamanaşımı süresi işler.B) TKHK. HÜKÜMLERİNE GÖREAyıplı mal ve hizmet ifalarında tüketicinin talebiyle satıcıtarafından yerine getirilmesi gereken dört çeşit talep vardır.1. Malın Değiştirilmesi ve Hizmetin Yeniden Görülmesi TalebiTüketici, malı teslim aldığı tarihten itibaren 15 gün içerisindeayıplı malları satıcı firmaya geri vererek değiştirilmesini isteyebilir.Yukarıda Borçlar Kanunu uygulamasında anlatıldığı gibi, tüketicininbu hakkını kullanabilmesi aldığı malın, misli mal olmasını gerektirir.Bu sonuca TKHK. da bir hüküm bulunmamakla birlikte, işinmahiyetine göre değiştirmenin ancak misli mal satışlarında olabileceğihükmünden varmaktayız.Diğer taraftan “Ayıplı hizmetler hakkında da yukarıdakihükümler uygulanır. Ayıplı hizmetin yeniden görülmesi87Tunçomağ, s.180
imkansızlaşmışsa veya amaca aykırı sonuçlar doğuracak nitelikte isebedel iadesinde tüketicinin ayıplı hizmetten sağladığı fayda kadarindirim yapılır” (TKHK 4/V) hükmü dikkate alındığında ayıplı hizmetedimleri için hizmetin yeniden görüleceği sonucu çıkmaktadır.Hizmetin yeniden ifasının talebi için öncelikle kanunun ifadesinde deyer aldığı gibi hizmetin ifasının yeniden görülmesininimkansızlaşmamış olması gerekir. Diğer bir şart ise, hizmet edimindenbeklenen faydanın tamamen boşa çıkmasıdır. Eğer kısmen dahi olsatüketici hizmet ediminden bir fayda sağlamışsa, ücretsiz olarak hizmetedimin tekrar edilmesini talep edemez. Mal edimleri konusundatüketici serbestçe seçimlik haklarından birini seçebilir. Bu aradaelindeki ayıplı malı iade ederek değiştirme talebinde bulunabilir.Ancak, hizmet edimlerinde aynı imkânı bulmak işin mahiyetine uygundeğildir; zira tüketicinin kendisine karşı yapılan ayıplı hizmet ediminiiade etmesi söz konusu değildir.2. Bedelin Ödenmesi (Sözleşmeden Dönme)Tüketici teslimi müteakip 15 gün içerisinde sözleşmedendönerek ödediği bedelin iadesini talep edebilir. Kanunda her ne kadarsözleşmeden dönme veya fesihten bahsedilmiyorsa da, ödenen bedeliniadesini talep etmek, sözleşmeden dönmeye işaret eder. Bu durumda,sözleşmeden dönme ile ilgili genel kurallar geçerlidir. Bedelinödenmesi (sözleşmeden dönme) hakkının nasıl kullanılacağı, kapsamıve sonuçları konusunda TKHK’da bir düzenleme yoktur. Bu sebepleBorçlar Kanunu hükümlerine göre sözleşmeden dönme konususonuçlandırılmalıdır. Bu halde, her iki taraf da aldıklarını iade etmekleyükümlüdür. Tüketicinin kusursuz olarak aldığı malı zayi etmişolması, elinden çıkarmış olması, ayıp dolayısıyla malın kendiliğindentelef olması, mücbir sebeple malın telef olması sözleşmedendönmesini engellemez 88 . Sözleşmeden dönme, alıcıya (tüketiciye)tanınan seçimlik bir hak olmakla birlikte, alıcı, bu hakkını doğruluk vegüven kurallarına aykırı bir şekilde kullanmamalıdır. Mesela, çok basitbir tamir ile malın amaca uygunluğu sağlanabilmesine rağmensözleşmeden dönme yoluna gitmek hakkın kötüye kullanılmasıdır.Bunun gibi durumlarda hâkim sözleşmeden dönmeyi haksız bularakbedel indirimi yoluna gidebilmelidir 89 . Diğer taraftan, satım konusu88Yavuz,(satıcının), s.167,168.89Zevkliler, 57.
irden çok parça ise sadece ayıplı çıkan parçalarla ilgili kısmi dönmeyoluna gidilebilir. Eğer parçalar bir bütünlük taşıyor ve ayrılması heriki taraf içinde ehemmiyetli zarar doğuracak nitelikte ise, kısmi dönmeyerine tam dönme yapılabilir. Satılan şeyin aslı ile ilgili dönme, ayrıbir fiyatla satılmış olsa bile feriler hakkında da geçerlidir. Bunamukabil feri hakkındaki dönme, asıl için geçerli değildir.3. Bedel İndirimiTüketici ayıp sebebiyle malda olan değer kaybının satışbedelinden indirilmesini talep edilebilir. Bu işlemin nasıl yapılacağıhakkında yine TKHK da bir açıklama yoktur. İndirim nispetikonusunda da bir kural yoktur. Hâkim, yargı ve doktrin görüşlerinidikkate alarak indirim miktarını takdir eder. Doktrin ve yargıkararlarında nispi hesaplama metodu kabul görmüştür 90 . Burada da,yukarıda BK. nın 202. m. si ile ilgili açıklamalar geçerlidir.4. Ücretsiz TamirÜcretsiz tamir talebi, sadece TKHK kapsamındaki ilişkilerde sözkonusudur. Malın ayıbının tamiri mümkün ise bunun ücretsiz olaraktamiri de talep edilebilir. Tamir işlemlerini bizzat satıcı yapabileceğigibi satıcı tarafından da yaptırılabilir. Hattâ kanunda yer almamaklabirlikte, alıcının satıcıdan tamiri talep yerine, doğruluk ve güvenkuralları içinde kendinin yaptırdığı tamir bedelini isteyebilmesi degerekir.Sanayi malı imalatçıları ve ithalatçıları imal ve ithal ettiklerimallar için garanti belgesi düzenlemek zorundadırlar (TKHK.9).Sanayi malının garanti süresi, teslimden itibaren en az bir yıldır.Garanti süresi içinde malda meydana gelen malzeme, işçilik ve montajhatalarından dolayı meydana gelen arızalar, değiştirilecek parça bedelive işçilik ücreti alınmaksızın tamir edilmek zorundadır. Ayrıca malınsık sık arızalanması nedeniyle maldan yararlanılamaması durumundatüketici, malın ücretsiz olarak yenisi ile değiştirilmesini talep edebilir(TKHK. 9/III). Sanayi malları için düzenlenen garantiyükümlülüğünün kapsamına malzeme, işçilik, montaj hatalarıgirmektedir ki, esasen bunlar da birer ayıptır. Ücretsiz tamir90Zevkliler,58.
konusunda sanayi mallarının imalat hatalarına dayanan ayıpları içintüketiciye tanınan süre, garanti süresi kadar uzatılmıştır.5. Tazminat DavasıAyıplı mal ve hizmetin sebep olduğu zararların tazmini deistenebilir. Tazminat davası, yukarıda izah edilen seçimlik haklarınalternatifi değildir. Ayıplı mal dolayısıyla zarara uğrayan tüketici,seçimlik haklarından biri ile birlikte veya müstakilen tazminat davasıaçabilir. Bu durumda genel hükümlere göre(BK.96) dava açılır.6. Hakem Heyetine BaşvuruHer il ve ilçe merkezinde tüketici ihtilafları için en az bir“Tüketici Sorunları Hakem Heyeti oluşturulur. Hakem heyetininkararları bağlayıcı olmayıp Tüketici mahkemesinde açılacak davadadelil olarak ileri sürülebilir. Tüketici mahkemelerinde değeri5.000.000.TL. aşmayan 91 uyuşmazlıklar için dava açılabilmesi içinhakem heyetine müracaat edilmiş ve bir karar alınmış olması gerekir(TKHK 22/IV).7. DavalılarYukarıdaki dava konuları için tüketiciye karşı satıcı, bayi,acente, imalatçı-üretici ve ithalatçı müştereken ve müteselsilensorumludur. Tüketici bunlardan her biri aleyhine veya hepsi aleyhineTKHK hükümlerine göre dava açabilir. Ancak ayıplı hizmet ifasıkarşısında hizmet ediminin niteliği gereği satıcı,bayi, acente, ithalatçı,imalatçı,üretici gibi şahısların hepsini sorumlu tutmak mümkündeğildir. Hatta bunların bazıları söz konusu edilemez. Ancak bazıhizmetlerin, ana firma ve ona bağlı bayi veya acente aracılığıyla91Bu miktar her yıl Aralık ayı içinde Sanayii ve Ticaret Bakanlığınca, Devletistatistik Enstitüsü’nün Ekim ayı sonunda yayınladığı Toptan Eşya FiyatlarıEndeksinde meydana gelen ortalama fiyat artışı oranında belirlenerek ResmîGazetede ilan edilir(TKHK 22/IV, 8/VII).
sürdürülmesi mümkündür 92 . Bu gibi hallerde, bizzat hizmeti ifaedenlerle ana firma da sorumlu olur.8. Hak Düşürücü Süre ve ZamanaşımıMalın tesliminden itibaren tüketicinin ayıpla ilgili müracaatı içinöngörülen 15 günlük süre bir hak düşürücü süredir. Ayıbın hile ilegizlenmesi veya tüketicinin normal ve makul görülebilir muayenesi ileanlaşılamayacak derecede gizli ayıplar için 15 günlük hak düşürücüsüre dikkate alınmaz(TKHK. 4/III.).Ayıp ve ayıp dolayısıyla açılacak her türlü davalar, ayıp dahasonra ortaya çıksa bile, malın tüketiciye tesliminden itibaren 2 yıllıkzamanaşımı süresine tabidir. Eğer satıcı daha uzun bir süre için garantivermişse, dava açma zamanaşımı süresi garanti süresi kadardır.Garanti süresinin genel zamanaşımı süresi olan 10 yılı aşması halinde,zaman aşımı süresi teslimden itibaren 10 yıldır.Satıcı malın ayıbını tüketiciden hile ile gizlemişse, iki yıllıkzamanaşımı süresinden faydalanamaz. Bu durumda da on yıllık genelzaman aşımı süresi geçerlidir.SONUÇTüketicinin Korunması Hakkında Kanun, satıcının ayıba karşıtekeffül borcu açısından fevkalade önemli değişiklikler getirmemiştir.Hatta "mal ve hizmet satan" gibi daha çok iktisatçıların kullandığıterimlere yer vermek suretiyle kavram kargaşasına sebep olmuştur.Tüketicinin ayıba karşı haklarını kullanması için malı teslimalma tarihinden itibaren 15 günlük bir süre ile sınırlanması isabetliolmuştur. Böylece malın zamanında muayene ve ihbar yapılıpyapılmadığı tartışmalarının önüne geçilecektir.Ayıpla ilgili dava açma zaman aşımı süresinin 2 yıl olaraktespiti, tüketicinin lehine olmuştur. Satıcının hilesine maruz kalantüketiciye karşı iki yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmayacağı dabir başka olumlu farklılıktır. Ancak, ayıp dolayısıyla meydana gelenzararlara karşı açılacak tazminat davalarının da 2 yıllık zamanaşımına92Zevkliler, 68.
tâbi tutulması, tüketicinin aleyhine olmuştur. Çünkü ayıplı ifanınsebep olduğu zararların tazmini davası on yıllık zamanaşımı süresinetâbidir.
KARŞILIĞI BULUNMASINA RAĞMEN ÇEK BEDELİNİÖDEMEYEN BANKANIN HAMİLE KARŞI HUKUKİSORUMLULUĞUGİRİŞYard. Doç. Dr. Ahmet Battal *Bir bankanın kendisi üzerine keşide edilmiş bulunan bir çekiilgili hesapta karşılığının bulunmasına rağmen -haklı başka birgerekçe de yok iken- ödemeden kaçınması sık karşılaşılan bir durumdeğildir.Ancak yine de aşağıda inceleyeceğimiz çeşitli sebeplerle böylebir ihtimal söz konusu olabilir.Bu durumla karşılaşan hamilin rücu mekanizmasını devreyesokması beklenir. Hamilin bu ihtimalde müracaat borçlularıkarşısındaki hakları konusunu burada incelemeyeceğiz.Böyle bir olayla karşılaşan hamil bankaya karşı da talep hakkınasahip midir? Evet cevabı verilirse hangi yolları hangi haklarıkullanabilir?Aşağıda bu sorulara cevap bulmaya çalışacağız.I - MUHATAP BANKANIN ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜNKAYNAĞITK. 69512'ye göre "keşideci muhatap nezdinde çekin ancak birkısım karşılığını hazır bulundurduğu takdirde muhatap bu kısmikarşılığın tutarını ödemekle mükelleftir."Bu maddede çek bedelinin tamamının karşılığının bulunmasınarağmen ödenmemesi hali açıkça düzenlenmiş değildir. Kısmen mevcutkarşılığın ödenmesi zorunluluğu ifade edilmektedir. Ancak yine bucümlenin işaret ettiği bir anlam daha vardır. Bir çekin kısmen karşılığıvarsa bunu ödemekle "mükellef" olan banka, çekin karşılığının*Gazi Üniv. Ticaret ve Turizm Eğitim Fakültesi Ticaret Hukuku Eğitimi ABDÖğretim Üyesi
tamamen bulunduğu hallerde yine aynı ödeme mükellefiyeti altındaolmalıdır 93 .Bu mükellefiyetin ne anlama geldiğini aşağıda ayrıntıları ileinceleyeceğiz.Ancak konuyu 3167 sayılı Şekle Ödemelerin Düzenlenmesi veÇek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun'un 411. maddesiyönünden de ele almak gerekir. Bu maddeye göre "Şekle işleyenhesabın bulunduğu banka şubesi ibraz edildiği anda karşılığı bulunançeki ödemek mecburiyetindedir. Çekin karşılığının kısmen bulunmasıhalinde ise bu miktar ödenir. Muhatap bankanın çek hesabı açılmışolan şubesi dışındaki herhangi bir şubesine ibraz edilen çek karşılığı, oşube tarafından provizyon (karşılık) istenmek suretiyle ödenir."Bu maddede yazılı mükellefiyeti yerine getirmeyen veyageciktirerek verine getiren bankaya aynı Kanunun 15. maddesigereğince ağır para cezası verilir.Bu iki kuralı kısaca değerlendirecek olursak; Çek K. 4 ve TK.695 bir ödeme mükellefiyetinden bahsetmektedir. Bu mükellefiyetinöncelikle ödeme isteyen hamile karşı olduğu açıktır. Ancak ödemeyükümlülüğünü yerine getirmemesinin banka yönünden sonuçları yanibankanın sorumluluğu konusu açık değildir. Kanunda sadece, bumecburiyete uymamanın aynı zamanda Çek K. 15 anlamında ağır paracezası gerektiren bir suç olduğu belirlenmiş bulunmaktadır.Böylece, Çek K. 4 penceresinden bakıldığında bu mecburiyeteuymamanın tek sonucu ceza müeyyidesi imiş gibi görünmektedir.Konu, Çek K’ndan çok önce, TK. 695 ile dolaylı olarakdüzenlenmemiş olsaydı bu düşünce haklı olabilirdi. Oysa ÇekK’ndakine benzer ceza hükümleri içermeyen ve cezai müeyyide ileilgilenilmeksizin kaleme alındığı açık olan TK’ndaki çeke ilişkinhükümler ise bu meyanda TK 69512'nin başka tür bir müeyyideyiöngördüğünü kabul etmek zorunlu görünmektedir.Bu müeyyide kimin haklarını korumaktadır?Çek bedelinin, karşılığı bulunmasına rağmen zamanındaödenmemesinden dolayı hamilin bir zararı oluşmuş ve hamil bu93Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, C. II, Ticari Senetler (KambiyoSenetleri), Ankara-1970, s. 281
zararını keşideciden tahsil etmiş ise keşideci çekle işleyen hesapsözleşmesine aykırılık nedeniyle ve rücu yoluyla bankadan bu ödemeölçüsünde bir tazminat talep edebilecektir. Ayrıca karşılıksızbırakmamış olmasına rağmen çek bedelinin ödenmemesi keşidecininpiyasadaki itibarının zedelenmesine sebep olmuşsa bundankaynaklanan maddi ve manevi zararının tazminini isteyebileceği dedüşünülebilir.TK 693/2 ve Çek K. 4'teki hükümler hamilin doğrudan bankayakarşı talepte bulunmasını sağlamakta mıdır?Aşağıda önce genel olarak çekin ödenmemesi olayını ele alıpçeşitli ihtimalleri inceleyeceğiz. Ardından da bu ihtimallerden birgrubu ayırıp, aradaki farkları da nazara alarak bunlar yönündenhamilin haklarını ayrıca değerlendireceğiz.II- UYGULAMADA İBRAZ EDİLEN BİR ÇEKİNÖDENMEMESİ HALLERİBir çek hamili çeki bankaya ibraz ettiğinde karşılaşacağıihtimalleri iki grupta incelemek mümkündür.A - Keşidecinin Davranışından Kaynaklanan İhtimaller1. Hesapta yeterli karşılık vardır. Banka çeki alır, bedelini öder.2. Hesapta yeterli karşılık olmamasına rağmen banka, zımni yada açık kredi ilişkisi çek bedelini öder.3. Karşılık yetersiz ise banka çekin mevcut kısmi karşılığınıöder, karşılıksız şerhi koyarak çeki iade eder 94 .4. Çek hesabın bulunduğu şubeden başka şubeye ibraz edilmişseilgili şubeye provizyon sorulur. Olumlu cevap gelirse çek bedeliödenir.94Uygulamada kısmi ödeme hallerinde bankalar kendi haklarını korumak amacıylaçeki alıkoymaktadırlar. Hamiller ise icra takibi yoluyla rücu hakkını kullanmakiçin çeke ihtiyaç duyduklarından çoğu halde kısmi ödeme yerine çekin iadesinitercih etmektedirler. Konunun bu yönü Kanuni çözüme kavuşturulmalıdır.
5. Çekin sahteliği ihtimali varsa banka ödemeden kaçınır.Ödememe sebebini çekin arkasına yazıp iade eder.6. Hamil çekin devir şekli yönünden türüne uygun bir şekildemeşru hamili olarak görünmüyorsa banka ödemeden kaçınır, durumuçekin arkasına yazarak iade eder.7. Çekin karşılıksız olduğu anlaşılmıştır. Banka durumu çekinarkasına yazar ve iade eder.Banka bütün bu ihtimallerde kendisinden beklenen kanunauygun davranışı göstermiştir. Herhangi bir sorumluluğundan sözedilemez.Ayrıca çekin üzerinde yazılı bulunan hesapta yeterli karşılıkbulunmasına rağmen keşideci ile banka arasında bu hesaba çek keşideedileceğine dair bir çek anlaşması mevcut değilse ya da öncedenvarken iptal edilmişse ve bu nedenle banka çek bedelini ödemezse birsorumluluğu doğmaz 95 .Geriye kalan iki ihtimal ise şunlar olabilir.1. Hesapta yeterli karşılık bulunmadığını bilen keşideci durumubankaya haber verir ve zor durumda bırakılmaması konusundabankadan yardım talep eder.2. Aynı şekilde, keşidecinin bir talebi bulunmamasına rağmenbanka da kendisini müşterisi keşideciye karşı böyle bir yardımlamükellef görebilir.Bu hallerde bankanın (ilgili şubenin) yapabileceği Kanunauygun tek yardım şekli; şayet çek bedeli şubenin kredi yetki limitleridahilinde ise yetkisini kullanarak derhal hesap sahibi keşideciyikredilendirmek ve çeki ödemek suretiyle karşılıksız kalmasınıönlemektir 96 .Ancak tatbikatta bankaların müşterileri olan keşidecilerikorumak uğruna daha başka çözümler uyguladıkları95Pulaşlı, Hasan, Kıymetli Evrak Hukuku, Konya-1995, s. 172, Domaniç, Hayri,Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.IV, Kıymetli Evrak Hukuku ve Uygulaması,İstanbul-1990. s. 56996Bir alt ihtimal olarak çek bedelinin kredi limitini aştığı hallerde dahi şubeyetkilisinin; bankanın iç düzen kurallarını ve yetki sınırını ihlal etmek uğrunamüşterisini korumaya karar vermesi ve yetkisini aşarak vereceği kredi ile çekinkarşılıksız kalmasını önlemesi mümkündür.
görülebilmektedir. Hemen belirtelim ki bunların hiç biri <strong>hukuk</strong>a uygunsayılmaz. Ya açıkça kanuna aykırıdır ve kolaylıkla ispat edilebilir. Yada kanuna aykırılık kendisini çok net bir biçimde göstermez, ispatızordur.Bu ihtimalleri değerlendirecek olursak;1. Çekin, hesabın bulunduğu şubeden başka şubeye ibrazıhalinde banka bunu bir fırsat olarak değerlendirir. Haberleşmeninkurulamadığını ve provizyon alınamamış olduğunu bir mazeret olarakileri sürer. Talep halinde bu durumu çekin arkasına yazabileceğini debelirtir. Hamilin böyle bir mazeret ile birkaç günden daha uzun süreoyalanması pek mümkün değildir. Sonuçta karşılıksızlık durumu tespitedilecektir.2. Banka “çekin tarihinin - vadesinin henüz gelmemiş olduğunu"ileri sürerek ödemekten ve dolayısıyla karşılıksızlık halini çekinarkasına işlemekten kaçınır.Çek, meşru hamili tarafından süresi içinde ibrazı halinde, yeterlikarşılık varsa ödenmesi, karşılık yoksa bu durumun derhal tespitigereken bir kıymetli evraktır. O halde bankanın bu davranışı TK.707/1 ve Çek K 5'e aykırılık oluşturur. Ayrıca Çek K. 15 uyarınca ağırpara cezası gerektiren bir suç niteliğindedir.3. Banka çekin karşılığının halen mevcut olmadığı ancakbununla birlikte sonraki saatlerde veya günlerde hesabın uygun halegeleceği konusunda hamili ikna etmeye çalışır, hamili oyalar,karşılıksızlık halini çeke işlemekten kaçınır.Yukarıdaki ihtimallerin üçünde de hamil, talepte bulunmasınarağmen karşılıksızlık halinin çeke işlenmesinin reddedilmiş olduğununoter vasıtasıyla tespit ettirebileceği gibi 97 mahkeme aracılığıyla(tespit davası ile) dahi belgeleyebilir.Böylece hem keşideciye karşı karşılıksız çekten doğanmüeyyideler uygulanmaya başlanacaktır. Hem de hamilin, oyalanmasıile geçen sürede uğramış bulunduğu zararı bankadan talep etmesimümkün olacaktır. Ancak bu ihtimalde banka sadece gecikmedendoğan zarardan sorumlu olur. Çek ibraz anında karşılıksız olduğunagöre bankanın çek bedelinden sorumluğu yoktur.97Bu tespit TK. 720/1’deki protesto ile aynı anlama gelebilir. Karayalçın, s.298
B- Doğrudan Bankadan kaynaklanan İhtimaller (KarşılığıMevcut Olan Çekin Bankaca Ödenmemesi Halleri)1. Hamilin çeki süresinde ibraz etmesi ve çekin karşılığınınbulunduğunun anlaşılmasına rağmen kasada yeterli nakit mevcudunolmaması nedeniyle çek bedeli ödenemiyorsa, banka şubesimuhtemelen hamili oyalama yoluna gidecektir. Bu ihtimalde en iyioyalama taktiği şayet çek hesabın bulunduğu şubeden başka şubeyeibraz edilmişse provizyon alınamadığı gerekçesiyle hamili bekletmekve bu esnada kasanın ödemeye uygun hale getirilmesine çalışmaktır.Çekin hesabın bulunduğu şubeye ibrazı ve kayden karşılığınınbulunmasına rağmen kasa mevcudunun yetersizliği nedeniyle ödemeyapılmayacağının anlaşılması durumlarda ise provizyon alınmamışolduğu mazeretinin kullanılması mümkün olmayacaktır.Bir şubenin kasa mevcudunun yetersizliği ihtimalinin bankanıngenel olarak ödeme güçsüzlüğüne düşmesi ihtimalinden bağımsızdeğerlendirmekte fayda vardır.Kasada nakit yetersizliği nadiren görülen bir olaydır. Bankalarbu tür ihtimallere karşılık tedbirli davranırlar. Bankalararası parapiyasası (İnter-bank) yardımıyla, bir gecelik de olsa eldeki fazlaparanın bu paraya ihtiyaç duyan bankalara satışının her geçen gündaha da yaygınlaşması karşısında bu tür nakit darlıklarının yaşanmasıne kadar normalse kısa sürmesi de o derece normaldir.Bu tür bir nakit darlığı olağanüstü bir mali sıkıntının göstergesiolmayabilir. Çoğunlukla bir şubeye has bir durumdur. Bu şubegenellikle hesap hatası ya da olağanüstü bir durum sonucu, yakındakibaşka şubelerden yada diğer bankalardan nakit beslenme yapamadığıiçin bir iki saatliğine, bazen bir iki günlüğüne bir nakit darlığıyaşayabilir. Bu darlık diğer şubelere asla sirayet etmez. Bankacılıksektörüne ve mali piyasaya bir kriz olarak yansımaz. Mahalli birproblem olarak doğar ve büyümeden çözülür.Buna karşılık bir bankanın genel olarak ödeme güçsüzlüğünedüşmesi durumunda bankanın genel mali yapısı bozulmuş demektir.Kısa sürede altından kalkılamayacak bir krizle karşı karşıyakalınmıştır. Bütün şubeleri ve bütün alacaklı müşterileri uzun süreyleetkileyecek bir darboğaza girilmiştir. Bu duruma düşmüş bir bankaiçin kurtuluş neredeyse imkansızdır.
Birinci ihtimalde bankanın özel olarak hamile karşı sorumluluğugündeme getirilebilir. Oysa ikinci ihtimalde artık Bank K 64 ve68'deki özel tedbirlerin uygulanmasına başlanmış belki de bankanınbankacılık yapma yetkisi kaldırılmış ve tasfiye sürecine geçilmiştir.Bu durum şüphesiz ki bankanın sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.Ancak artık sorumluluk özel kurallara tabi olacaktır.Biz bu makalede tümüyle ödeme güçsüzlüğüne düşmüş birbankanın sorumluluğu ile ilgili özel kurallar konusuna girmeyeceğiz.Diğer ihtimallerden doğan sorumluluğu değerlendireceğiz. Böylece buözel sorumluluk halinin genel çerçevesini de çizmiş olacağız.2. Çek yabancı para olarak belirtilmiş bir bedeli içeriyorsa TK.714/1 gereğince banka kural olarak seçimlik hakka sahip olduğundankasasında bu cinsten dövizin bulunmaması kendisini sıkıntıyasokmayacak, TL ile ödemeyi teklif edebilecektir. Ancak kasa TLödemeye de uygun değilse problem devam ediyor demektir.3. Çek yabancı para bedeli yanında bu para birimi ve aynenödeme kaydını da içeriyorsa TK. 714/3 gereğince bankanın seçimhakkı ortadan kaldırılmış olacağından bu türden döviz ile ödemeyekasa müsait değilse banka yönünden yine problem vardır.Banka bu durumu hamile bildirir ve hamil aynen ödemetalebinde ısrar etmekten vazgeçerse TL ödeme yapılabilir. KasanınTL'na da uygun olmaması halinde yine problem devam ediyordemektir.4. Hesapta çeki ödemeye yeterli karşılığın ve kasada ödemeyeyeterli nakdin bulunmasına mukabil, özellikle keşidecinin herhangi birsebebe dayanan şifahi talebi üzerine banka ödemeden ve çekinarkasına ödememe sebebini yazmaktan kaçınmış olabilir.Bu ihtimalde banka aslında müşterisi olan keşidecinin üzerindebulunması gereken riski kendi üzerine almış demektir. Zira keşidecibankaya bu çekin ödenmemesi ricasında bulunmak yerine -ödemeyiönlemek üzere- hesaptan parayı çekerek hesabı karşılıksızbırakabilirdi. Bu durumda çekin arkasına karşılıksız olduğu yazılacakve keşideci karşılıksız çekin ağır müeyyideleri ile karşılaşmış olacaktı.Oysa hesapta yeterli karşılık bulunmasına rağmen banka çekiödemezse; keşideci çek nedeniyle hamile karşı sorumlu olmaya devamedecek ancak bu halde karşılıksız çek müeyyideleri söz konusu
olmayacaktır. Sadece banka Çek K. 4'e uymamanın 15. maddedekicezai sonucu olan ağır para cezası ile karşılaşacaktır.Aslında bu durum hesapta gerçekten yeterli karşılıkbulunmamasına rağmen, bankanın "çekin karşılığı var, ancak bir riskiüstümüze aldık, ödemiyoruz" demesi halinde de aynı sonucun ortayaçıkacağını göstermektedir. Bu ise başka bir tartışmayı da gündemegetirir. Hesabında yeterli karşılık bulunmadığı için karşılıksız çekeilişkin ağır müeyyidelerle karşı karşıya kalacak olan müşterisinikorumak isteyen banka, ağır para cezasına razı olarak müşterisini buyolla koruyabilir.Ödeme kabiliyetinin ve hesapta yeterli karşılığın bulunmasınarağmen keşideciyi çekin ödenmemesini sağlamak konusundabankadan ricada bulunmaya iter? çeşitli sebepler olabilir. En önemlisihaksız -sebepsiz- olarak bir kere ödenmiş olan bir taranın gerialınmasının kaçma, iflas gibi sebeplerle zor olabilmesidir.5. Keşidecinin bir ricası (isteği) bulunmamasına rağmen bankabizzat kendi iradesiyle hesapta bulunan parayı hamile ödememiş,kaçınmış olabilir.Örneğin banka keşidecinin iflasa ya da ödemelerini tatil etmeyedoğru gittiğini hissetmiş ise -ki bunu ilk hissedenler genelliklebankalardır- ve bu keşideciden kendisinin de kredi ve benzeri <strong>hukuk</strong>iilişkiler nedeniyle alacağı varsa, mahsup işlemine yönelik bankacılıkişlemleri için gerekli zamanı kazanmak amacıyla, hesapta yeterlikarşılığı bulunmasına rağmen ilk gelen çeki veya çekleri ödemektenkaçınabilir. Yeterli vakit kazanıldıktan sonra bu süre içinde hesaptanmahsup yoluyla kendi alacağını elde eden banka, ibraz edilen çekihalen karşılığı varsa ödeyecek ve şayet yeterli karşılık yoksa keşidecikarşılıksız çek müeyyideleri ile karşı karşıya kalmış olacaktır.Bankanın başka bir nedenden doğmuş kendi alacağınıkeşidecinin hesabından tek yanlı olarak mahsup etmesi kural olarakmümkün değildir. Zira bu işlem için keşidecinin iznine ihtiyaç vardır.Ancak bankalar kredi açma sözleşmelerine ve bankacılık işlemlerisözleşmesi gibi genel içerikli sözleşmelere özellikle koydukları genelişlem şartı niteliğindeki kayıtlarla, banka alacağının hesaplar arasındamahsup yoluyla tahsil edilebilmesine imkan veren hükümleri dahabaşlangıçta hesap sahiplerine kabul ettirmektedirler.
Bir başka ihtimal; banka yine iflasa ya da ödemelerini tatil etmenoktasına doğru giden keşidecinin hesabında yeterli para bulunmasınarağmen, tanımadığı ya da korumaya değer görmediği bir hamiltarafından ibraz edilen çeki ödeyip hesabı zayıflatmak ya dasıfırlamak ve daha sonra gelecek çek hamillerini boş göndermekyerine, kendince bir tercih yaparak, tanımadığı hamilin ibraz ettiğiçeki hesapta yeterli karşılık bulunmasına rağmen ödememek vehesaptaki karşılığı daha sonra çek ibraz edecek olan korunmaya değergörüldüğü başka çek hamilleri lehine hesapta saklamak yoluna gitmişolabilir.Bu başlık altında yer alan bütün ihtimallerde banka sonuç olarakhesapta yeterli serbest karşılık bulunmasına rağmen şu ya da bu saikleödeme yapmamakta ya da yapamamaktadır.Banka hesapta yeterli karşılık bulunmasına rağmen çekinarkasına karşılıksız olduğu için ödenmediğini yazarsa ve keşideci vehamil gerçek durumdan haberdar olmazsa karşılıksız çek müeyyideleriuygulanacaktır. Hamilin gerçek durumu bilmesi beklenemez. Ancakmüeyyideler kısmen uygulanmaya başlandıktan sonra keşideci kendihesaplarını kontrol ederek, hesabı aslında karşılıksız bırakmadığınıancak buna rağmen karşılıksız imiş gibi işlem yapıldığını anlarsa buyanlış işlem nedeniyle bankayı hem maddi hem manevi tazminatlasorumlu tutabilir.Hamil hesapta yeterli karşılık bulunmasına rağmen bankanınödemek istemediğini veya ödeyemediğini -yani gerçek durumuöğrenebilir mi? Nasıl?Bu sorunun cevabı gerçekten önemlidir. Çünkü hamil gerçekdurumu yani hesapta yeterli karşılık bulunmasına rağmen Çek K. 4'eaykırı olarak çek bedelinin kendisine ödenmediğini bilmelidir kimüracaat hakları dışında ve buna ek olarak bankaya karşı da haklarıolduğunu düşünsün ve bu hakları kullanmaya niyetlensin 98 .Kanaatimizce hamilin gerçek durumu öğrenmesinin çeşitliyolları olabilir. Örneğin bankanın görevlisi durumu şifahi bilgi olarak98Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, İstanbul-1995 s.238-239’da bankanın “karşılık var fakat ödeyemiyorum” demesini tartışmanınfikir jimnastiğinden öte gidemeyeceğini, hamilin, bankanın çekin karşılığıbulunmasına rağmen ödememiş olduğunu ancak keşideciye rücu ettiği takdirdeondan öğrenebileceğini belirtmektedir.
hamile aktarmış olabilir. Banka hamilin ısrarı üzerine hesapta karşılıkbulunmasına rağmen bedelin ödenmeyeceğini - ödenemeyeceğiniçekin arkasına yazmış olabilir (Yukarıda da inceldiğimiz gibi böyle birbeyanın yazılmış olması özellikle keşidecinin korunması yönündeçekin gerçekten karşılıksız kalması halinde bu durumun çekin arkasınıyazılmasından daha az tehlikelidir).Hamil gerçek durumu, rücu yoluyla başvurduğu keşidecininbilgilendirmesi veya itirazı üzerine de öğrenmiş olabilir.Netice olarak hamilin gerçek durumu yani çekin karşılığıbulunmasına rağmen ödenmemiş olduğunu kimden ve ne zamanöğrendiği, sonucu değiştirmez. Çek bedelini zamanında tahsiledememiştir. Bunda keşidecinin ve varsa cirantaların bir kusuruyoktur. Dolayısıyla bu kişilerin ana para dışında bir sorumlulukları dayoktur. Ana paradan sorumlulukları da tartışılabilir. Ancak bankanınödememesi ödeyememesi şeklinde yorumlanırsa, poliçede kabul etmiş(keşideci ile arasında karşılık ilişkisini kurmuş) olan muhatabınödeyememesi hali ile kıyaslanarak, bu halde poliçe sorumlularınamüracaat hakkı doğduğu gibi, çek muhatabının ödeyememesihallerinde de çekten sorumlulara rücu hakkının doğduğunu kabuletmek gerekir.Karşılığı bulunmasına rağmen çeki ödemeyen bankanın hamilekarşı sorumluluğu var mıdır? Varsa kaynağı ve kapsamı nedir?Şimdi bu soruların cevaplarını inceleyelim.III- KARŞILIĞI BULUNMASINA RAĞMEN ÇEKİÖDEMEYEN BANKANIN HAMİLE KARŞISORUMLULUĞUA- Banka Hamile Karşı SorumludurKarşılığı bulunmasına rağmen süresi içinde ödeme talebiyleibraz edilen çeki ödemeyen bankanın hamile karşı sorumlu olupolmadığı konusunda doktirinde çeşitli görüşler savunulmaktadır.Kınacıoğlu 99 muhatap bankanın ödeme mükellefiyetinin hamilekarşı değil keşideciye karşı olduğunu belirtmekte ve hamil ile banka99Kınacıoğlu, Naci, Kıymetli Evrak Hukuku. Ankara-1993. s. 328. 330
arasında bir karşılık ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle sorumluluğureddetmektedir. Ancak karşılığın devri halinde bankanın sorumluolacağını da kabul etmektedir.Ayrıca Kalpsüz, Öztan, Tekil, ve İnan’da bankanın hamile karşısorumluluğunu reddetmektedirler. 100 Bu yazarlar da garantili çeklerdeve çekte karşılığın devrinin söz konusu olduğu durumlarda istisnaiolarak bankanın hamile karşı sorumlu olduğunu kabul etmektedirler.Buna karşılık aşağıda görüşlerini inceleyeceğimiz diğer bir çokyazar bankanın hamile karşı sorumluluğunu kabul etmektedirler 101 .Karayalçın 102 bankanın hamile karşı sorumluluğunu kabuletmekte ve bankanın ödeme zorunluluğunun çek anlaşmasının aynızamanda BK 111/2 anlamında üçüncü kişi yararına bir sözleşmeniteliği taşımasından kaymaklandığını belirtmektedir.Domaniç 103 çek anlaşması ve provizyon varsa bankanınsüresinde ibraz edilen çeki ödemek zorunda olduğunu, ödemediğitakdirde hamile karşı mütemerrit duruma düşeceğini ancak bu ikişarttan birinin dahi eksik olması halinde sorumluluğun kalkacağınıifade etmektedir.Poroy/Tekinalp 104 hesapta yeterli karşılık olduğu halde çekiödemeyen bankanın keşideciye karsı, poliçedeki kabul etmeyenmuhatap gibi çek ilişkisi dışında sorumlu olacağını, hamilin çekedayanarak bankaya karşı talepte bulunamayacağını kabul etmektebuna karşılık aynı eserde başka bir yerde 105 "banka karşılığı tamamenveya kısmen bulunan çeki ödemekle mükelleftir ve ödemediğitakdirde hamilin tazminat talebiyle karşılaşacağı gibi para cezasıödemeye de mahkum olur" demektedirler.Ayrıca aşağıda görüşlerine başvuracağımız yazarlar da bankanınhamile karşı sorumluluğunu kabul etmektedirler.Sonuç olarak doktrinde çoğunluk bankanın hamile karşıkanundan doğan bir sorumluluğu bulunduğunu kabul etmektedir.100Göle Celal; Çek Hukuku. Ankara-1989, s.120-121101Göle. s.121102Karayalçın, s.294, 281103Domaniç, s. 569104Poroy/Tekinalp s.238, No 299.b.105PoroylTekinalp, s 243, No. 305
Belirtelim ki kanunlardaki özel hükümler yardımıyla bankanınhamile karşı sorumluluğu yoluna gidemiyor olsaydık dahi, aşağıda (C)başlığı altında inceleyeceğimiz asli edimi bulunmayan kanuni borçilişkisi teorisi yardımıyla yine aynı sonuca ulaşmamız mümkünolabilirdi. Gittikçe daha çok kabul gören bu teoriye göre bankakeşideciyle yaptığı sözleşmenin bir davranış yükümü olarak, hamilizarardan uzak tutmak ve ona zarar vermemek zorundadır. Aksi haldekendisi sorumlu olur.B- Bankanın Hamile Karşı Sorumluluğunun Kaynağı (Türü)Doktrinde bankanın hamile karşı sorumluluğunu kabul edenyazarlar arasında bu konuda bir birlik yoktur.Göle 106 bu sorumluluğun her halükarda çek - kambiyo <strong>hukuk</strong>udışında genel hükümlerden kaynaklandığını tespit etmekte ve gerekçeolarak da bankanın hiç bir zaman çekin müracaat borçluları arasınagirmeyeceğini göstermektedir.Eriş 107 ve Reisoğlu 108 hamilin muhatap banka aleyhine genelhükmüne göre tazminat davası açabileceğini savunmaktadırlar.Böylece bu yazarlar sorumluluğun sözleşme içi sorumluluk olduğugörüşünü benimsemektedirler.Domaniç 109 bankanın ödememesinin hem temerrüt halin hem dehamilin muhatap bankaya karşı maddi ve manevi tazminatsorumluluğunu doğuracağını kabul etmekte ve haksız fiilsorumluluğunu benimsediği izlenimini uyandırmaktadır.Bozer/Göle 110 "karşılığı bulunan ve bütün unsurları mevcut olançeki ödemeyen muhatap banka aleyhine çek anlaşmasına uymamak"veya haksız fiil sebebiyle hamilin maddi ve manevi tazminat davasıaçabilmesi gerektiğini ifade etmektedirler. Bu ifade sorumluluğunkaynağı yönünden kendi içinde bir çelişki taşıyor gibi görünüyorsa da106Göle. s. 120107Eriş: Gönen, Uygulamalı Çek Hukuku. Ankara-1993, s. 41108Reisoğlu, Seza. Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Çek. İstanbul1985, s.87109Domaniç. s. 618110Bozer, Ali/Göle, Celal, Bankacılar İçin Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara-1996,s.159
yazarların davaların yarışması halinin varlığını benimsedikleri sonucuda çıkarılabilir.Buna karşılık Göle müstakil eserinde 111 çek bedelini ödemeyenbankanın keşideciye karşı sorumluluğunun çek anlaşmasınadayandığını, buna karşılık hamile karşı sorumluluğunun ise haksızfiile istinat ettiğini açık bir şekilde ifade etmektedir.C- Sorumluluğun Kaynağı Konusunda Kanaatimiz: Asli EdimiBulunmayan Kanuni Borç İlişkisi Teorisinin UygulanmasıMuhatap banka hamil ile bir sözleşme yapmış değildir.Sözleşme sadece keşideci ile banka arasındadır.Ancak bu sözleşme Karayalçın'ının 112 da belirttiği gibi üçüncüşahsın yararına bir sözleşme mahiyetini taşımaktadır. Doktrindekiçoğunluk görüşüne uyarak hamilin bankaya karşı doğrudan talephakkına (ifayı bizzat talep yetkisine) sahip olduğunu kabul edecekolursak, tam üçüncü şahıs yararına sözleşme sayılacağı açıktır 113 .Bu durumda hamilin muhatap bankadan talep hakkı: kendisininyararlanan durumunda olduğu ve keşideci ile banka arasındaakdedilmiş bulunan bir sözleşmeye dayanmaktadır.Öte yandan bu gerekçe kabul edilmeyecek olsa dahi yukarıdaayrıntılı olarak incelediğimiz ihtimallerin hiç birinde bankanın hamilekarşı bir haksız fiilinden bahsetmek mümkün değildir.Zira modern eğilimde haksız fiil sorumluluğunun kapsamısözleşme sorumluluğu lehine gittikçe daralmakta ve haksız fiil faizi ilemağdurunun birbirini önceden tanımadığı -tanıması gerekmeyen- ve<strong>hukuk</strong>i ilişki kurmadığı hallerde inhisar ettirilmektedir."Hamil bankaya girip iyi niyetle çekin karşılığını talep etmekte,muhatap banka -görevlileri- kendisini bir müşteri olarak karşılamakta,<strong>hukuk</strong>i ilişki kurmakta ve <strong>hukuk</strong>i ilişkinin devamında bir daha sonrabu <strong>hukuk</strong>i ilişkinin devamında bir noktada banka herhangi bir111Göle. s. 120112Karayalçın, s.281113Tekinay. S.Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay BorçlarHukuku Genel Hükümler İstanbul-1993. s 220. Eren, Fikret. Borclar HukukuGenel Hükümler, C.Ill, Ankara-1991, s. 333
gerekçeyle, karşılığı bulunan ve <strong>hukuk</strong>en ödenmesi gereken bir çekiödememek suretiyle hamile zarar vermektedir 114 .Banka çek bedelini ödemiş olsaydı <strong>hukuk</strong>a uygun başlamış vegelişmiş bulunan bir <strong>hukuk</strong>i ilişki yine <strong>hukuk</strong>a uygun olarak sonaerecekti. Bankanın iradi davranışı bu ilişkiyi sonradan hamile zararverici <strong>hukuk</strong>a aykırı bir ilişki şekline büründürmektedir.Görüldüğü üzere burada banka ile hamil arasında daha baştan,dürüstlük kuralından kaynaklanan ve adına güven ilişkisi denilen bir“<strong>hukuk</strong>i ilişki”, "<strong>hukuk</strong>i bağ" kurulmaktadır 115 .Bu konuda geliştirilmiş olan en önemli teori, asli edimibulunmayan kanuni borç ilişkisi teorisidir. Bu teoriye göre banka ilemüşterisi arasında asli edim içeren bir borç ilişkisi bulunmasa dahi,davranış yükümlerinden doğan ve güven borcu doğuran bir <strong>hukuk</strong>iilişki vardır. Bu <strong>hukuk</strong>i ilişki taraflara, birbirlerine zarar vermemeyükümü yükler. Zarar verenin tazminatla sorumlu olması gerektiğisonucuna ulaşılır 116 .Dürüstlük kuralından kaynaklanan bu yükümlülük, <strong>hukuk</strong>iişleme yönelmeleri sebebiyle birbirleriyle temas haline geçen kişilerin,birbirlerine zarar vermemeleri gerektiğini gösterir. Zira taraflarınbirbirlerinin şahıs ve malvarlıkları üzerinde etkili alma imkanlarıartmış buna karşılık güven ilişkisi sıkılaşmıştır 117 .Güven ilişkisi çerçevesinde verilen zararlar bir haksız fiil zararıolarak kabul edilmelidir 118 . Adli edimi bulunmasa dahi ortadakanundan kaynaklanan bir <strong>hukuk</strong>i ilişki ve ilişkinin doğurduğu, zararvermeme borcu vardır. Bu ilişki ve borcun ihlali ise haksız fiil değilsözleşmeden doğan borcun ihlali kapsamında değerlendirilmelidir.114Staundinger/Weber ve Soergel/Teichmann’a da atfen Akyol, Şener. Dürüstlük.Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul-1993, s.11, Yung, Walter,Devoirs Generauks Et Obligations, Melanges en L’honneur de WilhelmSchönenberg Fribough-1968, s.167, Deschenaux, Henri/Tercier, Pierre, LaResponsabilite Civille, Berne-1982, s.28, Engel, Pierre, Traite des Obligations EnDroit Suisse, Neuchatel-1973, s.501.115Akyol, s.11,12116Tekinalp, Ünal, Banka Hukukunun Esasları, İstanbul-1988, s.252, Akyol, s.50117Tekinalp, s.254118Akyol s.11-12
Böylece zarar gören hem ispat hem de zamanaşımı yönünden dahaelverişli bir dava hakkına kavuşturulmuş olacaktır 119 .D - Hamilin Bankadan Talep Hakkının KapsamıHamilin, hesapta yeterli karşılık bulunmasına rağmen çekbedelinin kendisine ödenmemiş olduğunu öğrendiği andan itibarenbankaya karşı sözleşme içi sorumluluk hükümlerine dayanan bir talephakkına sahip olduğunu tespit etmiş bulunuyoruz.Acaba hamil bankayı hangi miktarla sorumlu tutacaktır.Belirtelim ki bir kaç günlük gecikmeyle de olsa çek bedelinintahsil edildiği durumlarda sadece gecikmeden kaynaklanan zararıntazmini -genellikle büyük meblağlı çeklerde- gündeme gelecektir.Buna karşılık asıl problem, bu gecikme esnasında başka çeklerinödenmiş olması veya hesap sahibinin hesaptaki parayı çekmesi gibisebeplerle hesabın artık ödemeye müsait olmaktan çıkması nedeniyleçek bedelinin gecikerek de olsa hesaptan tahsil edilememesi hallerindeortaya çıkacaktır. Bu hallerde banka ibraz günü karşılık bulunmasınarağmen ödememiş olması nedeniyle sorumlu tutulacak ve busorumluluğu çek bedeli ve gecikme zararı tamamen tahsil edilinceyekadar devam edecektir.Hamil çek bedelini asıl alacak olarak tamamen tahsiledebilecektir. Bu kısım için tartışmalı bir durum yoktur denilebilir.İbraz tarihinden talep (dava) tarihine kadar geçmiş olan süre içinfaiz talep etme hakkı olmalıdır. Bu faizin türü ve oranı temerrüdünhangi andan itibaren gerçekleşmiş olduğuna göre değişebilir.Domaniç 120 bankanın ödememe anından itibaren temerrüdedüştüğünü kabul etmektedir. Bizce de hamilin ayrıca bir ihtardabulunmasına, mehil vermesine bu somut olayın niteliği gereği ihtiyaçyoktur. İbraz gününden itibaren temerrüt gerçekleşmiş sayılmalıdır.Hamil ibraz gününden itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz veTemerrüt Faizine İlişkin Kanunun 2/3. maddesi gereğince MerkezBankasının kısa vadeli reeskont faiz oranı üzerinden temerrüt faizi119Akyol, s.50120Domaniç, s.569, 618
isteyebilecektir. Bu faiz kanundan kaynaklanan bir tazminatniteliğindedir. İstenebilmesi için ayrıca zararın ya da bankanınkusurunun ispatı gerekmez.Gecikme nedeniyle uğradığı zarar bu tazminatla elde ettiğimiktardan daha yüksek ise hamil arasındaki farkı da talep edebilir mi?Munzam zararı düzenleyen BK. 105 buna imkan tanımaklabirlikte bazı şartları da getirmektedir. Hamil kendi müspet-munzamzararınıkendisi ispatlayacaktır.Buna karşılık borçlu, temerrüdünün kusura dayanmadığınısavunabilme hakkına sahiptir. Bu durumda alacaklı ayrıca borçlununkusurunu da ispat etmek zorunda kalacaktır.Acaba somut olaylarımızda borçlu bankaya kusursuzluğunusavunma hakkı verilmeli midir? Gecikmeden doğan munzam müspetzararının varlığını muteber delilerle ispat eden hamilin itiraz üzerinebir de bankanın kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda bırakılmasıhakkaniyete uygun mudur?Hamil hesapta yeterli karşılık bulunmasına rağmen bankanınkusurlu hareketiyle ödeme yapamadığını nasıl ispat edecektir?Herhalde burada öncelikle bankanın kusursuzluk savunmasınıngerekçelerinden yola çıkılacaktır. Ancak hangi gerekçe ileri sürülmüşolursa olsun hamilin elinde bir delil yoktur. Kullanabileceği delillersadece davalı bankanın elindeki belgeler ile bilgisayar ve defterkayıtlarından ibaret olacaktır. Bu deliller bilirkişi tarafındanincelenecek ve ödememe halinin bankanın kusurundan kaynaklanıpkaynaklanmadığı tespit edilecektir.Bu aşamada yukarıda (II. B. başlığı altında) incelediğimizihtimalleri yeniden gözden geçirmemiz gerekecektir.1. Kasada yeterli nakdin bulunmaması nedeniyle ödemeyapılamamış olması bankanın kusurunu gösterir. Bankalar tacirdir vebankacılık mesleğinin ifası içinde önemli bir yer tutan likiditeyi teminetme sorumluluğu, TK 20/2’den kaynaklanan basiretli bir tacir gibidavranma yükümünün bir görünümünü oluşturur.2. TL ve dövizle işleyen bir hesaba aynen ödeme kaydıyladövizle çek keşide edilmiş ise muhatap banka TK. 714/3 gereğinceseçimlik haktan mahrum olup aynen ödeme yükümlülüğü altındadır.
Özellikle döviz türünün -dolar ve mark dışında- çokkullanılmayan bir tür olarak belirlenmiş olması nedeniyle kasayetersizliği sonucu hamilin aynen ödeme talebini yerinegetirememişse kanaatimizce banka kusurlu sayılamaz. Zira TK.714/3'ün amacı bankalara, bütün şubelerinde sürpriz taleplerikarşılayacak ölüde ve her cinsten dövizden yeterli miktardabulundurmak mecburiyetini yüklemek olmasa gerektir.3. Banka görevlisinin, yetkisini aşarak keşideyi korumakuğuruna <strong>hukuk</strong>a aykırı şekilde çek bedelini ödemekten kaçınmışolması banka için bir mazeret oluşturamaz. BK. 100/1 adamçalıştıranın kusursuz sorumluluğunu düzenlemekte olup banka tüzelkişisinin personelin yanlış davranışının bankayı bağlamayacağı vebankanın kusursuz olduğu türünden bir mazeretin geçersiz sayılmasısonucu doğurur. Belirtelim ki banka personelinin birinci derecedeimzaya yetkili şube müdürü türünden ticari mümessil olması halindedahi, bizzat bankanın eyleminden değil yardımcının eyleminden adamçalıştıran olarak bankanın sorumluluğu yoluna gidilmelidir. Zirabunlar tüzel kişinin organı değillerdir 121 .4. Bankanın başka alacaklıların alacağını elde etmesinisağlamak amacıyla -çekle işleyen hesaba kendiliğinden bir anlamdabloke koymak suretiyle- hamilin ödeme talebini ifadan kaçınması veona zarar vermiş olması halinde kusursuzluğunu savunamayacağıaçıktır.Kanaatimizce bankanın kendi alacak hakkını korumuş olması dadurumu değiştirmez. Korumak istiyorsa ya usulünce kendi alacağınıhesapsan mahsup yoluyla tahlil etmeli ve hesabın yetersizliğinedeniyle bedelini ödeyemediği çekin arkasına karşılıksızlık haliniyazmaIı 122 ya da sırasını beklemeli ve yasal yolla alacağını tahsiletmeye çalışılmalıdır. Bankanın kendi hakkını korumak uğrunabaşkasının (hamilin) hakkını ihlal etmesi <strong>hukuk</strong>a uygun sayılmaz.Kusurunu ortadan kaldırmaz.121Tekinay/Akman/Burcuoğlu/altop, s.896122Bu ihtimalde aslında karşılıksız bırakmayı düşünmediği çekin bankanın mensupişlemi nedeniyle karşılıksız kalması sonucu müeyyidelerle muhatap olankeşidecinin bankaya karşı talep hakları konusu tartışılmalıdır. Bu konuya buradagirmiyoruz.
Hamil müracaat borçlularından talep etmek hakkına sahipolduğu ve TK. 722’de "Müracaat hakkının şümulu" başlığı altındasayılan kalemleri (ibraz gününden itibaren yüzde on faiz ve en çokbinde üç oranında komisyonu) bankadan da istemek hakkına sahipmidir?Bu sorunun cevabı aslında hamilin bankaya karşı haklarınınkaynağı ile de ilgilidir. Bankanın sorumluluğu çekten ve daha genelbir ifade ile kambiyo ilişkisinden kaynaklanan bir sorumluluk ise bukalemler de istenebilir.Ancak doktrinde genel olarak kabul edildiği üzere çeklekambiyo ilişkisi sadece keşideci ile lehdar, cirantalar ve hamilarasında söz konusudur. Bankanın çekle ilgisi sadece ödemeye aracıolmasından kaynaklanmaktadır. TK. 696'nın çekte kabulmuamelesinin cari olmayacağını, yazılsa dahi yazılmamış sayılacağınıdüzenlemesinin bir gerekçesi de, bankanın provizyonunun poliçedemuhatabın kabulünden farklı olmasıdır. Çekte "muhatap bankakarşılık olursa ödeyen, görünürde borçlu olmakla beraber aslındahizmet ifa eden bir kuruluş dururundadır." 123Banka hiçbir zaman müracaat borçlularından birisi değildir.Kambiyo <strong>hukuk</strong>u dışında ve genel hükümlere göre sorumludur. 124Kambiyo <strong>hukuk</strong>undan kaynaklanan ve müracaat borçlularından talepedilebilecek olan TK 722'deki kalemlerden bankanın sorumluluğuolmamalıdır.Bankanın çeki teyit ettiği veya garantili çek haline getirdiğidurumlarda acaba kambiyo ilişkisi nedeniyle sorumlu tutulmasımümkün müdür?Kaatimizce Kanun koyucu TK. 696 ile bankanın kambiyoilişkisine sokulmasını engellemek istemiş ve bu derece net bir yasakkoymuştur. Yasağa rağmen yapılan teyit veya garanti işlemi KıymetliEvrak Hukuku yönünden kanunu destekten mahrumdur. BorçlarHukuku yönünden geçerli sonuçlar doğurması ise tek başına bankayıkambiyo ilişkisine sokmaya yetmez.O halde hamilin bankadan talep hakkı hiçbir halde TK. 722'denkaynaklanan kalemleri içermeyecektir denilebilir.123Poroy/Tekinalp, s.238124Göle, s.120, Reisoğlu, s.87
Hamil bankaya karşı manevi tazminat davası açabilir mi?Modern Hukukta manevi zarara ve manevi tazminata sebep olanhaller gün geçtikçe artmaktadır. Hamilin çek bedelini zamanındatahsil edememiş olmak nedeniyle mali krize girmesi, itibarınıkaybetmesi ve böylece manevi zarara maruz kalmış olmasımümkündür.Doktrinde Bozer/Göle, 125 hamilin bankadan manevi tazminattalep edebileceğini kabul etmektedirler.SONUÇBir banka, muhatabı olduğu ve ödeme için kendisine ibrazedilen çeki hesapta yeterli karşılığı bulunmasına rağmen çeşitlisebeplerle ödemekten kaçınmış olabilir. Bu durumun sonuçları çekinkarşılıksız bırakılması veya başka sebeplerle ödenmemesindenfarklıdır.Her şeyden önce banka hamile karşı çek bedelinden ve geçödemeden kaynaklanan maddi ve manevi zarardan sorumludur.Bu sorumluluk kanundan doğan bir ödeme yükümlülüğündenkaynaklanmaktadır. Yeni gelişmeler ve teoriler ışığında yaklaşılmalıve sözleşme içi sorumluluk kapsamında değerlendirilmelidir.Bankanın, kusursuzluğunu savunarak tazminat sorumluluğundankurtulması mümkünse de incelediğimiz ihtimaller yönünden buneredeyse imkansızdır. Zira bankanın kusuru çoğu ihtimallerde somutolaydan değil bankanın yapısından ve işleyişinden kaynaklanmaktaolup çok açıktır ve ispatı da kolaydır.Banka muhatabı olduğu çek nedeniyle kambiyo ilişkisine dahilolmadığından, sorumluluğun kapsamı ve kaynağı kambiyo <strong>hukuk</strong>unagöre değil Borçlar <strong>hukuk</strong>u kurallarına göre belirlenecektir.125Bozer/Göle, s.159
KREDİ SÖZLEŞMELERİNDE BANKAYA TEK YANLI FAİZARTIRMA YETKİSİ VEREN HÜKÜMLERİN GEÇERLİLİĞİVE UYGULANMASII - GİRİŞYrd. Doç. Dr. İsmail KAYAR *Bankalar kredi verirken genellikle önceden hükümleribelirlenmiş ve bazı kısımları boş bırakılmış olan matbu sözleşmemetinlerini kullanmaktadırlar. Bu tip sözleşmeler, kredi ilişkisisebebiyle ileride çıkması mümkün olan bütün problemlerin bankalehine nasıl çözümleneceğini bilen uzmanlar tarafından, bütünihtimaller dikkate alınarak hazırlanmaktadır. Sözleşmeninimzalanması esnasında, önceden şart-ları belirlenen bu sözleşmeniniçeriği üzerinde görüşme ve tartışma yapılmamaktadır 126 .Bankalar Kanunu’na göre, kredilere uygulanacak faiz oranlarınıbelirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir (m.40). Bakanlar Kurulu buyetkisini kullanarak kredilere uygulanacak faiz oranlarını serbestbırakmıştır. Bu çerçevede, bankalar dilediği faiz oranı ile kredikullandırabilirler. Ancak, uygulamada söz konusu sözleşmelerimzalanırken, kredi faizi ve temerrüt faizine ilişkin kısımlar ya boşbırakılmakta veya faiz oranları belirlenmekle birlikte, sözleşmede yeralan hükümlerle gerek kredi faizini gerek temerrüt faizini tek yanlıolarak artırma yetkisini bankalar saklı tutmaktadırlar 127 . Bütünbankalar aynı uygulamayı yaptığı için, kredi almak isteyenler bu*Erciyes Üniversitesi, İİBF. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı.126İbrahim KAPLAN, Banka Sözleşmelerinin Yorumu ve Tamamlanması,BATİDER, C. XIV, S. 2, ( Aralık 1987), s. 6; İbrahim KAPLAN, Banka StandartSözleşmeleri ve Banka Genel İşlem Şartları, BATİDER, C. XVI, S. 2, (Aralık1991), s. 53.127Bankaların ticari kredi sözleşmelerinde, çok küçük farklılıklarla benzer hükümleryer almaktadır. Bir kamu bankasının kullandığı standart ticari kredi sözleşmesindeyer alan ilgili hüküm şöyledir: Müşteriye ihbarda bulunmaksızın Banka, işbusözleşme gereğince açılacak kredi ve hesaplar ile birlikte, diğer her türlü kredi vegüvencelere yetkili merciler tarafından saptanan veya sonradan değiştirilecek olanen yüksek oran veya tutarları geçmemek koşuluyla, Bankanın belirleyeceğioranlarda faiz, komisyon, ücret ve gider vergisi uygulayacaktır. Müşterinin ileridebu yönden hiç bir iddia, itiraz ve şikayet hakkı olmayacaktır.
hükümleri değiştirme imkanından mahrum bulunmaktadırlar. Yani,kredi kullanacaklar ya bankaya tek yanlı olarak faiz artırma yetkisivererek sözleşme yapmak ya da kredi kullanmamak ihtimallerindenbirini seçmek durumunda kalmaktadırlar.Faiz oranlarının belirlenmemiş olduğunu veya bankanın faizoranlarını tek yanlı olarak artırabileceği hükmünü bilerek sözleşmeimzalayıp kredi kullananlar, sonradan bu hükümlerin ekonomikfaaliyet özgürlüklerini ahlaka aykırı şekilde sınırlandırdığıgerekçesiyle geçersiz olduğunu ileri sürebilirler mi? Herhangi birşekilde bu sözleşmeler mahkemeye intikal ederse hakim bu durumure’sen dikkate alabilir mi? Yoksa, söz konusu uygulama Türk özel<strong>hukuk</strong>unda genel geçerliliği bulunan sözleşme özgürlüğü çerçevesindedeğerlendirilerek bu hükümler geçerli mi sayılacaktır? Bu çalışmadakonu ile ilgili sorunlar ve çözüm önerileri ortaya konulmayaçalışılacaktır.II - KREDİ SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİKredi sözleşmelerinde, bu sözleşmelerin cari hesap şeklindeişleyeceği belirtilmekle birlikte, bu sözleşmeler gerçek anlamda carihesap sözleşmesinin niteliklerini taşımamaktadır 128 .Banka kredi sözleşmelerin BK. m. 306 ve devamındadüzenlenen karz (ödünç) sözleşmesi sayılacağı ifade edilmekte isede 129 , kredi alanın bankadan para çekmek için her defasında karzsözleşmesi yapmak zorunda olmaması, alınan kredinin tamamen geriödenmesine rağmen sözleşmenin sona ermeyip, aynı sözleşmeyeFaiz oranlarının serbest bırakılması halinde Banka, Türk Ticaret Kanunuhükümleri uyarınca benzeri işlemlere uygulanmakta olan en yüksek faiz haddiniuygulamaya yetkilidir.Müşteri, Bankaca ilan edilen faizlere yedi gün içinde itiraz etmediği takdirde yenifaiz oranını kabul etmiş sayılır. İtiraz eden müşteri kredi borcunu bu süre içindeödemeyi yükümlenir”.128Hasan NERAD, Bankaların Genel İşlem Şartları Şeklinde Düzenledikleri KrediSözleşmelerinin Özellikleri ve Hükümleri, İşletmelerin Ödeme GüçlüğüSorunları ve Banka İlişkileri Sempozyumu, İSO Yayını, İstanbul 1993, s. 173.129İsmail DOĞANAY, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 3. Bası, Ankara 1990, C. I, s.438; İsmail DOĞANAY, Bankalar İle Kredi Müşterileri Arasında DüzenlenenKredi Sözleşmesindeki Faiz Oranı Miktarını, Bankalar Müşterileri Aleyhine TekTaraflı Olarak Değiştirebilirler mi?, Yaklaşım, Yıl 2 , S. 23 (Kasım 1994), s. 88.
dayanılarak yeniden para çekilebilmesi ve açılan kredinin mutlakaödünç para verme şeklinde kullandırılmasının zorunlu olmaması gibisebeplerle, kredi sözleşmesini klasik anlamda karz sözleşmesi olaraknitelendirmek mümkün değildir.Kredi sözleşmesi karz, cari hesap, vekalet ve vediasözleşmelerinin bazı özelliklerini içinde barındıran sui generis birsözleşme tipidir. BK’daki klasik sözleşmelerden hiçbiri kredisözleşmelerini nitelendirebilmek için yeterli değildir. Ancak, karz vecari hesap sözleşmeleri ile ilgili hükümler, mahiyetine uygun düştüğüölçüde kredi sözleşmelerine de kıyas yoluyla uygulanmalıdır 130 .Tüketici kredileri dışındaki kredi sözleşmelerinin yapılmasıherhangi bir geçerlilik şekline bağlı değildir. Bununla birlikte, kredisözleşmesi karşılıklı taahhütleri havi bir akit olduğundan, eğer busözleşmeler yalnızca kredi alanlar ve kefilleri tarafından imzalanır,buna karşılık banka yetkilileri tarafından imzalanmazsa bunlar yazılısözleşme olarak geçersizdirler 131 . Gerek kanun tarafından gereksözleşmenin taraflarınca yazılı şekle bağlı kılınmış sözleşmelerde borçaltına giren taraf veya tarafların metni imzalaması gerekir (BK. m.13/I). Hatta, kanunun herhangi bir şekle bağlamadığı birsözleşmenin, taraflarca yazılı şekilde yapılmasının kararlaştırıldığıhallerde, kararlaştırılan şeklin geçerlilik şekli olduğu dikkate alınarak(BK. m. 16/I), banka yetkililerince imzalanmamış olan kredisözleşmesinin tamamen geçersiz olduğunu ileri sürmektemümkündür 132 .130Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. I/2, Ankara 1985,s. 331-333; Feyzi N. FEYZİOĞLU, Borçlar Hukuku, Aktin Muhtelif Nevileri,C. I, s. 770, 771; Kenan TUNÇOMAĞ, Türk Borçlar Hukuku, C. II, Özel Borçİlişkileri, İstanbul 1977, s. 785; Yılmaz ASLAN, Tüketici Hukuku, Bursa 1996,s. 204; İbrahim KAPLAN, Banka Sözleşmeleri Hukuku, C. I, Ankara 1996, s.31; KAPLAN, Banka Sözleşmelerinin Yorumu..., 16; KAPLAN, Banka StandartSözleşmeleri..., 83; Cengiz KOSTAKOĞLU, Banka Kredi SözleşmelerindenDoğan Uyuşmazlıklar, Ankara 1995, s. 59.131Ünal SOMUNCUOĞLU, Banka Kredi Sözleşmeleri Üzerine Bir İnceleme,İstanbul Barosu Dergisi, C. 60, S. 1-2-3, s. 25, 26.132Safa REİSOĞLU, Borçlar Hukuku, 10. Bası, İstanbul 1995, s. 69; Aksi yöndebkz: Y. 11. HD.T: 26.3.1992, E: 90/5435, K: 92/3873. “... Söz konusubelgeler,TTK’nun 87 ve müteakip maddeleri gereğince düzenlenmiş cari hesapsözleşmesi niteliğinde olmayıp, kredi taahhütnamesi niteliğinde olduğundan bubelgelerde sadece kredi borçlusu ve kefillerinin imzalarının bulunması yeterli olup,davalı banka yetkililerinin imzalarının bulunmaması bu nevi belgeleri geçersiz
III - BANKAYA TEK YANLI FAİZ ARTIRMA YETKİSİ VERENHÜKÜMLERİN GEÇERSİZ OLDUĞU YÖNÜNDEKİGÖRÜŞLERBankaların standart kredi sözleşmelerinde yer alan ve bankayatek yanlı faiz artırma yetkisi veren hükümlerin, özellikle kredikullananların kişilik haklarını ve iktisadi faaliyet hürriyetini kanuna veahlaka aykırı şekilde sınırlandırdığı için geçersiz olduğu ifadeedilmektedir. Sungurbey’e göre, her sözleşme belirli ölçüde taraflarıniktisadi hürriyetini sınırlar. Ancak, iktisadi faaliyet hürriyetininsözleşmeyle tahdidi, sözleşen kimseyi iktisadi varlığının yok olmasıtehlikesi yaratacak biçimde mutlak surette alacaklının keyfine bağlıtutması, onu alacaklının vesayetine sokması, böylece onu iktisadiaçıdan alacaklının iradesiz bir aleti haline getirmesi, iktisadi faaliyethürriyetini felce uğratması durumunda, bu tahdit ahlaka aykırı sayılır.Bankaların genel kredi sözleşmelerinde yer verilen kurallar,bankalara açtıkları münferit kredi sözleşmelerinde kararlaştırılan faizoranlarını sonradan geçmişe dönük ve tek yanlı olarak, dilediklerikadar (hiç bir sınırla bağlı olmaksızın) artırma yetkisi verdiklerinden,bu yetmiyormuş gibi ayrıca bu sınırsız faiz oranlarının ödenmemesidurumunda, asıl borcu da vadesinden önce muaccel kılarakkoğuşturma yetkisi verdiğinden, banka müşterisi olan sanayici vetüccarın iktisadi varlığının yok olması tehlikesini yaratacak biçimde,mutlak surette bankaların keyfine bağlı tutan, tüccar ve sanayicileribankaların vesayetine sokan, böylece iktisadi bakımdan, onlarıbankaların iradesiz bir aleti haline getiren, iktisadi faaliyet hürriyetininkullanılmasını felce uğratan kuralların “kürsü misali” olacak kadartipik ve çarpıcı bir örneği niteliğinde bulunmaktadır. Bu sebeplerlebankaların genel kredi sözleşmelerindeki söz konusu hükümleri, MK.m. 23/II ve BK. m. 19 ve 20. maddeleri uyarınca kişilik haklarına veahlaka aykırı olduğundan batıldır 133 .Bankalardan münferit kredi sözleşmeleriyle kredi almış olansanayici ve tacirler daha krediyi alırlarken bankalara kendikılmaz”. (Kostakoğlu, s. 72-74).133İsmet SUNGURBEY, Bankaların Genel Kredi Sözleşmelerindeki FaizOranlarını Geçmişe Dönük Olarak, Diledikleri Oranda Artırma Yetkisi VerenMaddelerin, Ahlaka Aykırılıktan Dolayı Batıl Olduğu Konusunda Etüd,İstanbul 1994, s. 13, 14.
müşterilerden aldıkları çek ve bonoları vermekte, bankalar istihbaratörgütlerinden bu çek ve senetlerin gerçekten de ödeme gücü olankimse ve kuruluşlarca verilmiş olduklarını tahkik ettikten sonrabunları kabul etmekte ve ancak bundan sonradır ki, sanayici vetacirlerin açılan kredileri kullanma olanağı doğmaktadır. Böylecesanayici ve tacirler kredi borçlarını daha krediyi alırken, doktrindekideyimiyle “ifa uğruna edim” yoluyla ifa etmiş olmalarına karşın,bankalar sonradan tek yanlı ve geçmişe dönük olarak diledikleri kadarfaiz oranını artırmaya kalkışmaktadırlar. Alman, İsviçre ve TürkHukukunun en saygın kaynaklarına göre, müşteriler karşısında üstünbir pozisyonda bulunan ve fiili bir tekel oluşturan bankaların genelkredi sözleşmelerinde yer verdikleri, açılmış münferit kredilerdekararlaştırılan faiz oranlarını sonradan tek yanlı ve geçmişe dönükolarak diledikleri kadar artırabilecekleri ve bu farklar ödenmezse asılalacaklarını vadesinden önce muaccel kılarak artırdıkları faizleriylebirlikte kovuşturabilecekleri yolundaki kurallar, bankaya, karşıtaraftan aşırı çıkarlar sağlaması sebebiyle BK. m. 19 ve 20. maddelereaykırı ve batıldır 134 .Kredi sözleşmelerini tipik bir karz (ödünç) sözleşmesi olaraknitelendiren Doğanay, bu sözleşmelerde bankaya tek yanlı faiz artırmayetkisi veren hükümlerin BK. m. 19 ile 308/I’e, kişilik haklarına,kanuna, ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğu için geçersizolduğunu ve mahkemelerin bu durumu re’sen dikkate almasıgerektiğini ifade etmektedir. Yazara göre, ekonomik bakımdan üstündurumda olan bankaların kredi sözleşmesinin şartları üzerindemüşteriye hiç bir söz hakkı tanımadan, önceden hazırlanan kredisözleşmesini aynen kabul ettirmesi kredi müşterisi açısından BK. m.1 ve 19’daki aktin in’ikadı ve akit serbestisi (irade serbestisi)’nin ihlalianlamına gelir. Sözleşmelerle ilgili genel geçersizlik sebepleri kredisözleşmelerinde yer alan hükümler için de geçerli olduğundan, eğer buhükümler arasında kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kişilikhaklarına ve kamu düzenine aykırı olanlar varsa geçersiz sayılmalıdır.Banka, müşterisi ile kredi sözleşmesini imzaladığı tarihteki faizoranını müşterinin rızası hilafına ve onun aleyhine artırıp taleptebulunamaz. Çünkü, BK’nın “Faize Müteallik Kaideler” kenar başlıklı308. maddesinde aynen, (Karzda faiz miktarı tayin edilmemiş ise, asılolan karzın alındığı zaman ve mekanda o nevi karzlarda adet olan faiz134SUNGURBEY, 23, 24.
miktarıdır) denilmektedir. Bu madde hükmüne göre, müşterisine krediaçıp ödünç para veren banka o müşteriden ancak parayı verdiği tarihtekararlaştırılan faiz oranı ile sınırlı faiz isteyebilir, daha fazlasınıisteyemez. Bankanın aksine uyguluma yaparak müşteri aleyhine tekyanlı faiz artırması işlemi geçersiz ve batıldır 135 .Banka kredi sözleşmelerindeki kayıtlar yorumlanırken açıkolmayan, ilk bakışta anlaşılması zor olan hükümler kredi sözleşmesinihazırlayan banka aleyhine yorumlanmalıdır. Banka kredisözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlık değerlendirilirken,mahkemelerin sözleşme hükümlerinin kanuna, ahlaka (adaba), kamudüzenine, kişilik haklarına, objektif iyi niyet kuralına aykırı bir yönübulunup bulunmadığını araştırması icap eder. Kredi sözleşmesininsayılanlardan sadece birisine dahi aykırı olması o sözleşmeyi geçersizkılar. Mahkemeler yargılamanın her safhasında davalı taraf ilerisürmese bile bu kurallara uyulup uyulmadığını kendiliğindenaraştırmak zorundadırlar 136 .Domaniç’e göre de, bankaların tip mukavelelerinde bankayasözleşme hükümlerini değiştirme yetkisi veren hükümleri BK. m. 19’aaykırı ve hükümsüzdür 137 .Bakanlar Kurulu’nun 87/11921 sayılı Mevduat ve Kredi FaizOranları Hakkında Karar’ına göre 138 , “bankalar ... kredilereuygulayacakları azami faiz oranlarını vade ve türlerine göre serbestçetespit ederler” (m.5). Bununla birlikte, kredi sözleşmelerinde diğertarafa göre üstün durumda bulunan bankaların belirlediği yüksek faizoranlarının, hata ve gabin hükümlerine göre sonradan indirilmesiniistemenin mümkün olduğu da ifade edilmektedir. Bakanlar kuruluyetkisine dayalı olarak, kredilere uygulanacak faiz oranının serbestçebelirleneceği kuralı mutlak değildir. Kredi açma sözleşmesinin güçlütarafını teşkil eden kredi verenin iradesi, faiz oranının belirlenmesindeen önemli etken olacağından, kararlaştırılan faiz oranının taraflarınserbest iradeleri ile belirlendiği iddiası da pek gerçekçi olmayacaktır.Bu itibarla kredi alan, belirlenen fahiş miktardaki faiz oranının135DOĞANAY, 91 - 93.136DOĞANAY, 92, 93.137DOMANİÇ, İşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka İlişkileriSempozyumu, İSO Yayını, İstanbul 1993, s. 180, 181(Tartışmalar).138RG. T: 1.7.1987, No: 19504.
indirilmesini hata (BK. m.23 vd.) ve gabin (BK. m. 21) hükümleriuyarınca isteyebilecektir 139 .Standart sözleşmelerde veya genel işlem şartlarında yer alan birkayıt alışılmış olanın dışında kalıyorsa, doğruluk ve dürüstlük kuralıgereğince, müşteriden bu kaydı göz önünde bulundurması istenemez.Standart kredi sözleşmelerinde bankaya tek yanlı faiz artırma yetkisiveren hükümlerin, kredi kullananlar için olağan dışı (alışılmamış,şaşırtıcı) bir kayıt olduğu ve dürüstlük kuralına aykırılık sebebiylegeçersiz sayılması gerektiği de ileri sürülebilir 140 . Olağan dışı kayıtlar,taraflardan birine diğerinin temel yükümlüklerini değiştirmek veyayeni yükümlülükler getirmek suretiyle sözleşmenin konusunubaştakinden farklı hale sokma imkanı veren kayıtlardır. Nitekim,Alman Genel İşlem Şartları Hukukunun Düzenlenmesi HakkındaKanun’un 3. paragrafı, sözleşmenin dış görünüşüne göre, karşı tarafıntahmin edemeyeceği kadar alışılmamış hükümler, genel işlemşartlarının münferit sözleşmeye dahil edilmesine ilişkin koşullargerçekleşmiş olsa bile sözleşmenin ayrılmaz bir parçası halinegelmezler, yani yok farz edilirler. Aynı kanunun 9. paragrafına göreise, genel işlem şartlarındaki hükümler, karşı tarafı doğruluk vedürüstlük kuralına aykırı olarak münasip olmayan ölçüde zararauğratıyorlarsa geçersizdir. Bir genel işlem kaydı, kendisinden sapmakistenilen kanuni düzenlemenin temel ilkelerine aykırı düşüyorsa veyasözleşmenin niteliğinden doğan önemli hak ve yükümlülükleri,sözleşmenin amacına ulaşmayı tehlikeye sokacak tarzda sınırlıyorsa,bunun karşı tarafa münasip olmayan ölçüde zarar vereceğinin kabuledilmesi gerekir 141 .Sözleşmeye bu yönde bir hüküm konulsa bile, bankanınsonradan faiz oranını artırması sözleşmenin kısmen değiştirilmesiolarak kabul edilebilir. Diğer sözleşmelerde olduğu gibi, standart kredisözleşmelerinde de sonradan değişiklik yapılması, tarafların beyan vemutabakatını gerektirir. Bankanın tek yanlı olarak yaptığı değişikliklermüşterinin onayı olmadıkça önceden imzalanmış ve halen139Serkan YASSIOĞLU, Kredi Açma Sözleşmeleri, (Yayınlanmamış Yüksek LisansTezi), İzmir 1994, s. 92, 93).140Ömer TEOMAN, Alman Genel İşlem Şartları Yasası’nın Maddi Hukukaİlişkin Hükümlerinin Ana Çizgileri ve Bu Alanda Türkiye’deUygulanabilecek Bir Yasa Taslağı, İstanbul 1981, s. 58 vd; KAPLAN, 1991, s. 56vd.141KAPLAN, Banka Standart Sözleşmeleri..., 59, 60.
uygulanmakta olan standart sözleşmeye etkili olmaz. Müşterinin yenimetne onay vermesi açık veya zımni irade beyanı ile gerçekleşebilir.Kural olarak burada susma kabul anlamına gelmez. Ancak, ilk metnihazırlayan ve değişikliği kaleme alan taraf, diğer tarafa değişiklikmetnini bir teklif (icap) olarak göndermiş ve yeni metindekihükümlerle sözleşmenin devamı gerektiğini bildirmişse, karşı tarafbuna ilişkin açık bir beyanda bulunmamış yani susmuş ise bu durumdadeğişiklik teklifini kabul ettiği sonucu çıkarılabilir 142 .IV - BANKAYA TEK YANLI FAİZ ARTIRMA YETKİSİ VERENHÜKÜMLERİN GEÇERLİLİĞİEkonomik göstergelerin kısa zamanda önemli değişikliklergösterdiği bir ortamda bankaların faiz ayarlaması yapmalarıkaçınılmazdır. Buna karşılık, artırılan faiz oranının önceden verilenkredilere de uygulanması, kredi alanların finansman planlamasıyapmalarını son derece zorlaştırmakta ve kredi müşterilerinin ödemegüçlüğüne düşmesine kolayca yol açabilmektedir. Bankaların kredifaiz oranlarını diledikleri gibi değiştirmeye yetkili oldukları vedeğişikliklerin kayıtsız-şartsız kabul edileceği yönündeki sözleşmehükümleri, bankaların bu yetkiyi emredici <strong>hukuk</strong> kurallarının olanakverdiği sınırlar içinde kullanmaları şartıyla geçerlidir 143 .Her şeyden önce, Anayasada ifadesini bulan akit serbestisi,tarafların sözleşme yapıp yapmama, dilediği şahısla sözleşme yapma,sözleşmenin şekil ve muhtevasını belirlemede özgür olmalarını ifadeeder. Bütün bankaların benzer uygulamayı yapmasına rağmen, kredikullanmak isteyenler bu hükümleri içeren kredi sözleşmeleriniimzalamayabilirler. İmzaladıkları takdirde sözleşmede salt buhükümlerin bulunuyor olması kredi kullananların sömürüldüğüanlamına gelmez.En önemli işleri mevduat toplayıp faiz karşılığında kredikullandırarak kar etmek olan bankaların ekonomik şartlara göre faizoranlarını artırmaları kaçınılmazdır. Kredinin verildiği tarihteki faizoranlarının aynen korunması bankanın verdiği parayı daha düşük birdeğerle geri alması neticesini doğurabilir. Bankaya tek yanlı olarak142KAPLAN, Banka Standart Sözleşmeleri..., 67, 68.143NERAD, 173; KOSTAKOĞLU, 62, 63; KAPLAN, Banka StandartSözleşmeleri..., 68.
faiz artırma yetkisi veren hükümlerden ahlaka aykırı şekildeyararlanmak mümkün ise de, kredi kullandırılan dönemde bankanınkendi şartları dışında, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik durumsebebiyle paranın bankaya maliyeti artabilir. Bu gibi durumlardabankanın artan maliyetleri müşterilerine yansıtması kaçınılmazdır.Zaten bankalar, kendilerine faiz oranlarını sonradan artırma yetkisitanıyan hükümleri bu gibi ihtimalleri dikkate alarak koymaktadırlar.Faiz oranlarındaki hareketlilik ve belirsizlik devam ettiği sürecebankalardan sözleşme tarihinde belirledikleri faiz oranını, geri ödemezamanına kadar değiştirmemelerini beklemek isabetli değildir. Budurum, kredi sözleşmelerini bankalar açısından bir şans halinedönüştürür ve bankaları, her ihtimale karşı kredi faiz oranlarını yüksektutma eğilimine sokar.Bankadan kredi alanların kredi sözleşmesiyle başta belirlenenfaiz oranını dikkate alarak kredinin kendisine maliyetini hesap etmesi,sattığı veya ürettiği malın fiyatını buna göre belirlemesi, bu fiyatüzerinden satış veya bağlantı yapması buna karşılık “ek fiyat”, “vadefarkı” veya başka isimler altında ek ödeme isteyememesi neticeyeetkili değildir 144 . Bütün bunlar kredi kullananın kendi sorunudur.Çünkü imzaladığı sözleşme ile bankaya bu yetkiyi tanıdığına görekendisi de buna uygun hareket etmeli kredi faizinin değişen ekonomikşartlara göre artabileceğini ve netice olarak kullandığı kredininkendisine maliyetinin yükselebileceğini hesap etmelidir. Özelliklekredi kullananın tacir sıfatı taşıdığı hallerde, kendisine yüklenen“basiretli” davranışı sergilemediği için bu durum daha da kesindir.Yargıtay uygulaması da, kredi sözleşmelerinde faiz oranınıngösterilmemesi veya bankaya tek yanlı olarak faiz oranlarını artırmayetkisi verilmesi halinde, gerek sözleşmenin gerek söz konusuhükümlerin geçerli olduğu ancak, bu hükümlerin objektif iyi niyetkurallarına aykırı şekilde kullanılmaması gerektiği yönündedir.Yargıtay’a göre, sözleşmede kredi faiz oranı gösterilmemişsebankanın, sözleşmenin yapıldığı tarihte bu tür krediler için uyguladığıfaiz oranı dikkate alınır. Vadesiz kredi sürecinde artan kredi faizlerininmüşteri nezdin-deki borca da uygulanması imkanını bankaya verenhükümler, MK. m. 23 ile BK. m. 19 ve 20 anlamında kişilik haklarınave ahlaka aykırı sayılmaz. Bununla birlikte, bankaya tek yanlı olarak144Bu yöndeki bir görüş için bkz: DOĞANAY, 90, 91.
faiz oranlarını artırma yetkisi veren hükümlerden yararlanmanın“doğruluk ve dürüstlük” kuralları içinde olması gerekir. Buhükümlerden yararlanılarak fahiş oranda faiz uygulanırsa MK. m. 2’yeaykırılık söz konusu olur 145 .V - BANKAYA TEK YANLI FAİZ ARTIRMA YETKİSİ VERENHÜKÜMLERİN UYGULANMASIKredi sözleşmelerinde bankalara tek yanlı faiz artırma yetkisiveren hükümlerin geçerli olması ile bu hükümlerin <strong>hukuk</strong>a uygunşekilde uygulanması farklı şeylerdir. Bankaya tek yanlı olarak faizartırma yetkisi veren hükümlerin geçerli olduğu yukarıda belirtilmişti.Sözleşmede bulunması <strong>hukuk</strong>a uygun olan bu hükümlerdenbankaların yararlanması bazı sınırlamalar dahilinde mümkündür.Bankaya tek yanlı faiz oranı belirleme yetkisi veren hükümlergeriye yönelik olarak uygulanamaz 146 . Açılmış krediler için sözkonusu hükümlerden yararlanılarak yeni ve daha yüksek bir faiz oranıbelirlemek ve uygulamak mümkün ise de, bu uygulama ilerisi içinmümkündür. Belirlenen yeni faiz arzınının geçmişe yönelik olarakuygulanması ve buna imkan vermek üzere sözleşmeye konulmuşhükümler MK. m. 23/II ile BK. m. 19 ve 20’ye açıkça aykırı vebatıldır.Diğer taraftan, bankalar tek yanlı faiz artırma yetkisini yalnızcasözleşme süresi içinde kullanabilirler. Hesap kat edilip, ödeme tarihinekadar işleyecek faizin oranı da belirlenmişse, artık uygulanacak faizoranı sınırlandırılmıştır. Takip veya dava aşamasında sözleşmeylebankaya tanınan tek yanlı faiz artırma yetkisinin kullanılması sözkonusu olamaz. Nitekim, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi yeni birkararında, kredi sözleşmesinde % 95 temerrüt faizi belirlenmiş olmasıve davacı bankanın hesabı kat ederek, toplam borcun 10 gün içinde145Y. 19. HD. T: 4.2.1997, E: 1996/3416, K: 1997/831, Yargıtay Kararları Dergisi,C. 23, S. 6, (Haziran 1997), s. 963, 964; Y. 19. HD. T: 26.3. 1996, E: 1996/6, K:1996/2976, Yargıtay Kararları Dergisi, C. 22, S. 7, (Temmuz 1996), s. 1114, 1115;Y. 19. HD. T: 25. 11. 1994, E: 1994/6472, K: 1994/11467, Yargıtay KararlarıDergisi, C. 21, S. 1, (Ocak 1995), s. 88, 89; Y. 19. HD. T: 24.2. 1997, E: 5454, K:1709, İstanbul Barosu Dergisi, Haziran 1997, S. 2, s. 439, 440.146KAPLAN, Banka Sözleşmeleri Hukuku, 115, 116; KOSTAKOĞLU,62; Y. 19.HD. T: 24.10.1994, E:93/9676, K: 94/9893; Y. 19. HD. T: 26.10.1994, E:93/10147, K: 94/10028 (Kostakoğlu, 66, 67).
ödeme tarihine kadar işleyecek %95 faiziyle birlikte talep etmesikarşısında, sonradan temerrüt faizini tek yanlı olarak % 350’yeçıkaran bankanın, bu yüksek oran üzerinden temerrüt faizi isteğinireddeden yerel mahkeme kararı ile ilgili olarak “...davacı bankanınkeşide ettiği kat ihtarnamesinde kat tarihi itibariyle oluşan borcunödemenin yapılacağı güne kadar işleyecek %95 faizi ile birlikte tahsilitalep edilmekle faiz oranının sınırlanmış olduğunun kabulünde birusulsüzlük bulunmadığı” sonucuna varmıştır 147 .Bankalara tek yanlı faiz artırma yetkisi veren hükümlerdengeçerli şekilde yararlanma hususunda diğer bir sınırlama, dürüstlükkuralıdır. Eğer faiz oranları ekonomik koşullara göre ve diğerbankaların belirlediği oranlara yakın şekilde artırılırsa, bu <strong>hukuk</strong>auygundur. Aksi taktirde, objektif iyi niyet kurallarına aykırılık sözkonusu olur 148 . Böyle bir durumda, menfi tespit veya istirdat davasıyoluyla, diğer bankaların benzer krediler için uyguladığı faiz oranlarıda dikkate alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle, aşırıfaizin talep veya tahsil edilen kısmının ortadan kaldırılması veya geriistenmesi mümkündür.Kredi sözleşmesinde faiz oranı hiç belirlenmemiş ise, bankanınaynı tarihlerde benzer krediler için uyguladığı faiz oranı dikkatealınmalıdır 149 .Önceden açılmış kredilere uygulanacak faiz oranını, sonradangenel mektuplarla artırmanın geçerli olabilmesi için, değiştirilen yenifaiz oranlarının müşterilere tebliğ edilmesi şarttır. Tek yanlı artırılanfaiz oranı ancak tebliğ tarihinden sonra uygulanabilir. Böylece krediborçlusuna yeni faiz oranını kabullenme ya da önceki faiz oranıüzerinden borcunu kısmen veya tamamen geri ödeme fırsatı verilmişolacaktır. Bankaya tek yanlı faiz oranı belirleme yetkisi verenhükümler, aynı zamanda kredi borçlusunun haberi olmadan artırılanfaiz oranını uygulama yetkisi de vermiş sayılmaz. Bu sebeple, bankakredi sözleşmelerinde yer alan ve bankanın tek yanlı olarak faizartırması halinde, “ihtara gerek kalmaksızın” değişiklik tarihindenitibaren yeni faiz oranlarının uygulanacağı yolundaki hükümler BK.m. 19 ve 20’ye aykırılık sebebiyle geçerli değildir.147Y. 19. HD. T: 16.6.1997, E: 96/9737, K: 97/6179 (Yayınlanmamıştır).148KAPLAN, Banka Sözleşmeleri Hukuku, 115, 116; KOSTAKOĞLU, 62.149KOSTAKOĞLU, 62.
Mevduat ve Kredi Faiz Oranları Hakkında 87/11921 SayılıBakanlar Kurulu Kararı’nda, belirlenecek faiz oranlarının bankaşubelerinde halkın göreceği şekilde ilan edileceği öngörülmekte ise de(m. 4), bu karar bankaların iç işleyişini düzenlemektedir. Daha öncekredi açılan kimselere durumun nasıl bildirileceği hususunda geneltebligat hükümleri geçerli olacaktır. Önceden kredi açılanmüşterilerin, artan faiz oranlarını banka panolarından öğrenmesiniistemek hem pratik değildir hem de yukarıda belirtilen sebeplerle<strong>hukuk</strong>a aykırıdır.Kendilerine tek yanlı faiz artırma yetkisi veren hükümlerdenbankaların yararlanmasına, bu hükümlere geçerlilik tanımanıngerekçeleri dikkate alınarak ve yalnızca bu gerekçelerle sınırlı olarakimkan tanınmalıdır. Bu hükümlerin geçerli olması demek, hiç birşekilde bankalara müşteriden habersizce ve keyfi olarak faiz oranıbelirleme ve buna göre talepte bulunma hakkı vermez. Mahkemeler,bankaların söz konusu hükümlerden yararlanarak müşterilerindenfahiş oranda faiz talep etmeleri halinde bu durumu re’sen gözetmekdurumundadırlar 150 .VI - TÜKETİCİ KREDİLERİNDE SÖZLEŞME ŞARTLARININTÜKETİCİ ALEYHİNE DEĞİŞTİRİLMESİ YASAĞITüketici kredileri, bir mal veya hizmeti satın alıp nihai olaraktüketecek veya kullanacak olan gerçek veya tüzel kişilerin talebiüzerine, bankalar ya da finans kuruluşlarının bu şahıslara verdiğikredilerdir 151 .Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 152 (TKHK), tüketicikredileri bakımından, kredi sözleşmesinin şekli, muhtevası, taraflarınhak ve yükümlülükleri ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler getirmiştir.Bankalar ve finans kuruluşlarının tüketici sıfatı taşıyan şahıslarlayaptıkları kredi sözleşmeleri bakımından 4077 sayılı TKHK’nun150Y. 19. HD. T: 4.2.1997, E: 1996/3416, K: 1997/831, Yargıtay Kararları Dergisi,C. 23, S. 6, (Haziran 1997), s. 963, 964; DOĞANAY, 92, 93.151Ömer Adil ATASOY, Mustafa TAŞKIN, Hakan ACAR, Tüketiciyi KorumaHukuku, Eskişehir 1997, s. 228; ASLAN, s. 205 vd; Mustafa ÇEKER, TüketicininKorunması Hakkında Kanun ve Tüketici Kredileri Açısından Bankalara GetirdiğiYükümlülükler, Bankacılar, S. 15, (Haziran 1995), s. 14.152RG. T: 8.3.1995, No: 22221.
emredici düzenlemeleri geçerli olacaktır. Buna göre, Tüketicilerinbanka veya benzeri finans kurumlarına bir mal veya hizmeti satınalmak amacıyla tüketici kredisi almak için başvurmaları durumundabanka veya finansman kuruluşları ile tüketiciler arasında yazılı birsözleşmenin yapılması ve bu sözleşmenin bir nüshasının da tüketiciyeverilmesi zorunludur (m. 10/I). Bu düzenlemeyle tüketici kredilerininbütün türleri bakımından, yazılı şekil bir geçerlilik şekli halinegetirilmiş ve ayrıca yazılı sözleşmenin bir nüshasının da tüketiciyeverilmesi öngörülmüştür 153 . Sözleşmenin yazılı şekildeyapılamamasının müeyyidesi, BK. m. 19/II’ye göre hükümsüzolmasıdır 154 . Yazılı şekilde sözleşme yapılmakla birlikte bir nüshasınıntüketiciye verilmemesinin müeyyidesi ise, bankanın TKHK’nun 25.maddesinin 1 ve 5. fıkralarına göre para cezasına muhatap olmasıdır.Tüketici kredileri ile ilgili sözleşmelerde, kredi faiz oranı,ayrıntılı ödeme planı, kredi tutarı, toplam borç tutarı, istenecekteminatlar, gecikme faizi oranı, borçlunun temerrüde düşmesinin<strong>hukuk</strong>i sonuçları ve kredinin vadesinden önce kapatılmasına ilişkinşartların gösterilmesi gerekir (TKHK m. 10/II).TKHK tüketici ile yapılan kredi sözleşmelerinde öngörülenkredi şartlarının, sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine153Aksi yönde bkz: Aydın ZEVKLİLER, Tüketicinin Korunması HakkındaKanun, İzmir 1996, s. 115. Yazar, yazılı şekil ve sözleşmenin bir nüshasınıntüketiciye verilmesi şartlarının yalnızca bir mal veya hizmetin satın alınmasıamacına bağlı krediler açısından öngörüldüğünü, eğer kredi herhangi bir mal veyahizmetin satın alınmasını finanse etmek amacı olmaksızın salt ödünç akdiniteliğinde veriliyorsa sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasının ve bir nüshasınıntüketiciye verilmesinin şart olmadığını belirtmektedir. Oysa, TKHK’nun 10.maddesinin ilk fıkrası herhangi bir ayırım yapmaksızın bütün tüketici kredileri içinbu iki zorunluluğu ortaya koymaktadır. Maddenin son fıkrası, tüketici kredilerininözel bir türü olan bağlı kredilerle ilgili olarak kredi veren banka veya finanskuruluşlarına ilave sorumluluk getirmektedir.154ZEVKLİLER, 115; ATASOY/TAŞKIN/ACAR, 229, 230; Krş: ÇEKER, 18 veASLAN, 210. Yazarlar, sözleşmenin yazılı yapılmadığı hallerde hükümsüzsayılmasının tüketici aleyhine olacağını ve kanun koyucunun bu sonucu arzuetmediğini ifade etmekte ve kredi sözleşmesinin yazılı olarak yapılmadığıdurumlarda yalnızca tüketici aleyhine olan hükümlerin geçersiz sayılmasını vesözleşmenin geçerli sayılmasını önermektedir. Kanaatimizce, kanunun ifadesi sonderece açık ve kesindir. Tüketici kredileri ile ilgili sözleşmeler artık yalnızca yazılışekilde yapılırsa geçerlidir. Tüketicinin korunması amacıyla çıkarılan TKHK’unuygulanmasını tüketicilerin de gözetmesi gereklidir. Tüketiciyi kanunun amacınıda aşacak şekilde korumak gereksizdir.
değiştirilmesini de yasaklamıştır (m. 10/I). Bankalar, ticari kredisözleşmelerinde olduğunun aksine, tüketicilerle yaptıkları yazılı kredisözleşmelerinde faiz kısmını boş bırakamayacaklar ve kendilerine tekyanlı olarak faiz oranını artırma yetkisi veren hükümlerkoyamayacaklardır. Bu yönde konulacak hükümler, emredici yasaldüzenleme karşısında geçersiz olacaktır. Diğer yandan, tüketici kredisifaiz oranlarında olduğu gibi, kanunun sözleşmeye dahil edilmesiniöngördüğü hususların hiç birinde tüketici aleyhine değişiklikyapılması mümkün değildir 155 . Buna karşılık, kredi şartlarının tüketicilehine değiştirilmesine bir engel yoktur.Tüketici kredilerinde sözleşme yapılırken belirlenen faizoranının sonradan banka tarafından tek yanlı olarak artırılmasımümkün olmamakla birlikte, tüketici kredilerine uygulanacak faizoranının nasıl belirleneceği hususunda TKHK herhangi bir düzenlemegetirmemiştir. Krediye uygulanacak faiz oranı diğer kredilerde olduğugibi taraflar arasında serbestçe belirlenebilecektir.Tüketici, banka veya finans kurumlarına borçlandığı toplammiktarı önceden ödeyebileceği gibi aynı zamanda vadesi gelmemiş birya da birden çok taksit ödemesinde de bulunabilir. Her iki durumda dabanka veya finans kurumları ödenen miktara göre gerekli faiz vekomisyon indirimini yapmakla yükümlüdürler.VII - SONUÇBu çalışmada, kredi sözleşmelerinde bankalara faiz oranlarınıtek yanlı olarak değiştirme yetkisi veren hükümlerin kişilik haklarına155“Bu hükmün amacı, bankaların baştan belirlenen tüketici kredisi faiz oranlarınıtek yanlı olarak değiştirme hakkını saklı tutmalarını engellemektir. Ancak buhüküm sözleşme şartlarını değiştirmeyi yasaklamaktadır. Oysa bankalar sözleşmeşartlarını değiştirmediklerini, baştan sözleşmeye koydukları şart ile elde ettiklerifaiz oranını belirleme/değiştirme yetkisini kullandıklarını iddia edebilirler. Buyüzden bankanın tek yanlı olarak toplam borcu artıramayacağının açıkçabelirtilmesi daha yerinde olurdu”. . Ahmet BATTAL - İzzet GÜMÜŞ, TüketicininKorunması Hakkında Kanunun Getirdiği Yenilikler, Pazarlama Dünyası, Yıl 9, S.54, s. 7. Kanaatimizce, TKHK’nun 10. maddesi tüketici kredisi sözleşmesine faizoranının da yazılmasını emrettiğine ve kredi şartlarının tüketici aleyhinedeğiştirilmesini de açıkça yasakladığına göre, kredi faiz oranını artırma hakkınısaklı tutmayı ve saklı tutulsa bile bu imkanın kullanılmasını da açıkçayasaklamıştır.
ve BK’nun 19 ve 20. maddelerine aykırı sayılmayacağı, ancak, buhükümlerin geçmişe yönelik olarakta uygulanamayacağı, tek yanlı faizartırma yetkisinin yalnızca sözleşme süresi içinde kullanabileceği, buhükümlerden dürüstlük kuralı çerçevesinde ekonomik koşullara görebelirlenecek makul bir faiz oranı için yararlanılabileceği, aksi taktirde,menfi tespit veya istirdat davası yoluyla, banka tarafından istenenveya alınan aşırı faizin ortadan kaldırılmasının veya geri istenmesininmümkün olduğu, önceden açılmış krediler bakımından artırılan faizoranlarının müşterilere tebliğ edilmesinin zorunlu olduğu,mahkemelerin, bankaların müşterilerinden fahiş oranda faiz talepetmeleri halinde bu durumu re’sen dikkate almak durumundaoldukları, ticari kredi sözleşmelerinde olduğunun aksine, bankaların,tüketicilerle yaptıkları kredi sözleşmelerinde faiz kısmını boşbırakamayacakları ve kendilerine tek yanlı olarak faiz oranını artırmayetkisi veren hükümler koyamayacakları, buna karşılık, krediyeuygulanacak faiz oranını baştan serbestçe belirleyebileceklerini tespitetmiş bulunuyoruz.YARARLANILAN KAYNAKLARASLAN, Yılmaz : Tüketici Hukuku, Bursa 1996.ATASOY, Ömer Adil /TAŞKIN, Mustafa /ACAR, Hakan : TüketiciyiKoruma Hukuku, Eskişehir 1997.BATTAL, Ahmet / GÜMÜŞ, İzzet : Tüketicinin Korunması HakkındaKanunun Getirdiği Yenilikler, Pazarlama Dünyası, Yıl 9, S. 54.ÇEKER, Mustafa : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun veTüketici Kredileri Açısından Bankalara GetirdiğiYükümlülükler, Bankacılar, S. 15, (Haziran 1995).DOĞANAY, İsmail : Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 3. Bası, Ankara1990, C. I.DOĞANAY, İsmail : Bankalar İle Kredi Müşterileri ArasındaDüzenlenen Kredi Sözleşmesindeki Faiz Oranı Miktarını,Bankalar Müşterileri Aleyhine Tek Taraflı OlarakDeğiştirebilirler mi?, Yaklaşım, Yıl 2 , S. 23 (Kasım 1994).FEYZİOĞLU, Feyzi N. : Borçlar Hukuku, Aktin Muhtelif Nevileri,C. I, İstanbul 1980.
KAPLAN, İbrahim : Banka Sözleşmeleri Hukuku, C. I, Ankara 1996.KAPLAN, İbrahim : Banka Sözleşmelerinin Yorumu veTamamlanması, BATİDER, C. XIV, S. 2.KAPLAN, İbrahim : Banka Standart Sözleşmeleri ve Banka Genelİşlem Şartları, BATİDER, C. XVI, S. 2.KOSTAKOĞLU, Cengiz : Banka Kredi Sözleşmelerinden DoğanUyuşmazlıklar, Ankara 1995.NERAD, Hasan : Bankaların Genel İşlem Şartları ŞeklindeDüzenledikleri Kredi Sözleşmelerinin Özellikleri ve Hükümleri,İşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka İlişkileriSempozyumu, İSO Yayını, İstanbul 1993.REİSOĞLU, Safa : Borçlar Hukuku, 10. Bası, İstanbul 1995.SOMUNCUOĞLU, Ünal : Banka Kredi Sözleşmeleri Üzerine Birİnceleme, İstanbul Barosu Dergisi, C. 60, S. 1-2-3.SUNGURBEY, İsmet : Bankaların Genel Kredi SözleşmelerindekiFaiz Oranlarını Geçmişe Dönük Olarak, Diledikleri OrandaArtırma Yetkisi Veren Maddelerin, Ahlaka Aykırılıktan DolayıBatıl Olduğu Konusunda Etüd, İstanbul 1994.TANDOĞAN, Haluk : Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. I/2,Ankara 1985.TEOMAN, Ömer : Alman Genel İşlem Şartları Yasası’nın MaddiHukuka İlişkin Hükümlerinin Ana Çizgileri ve Bu AlandaTürkiye’de Uygulanabilecek Bir Yasa Taslağı, İstanbul 1981.TUNÇOMAĞ, Kenan : Türk Borçlar Hukuku, C. II, Özel Borçİlişkileri, İstanbul 1977.YASSIOĞLU, Serkan : Kredi Açma Sözleşmeleri, (YayınlanmamışYüksek Lisans Tezi), İzmir 1994.ZEVKLİLER, Aydın : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun,İzmir 1996.
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME DAVASININ ASLİ-TALİ NİTELİĞİYrd.Doç.Dr. Kürşad Nuri TURANBOYI. SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME KAVRAMI1.Genel Olarak:Bir borcun doğumuna çeşitli davranışlar sebep olabilir. BorçlarKanununda düzenlenen borç kaynağı olan bu davranışlar; sözleşme,haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmedir 156 .Malvarlığı Hukukunun son amacı düşünüldüğünde, bir kişizararına meydana gelmiş zenginleşme, yürürlükteki <strong>hukuk</strong>a uygunolmasına rağmen bazen sebepsiz (haksız) görülebilir. Çünkü, bu enson amaç, malvarlığı ilişkilerini haklı ve adalete uygun bir şekildeolmasını sağlamak olmalıdır 157 . Malvarlıkları arasında sürekli olaraksayısız kıymet kaymaları olmaktadır. Toplum halinde yaşamanın birsonucu olan bu kaymalar, çeşitli sebeplere dayanabilir. Bu sebeplerinbazıları haklı, bazıları da haksız kabul edilmektedir. Hukuk düzenininbu kaymaları haklı görmesine rağmen, bazı hallerde bunlara <strong>hukuk</strong>isonuçlar bağlamakta, intikal sebebinin haksız olması kıymetin karşıtarafa geçmesine engel olmaktadır 158 . İşte, sebepsiz zenginleşme, butür kıymet kaymalarının objektif <strong>hukuk</strong> tarafından belirlenmesidir 159 .Hukuk düzeni toplum hayatında, bu tür kaymaların bazılarınıhaksız (sebepsiz) sayarak iktisap edilen kıymetin daha sonra iadesinisağlamaktadır. Hukuk düzeni geçicide olsa neden böyle kaymalaraimkan vermektedir? Devam eden bir <strong>hukuk</strong>i bir ilişkinin sonucununönceden bilinememesi, insanları her zaman hata yapabilmeleri veobjektif <strong>hukuk</strong>un iyice bilinmemesi bu tür haksız kıymet kaymalarınınbaştan hükümsüz kılınmasına engel olmaktadır. Bir <strong>hukuk</strong> düzeni,sadece <strong>hukuk</strong>un emirlerini ve subjektif hak olarak tanıdıklarınıgerçekleştirmekle kalmamalı, aynı zamanda adil bir toplum hayatına156Özakman. s.5157Tunçomağ, s.608158Reisoğlu, s.1159Eren, s.2
da imkan tanımalıdır. Bu sebeplerden dolayı bazı kıymet kayıplarıbaşlangıçta haklı olmadıkları bilindiği halde, geçerli kabul edilmekte,fakat daha sonra iadelerinin sağlanması için sebepsiz zenginleşmehükümlerine başvurulmaktadır 160 . Bunlara ek olarak, soyut <strong>hukuk</strong>iişlemlerde istihkak davası açmak imkanı kalmayan hallerde sebepsizzenginleşme hükümleri uygulanır niteliktedir.Sebepsiz zenginleşme kavramı kaynağını hakkaniyet (nesafet)ilkesinden almaktadır. "Kimse başkasının zararına haksız yerezenginleşemez" şeklinde ifade edilen bu ilke Roma <strong>hukuk</strong>unda bir sericondictioların doğmasını sağlarken, modern kodifikasyonlar bukurumu geliştirerek haksız ve sebepsiz kıymet kaymalarını önlemeyeçalışmaktadır 161 .Sebepsiz zenginleşme, iki malvarlığı arasında, birinin zararınaolan haklı bir sebep olmaksızın meydana gelen değer kaymalarınıifade eder. Bu kaymalar, zenginleşenin veya fakirleşenin davranışlarıile olabileceği gibi, tabii kuvvetlerin sonucu da olabilir 162 .2- Sebepsiz Zenginleşmenin Çeşitli Hukuk SistemlerindekiNiteliğiRoma Hukukunda, genel anlamda sebepsiz zenginleşmekavramı hiçbir zaman var olmamıştır. "Başkası zararınazenginleşmeme prensibi" sebepsiz zenginleşme kavramını <strong>hukuk</strong>alanına dahil etmiştir. Roma Hukukunda, bu tür zenginleşmeleriniadesi condictio adı verilen ve temelinde ahlaki ve felsefi düşüncelerinbulunduğu bir dava ile sağlanmaktaydı.Fransız <strong>hukuk</strong>unda, borcun doğumu sıkı bir şekilde sebebe bağlıolduğundan bu kuruma çok fazla ihtiyaç duyulmamıştır. FransızMedeni Kanununda bu konuda genel hükümler bulunmamakta,münferit hükümlerde ise konu düzenlenmektedir.Fransız Hukukunda bu konuda çeşitli görüşler bulunmaktadır.Bunlardan ilki Vekaletsiz iş görme görüşüdür. Buna göre, sebepsizzenginleşenin durumu vekaletsiz iş görenin durumuna benzetilmiştir.160Reisoğlu, s.1-2161Erern, s.3 vd.: Oser-Schönenberger, s.558162Özakman. s.6
Pothier tarafından savunulan bu görüş, her iki kurumun temelindehakkaniyet ilkesinin olduğundan hareket etmektedir 163 .Haksız fiil görüşü ise, sebepsiz zenginleşme kanundan doğanborçlar kategorisinde bulunmaktadır. Bu görüşün temsilcisi olanPlaniol'a göre iade borcu borçluya kanun tarafından yüklenmekte veborçlu da iadeyi gerçekleştirmezse kanuni bir yükümlülüğü yerinegetirmemektedir. Kanuni bir yükümlülüğün yerine getirilmemesihaksız fiil teşkil edecektir. Hukuk düzeni haksız zenginleşmeyikanuna aykırılık olarak düzenlemiştir 164 .Diğer bir görüş ise, Malvarlığı görüşüdür. Bu görüş,malvarlıkları arasındaki değer kaymalarını esas almaktadır. Aubry veRau tarafından ileri sürülen bu görüşe göre, değer kaymaları geçerlibir sebebe dayandığı takdirde geçerli olmakta, böyle bir sebebinolmaması durumunda iki malvarlığı arasında denge bozulmaktadır. Budurum toplum düzenini de bozacaktır. O halde, malvarlığı fakirleşentarafın zenginleyen tarafa karşı şahsi bir hakkı olmalıdır 165 .Rippert ve Teissere'nin savunduğu diğer bir görüş, ahlaki birgörevi yerine getirilmesinden hareket etmektedir. Buna göre, bir zarasebep olan kişi, tazmin ile sorumludur. Objektif sorumlulukta olduğugibi tehlikeyi yaratan buna katlanmalıdır 166 .Yukarıda belirtilen bu görüşler eleştiriye uğramıştır. Vekaletsiz işgörme nazariyesi, sebepsiz zenginleşmenin kanundan doğan bir borçkaynağı olması itirazı ile karşılaşmıştır. Haksız fiil görüşü, haksızfiilde kusurun önem taşımasına rağmen, bu unsur sebepsizzenginleşmede önemli değildir. Sebepsiz zenginleşmede öne çıkanunsur, zenginleşmedir. Malvarlığı görüşü ise iki malvarlığı arasındadeğer kayması olmayan ve fakat bir tarafın zenginleştiği durumlardayetersiz kalmaktadır 167 .Alman Hukukunda, BGB'de genel bir hüküm bulunmaktadır.Soyut <strong>hukuk</strong>i işlemlerin kabulü ile sözleşmesel ilişkilerde sebepsizzenginleşmenin ortaya çıkmıştır 168 .163bkz. Özakman, s.6164bkz. Saymen-Elbir, s.536165bkz. Saymen-Elbir, s.536-537166bkz.Reisoğlu. s. 16-17167Eleştiriler için bkz. Reisoğlu, s.14168Feyzioğlu. s.735
Türk-İsviçre kanuni düzenlemesinde, sebepsiz zenginleşme ayrıbir fasılda düzenlenmiştir. BK. 3.Fasılda sebepsiz zenginleşmedendoğan borç ilişkilerine yer verilmiştir. BK. 61.m. "Haklı bir sebepolmaksızın aharın zararına mal iktisap eden kimse onu iadeyemecburdur." hükmünü getirmiştir. BK. 62.m. ise başlıca sebepsizzenginleşme hallerini saymıştır. Bunlar sınırlı sayıda olmayıp, örnekolarak gösterilmiştir. Hususiyle sözcüğü ile başlayan ikinci fıkra,önemli bir kaç örneği göstermiştir. Bunlardan başka genel şartlarıtaşıyan bütün durumlarda, BK61/1.m. uygulanabilir niteliktedir.BK.61-66.m.lerinde davanın konusu olan iadenin kapsamı şartları,davanın açılamayacağı durumlar ve dava zamanaşımıdüzenlenmiştir 169 . Sebepsiz zenginleşme davası açmak BK.61.m.dekihükme göre mümkündür. Bu hüküm sebepsiz zenginleşmeden doğanbütün durumları içine alabilen genel bir hükümdür.II. SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME DAVASI VE NİTELİĞİ1-Genel OlarakSebepsiz zenginleşme, zenginleşmenin üçüncü kişi zararınaolarak yapılması ve malvarlığının eksilmesinin haksız olmasıdurumunda bir istirdat (iade) alacağı hakkı doğuran borç kaynağıdır 170 .İstirdat alacağı, hakkı Müşterek Hukukun "condictio sine causa" ,yanisebepsiz zenginleşme sebebi ile açılan istirdat davasına tekabül eder.Sebepsiz zenginleşmenin yaptırımı zenginleşilen kısmın iadesidir.İade borcu zenginleşenin iyi ya da kötü niyetli olmasına göre miktarbakımından değişebileceği gibi, zenginleşmenin elde olup olmamasınagöre de ayniyet olarak değişebilmektedir 171 .Sebepsiz zenginleşme davası sonuç olarak istihkak davasınabenzer. Bu iki dava da eski durumun iadesi amaç ve niteliğibulunmaktadır. Her iki dava da davacının fakirleştiği kısmın iadesinisağlamaya yöneliktir. Sebepsiz zenginleşme davası, esas olarakmülkiyettin davacıdan çıktığı varsayımına dayanır. Davacınınkaybettiği mülkiyet, ya karşı tarafa geçmiş, ya da ona ekonomik birdeğer sağlamıştır. Bu davanın söz konusu olabilmesi için, ilk ve en169Eren, s.4-5170Bussy, s.17171Keller-Schaufberger, s.48 vd, Eren, s.56, Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop,s.1001
önemli şart, bir kazandırmanın olmasıdır. İadeyle yükümlü olan taraf,mülkiyet kazanmış ya da ekonomik bir değer sağlamamışsa birkazanmada bulunmuş olamaz.2- Sebepsiz Zenginleşme Davasına Kamu Hukukunda daRastlanabilirBu davaya, Özel Hukukta olduğu gibi, Kamu Hukukunda darastlanabilir. Uygulamada daha çok, borç olmayan bir vergininödenmesi şeklinde sebepsiz zenginleşmelere rastlanmaktadır 172 .3- Sebepsiz Zenginleşme Davasının Şahsi NiteliğiSebepsiz zenginleşme, tamamen Borçlar Hukukunun kapsamıiçerisinde kalan bir alacak hakkı doğurur. Bu alacak hakkının ihlalininyaptırımı da tamamen bir şahsi davadır 173 . Şartları oluşmuş isesebepsiz zenginleşmenin iadesi gerekir. Bu iade sebepsiz zenginleşmedavası ile sağlanır. Sebepsiz zenginleşme davasında davacı mümkünise zenginleşenin malvarlığındaki şeyin aynen alınıp iadesini talepeder. Dava sonunda da zenginleşenin malvarlığına dahil olmuş şeyburadan davacınınkine katılır. Bu ifadeden sebepsiz zenginleşmedavasının ayni nitelik taşıdığı kanısı doğabilir. Oysa söz konusu davaalacak hakkına dayanan şahsi bir davadır 174 . Sebepsiz zenginleşmedavası şahsi niteliği ile haksız fiil ve sözleşmelerden doğan davalarlaaynı grup içerisinde yer alır. Bu davalar gibi, davacıya sahip olduğubir alacak hakkını sağlamak amacını güder. Haksız olarak karşı tarafınmalvarlığına intikal etmiş şey aynen geri verilmek gerekse de busebepsiz zenginleşme davasının şahsi niteliğine engel değildir 175 .Sebepsiz zenginleşme davasındaki iade olgusu ayni bir davaolan istihkak davasının doğurduğu sonuca ulaşır 176 . Ancak sebepsizzenginleşme davasının iade amaçlı olması bu davanın ayni niteliktaşımasını gerektirmez. Her iki davanın birbirine benzemesi,öncekidurumun geri getirilmesini sağlamalarından ibarettir.172Özakman. s.7173Bussy, s.17, Tunçomağ, s.649, Bucher, s.652, Öz, s.10174Feyzioğlu. s.849175Tunçomağ. s.849176Bussy, s.17
Şahsi nitelikli sebepsiz zenginleşme davası ile ayni nitelikliistihkak davası arasında temel farklar bulunmaktadır. Her iki davadada bir kıymet el değiştirmekle birlikte, sebepsiz zenginleşmedavasında kıymetin yer değiştirmesi genelde <strong>hukuk</strong>i, istihkakdavasında ise fiilidir. Sebepsiz zenginleşilen şey taşınır isezenginleşen kişi bunun mülkiyetini davacıya iade zorundadır. Oysaaynı durumda istihkak davası zilyetliğin iadesini gerektirmektedir.Sebepsiz zenginleşme davasında dava konusu taşınmaz ise, iadetaşınmazın zenginleşmeden önceki maliki namına MK.633. maddesinegöre tescilin yapılması ile olur. Sadece mülkiyet kaydının terkiniyeterli değildir 177 .Sebepsiz zenginleşmede davalının borcu verme (dare) olduğuhalde, istihkak davasında davalın borcu yapma (facere) borcudur 178 .Sebepsiz zenginleşme davasının şahsi niteliği ve onun istihkakdavasından farkı, özellikle zenginleşenin iflası halinde kendini ortayaçıkarır. Sebepsiz zenginleşmenin konusu paradan faklı bir şey ise,davacı iflas masasında bulunan şey hakkında aynen iade talebindebulunamaz. Davacının şeye ilişkin hakkı, İİK.198.m. gereği, değereeşit para alacağına dönüşür. Diğer alacaklılarla birlikte garameye girerve bu alacağı beşinci derecede yer alır. Oysa davacının açtığı davaistihkak davası olsaydı, davacı iflas masasından bu şeyi aynenalabilecektir 179 .Sebepsiz zenginleşme davasının şahsi nitelik taşımasınınsonuçları şunlardır:1. Sebepsiz zenginleşme davası, ancak zenginleşen kişi ya daonun mirasçılarına karşı açılabilir. Zenginleşenin cüzi haleflerine karşısebepsiz zenginleşme davası açılamaz 180 .2. Sebepsiz zenginleşme davası iki malvarlığı arasındakiilişkiden doğduğu için, tarafları ehliyeti önemli rol oynar 181 .177Reisoğlu. s.28-29178Bussy, s.18179von Thur. s.447180von Thur. s.448181Saymen-Elbir, s.575, Keller-Schaufberger, s.5
III. SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME DAVASININ ASLİ-TALİNİTELİĞİ1-Genel OlarakSebepsiz zenginleşme davasının tali niteliği doktrinde terimselolarak, farklı ifadeler kullanılarak incelenmiştir. Terim olarak,sebepsiz zenginleşme davasının diğer davalarla telahuku 182 , sebepsizzenginleşme davasının diğer davalarla birlikte açılabilmesi 183 , sebepsizzenginleşme davasının diğer davalarla açılması halinde sırameselesi 184 , ve sebepsiz zenginleşme davasının ikincil (tali) niteliği 185kullanılmıştır.Sebepsiz zenginleşme davasının tali nitelikte olup olmadığıkonusunda doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmektedir 186 . Teknikanlamda sebepsiz zenginleşme davasının tali oluşu ile diğer herhangibir davayı (istihkak davası, sözleşmesel ilişkilerden doğan bir dava,haksız fiil davası gibi) açmak imkanı olduğu taktirde, bütün şartlarıoluşmuş olsa bile sebepsiz zenginleşme davasının açılamamasını ifadeetmiş oluruz. Sebepsiz zenginleşme davasının tali nitelikte olduğunailişkin görüşün dayandığı esas temel olarak şöyle ifade edilmektedir:"Sebepsiz zenginleşme davası gibi açılması kolay bir dava hakkını herzaman tanımak sureti ile hakimleri ve tarafları tembelliğealıştırmamak lazımdır. Zira o takdirde, kimse davanın esas <strong>hukuk</strong>imahiyetini araştırmak zahmetine katlanmayacaktır. Eğer bu yolagidilirse bütün medeni <strong>hukuk</strong>u bir yana bırakarak sadece sebepsizzenginleşme hükümlerine başvurmak yetecektir. Sebepsizzenginleşme davasının diğer davalarla açılması kabul edildiğitakdirde, bu davanın alanını büyük şekilde genişletme tehlikesi ortayaçıkacaktır. Hukuk, <strong>hukuk</strong> olarak kalmalıdır. Bu davanın konusu ne<strong>hukuk</strong>u değiştirmek, ne de yeni baştan düzenlemektir” 187 .182von Thur, s.452, Oser-Schönenberger, s.559183Saymen-EIbir, s.577184Feyzioğlu, s.776185Eren, s.7. Ghul-Merz-Kummer, s.196186Eren, s. 7, Reisoğlu, s. 30187De Page. s.43 (Reisoğlu. s.30-31’den naklen)
Sebepsiz zenginleşme davasının tali niteliğini kabul eden bugörüş 188 birçok itiraza uğramıştır. Buna göre, sebepsiz zenginleşmedavasının şartlar kolayca, her zaman oluşamaz. Diğer davalarınşartlarının oluşması halinde ise bu davalar sebepsiz zenginleşmedavasının şartlarını ortadan kaldır ya da oluşmasına engel olur 189 .Bunun yanında sebepsiz zenginleşme davasının diğer davalarlabirlikte olduğu durumlarda sebepsiz zenginleşme davasının daaçılabilmesi hakkaniyete uygun düşer. İstihkak davasını açılamadığıhallerde, haksız fiil davası yerine sebepsiz zenginleşme davasıaçılabilmelidir. Vekaletsiz iş görmede, BK. 413/1.m. düzenlemesidışında kalan masraflar bu dava ile talep edilebilir.Fransız Hukukunda sebepsiz zenginleşme davasının şartlarıkanunda açık olarak düzenlenmediği için mahkemeler hakkaniyetfikrinin geniş bir şekilde uygulanacağı endişesi ile içtihat yoluyladavanın tali nitelikte olduğunu kabul etmişlerdir. Alman Hukukundakesin bir kabul ediliş tarzı bulunmamaktadır. Federal mahkemenineski bir kararında "Sebepsiz zenginleşme davasının diğer davalarla birarada bulunamayacağı, yeni davacının elinden aynı şeyi almak için,başka bir dava imkanı olduğu taktirde bu davaya başvurulupvurulamayacağı tartışmalıdır" denmektedir 190 . İsviçre Federalmahkemesi iki ayrı kararında farklı sonuçlara varmıştır 191 . Yargıtay,kararlarında hakkaniyetin gereği olarak zaman zaman diğer davalarlabirlikte olabileceğini kabul etmekte fakat, davanın tali niteliğini kabuleder tutum içerisindedir 192 .Doktrindeki bir eğilim sebepsiz zenginleşme davasının diğerdavalarla birlikte bulunabilmesi için en azından iki davanın daşartlarının oluşması gerektiği şeklindedir. Örneğin, Haksız fiil davasıve sebepsiz zenginleşme davasının şartları birlikte oluşmuşsa her iki188Becker. Art. 62-67, Gulh-Merz-Kummer, s.196, BGE 102 II 338189Reisoğlu. s.31190karar için bkz. Reisoğlu, s.32191BGE 102 338, JDT 1922 s.389. Sem.Jud.1945, s.237192Y.4.HD.,18.4.1972T. ve E.1225/K.2561 sayılı kararında, "haksız iktisap kuralları,sözleşme veya haksız eylem kurallarının uygulanamayacağı fakat hakkaniyetingerektirdiği her yerde uygulanması gereken kurallardır." RKD.1973/II, s.92, HGK.30.1.1952, 25/16 sayılı kararda: "Fazla kiranın istirdatında bir suç teşkil edenhadisede haksız iktisap değil haksız fiil hükümlerinin uygulanması" karar için bkz.Tepeci, s.112 görüşleri benimsenmiştir.
davayı da açabilmek imkanı bulunmaktadır 193 . Bu görüş başka birdava açmak imkanı olmayan durumlarda sebepsiz zenginleşmedavasının açılabileceğini, bu bakımdan davanın bağımsız fakat talinitelikte olduğunu kabul etmektedir.Reisoğlu'na göre sebepsiz zenginleşme davasının tali nitelikteolduğunu kabul etmek için haklı bir sebep yoktur. Çok defa başka birdava açmak imkanı varken sebepsiz zenginleşme davasının şartları daoluşabilir ve davacı bu davayı açabilir. Sebepsiz zenginleşme davasınıtali niteliği sadece diğer davaların açılabileceği fakat sebepsizzenginleşmenin şartlarının gerçekleşmediği durumda söz konusudur.Eğer şartları gerçekleşmiş ise haksız fiil davası açmak imkanıolmasına rağmen sebepsiz zenginleşme davası da açılabilir 194 .Sebepsiz zenginleşme davasının tali nitelikte olup olmadığıhakkında karar verebilmek için talilik kavramını açıklığa kavuşturmakgerekir. Bir davanın tali nitelikte olması, aynı olay söz konusuolduğunda, davacının başka davaya da davalar açmak imkanınınbulunduğu hallerde söz konusu olabilir. Hukuk düzeni birden fazladavanın açılabilmesi için gerekli şartların oluşmasına rağmen,bunların açılabilmesini sıra içerisinde düzenlemişse talilik sözkonusudur. Talilikte bu davalar arasında bir öncelik ve sonralığailişkin sıra sorunu bulunur. Öncelikle açılabilecek dava asli dava,sonralık sırasındaki dava ise tali davadır. Asli dava açmak imkanıvarken, ikincil nitelikteki davayı açmak mümkün değildir.Tali nitelikteki davanın diğer bir özelliği de asli dava açılmaimkanı bulunmaz ya da ortadan kalkarsa, ayrıca bu dava açılır fakataçılan dava ile sonuç alınamazsa bu ikincil nitelikli dava yedeközelliği ile açılabilir olmasıdır.Bunlar dışında bir dava hakkının varlığı, diğer bir dava hakkınıortadan kaldırıyor ise, dışlanan, önlenen davanın talilik niteliğindenbahis edilemez. Mevcut olmayan bir davanın tali niteliğinde olduğunuileri sürmek mümkün değildir 195 .Sebepsiz zenginleşme davasının tali niteliği problemine de buçerçevede bakılmak gerekir. Malvarlığı fakirleşen davacı sebepsiz193Özakman. s.10194Reisoğlu, s.31,32195Eren, s.7, Keller-Schaufelberger, s.4-5
zenginleşme davası değil de başka bir dava açmak imkanına sahipse,burada sebepsiz zenginleşme davasının taliliğinden değil aksine budavanın mevcut olmadığı söz edilmek gerekir.Bu durumda tartışmayı sebepsiz zenginleşme davasınınşartlarının diğer davaların şartları ile birlikte oluşup oluşamayacağıalanına taşımak gerekir. Bu belirlemeler yapıldıktan sonra, diğerdavalarla birlikte şartları oluşan sebepsiz zenginleşme davasınıntaliliği mi yoksa seçimlik dava mı olduğu tartışılacaktır 196 .Burada bahsedildiği gibi, davaların seçimlik yarışmasıbulunmakta ise, davacı söz konusu davalardan herhangi birisiniseçerek açabilir. Burada yapılacak bir seçim diğer davayı açabilmekhakkını ortadan kaldırır. Davacı seçimlik hakkını kullandıktan sonraartık diğer davaları açabilmek imkanını ortadan kaldırır. Böyle birdurumda sebepsiz zenginleşme davasının diğer davalara göre talinitelikte olduğu söylenemez. Açılabilmesi mümkün olan davalararasında seçimlik bir yarışma olduğu takdirde, bu davalar arasındatalilik değil eşitlik bulunmaktadır 197 .Sebepsiz zenginleşme davasının tali değil aksine asli nitelikteolduğunu ileri süren görüşün temel ve teknik iddialarından birisi deBorçlar Kanunu ya da herhangi bir kanunda bu davanın tali olduğununhükümleştirilmemiş olmamasıdır 198 .Doktrinde kabul edilen diğer bir eğilim de, Sebepsizzenginleşme davasıyla haksız fiil ve vekaletsiz iş görme davalarınınyarışabileceğidir 199 .2- İstihkak Davası ve Sebepsiz Zenginleşme Davasıİstihkak davası, doğrudan doğruya zilyet olmayan malikin malikolmayan zilyede karşı mülkiyet hakkına dayanarak açabileceği vehaksız olarak ele geçirilen veya alıkonan şeyin geri verilmesinisağlamak amacını taşıyan ayni nitelikli bir eda davasıdır.196Eren, s.8, Reisoğlu, s.30. Öz, s.30197Eren, s.8, Öz, s.30, Keller-Schaufelberger, s.6198Eren, s.8, Keller-Schaufelberger, s.6199Oser-Schönenberger, s.132. Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop, s.973, Reisoğlu,s.30
İstihkak davasında davacı dava hakkına mülkiyet hakkınadayanarak sahiptir. Oysa sebepsiz zenginleşme davasında davacı,mülkiyet hakkına dayanmamaktadır. Bu bakımdan istihkak davası vesebepsiz zenginleşme davalarının şartları bir arada bulunmaz. Busebeple istihkak davasının açılabildiği durumlarda sebepsizzenginleşme davası açılamaz 200 .Türk-İsviçre Hukuk sisteminde taşınır ve taşınmazlardakazandırıcı işlemler illi (sebebe bağlı) işlemlerdir. Bu bakımdangeçerli olmayan bir sebebe dayanarak yapılan ya da <strong>hukuk</strong>i bir sebebedayanmayan tasarruf işlemlerinde mülkiyet intikal edemez. Böyle bir<strong>hukuk</strong>i işlemle dayanılarak bir taşınmaz tapuya tescil edilmiş olsa dahi<strong>hukuk</strong>i sebepte olan sakatlıktan dolayı mülkiyet karşı tarafageçmeyecektir. Aynı durum <strong>hukuk</strong>i sebebi sakat olan bir işlemle teslimedilmiş taşınırlar için de söz konusudur. Bu durumlarda mülkiyet karşıtarafa geçmediği için sebepsiz zenginleşme davası değil MK.618/II.m. 933.m. ya da 904.m. de düzenlene davalar açılabilir. Buradakarşılaşılabilecek sebepsiz zenginleşme davası geçerli olmayan <strong>hukuk</strong>iilişkinin karşı tarafının kendi borcunu ifa etmesi halinde bunu talepetmesi ile mümkün olabilir. Konusunu para ya da misli şeyinoluşturduğu ilişkilerde ise sebepsiz zenginleşme davası açmakmümkündür 201 .3- Sebepsiz Zenginleşme Davası ve Akitten Doğan AlacakDavalarıSözleşmeden doğan alacak hakları (özellikle sözleşmenin ifasınailişkin talep hakları) sebepsiz zenginleşme davasının açılmasınıengeller.Bu yargının temelini şu fikir oluşturur: Sözleşmeden doğan biralacak hakkının mevcut olması, borçlu zenginleşmediği için sebepsizzenginleşmenin şartlarının oluşmasını engeller 202 .BK. 106.vd m. Göre borçlunun temerrüdü sebebiyle alacaklınınsözleşmeden dönmesi halinde taraflarca ifa edilmiş edimler hangi200von Thur, s.452, Feyzioğlu. s.777, Eren, s.9, Bucher, s.660, Reisoğlu, s.170, Öz,s.62201Bucher. s.661, Guhl-Merz-Kummer, s.196, Eren, s.10,11, Özakman, s.8, Ulusan,s.17-18, Reisoğlu, s.32, Keller-Schaufelbergrr, s.9202Eren, s.11 vd, Keller--Schaufelberger, s.9,10, Öz, s. 227
dava ile istenebilir? Burada ileri sürülen görüşlerden biri bu davanınsebepsiz zenginleşme davası olduğudur. Buna göre dönme ilesözleşme, geçmişe yönelik olarak ortadan kalktığı için, borçlunun malvarlığındaki artış sebepsiz zenginleşme teşkil eder 203 .Diğer bir görüş ise BK.108.m.de düzenlenen iadeyükümlülüğünün, sebepsiz zenginleşmeden değil, kanuni özel bir borçolarak nitelemektedir 204 . Dönme ile sözleşmesel borç ilişkisi özel birkanuni borç ilişkisine dönüşür. İade borcunun kapsamına ilişkinsebepsiz zenginleşme hükümleri kıyasen burada uygulanabilir, fakatzaman aşımı süresi, değil 10 yıldır.Bu konuda ileri sürülen diğer bir görüş ise istihkak (ayni iade)görüşüdür. Buna göre dönme geçmişe etkili olarak sözleşmeyi sonaerdirir. Sözleşme hiç yapılmamış gibi sayılacağından önceden ifaedilen edimler geçersizdir. Karşı taraf mülkiyeti kazanmamıştır. Eskimalik mülkiyet hakkını devam ettirmektedir 205 .Doktrinde daha yeni olan bir görüş ise, dönme sözleşmeyigeçmişe ya da ileriye dönük olarak kaldırmaz. Dönme soncundataraflar arasındaki sözleşmesel ilişki tasfiye ilişkisine dönüşerekdevam eder. Dönme ile sözleşmesel ilişkinin içeriği ters çevrilir. Builişkinin içeriğini, borçlunun akde sadakat ve koruma yükümlülükleriayrıca ifa edilmiş edimi alacaklıya iade yükümlülüğü oluşturur.Taraflar, almış olduğu edimi, mevcutsa aynen,değilse nakden gerivermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük ayni nitelikte değil,sözleşmesel nitelikte bir yükümlülüktür 206 .4- Sebepsiz Zenginleşme Davası ve Haksız Fiil DavasıHaksız fiil bir kişinin <strong>hukuk</strong>a aykırı bir davranış ile bir kimseyezarar vermesi halidir. Haksız fiil sorumluluğunun en önemli unsurukusurdur. Oysa sebepsiz zenginleşmenin şartları arasında kusurbulunmamaktadır. Buna karşı haksız fiil davası ve sebepsizzenginleşme davasının bir arada bulunabileceği kabul edilmiştir. Bir203von Thur, s.454. Oser- Schönenberger, s.342, Tunçomağ, s.952, Ulusan, s.76,Ghul-Merz-Kummer, s.198204Öz, s.35, Ulusan, s.77205görüş için bkz. Eren. s.12206görüş için bkz. Eren. s.13
fiilin hem tazminat davasına hem de sebepsiz zenginleşme davasınakonu olabilmesi mümkündür 207 .Bir miktar paranın çalınması halinde, bu parayı çalan kişiyekarşı hem haksız fiil davası, hem de sebepsiz zenginleşme davasıaçılabilir. Burada davaların açılabilmesi hususunda bir seçimlikyarışma söz konusudur 208 .5-Sebepsiz Zenginleşme Davası ve Vekaletsiz İş GörmeBu iki kurum arasındaki ilişkiyi inceleyebilmek için, önceliklevekaletsiz iş görme kurumunu ikili ayırıma tabi tutmak gerekir.Vekaletsiz iş görme, gerçek vekaletsiz iş görme ve gerçek olmayanvekaletsiz iş görme olarak ikiye ayırabiliriz. Gerçek vekaletsiz işgörmede iş görenin bir başkasının adına hareket etmesi gerekir. Bu işgörme <strong>hukuk</strong>i işlem olabileceği gibi maddi bir fiil de olabilir. Buradaiş görenin başkası yararına hareket etme iradesi de aranmaktadır.Böyle bir irade söz konusu değilse gerçek vekaletsiz iş görmeden sözedilemez.Gerçek vekaletsiz iş görmede iş görenin yaptığı zorunlu vefaydalı masraflar, borçlar, zararlar olabilir. Bu masraf ve zararlarınhakimin takdir edeceği kadarı iş sahibinden geri alınabileceği içinburada sebepsiz zenginleşme davası bulunamaz 209 .Gerçek olmayan vekaletsiz iş görmede, iş gören iş sahibinindeğil kendi menfaatine iş görür. İş görenin başkası menfaatine işgörme iradesi bulunmaktadır. Buna rağmen iş sahibi BK. 414.m. göreortaya çıkan menfaatleri elde edebilir.Özellikle maddi olmayan malların (fikir ve sanat eserleri)kullanılması ile elde edilen menfaat ve kazançlar hak sahibine iadeedilir. İlgili hüküm gereği açılacak davada elde edilen kazanç, haksahibinin zarara uğrayıp uğramadığına bakılmaksızın elde edilebilir.Bu bakımdan bu dava sebepsiz zenginleşme davasına göre daha207Eren, s.14 vd, von Thur. s.453, Keller-Schaufelberger, s.13, Oser- Schönenberger,s.346, Reisoğlu, s.171, Öz, s.67, Özakman, s.10208Eren. s.14209Tandoğan, s.44,45, Eren, s.16, Özakman, s.11, buna karşı Bucher, s.662 aksifikirdedir.
elverişlidir 210 . Ancak doktrindeki hakim fikir bu iki davanın da birarada bulunabileceğini kabul etmektedir 211 .KAYNAKÇABecker, H.; Berner Kommentar, Bd. VI:Obligationenrecht, 1.Abt.Allgemeine Bestimmungen (Art.1,1833 OR), 2. A, Bern,1941Bucher, E.; Schweizerisches Obligationenrecht, Algemeiner TeiI, 2.A.,Bern, 1988Bussy, A.; (çev) Gürsoy, K. Tahir) Ankara,1948Eren, F.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. III, 4. B., İstanbul,1994Feyzioğlu, F. N.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul,1976Guhl-Merz-Kummer; Das Schweizerische Obligationenrecht, 7.A.,Zürich, 1980Keller-Schaufelberger; Bereicherung durch unerlaubte Handlung,Zürich, 1981Oser, H.-Schönenberger, W.; (çev. Seçkin, R.) Borçlar Hukuku, 2.Kısım, M. 41-108), Ankara,1950Öz,T.; Öğreti ve Uygulamada Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul,1990Özakman, T.; Sebepsiz Zenginleşme Davasının Mahiyeti ve Konusu,Yargı Dergisi,1977, 5.18, s.5-18Reisoğlu, S.; Sebepsiz İktisap Davasının Genel Şartları, Ankara,1961Saymen,F.-Elbir,H.; Türk Borçlar Hukuku, Umumi Hükümler,İstanbul,1966Tandoğan,H.; Mukayeseli Hukuk ve Hususuyle Türk-İsviçre HukukuBakımından Vekaletsiz İş Görme, İstanbul,1957Tekinay, S.-Akman, S.-Burcuoğlu, H.-Altop, A.; Borçlar Hukuku,Genel Hükümler, 6. B, İstanbul,1988Tepeci, K.; Notlu ve İzahlı Borçlar Kanunu, Ankara,1954Tunçomağ, K.; Türk Borçlar Hukuku, C 1, Genel Hükümler,İstanbul,1976 Ulusan, İ.; İyiniyetli Sebepsiz Zenginleşenin İadeBorcunun Sınırlanması Sorunu, İstanbul,1984210Becker, Art. 423 n.1,3, Eren. s.264, Keller-Schauffelberger, s.17211Bucher. s.685, Eren, s.19
von Thur, A.; (çev. Edege, C.) Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı,C.1-2, Ankara. 1983
İSLAM-OSMANLI HUKUKUNDA VASİYETİN İSBATIGirişDr. Ekrem Buğra Ekinciİslam <strong>hukuk</strong>unda vasiyet îcap ve kabul ile in’ikad eden,dolayısıyla resmî şekil şartı aranmayan bir akittir. Bir nizâ söz konusuolduğunda ve gerektiği durumlarda usulüne uygun iki şâhidinşâhitlikleriyle vasiyetin varlığını ispat etmek mümkündür 212 . Ancakuygulamada genellikle vasiyetlerin yazılı olarak düzenlendiği veyamahkemeye başvurularak yazılı hale getirildiği, bir başka tabirlehüccete iktiran ettirildiği görülmektedir. Vasiyetle ilgili davâlaraOsmanlı Devletinin sonuna kadar şer'î mahkemeler bakmıştır 213 .I.Vasiyetin Şifahî (Sözlü) İsbatıA.Ş'ifahî İsbatın Arandığı HallerBirbirine uygun îcap ve kabul beyanlarıyla kurulmuş bulunanbir vasiyet akdi, diğer sıhhat şartları da varsa, hiçbir resmî şekilaranmaksızın geçerli sayılır. Bu sebeple musînin ölümüyle musâleh,vasî veya vârislere vasiyetin yerine getirilmesi için mürâcaat eder.Vasî veya vârisler kendi rızâlarıyla vasiyeti yerine getirebileceklerigibi vasiyetin varlığına yahut da geçerliliğine itirazda bulunarak, talepsahibine bir isbat külfeti yükleyebilirler. Bu durumda, yani vasî veyavârislerin vasiyeti yerine getirmeyip müsâbihi teslimden kaçınmalarıdurumunda musâleh, iki müslüman ve âdil şâhit göstererek, yani işhâdederek vasiyetin varlığını ve sıhhatini isbatlayacaktır. Gösterilen buşâhitler hakkında tabiatiyle genel şâhitlik hükümleri, muhakeme usulübakımından ise şer'î muhakeme usulü uygulanacaktır.212Günümüzde şifâhî (sözlü) vasiyetin geçerliliği belirli bir kaç duruma inhisarettirilmiş ve yazılı şekil şartı esası getirilmiştir. Şakir Berki: "Kur'an'da MirasHukuku", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:38, S:1-4, Y:1981, s:79.213Nitekim Osmanlı Devleti'nin son zamanlarında çıkarılan ve mahkemeler arasıgörev sınırını belirleyen 1305/1887, 1327/1909 ve 1332/1914 tarihli nizamnâmelerile 1336/1917 tarihli Usul-ü Muhakeme-i Şer'iyye Kararnâmesi'nin 7. maddesinin3. fıkrasında da ifâde edildiği üzere, vasiyete dâir da'vâlar şer'î mahkemelerdegörülüp sonuçlandırılırdı.
Nitekim bu hususa işâret eden bazı âyetler vardır. Burada vasiyetiisbat için âdil iki şâhit getirilrrıesi, eğer seferde, yani yolculukta olupda buna imkân bulunmazsa yabancı ("sizden olmayan") iki şâhit detutulabileceği hususu yer almaktadır, bunların doğruluğundan şüpheyedüşülürse ve musînin mallarının tamamını teslim ettiklerine dâiryemin verdirilir, sonradan âdil olmadıkları anlaşılırsa yerlerinemusînin yakınlarından başka iki şâhit ikâme olunur, bunlar da yeminederler 214 .Bu âyetin tefsiri ve konuya delâleti üzerinde <strong>hukuk</strong>çular ihtilaflıdır.Bir defa vasiyetin isbatı usulüne uygun iki şâhidin şâhidliği ile olur,bunda ihtilaf yoktur. Kaldı ki başka âyetlerde de buna delâlet edenhükümler vardır. Buradaki yabancı tabirini "başka kabîleden" şeklindeanlayan Zührî, İkrime gibi <strong>hukuk</strong>çular varsa da "herhangi bir millettengayrimüslim" olarak tefsir edenlerin verdiği ma'nâ makbulgörülmüştür ki Abdullah b. Mes'ud, Ebu Musa, Şüreyh ve Katâde gibiâlimlerin düşüncesi budur 215 .Acaba müslümanların vasiyetine gayrimüslimlerin şâhitliğimümkün müdür? Burada <strong>hukuk</strong>çulardan genellikle iki görüşnaklolunmaktadır. Hanbelîlerın dışında kalan <strong>hukuk</strong>çular, müslümanınvasiyetine Müslüman olmayanın şâhitlik yapamayacağınahükmetmişlerdir. Ancak Hanbelîler bu âyet hükmünce, yalnızcavasiyette ve zaruret durumunda (yani yolculukta ve müslüman şâhityok ise) müslüman olmayanların şâhitliğini kabul etmişlerdir 216 .lbn Abbas, Ebu Musa'l-Eş'arî, Abdullah b. Kays gibi Eshâbdan,Sa'îd b. Cübeyr, Sa'îd b. Müseyyeb, Kâdî Şüreyh, Hasen-i Basrî,Yahya b. Ya'mer, Ube detir’s- Selmanî, İbn Sırîn, İbrahim, Katâde,Süddî, Mücâhid ve İbn Cüreyc gibi Tâbi'inden <strong>hukuk</strong>çular, bu âyethükmünce yolculukta müslümanların vasiyetlerine zimmîlerin214Mâide Suresi: 106, 107 ve 108. âyetler. Bir müslüman tâcir, iki hıristiyan tâcir ileyolculuğa çıkmış ve yolda vasiyette bulunarak vefat etmiştir. Dönüşte bu vasiyethususunda Hazret-i Peygamber önünde mürâfaa olunmuş, sözü geçen âyetlerininmesi üzerine Hazret-i Peygamber bu ikisinin şâhitliklerini kabul etmiştir. EbuBekr Ahmed b. Aliyyü'r-Râzı el-Cessâs: Alıkâmu'l-Kur'an, Tahkik: Muhammed esSâdık Kamhâvî, Nşr: Dânı'I-mushaf Kâhire ty., IV/160; Ebu Abdullah Muhammedb. Ahmed elEnsârî el-Kartubî: el-Câmi'ul-Ahkâmu'I-Kur'an, Kâhire 1387/1967,VI/346-347; İmam Fahrü'r-Râzî: Tefsir-i Kebîr, Kâhire 1357/1938, XII/114.215Cessâs, IV/160.216İbn Kudâme el-Makdisî: el-Muğnî, Alemü'l-kütüb Beyrut, IX/182-183; VehbeZuhaylî: İslam Fıkhı Ansiklopedisi, İst. 1990, VIIII329.
şâhitliğini câiz görmüşler, ancak kendilerinden bu hükmün bâki veyamensuh, yani yürürlükte olup olmadığı hususunda açık bir sözgelmemişse de uygulamaya bakıldığında âyetin hükmünün yürürlükteolduğu görüşüne meylettikleri anlaşılmaktadır 217 .Zeyd b. Eslem, İbrahim en-Nehaî, İmam-ı A'zam, İmam Mâlikve İmam Şâfı’ı bu âyetin mensuh, yani yürürlükten kaldırılmışolduğunu düşünmektedir. Bu nesh, Hanefilere göre ancakmüslümanlar için söz konusudur, zimmîler için hükmü halenyürürlüktedir. Diğer mezheplerde zimmîlerin birbirlerine deşâhitlikleri geçerli değildir 218 . Gayrı-müslimlerin müslümanlarınvasiyetlerine şâhitlik edebilmelerini müm-kün görmeyenler, genelliklebu âyetin hükmünün, Kur'an-ı Kerim'in en son inen âyetlerinden birbaşkasının hükmüyle nesh edildiğini, yani yürürlükten kaldırıldığınıkabul etmektedir 219 . Bu görüşte olanlar, nesh-olunan âyettekigayrımüslim sözünden maksadın zimmîler olduğunu, İslamiyetinbaşlangıcında müslümanların sayıca azlığından dolayı za-ruretenzimmilerin bu hususta þâhitliklerinin kabul edildiðini, ancak sonradanbunun nesholunduðunu bildirmiþtir 220 .Ýbn Ebi Leylâ, Evzâî, Sevrî, Ýbn Meysere, Ebu Ubeydü’l-Kâsým b. Selâm gibi bu âyet hükmünün nesholunmadýðýný kabuleden <strong>hukuk</strong>-çular da vardýr. Ahmed b. Hanbel de bunu tercih ederekyolculuktaki bir müslümanýn kendi dininden kimse bulunmamasýdurumunda vasiyetine zimmî þâhit gösterebilmesine cevaz vermiþtir.Bunlar, Mâide sûresinin, en son inen ayetleri içerdiðinisöylemiþlerdir 221 . Halbuki neshi kabul edenlerin dayandýðý Bekarasûresinin zikri geçen âyetlerinin son indirilen âyetlerden olduðuhususu daha doðrudur. Maide sûresinin ise tamamý deðil, belki birkaç217Cessâs, IV/161; Kurtubî, VI/349-350. Şa'bı nin nakline göre, yolculuktaykenhastalanan bir müslüman, orada kendi dininden kimse bulunmadığı için rikigayrimüslim şâhit tutarak vasiyet etmiş, sonra da ölmüştü. Kufe kâdîsi EbuMusa'I-Eş'arî önünde mürâfaa olunduğunda "Bu iş Resulullah zamanındagerçekleşmiş ve bir daha da görülmemişti" diyerek gayrımüslimlerin şâhitliğinikabul etmiştir. Cessâs, IV/159.218Kurhıbî, VI/350-351.219Bakara Suresi: 282. âyet (Müdâyene âyeti diye ünlüdür)220Kâdî Beydâvî: Envârü't-Tenzil ve Esranu't-Te'vil. Ýst. 1306. II/2-242-243;Þeyhzade Muhammed b. Muslihüddin Mustafa el-Kocevî: Haþiyetü Þeyhzade alâTefsiri Kâdî Beydâvî. Ýst. 1306, II/242-243.221Kurtubî VI/350-351. Hatta Kurtubî de bu görüþtedir.
âyeti en son inen ayetlerdendir 222 . Neshi kabul etmeyenlerden Zuhrî,Ikrime gibi bazý <strong>hukuk</strong>çular da, buradaki "sizden olmayan" tabirinibaþka kabile veva aileden kirnse olarak tevil etmiþler, bu sebepleneshe hükmetmeye hacet bulunmadýðýný bildirmiþlerdir 223 .Bazý <strong>hukuk</strong>çular, neshi kabul etmeyenlerin görüþünü tercihyönünde birkaç dayanak ileri sürmektedir 224 . Buna göre bir defa,âyette hitab bütün müminlere olduðundan "sizden olmayan iki kiþi"tabir-i müslümanlardan baþkasýna delâlet eder. Kaldý ki âyethükmünün yolculukla kayýtlanmasý, burada müslümanlarýn dýþýndakimselerin kasdolunduðunu gösterir, çünki müslümanlarýn þâhitliðiyolculuk dýþýnda da geçerlidir. Þahitlere yemin ettirilmesi de bunudesteklemektedir. Ayrýca âyetin ruzul, yani iniþ sebebi, hýristiyandinine mensup iki kiþinin, bir müslüman üzerine þâhitliðidir. Öteyandan Hazret-i Peygamber'den sonra bu yolda uygulamagerçekleþmiþ ve buna kimse itiraz etmediði için icma olmuþtur 225 .Kaldý ki iþ bir zaruret problemidir, yani yolculukta müslüman Þahitbulunmadýðý zaman gayrimüslimlerin þahitliði geçerli olmaktadýr.Yukarýda zikri geçen ayetlerde, bir de þüphe durumunda buþahitlere namazdan sonra yemin verdirilmesi hususu geçmektedir.Prensip itibariyle þâhide yemin verdirilmez, yemin dâ’vâlý münkireâittir. Burada da þâhitler ayný zamanda da'vâlý durumunda olduklarýiçin kendilerine yemin verdirildiði bildirilmiþtir. Söz konusu yeminin,âyetin ilk kýsmýnda zikredilen müslüman þâhitlere deðil de, âyetinikinci kýsmýnda geçen gayrimüslim þahitlere verdirileceðianlaþýlmaktadýr 226 . Ancak buradan müslüman þâhide yeminverdirilebileceði sonucunu çýkarmak da mümkündür, nitekim zamanlayalanýn yayýlmasý üzerine Hazret-i Ali'nin þâhide de yeminverdirdiði görülmüþtür 227 .222Cessâs, IV/161.223Kurtubî, VI/350-351; Fahru'r-Râzî, Xll/115.224Fahrü'r-Râzî, XII / 115-116.225Ebu Musa'l Eþ'arî'nin Kûfe kadýsý iken verdiði ve yukarýda zikredilen hükmeiþaret olunmaktadýr.226Kurtub’i, VI/355-356; Cessâs.IV/165. Namazdan sonra yemin verdirilmesihususu da çeþitli tefsirlere tâbi tutulmuþtur ve burada hâ-kim düþünce, bunamazýn öðle veya ikindi namazý olduðudur. Hasen-i Basrî, o zaman Hicaz'da buvakitte hükümet iþlerinin görüldüðüne iþaret etmektedir. Fahru'r-Râzý, XII/117.227Elmalýlý M. Hamdi Yazýr: Hak Dini Kur'an Dili. Ýst. 1992, III/357.
Yine bu âyetlerden ikincisinin hükmünce eğer vasiyete şâhitlikedenlerin sonradan bu şâhitliğe ehil, bir başka deyişle âdil olmadıklarıgeçerli bir delille anlaşılırsa, bu kez mûsîye hak sahibi olmakbakımından yakın bulunanlar onların yerine geçerek yemin ederler.Bunlar, da'vâcı durumundaki vârislerdir. Böylece başta aleyhlerineedilen yemin ile verilmiş hüküm, bunların yeminlerine göredüzeltilir 228 .B. Şifahî İsbatın Yapılamadığı DurumlarMüsâleh olduğu iddiasında bulunan kimse bu iddiasını veyamevcut bir vasiyetin geçerliliğini <strong>hukuk</strong>en aranılan nitelikleri taşıyaniki şâhit ile isbat edemez ise, bu durumda da'vâlıya (vasî veya vâris)hâkim tarafından da'vâcının isteği üzerine veya re'sen yemin verdirilir.Burada Mecelle'nin ilgili maddelerinde yazılı hususlar geçerli olur.Da'vâlı yeminden nükûl ederse, yani kaçınırsa bu durum aleyhine deliloluşturur.II.Vasiyetin Muharrer (Yazılı) İsbatıEski <strong>hukuk</strong>umuzda akitler, tarafların biribirine uygun îcap vekabulleriyle in'ikad ettiğinden, resmî ve yazılı şekil şartı aranmadığıyukarıda geçmişti. Ancak zamanın ilerlemesiyle şartların da değişmesiüzerine, kötü niyetli kimselerin yalan şâhitlikte bulunmalarınınartması, âdil şâhitlere rastlanamaz olması gibi durumların ortayaçıkmasıyla insanlar vasiyet akdinin de resmî bir şekle bağlanmasıgereğini duymuşlardır. Bazı durumlarda da hükümetler mecburî olarakyazılı bir takım isbat şartları getirmişlerdir. Vasiyetin yazılı ispatı ikişekilde olmaktadır: Bunlardan biri vasiyetnâme, diğeri ise vasiyethüccetidir.A. Vasiyetin İhtivarî Yazılı İsbatıI.Vasiyetnâme228Kurtubî, VI/358-359; Cessâs, IV/165-166. Bu âyet aym zamanda İslam<strong>hukuk</strong>unda iâde-i muhakeme usulünün meşruluğuna da <strong>hukuk</strong>î dayanakoluşturmaktadır. Elmalılı, III/358.
a.Vasiyetnâmenin İspat Vasıtası Olma SartlarıVasiyetnâme, mûsînin vasiyet etmek istediği hususları kendi elyazısıyla (hatt-ı destiyle) kağıda geçirmesidir. Abdullah b. Ömer'inrivâyet ettiği "Malı olan bir kimsenin vasiyetini yazmadan iki gecegeçirmesi bile uygun değildir" meâlindeki hadîs, yazılı vasiyetincevazına delil oluşturur 229 . Bu vasiyetin isbat kudreti taşıyabilmesi içinöncelikle mûsînin el yazısıyla düzenlenmesi şarttır. Bu,vasiyetnâmenin mûsîye âit olduğuna dâir bir karine oluşturur 230 .Nitekim bu bahiste üzerinde durulan husus vasiyetin ispatıdır, yoksavasiyetin şeklî sıhhatine dâir hususlar başka bir konudur. Mûsînin yazıyazmaktan da âciz olması halinde, eğer işi sağlama bağlamakistiyorsa, hâkime başvurarak şer'î hüccet alması gerekir.El yazısı vasiyet sahih olmakla beraber Hanefilerde bunun isbatıiçin vasiyetin mündericâtına, yani içerdiği hususlara vâkıf iki şâhitaranır. Mûsî vasiyeti yazıp sonra şâhitlere okumadan "şâhit olun"dese, kendi bizzat yazmışsa, hatta vasiyetnâmeyi yazıp mühürlediktensonra buna şâhitler tutsa Hanefilerin bir görüşüne göre câiz değildir 231 .Ancak İmam Ebu Yusufun İmam-ı A'zam'dan rivâyetinde, birkimsenin bizzat el yazısı vasiyette bulunup bunu kendilerineokumadığı kimseleri şâhit tutması istisnanen câizdir, başkası yazmışsadeğildir. Nitekim Ebu Nasru'd-Debûsî, hastalığında eliyle vasiyetiniyazmış ve bunu okumadan şâhitler tutmuştur 232 .Mâlikî mezhebine göre, mûsî el yazısıyla vasiyet hazırlayıptenfiz edilmesi isteğini de bu metinde ifade etse, ama şâhitler tutmasabu vasiyet sonradan mûsinin rücu etmiş olabileceği ihtimaline binâenyerine getirilemez, halbuki vasiyeti okumadan "bu benimvasiyetimdir" diyerek şâhitler tutsa bu muteberdir. 233 Hatta Mâlikî229Zeynüddin Ahmed ez-Zebîdî: Sahîh-i Buhârî Muhtasarı Tecrid-i Sarih, Trc: KâmilMiras, 8.b, Anlc. 1987; VIII/205.230Ömer Nasuhi Bilmen: Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, İst.1985,V/206.231Hey'et: el-Fetâvâ'I-Hindiyye, Bulak 1310, VI/159. Nitekim Mecelle'nin 1736.maddesinde bu husus "Yalnız hatt ve hatem ile amel olunmaz", yani sadece yazı vemühür geçerli kabul edilemez, şeklinde ifade edilmiştir.232Fahrüddin Hasen b. Mensur b. Mahmud el-Üzcendî el-Ferğânî Kâdihân: FetâvâyıHâniyye, 2.b, Bulak 1310, (el-Fetâvâ'l-Hindiyye hâmişinde) III/493.233Ebu Abdullah eş-Şeyh Muhammed Ahmed Uleyş: Fethu'I-Aliyyi'l-Mâlik, Kâhire1378/1958, II/368.
<strong>hukuk</strong>çusu İbn Şu'be esasen hiç şâhit aramamaktadır. Mâlikîlerden,sonradan vasiyet mündericâtını bilmeyen şâhit tutmaya cevazverenlerin delîli şudur ki, Asım b. Ömer sefere giderken vasiyetiniyazmış, mühürleyip buradakilerin kendi sözü olduğuna kardeşi Sâlimb. Ömer'i şâhit tutmuştur 234 . Nitekim bu, "bu vasiyetnâmenin bendensahih şekilde sâdır olduğuna Fâhit olun" ma'nâsına gelmektedir(hikâyeten şahâdet), yoksa mündericatına şâhit olun demek değildir,nitekim mündericatında vasiyetin sıhhatine halel getiren başka birhusus varsa o takdirde vasiyet zaten yerine getirilemez, öte yandan birkimse elyazısı vasiyetine şâhitler tutarak, bunlara belirli bir malınıfalana vasiyet ettiğini bildirse, öldükten sonra o malı başkasınabıraktığı yazılı vasiyetinden anlaşılsa, ikinci vasiyetin ilkini neshettiği,yani yürürlükten kaldırdığı kabul olu-nur 235 . Ancak ünlü Mâlikî<strong>hukuk</strong>çusu Molla Halil b. İshak el-Cündî nin Muhtasar adlı eserindebildirdiği üzere, bu mezhep mensubu <strong>hukuk</strong>-çuların çoğuna göre, hiçşâhit tutmaksızın vasiyette bulunmak, mûsînin el yazısıyla da olsayerine getirilemez, çünki mûsînin bundan rücu etmiş olma ihtimalivardır 236 .Hasen-i Basrî, Ebu Kılâbe ve Ebu Sevr gibi <strong>hukuk</strong>çular ileŞâfı'îlerde çoğunluğun görüşüne göre, mûsî konuşmaya muktedir ikenyazıyla vasiyette bulunup bu vasiyetin mündericatını bilmeyen şâhitlertutsa vasiyetin in'ikad etmeyeceği hususu kaynaklarda yer almaktadır.Ancak şâfı'îlerden Mervezî in'ikad edeceği görüşündedir, çünküAbdullah b. Ömer hadîsinde vasiyetin yazılmasından sözedilmektedir,şâhitlerden bahis yoktur 237 . Esasen şâhit vasiyetin in'ikad veya îcabınsıhhat şartı olmayıp ancak bir isbat şartıdır. Bu sebeple buradaki“in'ikad etmez" sözünü "isbat edilemez" anlamında almak yerindedir,yoksa şâhitsiz vasiyet sahihtir, nikâh akdi dışında bütün akitler deböyledir.Ahmed b. Hanbel'den gelen bir görüşe göre, el yazısı vasiyeteitibar olunmaz, mühürlenmiş bir vasiyete de şâhit gösterilemez, meğerki onlar vasiyetnâmenin mündericâtını mûsîden duymuş veya onlara234Muhammed Ebu Zehre: Şerhu Kanuni'l-Vasiyye, Kâhire 1398/1978, II; MahmudAli Ahmed İbrâhim: el-Vasiyye ve Ahkâmuha, Kâhire 1410/1990, 57.235Ebu Abdullah Muhammed b. Yusuf el-Mevvâk: et-Tâc ve'l-İklîl Şerhi MuhtasarıHalîl, Beyrut 1416/1995, VIII/552-553; İbrâhim, 58-59.236Mevvak, VIII/551-552; Uleyş, II/368.237Muhammed eş-Şirbînî: Muğni'I-Muhtâc, Kâhire 1377/1958, III/53; Abdülhamîdeş-Şirvânî: Hâşiyetü Şirvânî alâ Tıılıfeti'1-Muhtâc, Kâhire 1315; VII/36.
okunmuş olsun. Ancak Hanbelîlerin ünlü <strong>hukuk</strong>çusu Hirakî'ye göre,mûsî vasiyeti yazar, ricuu bilinmez veya birisi vefat eder, yazılıvasiyeti bulunur, şâhit yoktur, ancak yazısı meşhur ve bilinen biryazıdır, bu takdirde vasiyeti isbat yönünden geçerlidir. Hirakî'ninyanısıra, ileri gelen <strong>hukuk</strong>çulardan Abdülmelîk b. Ya'lâ, Mekhûl,Numeyr b. İbrâhim, Leys, Evzâ'î, Muhammed b. Mesleme, EbuUbeyd ve İshak ile Mâlikîlerden İbn Şu'be, Şâfı'îlerden Mervezî veAbbâdî de bu görüştedir. Bunun delili Hazret-i Peygamber vehalellerinin uygulamalarıdır. Nitekim Hazret-i Peygamber, emîrlerine,âmillerine, yani görevlendirdiği kimselere emir ve sünnetlerini mektupyazarak bildirir, Hulefâ-yı Râşidîn de böyle yapardı. Kaldı ki,Abdullah b. Ömer hadîsinde yazılı vasiyetten bahsedilmektedir,şâhitten değil. Aynı zamanda Tâbi'înden büyük bir <strong>hukuk</strong>çu olanHalife Abdülmelik b. Mervan da Ömer b. Abdülaziz'i şâhitsiz vemühürlü vasiyet ile istihlaf etmiş, yani öldükten sonra yerinegeçirmiştir. Şu kadar ki, Hanbelî mezhebinde vasiyetini yazıp bunaşâhitler tutmak müstehab ve ihtiyatlıdır 238 . Yine bu mezhepteki birgörüşe göre, mûsînin vasiyeti bizzat yazması da gerekmez, bir başkasıyazıp mûsîye okusa ve o da imzalasa yeterlidir 239 . Mısır VasiyetKanunu da bunu kabul etmiştir.Sonuç itibariyle, mûsî vasiyet yazıp vefat etmiş ve yazısı dabilinen bir yazıysa (yani ondan sâdır olduğu sâbitse) Hanefi veŞâfı'îlerin çoğunluğu ile Hanbelîlerin bir kısmı şâhitlerin bununmündericatını bilmesini ararken, Mâlikîlerin çoğunluğu şâhit aramaklaberaber bunların elyazısı vasiyetin mündericatına vâkıf olmalarını şartkoşmamışlardır, Hanefilerde de bu yolda görüşler vardır. Mâlikî, Şâfı'îve Hanbelîlerin el yazısı vasiyeti geçerli tutan bir kısmı ise vasiyetmûsî tarafından mühürlenmişse şâhit aramamaktadırlar 240 .b.Vasiyetnâmenin Unsurları238Şirbînî, VI/191; İbn Kudâme, VI/69-70; Ebu Zehre,12; İbrâhim, 57.239İbrâhim, 61.240Abdülvehhab Şa'rânî: Mizanü'l Kübrâ, Trc: A. Faruk Meyan, İst.1980, II/531.
Vasiyetnâmelere genellikle şer'î hüccetlerde olduğu gibi Allah'ahamd ve Hazreti Peygambere medh ve senâ ifadeleriyle ve ölümünhakikat ve mukadderliğine dâir sözlerle başlanır. Vasiyetnâmedebulunması gereken diğer hususlar şunlardır 241 :Mûsînin ismi, babasının ismi, künyesi ve ikâmetgâhının mahalli;terikenin üçte biriyle kime, nereye ve hangi şekilde vasiyettebulunduğu; vasiyeti tenfiz edecek bir vasî nasb ve tayin olunup buvazifeyi kabul ettiğine dâir ibâre (vasiyette bu husus yer almıyorsa yada nasb ve tayin olunan vasi bu vasiyetlerı yerine getirmekten âciz isehâkim bir vasi nasb ve tayin edeceğinden bu hususun vasiyettebulunmamasının tasarrufun geçerliliğine halel getirmeyeceğidüşünülebilir); vasiyetin düzenlenme tarihiyle şâhitlerin isim, künyeve ikâmetgâh mahalleri.Ölümü müteakip techiz, tekfin ve tedfin, yani cenaze ile ilgilimasraflar aynlıp hemen ardından musînin borçları ödeneceği için buhususların vasiyetnâmede yer alması mecburiyeti yoksa dauygulamada bunlar zikredilmiştir. Artan malların vârisler arasındanasıl taksim olunacağı da pratikte vasiyetnâmelerde yer almıştır.2.Vasiyet HüccetiMusî, yazılı vasiyette bulunma yoluna gitmemişse veya yazıyazmaya muktedir değilse ya da vasiyetin yerine getirilmesinigüvence altına almak istiyorsa, şer'î mahkemeye başvurarak vasiyethücceti düzenletirir. EI yazısı vasiyetlerde pekçok sahtekârlıkyapmanın mümkün ve kolay olduğu göz önüne alınırsa, bunun dahaemin ve doğru bir yol oluşturduğu ortadadır.Mahkemelerin nizâsız yargı sonucu verdiği ve hâkiminhükmünü içermeyen, bir başka deyişle mahkemenin hâkimlik değil dekâtib-i adillik (noterlik) sıfatının bir ürünü olan belgelere hüccetdenilmektedir. Hüccetlerin bir nüshası şer'î mahkeme sicillerinekaydolunduğu için evrakta sahtekârlık ve kaybolma ihtimalini deortadan kaldırırdı. Vasiyet hüccetinden Osmanlı Devleti zamanındayirmisi kâdi ve beşi de kâtibler için olmak üzere yirmibeş akçe resm-ikitâbet tahsil olundu 242 . 4 Cemâzilevvel 1296/26.IV. I879 tarihli BilâbeyyineMazmunuyla Amel ve Hükm Câiz Olabilecek Surette241Yakub b. Seyyid Ali: Mefâtihu'l-Cinân Şerhu Şirati'l-İslam, İst.1288, 560-561.
Senedât-ı Şer'iyyenin Tanzimine Dâir Ta'limat mucibince vasiyethüccetleri, vasiyete dâir da'vâlarda kesin delil niteliği taşır ve artıkbaşkaca şâhit aranmazdı 243 '.Vasiyet hüccetinde vasiyetnâmede de olduğu gibi genellikleörnek bir metin vardır. Osmanlı Devleti'nde <strong>hukuk</strong> sisteminintekâmülü ile son zamanlarda yetenekli kimselerin sakk ismi verilenörnek şer'î mahkeme i'lam ve hüccetlerini bir araya getirmesiyle,hâkiznlerin gereğinde bunlara göre kolayca i'lam ve hüccetleri kalemealdırmalarına imkân doğurmuştur 244 .Bir vasiyet hüccetinde şu hususların bulunması âdet halinialmıştır: Vasiyette bulunan kişinin ismi, babasının ismi, varsa künye,meslek ve lakabı; vefatı müteakip techiz, tekfın ve tedfin masraflarınınyapılması ve alacaklıların isimleri beyan edilerek borçların tediyeolunması, yani ödenmesi talebi; terikenin üçte birinden çok olmamaküzere kime, nereye ve ne şekilde vasiyette bulunulduğu; artan mallarınvârisler arasında taksimi keyfiyeti; vasiyeti tenfiz memuru (vasî) nasbve tayin olunan kimsenin ismi, künyesi, ikâmetgâh mahalli ile bugörevi kabul ettiğine dâir bilgi; vasiyet hüccetinin düzenlenme tarihi;düzenleme sırasında hâzır bulunan ve <strong>hukuk</strong>en aranılan nitelikleritaşıdıkları <strong>hukuk</strong>en sâbit olan şâhitlerin isimleri, künyeleri veikâmetgâh mahalleri.B. Vasiyetin Mecburî Yazılı İsbatıOsmanlı Devleti'nin son zamanlarında, vasiyet konusu olangayrımenkullerin intikali hususunda, menkuller için cârî olmayan birusul konulmuştur. 6 Receb 1292/3.VIII/1875 tarihli bir nizamnâmenin17. maddesi gereği hibe ve vasiyet yoluyla intikali istenen emlâk içinilam-ı şer'î (hüccet) aranılması esası getirilmiştir. Ancak buradakihükümler 7 Safer 1278/B.VIII.l861 tarihli hıristiyan terikelerihakkındaki emirnâme-i sâmideki 245 hükümlerle çelişki doğurmuştur.242Tevki'î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, Millî Tetebbu'lar Mecmuası, İst.1331,I/541.243Düstur, I/4/79-84. Ayrıca 1336/1917 tarihli Usul-ü Muhakeme-i Şer'iyyeKararnâmesi'nin 25. maddesine göre senede müstenid da'vâlarda şâhid dinlenmez.244İsmail Hakkı Uzunçarşılı: Osmanlı Devletinin İlmiye Teşkilâtı, 3.b, Ank.1988,116-117.245Düstur I/1/298-300.
Bunun üzerine Defter-i Hâkânî Nezâreti'nden gönderilen tezkire veMahkeme-i Temyiz Hukuk Dâiresi ile Mecelle Cemiyeti'ndengönderilen müzekkereler Şurâyı Devlet'e hâvâle edilerek AdliyeNezâreti'nin 14 Rebiulevvel 1295/7 Mart 1294/l9.III.1878 tarihindeyayınladığı bir mazbatada bu husus açıklığa kavuşturulmuştur 246 .Burada resmî şekil şartının, hîle ve fesad doğmasına engel olmamaksadıyla arandığı açıklanmıştır. Şayet gayrımenkul, lonca odasısenedi, köy ve mahalle ihtiyar meclisi ilmühaberi gibi bir belgeylemusînin vefatında musâlehin elinde ise, muamele-i nizâmiye buvesikaya dayanarak yerine getirilecektir.Buna benzer bir husus da 1947 tarihli Mısır Akar Kanunu'nun 9.maddesinde yer almaktadır. Buna göre, gayrimenkullerde resmî tescil,mülkiyetin isbatı için gerekli görülmüştür. Halbuki menkuller içinböyle bir şey söz konusu değildir 247 . İslam <strong>hukuk</strong>una aykırı olmayanbu uygulama, kazânın tahsisinin câiz olduğu prensibine dayanır 248 . Öteyandan akarda resmî tescil aranmasının Osmanlı <strong>hukuk</strong>unun etkisiylegetirildiği açıktır. Kaldı ki, Mısır Vasiyet Kanunu da vasiyet vebundan rücu da'vâlarının dinlenmesi için resmî belge veya tamamımusînin el yazısıyla yazılmış ve imzalanmış vasiyetnâme ya da musîtarafından imzalanmış ve bu imzası onaylanmış vasiyetnâme ibrazınıaramaktadır 249 .Yine Osmanlı Devleti'nin son zamanlarında, yabancı ülkelerdekiOsmanlı teb'asının vasiyetleri için de bir takım şekil şartlarınıngetirildiği görülmektedir. Bu husustaki hükümler 10 Safer 1301/29Teşrinsani 1299/ll.XII.1883 tarihli "Saltanat-ı Seniyye ŞehbenderleriTâlimat-nâmesi" nin ikinci kısmının yedinci faslında yer almaktadır 250 .Buna göre şehbenderler (konsoloslar), Osmanlı teb'asınca alenî veyahafi, yani açık veya gizli surette yapılan vasiyetnâmeleri kabulederken, Osmanlı mevzuatını gözönünde tutacak, şifahî (sözlü)vasiyet bahis konusu ise tenfize teşebbüs etmeyip elçilik aracılığıyladurumu Hâriciye Nezâreti'ne beyan edecekler (86. bend), elyazısıvasiyetleri iki usulüne uygun şâhit huzurunda emânet suretiyle kabuledip bu hususta düzenlenecek zabtnâmeyi bizzat imzalayarak şâhitlere246Düstur I/4/371-372.247Ebu Zehre, 16.248Muhammed Mustafa Çelebî: Ahkâmu'l-Vesâyâ ve'l-Evkâf; 4.b, Beyrut1402/1982, 32.249İbrâhim, 65-66.250Düstur, I/Zeyl 2/192 vd.
de imzalatacak (87 ve 88. bend), musî, düzenlettirdiği veya tevdi ettiğivasiyetnâmeyi geri almak isterse yine iki şâhit huzurunda birzabtnâme hazırlanacak (89. bend), aynca şehbenderler, kendilerinetevdi olunan veya bizzat düzenlediklerı vasiyetlerin onaylı suretiniHâriciye Nezâreti'ne gönderecektir (90. bend).C. Gayrimüslim Vasiyetlerinin İsbatıMâlikî ve Hanbelî mezheplerinde gayrımüslimlerin dâvâlarınaşer'î mahkemeler bakmakta muhayyerdir. Şâfı'îlerde de bir görüşböyledir. Şâfı'îlerin diğer görüşüne göre ve Hanefilerde, zimmî vemüstemenlerin aralarındaki <strong>hukuk</strong>î ihtilaflar, kural olarak şer'îmahkemeler önünde çözümlenir, ancak ahvâl-i şahsiyeye, yani şahıs,âile ve miras <strong>hukuk</strong>una ilişkin hususlarda kendi cemaat veyakonsolosluk mahkemelerine de gidebilme hakkı verilebilir. Böyle birimkân olduğu durumda bile, İmam-ı A'zam'a göre her iki tarafınrızâsıyla, İmameyn'e göre ise taraflardan birinin isteğiyle ihtilaf şer'îmahkemelere de götürülebilir 251 . Osmanlı Devleti'nde Hanefimezhebindeki bu ikinci içtihad uygulanmıştır. Yani gayrimüslimlereahvâl-i şahsiyeye dâir da'vâlarını kendi cemaat mahkemelerinegötürebilme, ayrıca isterlerse Osmanlı mahkemelerine debaşvurabilme imkânı tanınmıştır 252 . Öte yandan gayrimüslimlerin şer'îmahkemeye başvurabilmeleri hususunda ruhanî reislerinin izninegerek yoktur, ancak Mâlikîlerde bir görüş bunun gerekli olduğuyönündedir 253 . Eğer zimmî ve müste'menler ahvâl-i şahsiyeye dâirda'vâlarda bile şer'i mahkemelere başvuruyu tercih etmişlerse İslam<strong>hukuk</strong>u uygulanır, ancak buradaki hükümler müslümanlara uygulananhükümlerden biraz farklıdır. Bir başka deyişle zimmî vemüste'menlerin vasiyetlerinin sahih olması için İslam <strong>hukuk</strong>ununaradığı bazı şartlar vardır. Gayrımüslimler muamelat bakımındanİslam <strong>hukuk</strong>una tâbi olduklanndan, vasiyette âile <strong>hukuk</strong>unda olduğugibi geniş bir otonomi yoktur, nitekim şarab ve domuz eti gibi malları251Abdülkerim Zeydan: Ahkâmü'z-Zimmiyyîn ve'I-Müste'menîn fi Dâri'l-İslam,Bağdad 1402/1982, 566-576; Ahmed Özel: İslam Hukukunda Ülke Kavramı,İst.1982, 203-208.252Halil Cin/Ahmed Akgündüz: Türk Hukuk Tarihi, 3.b, İst. 1995, II/353; GülnihalBozkurt: Gayrimüslim Osmanlı Vatandaşlarının Hukuki Durumu, Ank. 1989, 23;Bilal Eryılmaz: Osmanlı Devletinde Gayrimüslim Teb'anın Yönetimi, İst. 1990,41; M. Akif Aydın: Türk Hukuk Tarihi, 2.b, İst.1996,161-162.253Özel, 208.
vasiyete konu yapabilmelerine rağmen, üçte bire riâyet, vârise veharbîlere vasiyet edememe mecburiyeti bunlar için de söz konusudur.Gerek şerî mahkemeler, gerekse cema'at mahkemeleri bu hususlarıgözönüne alacaktır 254 . Zaten cemaat mahkemelerinden verilenhükümlerin yerine getirilmeleri Osmanlı icra makamlarıncayapılmakta ve cemaat mahkemelerinin vasiyetin de dâhil olduğu birtakım kararlarına karşı Osmanlı mahkemeleri kanun yolu merciiolarak görev yapmaktadır 255 . Kısacası, İslam <strong>hukuk</strong>una aykırı hükümiçermeyen vasiyetnâmeler geçerli olup, bir vasiyetnâmenin geçerliliğimetropolidhâne-nin ifadesiyle belirlenir 256 .Osmanlı Devleti'nin son zamanlarında gayrimüslim teb'a,vasiyetlerine İslam <strong>hukuk</strong>u hükümlerinin uygulanması vemahkemelerin İslam <strong>hukuk</strong>undaki ferâiz hisselerine uymalarındandolayı şikâyetlerde bulunmuşlardır 257 . Yabancı devletlerin demüdahaleleri sonucu Osmanlı hükûmeti 11 Cemâzilâhir1272/28.II.1856 tarihli Islahat Fermanı 258 ile gayrımüslim teb'aarasındaki ırsiyete dâir da'vâlara eğer taraflar isterlerse cemaatmahkemelerinde bakılacağını bildirmek gereğini duymuştur. Ancak bufermanda emlâke tasarruf hususunda aranan yükümlülük ve şartlarbakımından müslüman ve gayrimüslim teb'a arasında farkgözetilmeyeceği bildirilmiştir. Yine hıristiyan terikeleri hakkında 7Safer I278/B.VIII.lB61 tarihinde yayınlanan tahrirat-ı sâmiyye 259 ilede şer'î mahkemelerin gayrımüslim teb'anın terikelerinin tahriri işinekarışmayacağı, ancak müteveffânın vârislerinden birinin isteği varsaveya vârisler arasında müteveff'urun küçük çocuğu bulunuyorsa butakdirde şer'î mahkeme tarafından terikenin tahrir edileceği ve küçükçocuğun haklarının kaybolmaması için mallarının emin velî veyavasîye teslim edilmesi hususu zikrolunmuştur. Bu tahrirat-ı sâmiyyedeayrıca şu da yer almaktadır: Bir gayrimüslim Osmanlı vatandaşının254İbrâhim el-Halebî: Mültekâ'I-Ebhur, Kitâb-ı Mevkufât adıyla trc MevkufâtîMehmed Efendi, Derseâdet 1318, II/317; Zeydan, 496-497, 504-505.255Mehmed Şevkî: Ta'yin-i Merci', 228-229. Nitekim Adliye Nezâreti'nin 4.IV.1299ve l6.IV.1883 tarihli talimatıyla cemaat mahkemelerinin vasiyetnâmeye dâirverdikleri kararlara karşı umumî mahkemelerde itiraz imkânı getirilmiştir.Yorgaki/Şevket: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye Kanun-u Muvakkati Şerhi,Kostantiniyye 1304, I/257.256Ahmet Reşit: Ekalliyetlerin Himayesi, İst.1933, 31.257Bozkurt 15-16.258Düstur I/1/7259Düstur, I/1/298-300.
sağlığında mensubu olduğu milletin muteber kişilerinden şâhitlertutmak üzere malının üçte biriyle çeşitli cihetlere vasiyette bulunmasıve vasiyetnâmesiyle mallarını vârisleri arasında taksim etmesidurumunda da bu vasiyetnâmenin geçerliliği sübut bulmuşsa, devletbu terikelere taksim maksadıyla müdahale etmeyecektir. Buradavasiyet mevzuu gayrimenkuller arâzii mîriyye veya vakıf arâzi yahudmusakkafattan ise özel kanunlarına uyulması gereği vardır.Yine yukarıda da zikredildiği üzere 6 Receb 1292/3.VIII.1875tarihli nizamnâmenin 17. maddesi gereği hibe ve vasiyet yoluylaintikali istenen emlak için i'lam-ı şer'î (hüccet) aranılması esasıgetirilmiş, ancak yukarıda da geçtiği üzere buradaki hükümler 7 Safer1278/B.VIII.1861 tarihli hıristiyan terikeleri hakkındaki emirnâme-isâmideki hükümlerle çelişki doğurunca, Adliye Nezâreti'nin 14Rebiulevvel 1295/7 Mart 1294/l9.III.1878 tarihinde yayınladığı birmazbatayla 260 vasiyet konusu gayrımenkul, lonca odası senedi, köy vemahalle ihtiyar meclisi ilmühaberi gibi bir belgeyle musînin ölümündemusâlehin elinde ise, muamele-i nizâmiyenin bu belgeye göreyapılması hususu hükme bağlanmıştır.Bu arada Bâbıâli, 13 Zilka'de 1292/29.XI.1875 tarihli Ferman-ıAdâlet 261 ile zimınîlerin vasiyetlerine karışılmayacağını, ancak istekolursa devletin himayesinin gündeme gelebileceğini teyiden i'lanetmiştir.Müstemenler, hâiz olduklan adlî statü bakımından zimmî gibidir.Bunların İslam ülkesinde yapmış olduğu vasiyet, şekil itibariylebulunduğu devletin <strong>hukuk</strong>una tâbidir 262 . Dolayısıyla müste'meninkendi devletinin <strong>hukuk</strong>una göre sahih olmadığı halde, meselâ,vasiyetini eliyle veya başkasının marifetiyle yazsa ya da şifâhenbirisine söylese ve bu da sübut bulsa yahud şer'î mahkemeden hüccetalmış olsa bu vasiyeti sahihtir. Halbuki sözgelişi Fransız <strong>hukuk</strong>unagöre vasiyet ya musînin eliyle yazılıp notere teslim edilmeli veyanoter tarafından bizzat düzenlenip musî tarafından imzalanmalıdır.Bununla beraber müste'men kendi konsolosluğuna gidip vatandaşıolduğu devlet kanunlarının aradığı şekil şartlarına göre vasiyette debulunabilir. Vasiyetinin esas itibariyle hangi <strong>hukuk</strong>a tâbi olacağını260Düstur, I/4/371-372.261Düstur, I/3/2.262Alâüddin Ebu Bekr b. Mes'ud el-Kâsânî: Kitâbu Bedâyi'u's-Sanâyi' fi Tertibi'ş-Şerâyi', Beyrut 1394/1974, VII/335.
müste'men musî bizzat belirlememişse, vatandaşı olduğu devlet<strong>hukuk</strong>u uygulanır 263 .Müste'menlerin menkullere dâir vasiyetlerinin esas bakımındantâbi olacağı <strong>hukuk</strong>, eğer kendileri tarafından bizzat belirlenmemişsezimmîlerinkinde olduğu gibi İslam <strong>hukuk</strong>udur 264 . Gayrimenkullerbakı-mından ise, müste'menler esasen ilk zamanlar Osmanlı ülkesindegayrımenkul iktisap ve tasarruf hakkını hâiz değildi. 1274/1858 tarihliArâzi Kanunnâmesi, müslüman bile olsa yabancı devletvatandaşlarının Osmanlı teb'asından arâzi temellüküne izinvermemişdir. Bu hak kendilerine ilk defa 1 Cemâzilevvel1284/3l.VIII.lB67 tarihli ecnebîlerin emlâk istimlâki hakkındakikanun ile bahşolunmuştur 265 . Bu kanun gereğince yabancılar <strong>hukuk</strong>enintikaline izin verilen emlâkı vasiyet edebilecektir (madde 4). Öteyandan yabancılar bu hususta Osmanlı teb'ası ile aynı <strong>hukuk</strong>îyükümlülükleri hâiz olup, emlâke dâir bütün <strong>hukuk</strong>î ihtilaflara ikitaraf yabancı da olsa Osmanlı mahkemeleri bakacak, ancak buradamilletlerarası anlaşmalarla yabancılara tanınmış muafiyetlermahkemece gözönüne alınacaktır (madde 2). 23 Temmuz 1291/1875tarihli bir tezkire-i sâmiye ile de yabancılara tevârüs imkânı verildiğibildirilmiştir. Müste'menlerin vasiyetlerin serbestisine ise OsmanlıDevleti'nin son zamanlarında gayrımenkuller bakımından bir istisnâgetirilmiştir. Buna göre müste'men Osmanlı ülkesindeki emlâktensadece tamamına mâlik olduklarını vasiyet konusu yapabilir. Yoksamutasarıfı bulunduğu mîrî arâzi ve icâreteynli vakıf arâzisi hakkındavasiyette bulunması İstimlâk-i Emlâk Kanunu'nun 4. maddesine göremümkün görülmemektedir. Müste'men, memleket arâzisine dâhilbulunan emlâk-i sırfasını (tümüne mâlik bulunduğu gayrımenkulünü)bir başkasına vasiyet ettiğinde, Defter-i Hâkânî İdaresi, müslüman vezimmî teb'adan sâdır vasiyetlerde olduğu gibi bu vasiyetnâmenin şer'îmahkemece tasdikini aramamaktadır. Zira Şurâ-yı Devlet, birkararında müste'menin kendi konsolosluğunca tanzim ve tasdikedilmiş bulunan vasiyetnâmesinin <strong>hukuk</strong>en geçerli olduğunuaçıklamıştır. Bununla birlikte Defter-i Hâkânî İdaresi, bu vasiyetnâmemündericatında <strong>hukuk</strong>a aykırı bir durum yoksa muamele icrasınabaşlar, ama bu hususta bir tereddüt doğarsa İstanbul'da Defter-i263Halil Cemâleddin/Hırand Asador: Ecânibin Memâlik-i Osmaniyyede HâizBulunduklan İmtiyâzat-ı Adliyye, Derseadet 1331, 230.264Zeydan 511.265Düstur, I/1/230-236
Hâkânı İdaresi Müdürü, taşralarda ise Meclis-i İdare'nin fikrialındıktan sonra vasiyetnâme şer'î mahkemeye tevdi olunur 266 . Dahaevvel de zikrolunduğu üzere, Adliye Nezâreti'nin 14 Rebiulevvel1295/7 Mart 1294/19.III.1878 tarihli bir mazbatasıyla hibe ve vasiyetyoluyla terkolunacak emlâk hakkında muamele yapılabilmesi için şer'îmahkeme i'lamı aranması şartı, müste'menler bakımından da sözkonusudur 267 .1330/1914 tarihli "İmtiyazat-ı Ecnebiyenin İlgâsı ÜzerineEcânib Hakkında İcra Olunacak Muameleye Dâir Ta'limatnâme"nin21. ve 22. maddelerinde, ecnebîlerin menkul mallara dâir vasiyetlerinekendi mahkemelerinin bakacağını ve mahallî <strong>hukuk</strong>larınınuygulanacağını, buna karşılık gayrımenkul mallara dâir vasiyetlerininOsmanlı şer'î mahkemelerin görev alanına gireceği ve İslam<strong>hukuk</strong>unun uygulanacağı açıklanmıştır 268 . Buna karşı çıkan Pellisie deRausas, H. N. Chiha ve E. Salem gibi yabancı yazarlar, Osmanlıülkesindeki yabancının vasiyetnâmesi yok ise İslam <strong>hukuk</strong>u, var veyabizzat İslam <strong>hukuk</strong>unun uygulanmasını istememişse kendi şahsî<strong>hukuk</strong>unun uygulanması gerektiğini ileri sürmüşlerdir 269 .Gayrimüslimlerin vasiyetlerinin isbatında zimmî ve müste'menlerinvasiyetlerine zimmî şâhit gösterilebilmesi Hanefilere göre câizdir,ancak müste'menlerin zimmî hakkındaki şâhitliği kabul edilmemiştir.Yine gayrimüslimlerin şer'î mahkemeler önünde kendi dinlerine uygunşekilde yemin etmeleri geçerli sayılmıştır 270 .Sonuçİslam <strong>hukuk</strong>unda vasiyet bir akit olduğundan tarafların karşılıklıbiribirine uygun îcap ve kabul beyanıyla in'ikad eder, yani kurulur.Vasiyetin isbatı ise musînin sözle, yazıyla veya işâretle vâki olanîcabına iki şâhidin şâhitliği ile olur. Hatta bazı <strong>hukuk</strong>çulara göreburada, diğer <strong>hukuk</strong>î muamelelerin hilafına, müslümanlarınvasiyetlerine gayrimüslimlerin şâhitlikleri bile kabul edilmiştir. Kaldıki şâhitlik vasiyetin in'ikad değil, isbat şartıdır. Şâhit olmasa da vasiyet266H. Cemâleddin/Asador, 232.267Düstur,1/4/371-372.268Sicill-i Kavânin, IXISO4.269H.Cemâleddin/Asador, 235.270Zeydan, 577-586.
sahihtir, geçerlidir. Hatta yine bazı <strong>hukuk</strong>çulara göre, vasiyet musininel yazısıyla yazılmış, hatta başkası yazıp musî tarafından imzalanmışolsa bile şâhit aranmaksızın geçerlidir. Ancak zamanla bazı İslamhükümetleri, zamanın getirdiği zaruretler karşısında bir takımsuistimallere engel olmak için gayrimenkuller hususunda yazılı şekilşartı getirmiştir. Vasiyetlerle ilgili da'vâlara Osmanlı Devleti'nde şer'îmahkemelerde bakılmıştır. Gayrımüslimlerin bu hususta adlîotonomileri vardır. Ancak isterlerse onlar da bu gibi da'vâlarını şer'îmahkemelere götürebilirler. Bunların vasiyetleri de şeklen İslam<strong>hukuk</strong>una tâbidir.Görülüyor ki İslam <strong>hukuk</strong>u hem vasiyetin in'ikadı için ağırformaliteler aramamış, hem de vasiyetin mümkün mertebe geçerlitutulması prensibini getirmiştir. Batı <strong>hukuk</strong>larında favor testamentiadıyla bilinen bu prensip, Mecelle'nin "kelâmın i'mâli ihmâlindenevlâdır", yani bir sözün herhangi bir ma'nâya yorulması, ihmaledilmesinden daha iyidir, şeklindeki 60. maddesi hükmüne uygundur.EKLER: Şer'î mâhkemelerden verilmiş vasiyyet hücceti örnekleril.Vasiyy nasbını hâvî vasiyet hücceti örneğiMahmiyye-i İslambol'da Gedikpaşa kurbünde fülan mahallesiahâlisinden bezzâz Osman Efendi ibn felan bin fılan meclis-i şer'-ienverde işbu bâisü'l-kitâb zenneci Ahmed Ağa ibn felan mahzarındaikrar ve takrir-i kelâm idüb ben biemrillahi teâlâ vefat eylediğimdecemi' terikem ve zimem-i nâsda olan <strong>hukuk</strong>um ahz u kabz olunubevvelen kadr-i mâ ruf meblağ ile levâzım-ı techiz ü tekfınim görülübsâniyen düyun-u müsbitem zuhr ider ise bâ de'l-edâ bâki kalanterikemin sülüsü bilifraz sülüs-ü mezkurun şu kadar guruşu ıskât-ısalât ve keffâret-i savm ve vemin ve nezurat-ı sâirem içün vech-i şer'îüzre bâ de'd-devr fukarâ-yı müslimine virile ve şu kadar guruşu ilehelva ve lokma tabh olunub it'am oluna ve şu kadar guruşu ile kabrimtâ mir ve termim oluna ve sülüs-ü mezkurdan her ne fazla kalur isevasiy-yi muhtarım re'yiyle vücuh-u birr ve hayra harc ve sarf olunadeyu vasiyyet ve tenfızine mezbur Ahmed .-şğâ yı vasiy-yi muhtarnasb ve tâ yin eyledim dedikde ol dahi ber-vech-i muharrer vasiyyet-imerkumayı kabul ve hizmet-i lâzımesini kemâ yenbağıy edâya
taahhüd ve iltizam itmegin ma vâki' bi't-taleb kütb imlâ olundu."Şavuşzâde M. Aziz: Dünü's-Sukuk, İstanbul 1288, II/247.2. Câriye âzâdını hâvi hayr cihetine yapılmış vasiyet hüccetiörneği"Hilâl-i süturda mestur hususun mahallinde kütb ve tahririyçüncânib-i şer'-i kaviyyü'l- esasdan me'zunen irsâl olunan molla seyyidMuhammed Halîm Efendi mahmiyye-i İslambol'da Aksaray kurbündeMuradpaşa mahallesinde vâki' şerîfe hacce Enîse hanım ibnete mollael-merhum Muhammed Ganim efendi ibne'1-merhum el-mebrurOsman Efendi'nin menziline varub zeyl-i kitabda muharrerül-esâmimüslimî huzurlarında akd-i meclis-i şer'-i âli itdikde zât-ı müslimun-umezkurun tâ rifleriyle mâ rufe olan mumâileyhâ serife hacce Enîsehanım meclis-i mâ kud-u mezkurda umdete'l-mevvâliyyü'I-izâuşzübdet'l-fudalâ-yı'l-kirâm sâbıkan Yenişehr Fenâr kâdisi faziletlüKalyonîzâde es-seyyid Muhammed Emin efendi mahzarında bi-taşihâikrâr ve takrir-i kelâm idüb işbu meclis-i mezkurda hâzıratdanyedimde mülküm olan zenciye Halîme'yi hasbetillah malımdan tahrirve ı'tak ve kayd-ı rıkkdan âzâd ve ıtlâk idüb ve yine câriye-imemlukem olan çerkesu’l-asl müslimetü'1-mille mâ lumetü'I-evsafMahnev nam sağîre dahi fevtimden beş gün mukaddem malımdanâzâd ola deyu tedbir-i mukayyed ile eylediğimden sonra ben biemrihâlıktürâb-ı memâtı zâik ve li-zât müştehiyat-ı dünyâdan kat'-ıalâyık eylediğimde bi'I-cümle terikem ahz u kabz olunub zât-ı zevcolmamla vech-i mesnun üzre kadr-ı mâ ruf meblağ ile techîz vetekfnim ve levâzım-ı defnim görüldükden sonra yorğanî Ahmed ağayabi't-temessük cihet-i karz-ı şer'îden ikiyüz guruş ve Fâtıma nâm hâtunadahi kezâlik bi't-temessük cihet-i karz-ı şer îden ikiyüz gunış kicem'an deynim olan beşyüzelli guruş ile sâir düyun-u müsbitem zuhrider ise bâ de'I-edâ terike-i bâkiyemin sülüsü ifraz olunub sülüs-ümezkurdan ikiyüzelli guruş ıskât-ı salât-ı fâitem ve kefşâret-i savm veyeminim içün ber-nehc-i şer'î bâ de'd-devr fukârâ-yı müslimînetasadduk oluna ve sülüs-ü mezkurdan babam merhum mumâileyhinmu'tıkalarından zenciye Selîme hâtuna beşyüz guıuş virile ve sülüs-ümezkürdan her biri ellişer guruşdan mecmıı u ikiyüz guruş hediyelikdört mıshaf ı şerıf alınub tilâvet-i Kur'an-ı azîmu ş-şâna kâdirmüstehikkındân bir kimesneye virile ve sülüs-ü mezkurdan yüzelliguruş ile münâsib ve muhtac olan mahalde bir bi'r-i mâ hafr oluna ve
sülüs-ü mezkurdan Feyziyye medresesi bewâbı Ali Efendi'ye alâvechi's-sıla elli guruş virile ve sülüs-ü mezkurdan he ne fazla bâkikalur ise re'y-i vasiy ile vücuh-u hayra harc ve sarf oluna ve sülüsan-ıterikem verese-i ma'lumama teslim oluna deyu vasiyyet ve vesâyâ-yımezkuremi tenfıze mumâileyh es-seyyid Muhammed Emin efendiyivasiy-yi muhtar nasb ve tâyin ve ihtiyar eylediğimde ol dahi kabulmerâsimini kemâ yenbağıy edâya teahhüd ve edâya iltizâm eyledididikde ğâbut-tasdik-i şer'î vâki' hali mlla-yı merkum mahallinde kütbve tahrir ve mâ a meb'us ümenâ-yı şerle meclis-i şeı'e gelüb alâ vukuihi inhâ ve takrir itmegin mâ hüve'l-bâki bi't-taleb kütb olundu."Ziyâüddin Efendi: Sakk-ı Cedîd, İstanbul 1284, 448- 449.3. Vasiyetten ıücu'u, vasiyyi azli ve başkasını vasiy nasbını hâvihüccet örneği"Husus-u âtiyü'l-beyân mahallinde kütb ve tahririycün bi'l-iltimaskıbeli'ş-şeri'at-ı ğarrâdan irsâl olunan molla Yısuf efendi mahmiyye-iİslambol'da Müftiali mahallesinde vâki' Halil efendi ibn Abdullah'ınmenziline vanıb zeyl-i vesikada muharrerü'l-esâmi müslimînhuzurlannda akd-i meclis-i nebevî itdikde menzil-i mezkurda sâkineve zâtı fıilan ve felan tâ rıfleriyle mâ rufe olan bâisetü-hâzihi'I-vesikaHadice ibnete Abdullah mahzarında ikrar-ı tâm ve takrir-i kelâm idübbundan akdem ben sülüm malımı vücuh-u hayrâta saıfolunmak üzrebir kıt'a hüccet-i şer'iyye mantukunca vasiyyet ve tenfızine ğâibetüani'1-meclis Zübeyde nâm hâtunu azl idüb müceddeden şöyle vasiyyeteyledim ki ben bi-emrillahi teâlâ vefat itdiğimde cem'i terikem vezimem ve eyâdi-yi nâsda olan hukulım cem' ve tahsil ve ahz ve kabzolunub zât-ı zevc olmamla vech-i mesnun üzre kadr-ı mâ ruf u meblağile techîz ü tekfınim ve levâzım-ı defııim görülüb düyun-u müsbitemzuhr ider ise bâ de'1-edâ terıke-yi bâkiyemin sülüsü ifraz ve sülüs-ümezkurdan elli guruş ıskât-ı salât-ı âitem ve keşaret-i savm ve yemininiçün vech-i şer'î üzre bâ de'ddevr fukârâ-yı müslimîne tasadduk olunave sülüs-ü mezkurdan otuz guruş hediyyeli bir mıshaf ı şerîf alınubmahalle-i mezbure imamı Mustafa efendiye virile ve sülüs-ümezkurdan yüz guruş ile münâsib ve muhtac olan mahalle bir bi'rr-imâ hafr olunub ve sülüs-ü mezkurdan her ne fazla bâki kalur ise re'y-ivasiy ile vücuh-u hayra harc ve sarf oluna ve benim vâris ve vârısemolmayub benim içün bi-mâ zâde ale's-sülüs vechi üzre vasiyyet şer'ancâize olmağla sülüsân-ı terikemi dahi merkuma Hadice kadına
vasiyyet eyledim müsâlehâ olmak üzre bi-hükmi'I-vasiyye nefsiyçünahz u kabz eyle deyüb vasiyyşt ve vesâyâ-yı mezkurem: tenfızemerkume Hadice kadını vasiş,y-i muhtar nasb veş ihtiyar ve üzerıneişbu hâzır bi'1-meclis merkume Hadice'nin hâlen zevci mezbur Halilefendiyi nâzır tâ yin eylediğimde anlar dahi ber-minvâl-i muharrervesâyet ve nezâret-i merkumeyi kabul ve hizmet-i lâzımelerinivaktinde kemâ yenbağıy edâya teahhüd ve iltizam eylediler didikdeğâbü't-tasdiki'ş-şer'î vâki' hâli molla-yı mezbur mahallinde kütb vetahrir ve mâ a-mürsel ümenâ-yı şer ile meclis-i şer'e gelüb alâ vuku ihiinhâ ve takrir itmegin mâ vâki' bi't-taleb kütb olundu. fı 19 Ramezansene 1223." Ziyâüddin Efendi Sakk-ı Cedîd, 449-451.4.Hıristiyan isbat-ı vesâyeti hücceti suretiMedine-i Kayseriyye'de felan mahallesinde sâkin iken bundanakdem fevt olan devlet-i aliyye teb'asından ıum milletinden filan oğluYorgi veledd-i fılanın verâseti zevce-i metrukesi Eleni bint fılan veliebeveyn er karındaşlan teb'a-yı merkumeden Nikola ve Aleksan'emünhasıra olduğu ınde'ş-şer'i'l-enverde zâhir ve mütehakkık oldukdansonra müteveâ-yı merkumun ber-vech-i âti vasiy-yi muhtan olduğunuiddia iden işbu bâisü'ssefer teb'a-yı merkumeden Kostandi veledd-ifıilan meclis-i şer-i hatîrde müteve â-yı merkumun terikesine bâverâsevaz ü yedleri mütehakkık olan merkumân Nikola ve Aleksaneve şahsı tâ rif i şer ile mâ rife olan merkuma Eleni muvâcehelerındeüzerlerine da'vâ ve takrır-i kelâm idüb müteveâ-yı merkum fıilan oğluYorgi veledd-i fılan veledd-i felan sağlığııida fevtinden üç senemukaddem medine-i mezkureye tâbi' Germîr kaıyesinde kâin teb'a-yımerkumeden ğâib ani 1-meclis felanın menzilinde ben biemrillahiteâlâ fevt olduğumda cemi' terikem ve zimem-i nâsda olan <strong>hukuk</strong>umahz u kabz olunub kadr-ı mâ ruf u meblağ ile âyinimiz üzre masârif ihafrim göri:ılüb düyun-u müsbitem zuhr ider ise ba'de'l-edâ bâki kalanterıkenin sülüsü ifrâz ve sülüs-ü mezkurdan şu kadar medine-yimezkureye muzâfe Zencidere karyesinde vâki' fıilan keniseyi ve şukadar guruş Cezâir-i Bahr-i Sefıd'de Aynaroz adasında kâin felankenisesi şu kadar guruş Deraliyye hâricinde kâin Balıklı kenisesifııkârâlanna virile ve yine sülüs-ü mezkurdan şu kadar guruş harc vesarfla mâru'l-beyân medine-i Kayseriyye'de felan mevzi'de vâki' mâ-ilezîz çeşmesi ta'mir ve termîm oluna ve sülüs-ü mezkurdan her nefazla kalur ise vasiy-yi muhtarım re'yiyle millet-i merkuma fukârâları
eynlerinde tevzi' ve taksim olunub yedlerine virile deyu vasiyyet vetenfızine muvâcehe-i hıristiyanda beni vasiy-yi muhtar nasb ve ta'yineyledikde ben dahi vesâyet-i mezkureyi ba'de'l-kabul musırren alâîsâihi ınerkum Yorgi fevt olmağla verese-i merkumun Eleni ve veNikola ve Aleksane sual olunub murisleri müteveşa-yı merkumunterikesinin sülüsünü tenfız ve vesâyâsıyçün ya ki teslime kıbel-işeı'den tenbih olunmak bi'1-vesâyâ muradımdır didikde ğabü's-sualanlar dahi cevablarında murisleri müteve â-yı merkumun terikesinebi'l-verâse vaz'ü-yedlerini ikrar lakin müddeî-yi merkumun maadamüddeâsını inkâr itmeleriyle müddeî-yi merkum Kostandi'den berminvâl-imuharrer müddeâsına mutâbık beyyine taleb olundukdateb'ayı merkumadan fılan veledd-i fıilan ve felan veledd-i fılanli'ecli'ş-şahâde meclis-i şeı'a hâzıran eserü'I-istişhad fı'l-hakikamüteveflşâ-yı merkum Yorgi veledd-i fılan veledd-i felan sağlığındafevtinden üç sene mukaddem zikrolunan Germîr karyesinde kâinmerkum felanın menzilinde ben bi-emrillahi teâlâ fevt olduğumdacemi' terikem ve zimem-i nâsda olan <strong>hukuk</strong>um ahz u kabz olunubkadr-ı mâ ıuf u meblağ ile âyinimiz üzre masârif i hafrim göri.ilübdüyun-u müsbitem zuhr ider ise ba'de'1-edâ bâki kalan terikeminsülüsü ifrâz ve sülüs-ü mezkurdan şu kadar gunış Zenciderekaryesinde vâki' felan kenisesi ve şu kadar gunış Aynaroz adasındakâin felan kenisesi ve şu kadar gunış Deraliyye hâricinde kâin Balıklıkenisesi fukârâlarına virile yine sülüs-ü mezkurdan şu kadar guruşharc ve sarfla medine-yi Kayseriyye'de fılan mevzi'de vâki' mâ-i lezızçeşmesi tâ mir ve tennîm oluna ve sülüs-ü mezkurdan her ne fazlakalur ise vasiy-yi muhtarım re'yiyle millet-i merkuma fukârâlanbeynlerinde tevz'ı' ve taksim oluna yedlerine virile deyu bizimmuvâcehemizde vasiyyet ve tenfızine işbu müddeî-yi merkumKostandi'yi vasiy-yi muhtar nasb ùşe ta'yir eylediğinde şi dahi biz buhususa bircuh üzre şâhidlerit şahâdet dahi ideriz deyu her birı edâ-yışahâdet-i şer'iyye eyledikde ğabü riâyet şerâiti l- kabul şahâdetleri hinikabulde vâkıa olmağın mucibiyle bâ de'l-hükm ve t-tenbih mâ vâki'bi't-taleb kütb olundu." Çavuşzâde M. Aziz, Dürru’s-Sükük, İstanbul1288, II/249-250.
HUKUKTA MEŞRUİYET KAVRAMIYrd. Doç. Dr. Ender Ethem ATAYGazi Üniversitesi Hukuk Fakültesiİdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim ÜyesiİÇİNDEKİLERA) Genel Olarak Meşruiyet Kavramı ve HukukîlikKavramından Farkı* Pozitivist görüşe göre meşruiyet kavramı; * Dictionnaire de laConstitution’un meşruiyet tanımı; * Meşruiyet kavramının “belirsiz”ve “subjektif” olması noktasından değerlendirilmesi; * Meşruiyetkavramının toplumsal karışıklıkların olduğu dönemlerde önemkazanması; * Siyasal meşruiyetin kaybedilmesine ilişkin iki varsayım:a) Siyasal iktidar, kendi <strong>hukuk</strong>sal meşruluğunun temelini oluşturan<strong>hukuk</strong> kurallarına (geniş anlamdaki anayasanın kurallarına) uymamak,saygı göstermemek ve sistemli bir şekilde söz konusu kuralları hiçesaymak veya ihlâl etmek suretiyle meşruluktan uzaklaşabilir, b)Siyasal iktidar yürürlükteki <strong>hukuk</strong> kurallarına uymaya devametmesine rağmen, zaman içerisinde gelişen ve değişen şartların sonucuolarak toplumda egemen olan meşruluk anlayışı değişip başka biriçerik kazanabilir.B) Meşruiyet Kavramının İç Hukuktaki Uygulama AlanınaBir Örnek: «Fiili Hükümetin Meşruluğu»*Siyasal sistemde meydana gelen köklü değişiklikler; *Siyasalsistemde ortaya çıkan zora dayanan kesinyi veya kopukluklar; I-Uluslararası plânda: a) Fetih (conquête), b) İsyan (rébellion); II.Ulusal plânda: a) Ayaklanma (insurrection), b) Askerî Darbe (le coupde force), c) Hükümet Darbesi (le coup d’Etat); Hükümet darbelerininçeşitli açılardan sınıflandırılması: c-1. Amaçları bakımından hükümetdarbeleri: c-1.a) Savunmaya yönelik hükümet darbesi (coup d’Etatdéfensif), c-1.b) Saldıgan nitelik arzeden hükümet darbeleri (coupd’Etat offensif); c-2. İdare ediliş şekilleri açısından hükümet darbeleri:c-2.a) Bireysel nitelikli hükümet darbesi (coup d’Etat d’individu), c-2.b) Grup hükümet darbeleri (coup d’Etat de groupe); c-2.c) Karışıknitelikli hükümet darbeleri (coup d’Etat mixtes);; c-3. Hükümetdarbesinin kaynağındaki hareketlilik açısından: c-3.a) Sosyal niteliklihükümet darbesi (coup d’Etat social), c-3.b) Siyasal nitelikli hükümetdarbesi (coup d’Etat politique); * Önceki anayasal düzeninortadan kaldırılması * Siyasal düzenin ne zaman kesin olarak
değiştiğinin belirlenmesi olgusu; * Fiilî hükümetler (lesgouvernements de fait); * Yeni <strong>hukuk</strong>î rejime geçiş; * M. Duverger’infiilî hükümetlerin <strong>hukuk</strong>îliği ve meşruluğu hakkındaki görüşü;1)Doğal Hukukta Meşruiyet, 2) Pozitif Hukukta Meşruiyet.C) Meşruiyet Kavramının Uluslararası HukuktakiYansıması: «Hükümetlerin Tanınması»* İç <strong>hukuk</strong>taki siyasal iktidarın değişimi kural olarak uluslararası<strong>hukuk</strong>ta sonuçlar doğurmaz; * Halkın kendi siyasal rejimini belirlemehakkı (droit à l’autodétermination veya droit des peuples); * Anayasalmeşruiyet öğretisi (la doctrine de la légitimité constitutionnalité); *Cumhuriyetçi meşruiyet öğretisi (la doctrine de la légitimitérépublicaine); * Hükümetlerin tanınması konusunda fransız öğretisi; *Tobar’ın demokratik meşruiyet öğretisi; * Etkinlik öğretisi; *Birleşmiş Milletler’in konuya yaklaşımı; * Bölgesel nitelikliuluslararası örgütlerin konuya yaklaşımı; * Hükümetin tanınmasısorununun ortaya çıktığı iki varsayım ve bu varsayımlarıdeğerlendirilmesi; * Uluslararası <strong>hukuk</strong>ta siyasal sistemde meydanagelen değişikliklerin kabul edilebilirliğinin sınırları; 1. Demokratikmeşruiyetin hükümetin tanınmasında uluslararası <strong>hukuk</strong>un genelemredici normuna (jus cogean) dönüştüğü varsayımı, 2. Uluslararasıdüzeni bozmaksızın demokratik anlamda iyiliştirme varsayımı.D) Meşruiyet Kavramının Benzer Kavramlardan Farkı* Adâlet kavramından farkı; * Temel anlaşma (consensus)kavramından farkı.E) Meşruiyet Sorununu Açıklamaya Çalışan Temel Görüşler* Genel olarak; * Pozitivism;* Sosyolojik görüş (sosyolojikpozitivizm veya realist <strong>hukuk</strong> teorisi); * Rasyonalizm (doğal <strong>hukuk</strong>unçağdaş öğretisi).F) Meşruiyet Kavramının NîsbiliğiG) Siyasal İktidarın (Otoritenin) Meşruluk TemelininDoğuşu ve Sınıflandırması ile Max Weber’in Meşruİktidar (Otorite) Tipolojisi* Max Weber’in meşru iktidar tipleri: 1- Geleneksel iktidar, 2-Karizmatik iktidar, 3- Akılcı / Hukukî iktidar.H) SonuçKaynakçaHUKUKTA MEŞRUİYET KAVRAMI
A) Genel Olarak Meşruiyet Kavramı ve HukukîlikKavramından FarkıMeşruiyet kavramının genel olarak anlaşılan anlamı, bir işleminveya olayın olumlu nitelikteki bir <strong>hukuk</strong> normuna uygun olmasıdır. 271Pozitivist anlayışın bu ifade tarzı, meşruiyet kavramının dar anlamınıiçermektedir ve bu kavramın içeriğinin bütün yönlerini ortayakoyamamaktadır. Bir başka ifade ile meşruiyet kavramı bir kurum271Türk Dil Kurumu’nun hazýrlamýþ olduðu Türkçe Sözlük’te “meþru, -u” (meþru:)Ar. meþru: «Yasanýn, dinin ve kamu vicdanýnýn doðru bulduðu» þeklindetanýmlanmýþtýr (C. 2, Yeni Baský, Türk Dil Kurumu Yayýný, sh. 1014). FeritDEVELÝOÐLU ve Neval KILIÇKINI’nýn hazýrladýðý Osmanlýca-Türkçe OkulSözlüðü’nde “meþru, -u; meþrua” (sýfat ve adýl): «Þeriata, kanuna uygun,kanunlu, yasalý, töreli, yolunca»; “meþruiyet, -ti” (isim, adýl): «meþruluk, meþruolma, kanuna uygun bulunma» olarak tanýmlanmýþtýr (Rafet Zaimler Kitabevi,Ýstanbul, 1975, sh. 241). Osmanlýca-Türkçe Ansiklopedik Lügat’a göre; «meþu’,meþrua» « (þer’den): þer’an câiz olan, þerîatýn izin verdiði, þerîata, kanunauygun »; « meþruiyyet » ise, « meþru’luk, meþru olma, kanuna uygun bulunma »þeklinde tanýmlanmýþtýr (Ferit DEVELÝOÐLU, Aydýn Kitabevi, 5. Ofset Baský,Ankara, 1982, sh. 754-755). Türk Hukuk Lügati’nin bu konuya iliþkin tanýmlarýaþaðýdaki gibidir: « MEÞRU (Yasalý) (alm. gesetslich, rechtmassig, erlaubt,zulassing. -fr. légitime, licite. -ing. lawful. legitimate, licit, legal. -lât. iustus,legitimus) Hukuk nîzamýna uygun olan bir durumu veya bir hareketi anlatantâbirdir: meþru çocuk, meþru müdafaa gibi. MEÞRUÝYET (alm. legitimismus. -fr. légitimisme. -ing. legitimism) Bir memlekette teessüs eden hükümdarhanedanýnýn muhafazasý prensibini müdafaa iççin 1815 Viyana Muahadesindensonra bazý hallerde tatbik edilen bir siyaset idi. Bu siyasetin taraftarlarýna« légitimiste » namý verilmiþti » (Maarif Matbaasý, Ankara, 1944, sh. 231).Kavramýn menþei Arapcadýr. “Þera’a” fiil kökü olarak «çýkarmak, vazetmek,koymak, plân yapmak, tasarlamak»dýr. Meþru’a kavramý fiil kökünden türetilennesne kalýbýdýr ve «kanunî, resmî, meþru, <strong>hukuk</strong>î, izinli, ruhsatlý» anlamýnagelmektedir. “Meþruiyet” ise «meþru olma, meþruluk, kanunî»lik demektir (HansWEHR: A dictionary of modern written arabic, Ed. J. Milton COWAM, Newyork,1976, sh.476). Farsca’da da söz konusu kavram Arapca kaynaklýdýr ve «þeriatauygun olma; þeriatýn reva ve caiz gördüðü þey» demektir (Hasan-i Amid:Ferheng-i Fârsî-yi Amid, Tahran, 1363 (Hicrî), sh. 1091).Meþruiyet kavramýnýn batý dillerindeki kaynaðý Latince’deki «legitumus», «delex» ve «legis “loi” (kanun)» kelimesi olup; Ýngilizce karþýlýðý «legitimacy»dirve Webster’s Ninth New Collegiate Dictionary’a göre: “Tanýnan ilkelere ya dakabul edilmiþ kural ve standartlara uygun olma”yý ifade eder (MERIAM-WEBSTER INC., Publishers Springfield, Massachusetts, U.S.A., 1990, sh. 683).Meþruiyet kavramýnýn Almanca karþýlýklarý aþaðýdaki gibidir: Gesetzlichkeit,Legitimitat, Legalitat (Karl STEVERWALD: Türkisch-Deutsches WörterbuchTürkçe-Almanca Sözlük, Otto Herrassowitz Verlaz, Wiesbaden, sh. 631). DieGesetzlichkeit: (meþruiyet): Hakkaniyet ve kanunlar aracýlýðýyla tesbit edilmiþ
veya kuralın kendinin üstünde bulunan “<strong>hukuk</strong>sal” ya da “etik” birnorma uygun olmasını ifade eder. Belirtilen bu hususun adı geçenkurum veya kuralın siyasal ya da ahlakî kudretini kabul ettirdiğiçoğunluk tarafından aslî olarak hissettirilmiş olması, meşruiyetioluşturur ve kavramın <strong>hukuk</strong>îlik ile karıştırılmaması zorunluluğunuaçıklar. 272 Kısacası “<strong>hukuk</strong>un”, “ahlâkın” ve “geçerliliği olan birdeğerin” üzerine kurulmuş olan kurum veya kural meşrudur. Busebepden dolayı meşruiyet, yetkili organlar tarafından konulmuş olanolan (yasal) <strong>hukuk</strong>î bir oluþumdur (Gerhard WEHRIG: Deutsches WorterbuchMosaik Verlag 6mbH, 1985, sh. 1533).Kavramýn Fransýzca karþýlýðý isim olarak «légitimité»dir ve “meþru olan veyamevcut haliyle meþru olarak nitelendirilen bir durum ve nitelik”tir. Bir diðeranlamý ise “doðruluða, adâlete ve mantýða uygun olmayý ifade eden birniteliktir”. Sýfat olarak «légitime» “meþru” kelimesinin anlamý ise: «1. Hukukunveya adâletin üzerine kurulmuþ olma; a) <strong>hukuk</strong>en kurulmuþ olma, kanuntarafýndan kabul edilmiþ olma veya <strong>hukuk</strong>a uygun olarak tanýnmýþ olma, b)adâlete, hakkaniyete ve doðal <strong>hukuk</strong>a uygun olma ve c) doðrulanmýþ olma»dýr(Le Nouveau Petit Robert, Texte rémanié et amplifié sous la direction de JosetteRey-Debove et Alain Rey, Paris, 1993, sh. 1269). Anayasa Hukukunda kullanýlanmeþruiyet (légitimité) yönetilenlerin emellerine uygun olan bir siyasal iktidarýnniteliðini (özellikle kaynaðý ve þekli) açýklamaktadýr. Bu durum da kendiliðindenitaat ve genel kabullenme deðerini ifade eder. Demokratik meþruiyet: Yönetenlerinseçimler aracýlýðýyla tevcih edilmiþ olan meþruiyete dayanmalarý anlamýnagelir. Monarþik veya ilahî meþruiyet: Kralýn doðrudan doðruya veya vahiyaracýlýðýyla tevcih edilmiþ olan meþruiyete dayanmasýný ifade eder (Lexique:Droit Constitutionnel, Fascicule I, Théorie générale aktaran Droit Constitutionnel,DEUG 1ère année, Division A, Cours de M. le Doyen Louis FAVOREU,Documents à l’usage des travaux dirigés, Année universitaire 1990-1991, sh. 42).Lexique, Droit constitutionnel’e göre meþruiyet: « Eskiden halkýn iradesi ile veyaaskeri darbelerle yönetilmenin karþýtý olarak, hanedanýn geleneksel bir <strong>hukuk</strong>gereðince yönetmesini ifade etmekteydi (Littré). Bu anlamda monarþik özü içerenmeþruiyet kavramý, genel iradenin açýklamasý olan kanuna dayanan cumhuriyetcimeþruiyet kavramýnýn karþýtýdýr. Baðýmsýz Fransa’nýn otoritelerin niteliklerinibelirtmek için, 1940 Vichy rejimiyle iftihar eden þekli anlamdaki meþruiyetinkarþýtý olarak günümüz sözlüðünde yeniden ortaya çýkan meþruiyet kavramý,genel oyun kesinlikle bundan böyle tek bir ilke olmasýna göre (bu iliþki altýndameþruiyet <strong>hukuk</strong>îlikle ayný zamanda olmaktadýr), yalnýzca uygulanan erkin deðerkaybetmesiyle ilgili olmaktan çýkmýþtýr. Meþruiyet terimi daha özel bir þekildeerkin kullanýlmasýna baðlýdýr ve-bazen halk iradesi ile uyum içinde ve adâlete uygun olarak yöneten hükümetinniteliðini (bu durumda söz konusu kavram consensus kavramýna yaklaþmaktadýr),-bazen de, vatandaþlarýn güvenliði ve ülkenin bagýmsýzlýðý gibi aslîsorumluluklarýný yüklenen hükümetin kapasitesini (burada ise erkin etkililiðineyaklaþýr) ifade eder (AVRIL Pierre, GICQUEL Jean: Lexique, Droitconstitutionnel, 3ème Edition, PUF, Paris, 1991, sh. 74).
ir kanuna uygun olmayı belirten <strong>hukuk</strong>îlik kavramındanayırdedilmesi gerekir. 273 Zira <strong>hukuk</strong> kuralları meşruiyete doğrudandoğruya bir kıstas oluşturma niteliğine her zaman sahip değildir.Çünkü varolan <strong>hukuk</strong> normları, varlıklarının meşruluğunu muhtelifesaslara göre ispat etmekle yükümlüdürler. Örneğin eskiYugoslavya’da, Bosna-Hersek’te iç savaşın patlak verdiği dönemdekiSırp Silahlı Kuvvetleri’ne mensup olan bir kişinin, bu bölgedeyaşayan müslüman halka yapmış olduğu işkence ve insan haklarıihlâllerini ele alalım. O dönemdeki fiilî (de facto) durum içinde oluşan<strong>hukuk</strong> kurallarına göre gerçekleştirilen söz konusu davranış tarzınameşruluk niteliği atfedebilir miyiz? Aynı husus Nazi Almanyasındakibir Gestapo’nun davranışları; Güney Afrika Cumhuriyeti’ndeki ırkcırejim döneminde uygulanan insan hakları ihlâlleri ile Ruwanda’damerkezi otoritenin azınlıklara yapmış olduğu davranış açısından venihayet, yakın geçmişteki Ermenistan’ın Azerbeycan topraklarınıişgalindeki insanlık dışı davranışları hususlarında da söz konusuolmaktadır. Bu tür örnekleri çoğaltmamız her zaman için mümkündür.Belirtilen bu hususlar için; yapılmış olan insan hakları ihlâllerifaillerinin davranışlarının meşru olduğunu söyleyecek bir azınlık grupolsa bile, faillerin davranışlarının kaynağını oluşturan <strong>hukuk</strong>kurallarının meşruluğunu savunabilecek kaç kişi çıkabilir?Claude Du Pasquier “Hukukun genel teorisi ve <strong>hukuk</strong> felsefesinegiriş” 274 adlı eserinde konuyu “otoritenin meşruiyeti” başlığı altındaincelemiştir. Bu yazara göre; adı geçen kavram hâlâ bir hükümetintartışmalı olması halinde, otoritesinin kurulmuş ve tanınmış olmasınınhangi şartlar altında olduğu açısından varlığını sürdürmektedir. Busorunun cevabı için Viyana ekolünün “temel norm” kavramınıngeçerliliği noktasına dönmek gerekir. Haziran 1940 ile 1944 savaştarihleri arasındaki Vichy Rejimi olarak adlandırılan dönemin sözkonusu olması halinde, sorun keskinleşir. En azından topraklarıüzerinde bulunan o dönemdeki Fransızların çoğunluğunun üstü kapalıolarak katılımlarını belirtmiş olarak göründükleri bu rejim, kanunlarıve kanun hükmünde kararnameleri ile pozitif <strong>hukuk</strong>u oluşturur mu?Eğer bu kanunlara itaat eden birtakım yüksek görevli memurların,272CORNU Gerard: Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 1987, sh. 471.273Dictionnaire Constitutionnel, PUF, Paris, 1992, sh. 565.274PASQUIER Claude Du: Introduction à la théorie générale et à la philosophie duDroit, 6ème Edition, Delachaux et Niestlé, Editeurs, Neuchatel-Paris, 1988, sh.294-295.
daha sonra açıklanan cezalara çarptırılmalarının çok iyi bir şekildetemellendirildiği kabul edilse bile; bu durumun iyiden iyiye inkâredilmesi gerekecektir. Bununla birlikte, bu hassas değerlendirmegünümüzde özü itibariyle duygusal bir siyasallık içeren söylentileriortaya çıkarmıştır ve Fransızları hararetli bir tartışma ortamınasürüklemiştir. Bu durum karşısında yazarın önerisi oldukca ilginçtir;şöyle ki, <strong>hukuk</strong>çu olmanın soğukkanlılığını muhafaza etmeyi ve resmîaçıklamayı nakletmekle kendilerini sınırlandırmasını tavsiyeetmektedir. Konuyla ilgili resmî açıklama şöyledir: “Cumhuriyetçieşitliği kurma hakkındaki 9 Ağustos 1944 tarihli kanun hükmündekararname gereğince, Cumhuriyet <strong>hukuk</strong>en varolma özelliğinikaybetmemiştir. Mareşal Pétan’ın Hükümeti, bir fiilî hükümetdir. Buhükümetin kamu görevlileri fiilî kamu görevlileridir ve bu kamugörevlilerin ancak bazı işlemleri geçerliliklerini korumuştur”.Dictionnaire de la Constitution’nun meşruiyet konusundayapmış olduğu açıklamaya göre; bu terim anayasanın tanımadığı birkavramdır. Ancak terim siyasal önemi olan bir gerçeği göstermektedir:Bu da yöneticilerin «buyruğuna itaati», yâni yöneticilerin otoritesininkurulduğu ilke şeklinde ifade edilir. 275 Çağdaş günümüz Fransa’sındayönetilenlerin, meşruiyet konusunda onayı söz konusudur. Fakat birbaşka deyişle, bu durumun belirmesi iradenin kutsanmış oluşunu275Siyasal açýdan meþruiyetin önemi, sorunun sadece teorik alanla sýnýrlýolmamasýndan doðmaktadýr. “Meþruluk, siyasal alanda, iktidarýn saðlanmasý veelde tutulmasý bakýmýndan en önemli faktörlerden birini teþkil eder. Bir siyasalsistemde, yöneticilerin iktidarýn meþruluðuna inandýklarý ölçüde onunkararlarýna kendiliklerinden uyma eðilimi gösterirler; bu kararlara uymayýtamamen olaðan hattâ gerekli sayarlar. Bu durumda iktidar, (istisnaî hallerdýþýnda) zora baþvurma gereðini duymaksýzýn itaati saðlamýþ olur. Aksi halde,yâni yönetilenler arasýnda iktidarýn meþruluðuna olan inancýn zayýf ve düþükolmasý ise, onun kararlarýna kendiliðinden uyma eðilimini zayýf olacaktýr. Veiktidar, itaati saðlamak için ister istemez fizik kuvvete, þiddete ve tehdidebaþvurma yoluna gidecektir. Görülüyor ki kuvvet kullanma ve meþrulukbirbirleriyle ters orantýlýdýr. Diktatörlükler, þiddet ve tehdit metodlarýnabaþvurmaktan çekinmeyen katý ve otoriter rejimlerdir. Aslýnda bu onlarýngerçekten güçlü olduklarýný göstermez. Aksine, rejimin meþruluk temelinin zayýfolmasý nedeniyle, ayakta kalabilmek için çýplak kuvvete dayanmakzorunluluðunda olduklarýný gösterir.Þu halde meþruluk, yönetimi kolaylaþtýran, saðlamlaþtýran, onu daha istikrarlý veetkili kýlan bir faktördür. Ve böyle olduðu içindir ki, her zaman ve her yerdeiktidar sahipleri iktidarlarýnýn meþru olduðu inancýný halk arasýnda yaymakhususnda çaba harcarlar” (KAPANÝ Münci: Politika Bilimine Giriþ, ÜçüncüBaský, AÜHF Yayýnlarý N0. 468, Ankara, 1983, sh. 60).
ortaya koymaktadır. Diğer yandan da bir kasta veya bir siyasal elitebağlılığı vs.. ifade eder. Böylece monarşik, aristokratik, demokratik ...bir meşruiyet ortaya çıkar.Adı geçen «Anayasa Sözlüğü» bizim de belirttiğimiz gibi, buanlamdaki meşruiyetin pozitif <strong>hukuk</strong>a uygunlukla karıştırıldığı,meşruiyetin <strong>hukuk</strong>îliğe karşıt olduğu yönünde büyük bir eğiliminvarlığından bahsetmektedir. Genel olarak bu iki kavram dengelenmişsiyasal bir karakter içinde çakışmaktadır. Hukukî olan aynızamanda meşrudur da. Bu nitelik artık <strong>hukuk</strong>îliğin tanınması değil,ancak genellikle ağır bir siyasal krizin habercisidir. Bahsi geçen hususözellikle II. Dünya Savaşı boyunca varolmuştur: Vichy Hükümeti«gayrimeşru» olarak ve bunun sonucu olarak da siyasal erkinkullanıcısı olarak değerlendirilmiştir. Fransız Direnme Hareketiişgalcilere ve istılacılarla işbirliği yapmış olan (meşru?) otoriteye,düşmanlara ve demokrasinin muhaliflerine karşı meşruiyetin savaşıüzerine kurulmuştu.Bir diğer nokta da 276 kavramın doğası gereği “belirsiz” ve“subjektif” olmasıdır. Hatta, belirgin olmamaya ilişkin husus az çokpolitikacılara bilinçli bir şekilde böyle bir durumdan yararlanmayaimkân tanımaktadır. Örneğin, Prens III. Louis-Napoléon orduyayapmış olduğu konuşmada, 2 Aralık 1851 askerî darbenin haklıgerekçelere dayandığını ispatlamak için aşağıdaki görüşünü dilegetirmiştir: «Meşru temsilcisi olduğum ulusal egemenlige ülkenin ilkkanunu olarak saygı gösterilmesini sağlamak için sizleregüveniyorum; yoksa kanunları ihlâl etmek için değil». Daha sonra 31Aralık tarihinde ihtimamla organize etmiş olduğu plesibistinsonuçların açıklandığı anda «ancak <strong>hukuk</strong>un içerisine girmek için<strong>hukuk</strong>îlikden çıkmış olduğumu Fransa anladı» açıklamasını yapmıştır.III. Louis-Napoléon’nun bahsetmiş olduğu <strong>hukuk</strong>u, meşruiyetle birtuttuğunu ifade etmek gerekir.Bununla birlikte, meşruiyet kavramı esasında açıktır: Bu terim,kavrama olan inançtan ayrılamaz. General De Gaule 16 Haziran 1946tarihinde Bayeux’da yapmış olduğu konuşmasında yukarıda belirtmişolduğumuz fikri şu şekilde ifade etmiştir: «Eğer kamu erkleri ülkeninyüksek çıkarlarıyla uyum içinde bulunuyor ve vatandaşların inanclıkabulüne dayanıyorsa, kamu erklerinin ancak <strong>hukuk</strong>en ve fiîlen değerifade edeceği bu ölçüde gerçekleşir. (Kamu erklerinin) Kuruluşlarıkonusunda, (belirtilen değerlerin hariçinde) başka şeyler üzerine inşa276Ýnfra, (Meþruiyet kavramýnýn nisbîliði).
etmek, bu kuruluşları kuma dayandırmak olur». Daha sonra da, 4Eylül 1958 günlü Paris’te yaptığı konuşmada geleceğin DevletBaşkanı temennisini aşağıdaki gibi açığa vurmuştur: «Ülkeyiyönetenler ve meşruiyeti harekete geçirme inancının atfedildiği buyöneticiler, ülkeyi etkili bir biçimde yönetebilirler». Söz konusu olanbu iki konuşmada aynı anlamdadır; şöyle ki, “milletin duyguları veçıkarları üzerine dayanan devlet meşrudur”. 277 İnancın eşanlamlısıolmasından dolayı meşruiyet siyasal erkin ayrılmaz parçasıdır.Anayasanın bu konu hakkında sessiz kalması halinde, anayasayıelinde bulunduran otoritelerin meşru olup olmadıkları sık sıktartışacakdır.Teokratik <strong>hukuk</strong> tarafından eski rejim döneminde kurulanmeşruiyet, “liberal toplumlarda” ve “sosyalist demokrasilerde” halkaözgü kaynağını bulmaktadır. Genel seçim yoluyla yetkilendirilmişolan bütün siyasal organlar, o halde bu sistemlerde meşruiyetiellerinde tutma durumunda olan organlardır. Ancak bu organlararasında çatışma olması halinde, hangi organa üstünlük tanınacağısorusu sorulur: Örneğin, seçimle işbaşına gelmiş olan Devlet Başkanıile yine aynı şekilde belirlenmiş olan parlamento üyeleri arasındameşruiyet bağlamında çatışma olması halinde; tek bir kişinin bireyselmeşruiyetine mi, yoksa bir kaç yüz parlamenter arasında yayılmış olanmeşruiyette mi öncelik tanımak gerekir? 278Özetlemek gerekirse, meşruiyet <strong>hukuk</strong>îliğe karşı ilerisürülebilmektedir. Örneğin Mareşal De Gaule’ün Vichy Rejimikarşısındaki davranış tarzı, ulusal meşruiyetin somut örneği olmaanlamına gelmiştir. Böylece meşruiyet kavramına başvurma üstün birdüzene dayanmış olmaktır: Socrate zehiri içecektir, zira yaşadığıdönemdeki sitenin kanunlarına saygı göstermek; Socrat’ı haksız olan<strong>hukuk</strong>îliğe de saygı göstermeye zorlayacaktır. Daha az değişebilen277Benzer açýklamalar, Türk siyasal hayatýnda demokrasinin askerî müdahalelersonucunda kesintiye uðramýþ olduðu dönemlerde, müdahaleyi yapanlartarafýndan sýký sýk gündeme getirilmiþ ve bu doðrultuda yapmýþ olduklarýaçýklama ve konuþmalarda belirtilen nokta dile getirilmiþtir. Örneðin 1961Anayasasý’nýn Genel Gerekçesinde bu husus þu þekilde ifade edilmiþtir:« Milletçe meþru müdafaa ve ihtilâl hakkýnýn kullanýlmasý, bir yandan Ýnkýlâpprensiplerine dönüþün, bir yandan yukarda yazýlý esaslar dairesinde bir <strong>hukuk</strong>devletinin kuruluþu yolunda aþaðýda sunulmuþ olan yeni bir Anayasanýnyapýlýþýnýn sebebi olmuþtur... »278Dictionnaire de la Constitution, 4ème Edition, Edition Cujas, Paris, 1986, sh.273-274.
spekülatif bir şekil hakkında Platon “Politique” adlı eserinde; gerçekanlamda bir siyasetin, sahip olduğu siyaset bilmini kurtarabileceğigerçekliğini taklit ediyor olmasından dolayı, yazılı anayasalarıdesteklememiştir. Zira bu durum gerçek anlamda bir siyaset yöntemitarafından yönlendirilmeyi ve kanuna harfiyen riayet etmeyi ifadeetmektedir. Ancak halk ve normal insanlar yazılı kurallara uymakzorundadır. Öyleyse meşruiyetin seviyeleri söz konusudur: Siyasalyetkililer için, doğru bilinen anlamından kaynaklanan meşruiyetindışında kalmak şartıyla yazılı anayasanın meşruiyeti, herkes için aynıdeğeri ifade eder.Meşruiyetin bahis konusu olan durumları, toplumsalkarışıklıkların olduğu dönemlerde daha da keskin bir hal alır.Luther’in ihlâlleri elinde toplayan siyasal otoritelerin varlığınıdoğruladığı Protestan Reformunun yapılmış olduğu dönem veyaFransız Devrimi sonrası olan olaylar, belirtilen noktaya örnekgösterilebilir. Aynı şekilde, bundan böyle dönemin Şart’ının(Charte) 279 meşruiyeti iyiden iyiye <strong>hukuk</strong>îlik içine yerleştirdiğinibelirtiyor olmasına rağmen; XVIII. Louis’nin meşruiyeti, “kutsal<strong>hukuk</strong>” ve “monarşik gelenekler” adına konulmuştur. Devletin veidarenin işlemlerinin <strong>hukuk</strong>a uygun olması olarak tanımlanan <strong>hukuk</strong>a2791789 tarihi sonrasý Avrupa’da yapýlan Anayasacýlýk þekilleri hakkýnda yapýlanilk sýnýflandýrmalarda 1824-1830 yýllarý arasýndaki dönem «Meþruiyetçi(Légitimiste) Þart’lar (Charte, Charter) dönemi» olarak adlandýrýlmaktadýr.“Meþruiyetçilik tâbirinin de gösterdiði gibi, bu ideolojinin taraftarlarý bütün siyasîiktidarýn bazý hanedânýn meþruiyetine dayandýrýlmasýný teklif ediyorlardý.Bunlar halk hâkimiyeti nazariyesine tamamen aleyhtar olup bütün iktidarýn meþruhükümdarlardan neþ’et ettiðini söylemekte idiler. Kýrallarýn ilâhî haklarýnazariyesi, bu suretle biraz daha mülâyimleþmiþ veya liberalleþmiþ bir þekildetekrar ortaya çýkýyordu (FLANZ Gisbert H.: XIX Asýr Avrupasýnda AnayasaHareketleri (Çevirenler: Dr. Necat Erder, Þerif Mardin, Aydýn Sinanoðlu), AÜSBFYayýnlarý No: 53-35, Ankara, 1956, sh. 20-21). Bu tip Þart’larda bütün iktidar,“Allah’ýn inayetiyle” hüküm süren meþru hükümdar veya kýrala tevdiedilmektedir; Bonapartist anayasalarý karakterize eden yürütme kuvvetininüstünlüðü özelliðini sürekli kýlma eðilimi vardýr ve nihayet hürriyet pahasýna daolsa istikrara öncelik verilir. “Hemen hemen bütün Lejitimist Þart’larýn baþlýcahususiyeti, üç kuvvetin deðil, dört kuvvetin mevcudiyetini kabul etmeleridir.Bütün Lejitimist Þart’larda Ýcra Kuvveti hâkim durumdadýr. Bu kýralýn sadecesivil yetkilere deðil, ayný zamanda askerî teþkilât üzerinde tam ve münhasýr birmürakabe imkânýna sahip olmasýndan ileri gelir. Bitaraf bir kuvvet olarak telâkkiedilen “mutedileþtirici Kuvvet” ise, fiiliyatta Ýcra Organýnýn bir kolu olarakhizmet görmektedir. Kaza Kuvveti, diðer Anayasa tiplerinde olduðu gibi, Devletmekanizmasýnda müessir bir rol oynamamaktadýr” (Ýbid., sh. 26).
uygunluk ilkesi, demokratik meşruiyet ve <strong>hukuk</strong> devletininmerkezinde ortaya çıkmıştır. Buna karşılık Hans Kelsen devlete ve<strong>hukuk</strong>a, kuramını bu iki kavram arasındaki benzerliği en katı biçimdeaçığa çıkarmak için uygulamıştır. Meşruiyet ile <strong>hukuk</strong>îlik arasındabirleşmeye karşı çıkma olayı, aşırı solda (Pasukanis) olduğu gibi aşırısağda da (Carl Schimitt) daha sonraları ortaya çıkacaktır. 280 Hukuksalveya şekli meşruluk olarak da adlandırılan kanunîlik her zaman genişanlamda sosyo-politik meşruluğun temelini sağlamakta yeterli olsa da,genel olarak kanunîlik meşruluğun karinesi sayılır. Gerçekten de“kanunîlik” ile “meşruluğun” bir arada bulunması gerekli venormaldir. Netice itibariyle, siyasal iktidarın meşruluğu ile kanunîliğibirbirinden farklıdır. Kanunî bir iktidar dendiğinde, mevcut anayasakurallarına bağlı olarak oluşan, ortaya çıkan bir iktidar söz konusudur.Buna rağmen başlangıçta meşru olan bir iktidar daha sonradanmeşruiyetini kaybedebilir. Dolayısıyla meşruiyet sorunu iktidarınkaynağıyla olduğu kadar, iktidarın kullanılışı ile de ilgilidir.Eğer yönetenler için, kendilerine tanınmış olan statü kanununişlevine saygı göstermelerini gerektiren bir bağımlılığı belirtiyor ise;bu statü aynı şekilde onlara kuşkuya yer vermeyen avantajlar dasağlar. Gerçekten de, söz konusu olan bu nokta yönetenlerin aynızamanda oluşturmuş oldukları meşruiyet ve otoritelerinin ifadesidir.Bir erkin zorunlu olarak doğrulanması gerekmez. Çünkü bu erk birkanuna bağlı olarak oluşmuştur. Temelini ilk otoritenin oluşturduğubir fikre dayanan ve bu otoritenin ancak kaynağını monark, ayrıcalıklısınıf veya halkın tamamından aldığı kabullenmesiyle var olan bir“siyasal meşruiyet” vardır. Meşruiyetin bu ilkesinin benimsendiğianda; söz konusu olan bu meşruiyet artık bireylerin erki ellerindebulundurması veya sadece güçleri ya da bizzat kendi iradesiaracılığıyla sürdürmesine ait olmaz. Dolayısıyla devlet kurumununsürekliliği, yetkilerin düzenli bir tarzda el değiştirmesi yoluyla,yönetenlerin kolaylıkla değişmesini mümkün kılar. Bu statüyüdoğrudan doğruya elinde bulunduran yönetenlerin <strong>hukuk</strong>sal olarakkendi vasıflarını kabul etmez görünebildiği ölçüde, erkin eldeğiştirmesi halihazırda erki elinde bulunduran otoritenin iradesininsonucu olarak değil de, devlet kurumunun statüsü ile gerçekleştirir. 281280Dictionnaire Constitutionnel, age., sh. 565.281BURDEAU Georges: Droit constitutionnel, 21ème Edition par Francis Hamon-Michel Troper, L.G.D.J., Paris, 1988, sh. 37.
Bu şekilde oluşan meşruiyetin kaybedilmesi olgusu ikivarsayımın sonucu olarak belirir. Şöyle ki;a) Siyasal iktidar, kendi <strong>hukuk</strong>sal meşruluğunun temelinioluşturan <strong>hukuk</strong> kurallarına (geniş anlamdaki anayasanın kurallarına)uymamak, saygı göstermemek ve sistemli bir şekilde söz konusukuralları hiçe saymak veya ihlâl etmek suretiyle meşruluktanuzaklaşabilir. Öğretide bu duruma örnek olarak Türk siyasi hayatındaDemokrat Parti İktidarı’nın 27 Mayıs Askerî Darbesi öncesi durumugösterilmektedir.b) Siyasal iktidar yürürlükteki <strong>hukuk</strong> kurallarına uymaya devametmesine rağmen, zaman içerisinde gelişen ve değişen şartların sonucuolarak toplumda egemen olan meşruluk anlayışı değişip başka biriçerik kazanabilir. Bu durumun sonucu olarak, pozitif normlarıntoplumsal dayanakları ve etkinlikleri zayıflamış olur. Böyle birdurumda, siyasal iktidarın kanunîlik temeli açık bir şekilde ortadankalkmamış olmakla beraber, bir meşruluk krizi kendini göstermişdemektir. 282Özetle, siyasal iktidarın <strong>hukuk</strong>sal olması söz konusu iktidarındaha ortaya çıkma anında, bir takım kurallarla sınırlandırılmışolmasını gerektirir. Siyasal iktidarın meşruiyeti, uygulamış olduğupolitikaların yönetenlerinin büyük çoğunluğu tarafından uygunbulunup onaylanması demektir. 283B) Meşruiyet Kavramının İç Hukuktaki UygulamaAlanına Bir Örnek:“Fiili Hükümetin Meşruluğu”Şimdiye kadar yapılan açıklamalardan da anlaşıldığı gibi;meşruiyet kavramının tanımının yapılabilmesi noktasında birbelirsizlik söz konusudur. Bu durum, meşruiyetin aynı zamanda birçok farklı anlamı içermesi ve yakın kavramlarla, özellikle <strong>hukuk</strong>îlikkavramıyla, karıştırılması eğiliminin sık sık ortaya çıkmasındankaynaklanır. Bu sebepden dolayı, böyle bir hatadan başlangıçtakaçınılmasının önemli olduğuna işaret etmek yerinde olacaktır.Yeni bir devletin kurulması veya yeni bir siyasal rejimin ortayaçıkması, yeni bir anayasal örgütlenme olarak adlandırılan iki farklıdurumdur. Yeni devletlerin oluşumu ve mevcut devletlerintopraklarındaki genişlemeden kaynaklanan değişmelerin oluşturduğu282KAPANÝ Münci, age., sh. 60. Belirtilen bu husus kamu <strong>hukuk</strong>unda “DevletinSürekliliði Ýlkesi” (principe de la contuniuté de l’Etat) olarak ifade edilmektedir.283TEZÝÇ Erdoðan: Anayasa Hukuku, Beta, Ýstanbul, 1986, sh. 100 (dipnot 1).
sorunlar uluslararası <strong>hukuk</strong>un inceleme alanına girmektedir. Bu sorundevletten ayrılma (sécession), devletin parçalanması (démembrement)veya başka bir devletin bünyesine dahil olma (absorption) olgularınıtakip edebilir. Belirtilen bu hususların oluşumlarının tamamlanmasıylayeni bir devletin vücut bulması olayı uluslararası <strong>hukuk</strong>u ilgilendirir.Bu sebepten dolayı bu nokta çalışma konumuzun dışında kalmaktadır.Buna karşılık rejim değişikliği sorunu iç <strong>hukuk</strong>la, daha belirginbir ifade ile anayasa <strong>hukuk</strong>u ile ilgilidir. Söz konusu sorunun içerdiğiiktidarın şekillerindeki değişim olgusu; mevcut kurumlarınçerçevesindeki yasal bir hakka sahip olmaya ilişkin basit bir değişimiveya hatta adı geçen değişimin önemli bir yenilenmesi olgusununsınırlarını da aşar. İktidarın işleyişinin, eldeğiştirmesinin veyakuruluşunun kurallarının bir dönüşümü zorunludur. Ancak bir öncekiiktidar modellerinin ortadan kalkması; siyasal otoritenin üzerindeuyguladığı gücün veya bizatihi kendisinin ortadan kalkması anlamınagelmez: forma regiminis mutata, non mutatur populus ipse.Öyleyse siyasal dönüşümün iki büyük kategorisininayırdedilmesi gerekir. Yeni bir siyasal otorite ya iktidarı elindebulunduran(lar)ın iktidardan vazgeçmesi ya da siyasal sistemindeğişikliğe uğramasından doğabilir. O zamana kadar mevcut mutlakgücü yasal olarak elinde bulunduran kişi veya organ bizzat kendikendini sınırlandırma yoluna başvurabileceği gibi; ülkenin Anayasa’sıveya Şart’ının siyasal sistem için öngörmüş olduğu değişimlerigerçekleştirerek mevcut siyasal sistemden farklı bir siyasal oluşumunortaya çıkmasına sebebiyet vermiş olabilir.Bu alanda günümüzde daha sık gözlemlenen durum dahafarklıdır. Burada rejim, kurulu gücün uygulaması veya gelenekleringelişimi ve değişimi tarafından yeni bir kalıba sokulmaktadır. Şeklianlamda gibi görülen bu değişim olgusu tamamlandığı anda, devrimniteliğindeki bir değişime dönüşmüş de olabilir. Bu nokta anayasayakarşı hile (fraude à la constitution) olarak adlandırılır.Siyasal sistemde ortaya çıkan zora dayanan kesinti veyakopukluklar: Konuya ilişkin terminolojinin kesinkez belirlenmemişolmamasına rağmen; devletlerin zora dayanan ortadan kaldırılması,rejimin yıkılması veya değiştirilmesinin aşağıdaki farklı modelleribirbirinden ayırdedilebilir.I- Uluslararası plândaa) Fetih (conquête): Bir devletin ülkesinin tamamının veya birkısmının başka bir devlet tarafından ele geçirilmesi sonucunu doğurur.
Bu durumun etkisi ya yeni bir anayasanın kabulü ya da mevcutanayasanın yeni düzenle ilişkilendirilmesi yollarıyla olabilir. Sözkonusu yeni düzen mevcut anayasanın ülkenin tamamına yayılmasışeklinde de olabilir.b) İsyan (rébellion): Ülkenin ancak bir kısmında etkili olan vegenellikle ülkenin bu kısmında yeni bir anayasanın altında yeni birdevletin oluşumuyla neticelenen askerî bir güç veya ayaklanmadır(Örneğin; 1830 Belçikası).II. Ulusal plândaa) Ayaklanma (insurrection): Ülkedeki genel bir hoşnutsuzlukesnasında veya bu durumu izleyen, mantıksal bir yönü olmayan,duygusal unsurları ağır basan, kendiliğinden oluşan rastlantısalnitelikli, halkın kurulu siyasal rejime karşı başkaldırmasıdır.Dolayısıyla ayaklanmanın ortaya çıkışı önceden öngörülemez ve genişbir belirsizliği içerir. Ayrıca başlangıçta ayaklanmalarda,ayaklanmanın elebaşı veya başları yoktur. Oluşan şartlar içerisindeelebaşlar belirir. Ayaklanma bir plân çerçevesinde oluşmaz, karşıtişlemler olarak belirirler ve bizzat kendileri içinde gereksiz, tehlikel veyıkıcı işlemleri de gerçekleştirebilir. İstisnaî olarak aynı türdenunsurlardan oluşur. Başarıya ulaşması halinde genellikle birbirinindüşmanı olan farklı fraksiyonlar bir arada bulunurlar. Bundandolayıdır ki; ayaklanmalarda bir kısım isyancılar ihtilâlçidavranışlarını sürdürmeye, diğer gurubun iktidarı ele geçirmiş olmasıve ihtilâlçi davranışlarını devam ettiren grup veya gruplara karşışiddet kullanarak bu tür davranışlarını bastırma ve ortadan kaldırmakgayreti göstermelerine rağmen devam eder. Bunun en güzel örneğiolarak günümüzdeki Afganistan’ın durumu gösterilebilir.Başarısızlığa uğrayan ayaklanma genellikle “isyan” olaraknitelendirilir ve isyancılar kurulu düzeni değiştirmeye teşebbüstendolayı cezalandırılırlar. Uluslararası <strong>hukuk</strong>ta ayaklanma hakkı yoktur.Ülke yönetimindeki diktatörü devirmeyi amaç edinmiş olan ulusalbağımsızlık hareketleri, belirli bir etkinliği olan veya olmayan birdurum anlamını kazanır; ama meşruluğu olan bir fenomen olarakdeğerlendirilmez. Ancak bu nokta uluslararası <strong>hukuk</strong> açısından haksızbir olay olarak görülmeyen devrimlerin kaynaklandığı ilkenin sahipolduğu anlama aynı şekilde sahip olur. Kısacası uluslararası <strong>hukuk</strong> busorunu çözmemekte ve bu konuda tarafsız kalmaktadır.b) Askerî Darbe (Le coup de force): Toplu başkaldırmalardaolduğu gibi özü itibariyle kişisel bir girişimin ürünü olan bu durumu
adı geçen kavramdan belirgin bir şekilde ayırdetmek için günümüzdesık sık “Putsch” terimi, askerî darbeler için kullanılmaktadır. Bunarağmen askerî darbe, en ince detayına kadar önceden uzun uzadıyametodolojik olarak hazırlanmış olan bir plâna göre gerçekleştirilmesiniüzerine almış bir kişi veya bir grup tarafından uygulanır. Hiç birşeyrastlantıya bırakılmaz. Zira askerî darbenin başarıya ulaşabilmesi içinkısa bir süre zarfında etkili bir şekilde uygulamaya konulmuş olmasıgereklidir. Bu işlemi gerçekleştirecek olanların eseri sadece fikrialanda değil, ortak bir disiplin aracılığıyla entellektüel benzeşmenindışında başka şeyleri de gerektirir. Bu ise isyancıların şefinin elindekigücün kullanılabilirliğini ifade eder. Özenle seçilen askerî darbeyigerçekleştirenler, genel olarak sınırları belirgin olarak çizilmişniteliklerine göre sınıflandırılırlar. Ayrıca söz konusu şahıslarınayrıntıları önceden belirlenmiş yöntemle tesbit edilmiş olan emirlerebağımlı olmaları da bir zorunluluktur.Daha sonra askerî darbenin genellikle kaynağını askerleroluşturur ve askerî darbeler generaller ile üstleri, hatta bazende astkademedeki askerlerin gözetiminde uygulamaya konurlar. Askerîmüdahaleler bazen de askerî tarzda örgütlenmiş sivil unsurların eseride olabilir. Polis, güvenlik güçleri ve yığınlara karşı silahlı mücadelebu takdirde ikinci derecede önem arzeden bir hale dönüşür. Bu gibidurumlarda aslolan muhaliflerin hareket araçlarını felce uğratmak,devlet işlemlerinin özellikle taşıma ve haberleşme gibi önem arzedennoktalara hakim olmaktır. Mevcut yöneticiler bu taktirde devletinzirvesinde yalnız bırakılmış (izole edilmiş) olurlar. Haberleşme vedevlet yönetiminde etkili olan işlemleri yapmaya yarayan organlardanmahrum edilme, etkin bir şekilde reaksiyonlarını gösterememeden vehiç bir şeye hükmedememeden dolayı askerî darbeyi yapanlar, büyükbir zorlukla karşılaşmadan eski yöneticileri -şayet daha öncegörevlerinden alınmamışlarsa- devlet yönetiminden uzaklaştırırlar. Buşekilde 1917 yılında siyasî tarihde dünyayı sarsan on gün olaraknitelendirilen Rus İhtilâli gerçekleşmiştir.c) Hükümet Darbesi (Le coup d’Etat): Askerî darbe ile büyükbenzerlikleri olmasından dolayı bu iki kavram sık sık bir biriylekarıştırılır: Ancak anayasalcılık açısından bu iki kavram arasındatemel nitelikli bir farklılık vardır. Hükümet darbesi başkaldıranbağımlı ajanlar veya bireylerden kaynaklanmaz. Kamu güçlerinin birkısmının diğerlerine karşı zora dayanan bir tutumu söz konusudur.Bununla birlikte, hükümet darbesi kurulu düzenin ortadan
kaldırılmasını amaçlamaya biliyor olmalarına rağmen; genel olaraksaldırgan bir nitelik sergiler ve yeni bir siyasal rejim oluşturmayıamaçlarlar. Hükümet darbeleri amaçları, idare ediliş şekilleri vehükümet darbesinin kaynağındaki hareketlikik açılarından aşağıdakigibi sınıflandırıla bilir.c-1. Hükümet darbeleri amaçları bakımından ikili bir görüşsergiler:c-1.a) Savunmaya yönelik hükümet darbesi (coup d’Etatdéfensif): Kurulu iktidarın pozisyonunu siyasal nitelikli olsun olmasınbütün muhaliflerine karşı savunmak amacıyla gerçekleştirdiğihükümet darbesidir.c-1.b) Saldırgan nitelik arzeden hükümet darbeleri (coupd’Etat offensif): Üstün otoriteyi elde etmek amacıyla veya buanlamdaki pozisyonunu güçlendirmek için ya da doğrudan doğruyaiktidar olma amacı gütmeksizin, sadece ülkede siyasal veya sosyal birdeğişikliği gerçekleştirmek için özel veya kamusal muhaliflertarafından bir ya da birden fazla siyasal güce karşı yapılmış olanhükümet darbesidir. Ülkemizde gerçekleştirilmiş olan 1961 ve 1982Hükümet Darbelerinin bu gruba girdiğini söyleyebiliriz.c-2. İdare ediliş şekilleri açısından hükümet darbeleri:c-2.a) Bireysel nitelikli hükümet darbesi (coup d’Etatd’individu): Bu gruptaki hükümet darbelerinin bir kısmında siyasal birfikri egemen kılma amacını gütmeksizin davranan ya da sadecebireysel çıkarlarını tatmin etmek amacınında olan bir şef tarafındanhükümet darbesinin yönetilmesi söz konusudur. Diğer gruptakihükümet darbelerinde ise örgütlenmiş bir parti tarafından resmî olarakdesteklenmeyen ancak siyasal değerlendirme endişeleri taşıyan birya da birden fazla kişi tarafından kumanda edilen hükümetdarbesi söz konusu olur.c-2.b) Grup hükümet darbeleri (coup d’Etat de groupe)c-2.c) Karışık nitelikli hükümet darbeleri (coup d’Etatmixtes): Hükümet darbesini yapanların yönetimi bir şef veyaaçıklanmış olan bir partinin oluşturduğu hükümet darbeleridir. Bugrup sınıflandırmada, 1961 ve 1982 Hükümet Darbeleri askerîhiyerarşi içerisinde kumandanların yönetiminde gerçekleştirilmişolmalarından dolayı, grup hükümet darbesi olarak nitelendirilebilir.c-3. Hükümet darbesinin kaynağındaki hareketlilikaçısından:
c-3.a) Sosyal nitelikli hükümet darbesi (coup d’Etat social):Demokratik, oligarşik veya aristrokratik bir sınıfın çıkarlarınınkorunması için yapılmış olan hükümet darbesidir.c-3.b) Siyasal nitelikli hükümet darbesi (coup d’Etatpolitique): Yalnızca siyasal bir değerlendirmenin sonucu olarak, yoksabir sınıfın çıkarlarını savunmak için değil, gerçekleştirilmiş olanhükümet darbesidir. Bu sınıflandırmanın her durumda birbirindenkeskin çizgilerle ayrılamadığını belirtmek gerekir. Bu açıdan 1961Hükümet Darbesi sosyal grupları tekrar dengelemek amacından dolayısosyal nitelikli, muhalifleri tarafından eleştiriye maruz kalan döneminsiyasal sisteminin eksiklerini tamamlamayı amaç edinmiş olmasındanda siyasal nitelikli bir hükümet darbesidir. 1982 Hükümet Darbesi’negelince; sendelemekte olan demokrasiyi tekrar rayına oturtmayıamaçladıgı için daha çok siyasal nitelikli bir hükümet darbesigörünümü vermektedir. 284d) Dış Müdahale (L’action étrangère): Bu olgu etkilerindeolduğu kadar, gücünün ortaya çıkmasında da daha önce belirtmişolduğumuz ayaklanma ve hükümet darbesi olgularına yaklaşır. Yadoğrudan doğruya bir dış müdahalenin sonucunda ya da dışmüdahalenin basit bir etkisi aracılığıyla mevcut anayasal düzeniyıkarak yeni bir siyasal rejimin kuruluşunu gerçekleştirir.Önceki anayasal düzenin ortadan kaldırılması:Ayaklanmanın, askerî darbenin veya genellikle de hükümet darbesininbaşarısı, yürürlükte olan siyasal düzenin ortadan kaldırılmasıylaorantılıdır. Anayasa yürürlükten kaldırılır ve anayasaya bağlı olandiğer <strong>hukuk</strong>sal işlemler bundan böyle bir anlam ifade etmezler.Bununla birlikte, istisnaî olarakda <strong>hukuk</strong>sal ve siyasal plânda köklüdeğişimler olur. Siyasal anlamda fiilî hükümet sıkı sık önceki<strong>hukuk</strong>sal hükümetin bir kısmını muhafaza etmeye devam eder.Hukuksal plânda sadece <strong>hukuk</strong>sal düzenlemeler değil, hükümetinşekline doğrudan doğruya bağlı olmayan anayasal metinler dahialışılageldiği üzere varlıklarını sürdürürler. Buna rağmen devrimlerinetkisi yoluyla anayasalcılığın bozulması öğretisi “théorie de ladéconstitutionnalisation par l’effet des révolutions” gereğince buşekilde varolmaya devam eden anayasanın maddeleri artık sadece<strong>hukuk</strong>sal bir değer içermeye başlarlar. Önemlilerini belirtiğimiz bu284ATAY Ender Ethem, age., Tome 1, sh. 115-116; BRICHET Olivier: Etude ducoup d’Etat en fait et en droit, Thèse, Paris, 1935, Les Editions Domat-Monchrestien, Paris, 1935, sh 16-28.
çekincelerin dışında siyasal rejimi değiştiren gücün başarısı, öncekisiyasal düzenin ve <strong>hukuk</strong>sal işlemlerinin lağvedilmesi sonucunudoğurur.Siyasal düzenin ne zaman kesin olarak değiştiğininbelirlenmesi olgusu, rejimdeki değişimin hızlı ahenkli bir değişimleizlenmesi anında büyük bir önem arz eder. Bu sorunun çözümü:1) Ya değişim anını tesbit eden <strong>hukuk</strong>sal bir işlemle;2) Ya da böyle bir durumun olmaması halinde, değişim anıolarak üç ihtimalin düşünülmesiyle çözümlenebilir.*Devrimin başlangıç anı (le moment initial de la révolution);*Devrim eylemlerinin karşı konulamaz bir şekilde üstün geldiğian (le momen où l’action révolutionnaire l’emporte irrésistiblement):Bir önceki siyasal düzen kesin olarak elimine edilmiştir. Ancak devrimiradesinin galip geldiği saat ve günün tesbiti zorlukla yapılmaktadır.*Fiilî hükümetin kurulduğu an (le moment où se constitue legouvernement de fait): Bu durumda hükümete ait yetkileri haiz birotorite bir öncekinin yerini alır. Fiilî hükümetin kurulması biröncekisinin iktidardan düşürülmesinden önce olabilir. Bu durum<strong>hukuk</strong>cuya devrimin oluşturduğu düzensizlik içine maksimumderecede düzenlilik yerleştirdiği için en kabul edilebilir bir çözümsağlamaktadır.Fiilî Hükümetler (les gouvernements de fait): Genel olarakaskerî müdahale veya hükümet darbesinin yapanların belirgin olanniyetleri; iktidarı ele geçirmek ve ona kendi istekleri doğrultuda şuveya bu şekli vermektir. Ekseriyetle kendi hesaplarına davranırlar,ancak başkalarının hesaplarına işlem yaptıkları da tarihte çeşitliörneklerde gözlemlenmektedir.Rejimin ortadan kaldırılmasının bir ayaklanmadankaynaklandığı anda parçalanma büyük ölçüde kendiliğindenrastlantısal olarak ortaya çıkar. Devrim olgusu ile devrimden çıkanhükümet arasındaki bağ genellikle korunur. Siyasal sistemde esaslıdeğişiklik yapmış olanların cesaretleri, öz güvenleri ve hatta ilişkiyioluşturan karineleri kendi kendilerine atfettikleri ünvana bağlıdır.Devrim sırasında geçen zaman böylece aldatılmış günleri de(journées des dupes) ifade eder. Bununla birlikte kurulan yeniiktidarın şekli ne olursa olsun, bu iktidar hemen düzenli bir hal almaz.Böyle bir durumda fiilî hükümet vardır.Yaygın olarak kullanıyor olmakla birlikte fiilî hükümet kavramıçok yerinde bir kavram değildir. Söz konusu durum için tamamen
olumsuz bir tanım yeterince verilememektedir. Fiilî hükümettenbahsedildiği anda “yürürlükteki bir kanun tarafından tanınmış vehaklar tahsis edilmiş bir rejim söz konusu değildir”. Böylece fiilîhükümet kavramını anlam açısından karşıtı olan <strong>hukuk</strong>sal hükümet(gouvernement de droit) veya işleyişini ve örgütlenmesini düzenleyenyazılı ya da geleneksel bir anayasanın etkisinde yaşayan yasalhükümet (gouvernement régulier) kavramıyla nitelendirilmektedir.Ancak işin temeline inildiğinde, çelişkinin ilk bakıştagöründüğünden daha az keskin olduğu anlaşılır. Yalın ve tamamen fiilîolan bir hükümet mevcut değildir. Aşağı yukarı yürürlükteki bütünrejimler ne kadar ilkel, tam şekillenmemiş olurlarsa olsun; bir örgütesahiptirler ve bundan dolayı <strong>hukuk</strong>sal olarak tanınmış olup olmamalarıönem arzetmeksizin, fiilî hükümet böyle bir örgüte sahipmiş gibi işler.Buna karşılık fiilî hükümetin siyasal otoritesi ne aksini söyleyen birönceki anayasal düzenden ne de önceki anayasal düzeni yıkankaynağını aldığı ayaklanmadan doğar.Ancak fiilî hükümetin siyasal otoritesi yine de zamanın yardımıolmaksızın oluşabilen tamamen yeni bir meşruiyeti daha az yoğun birşekilde ileri sürebilir. Bununla birlikte <strong>hukuk</strong>cuların büyük birçoğunluğu böyle bir fiilî hükümeti resmî bir hükümet (gouvernementauthentique) olarak görmektedir. Bu görüş taraftarlarının tezi aynışekilde katolik kuramcılar tarafından da savunulmaktadır. Bunlar içinsosyal zorunluluğa dayanan gözlemsel bir tür geçici bir meşruiyetvardır. Bu durum şekli ne olursa olsun yeni hükümetlerin varlığı veoluşumunu doğrulamaktadır. Çünkü bu yeni hükümetlermeşruiyetlerini kamu düzeni tarafından istenilen bir gereklilikvarsayımında, kamu düzeninin kendi kendine hükümet olmaksızınkurulmasında bulurlar. Benzer yapılarda bütün yenilikler, siviliktidarların siyasal şekli veya bunların iletişim tarzı ile sınırlıolmasından doğarlar. Belirtilen bu noktalar hiç bir şekilde iktidarınkendi kendini değerlendirmesinde etki yapmazlar. Söz konusu iktidardeğişmez ve saygınlığını korumaya devam eder. Sonuç olarakiktidarın bu değişmezliğini temsil eden yeni hükümetler kurulduğuanda, iktidarın değişmezliğine sadece izin vermekle kalınmaz amaistenirler de. Hatta yeni hükümetleri destekleyen ve oluşturankamunun iyiliğinin gerekliliği de aynı şekilde empoze edilir.Askerî müdahalelerin sonuçlarının değerinin askerîmüdahalelerinin sınırlandırılmasında olduğu söyleyen görüşüntaraftarlarının girişimlerine göre; ilkenin böyle bir durumu, farklı
uygulamaları içerebilir veya tam tersine yeni durumların lehinedevrilen rejimlerin ortadan kaldırılmasında acele etmeyi isteyebilir.Genel olarak amerikalı <strong>hukuk</strong>cular Latin Amerika’da hummagibi yaygın bir hastalık olan hükümet darbeleri ve askerîmüdahalelerin artışını önlemeye çalışırlar (Tobar’ın anayasal öğretisi,Stimson’un kuvvet aracılıgıyla oluşturulan fiilî durumlarıntanımlanması öğretisi). Bazı Güney Amerika anayasaları (Şili, Peru,Honduras, Venezuvella, San Salvador) önceden geleçektekiisyancıların hükümetlerinden kaynaklanacak işlemleriningeçersizliğini açıklamıştır. Aynı ilke İngiliz ve Cezayir Hükümetleritarafından Vichy Rejimi’nin işlemlerine karşı da uygulanmıştır.Genel bir tarzda avrupalı özellikle fransız <strong>hukuk</strong>cular, fiilîhükümetlerin işlemlerinin geçerliliğini savunurlar. Bunlar siyasalkargaşaların <strong>hukuk</strong>sal tahribatını en aza indirerek ve devletinsürekliliğini diğer işlemler hakkında tercih etme girişimi içindedir.Avrupalı <strong>hukuk</strong>cular mevcut durumu -de facto- kuvvetlendirmeisteğinde ortaya çıkabilecek uyumsuzlukların önceki durumu yenidenkurma durumundan daha az olacağını düşünmektedirler.4 Eylül 1870 tarihinden sonra Fransız Millet Meclisi, birhükümetin işlemleri içinde Millî Savunma “défence national” olarakkendi kendini nitelendiren savaş eğilimine ilişkin olan düzenlemelerile düşmanlık seyrine yabancı kalan düzenlemeler arasında bir ayırımyaparak bir gensoruyu reddetmiştir. Dönemin milletvekili ve CaenHukuk Fakültesi Profesörü A. Bertauld ilk bakışta böyle bir işleminsavaşla ilgisi yokmuş gibi görünüyor olması durumunda da -bununlabirlikte bu işlemin savaşla ilişkisi olduğu bilinmektedir- kıstasıngeçerli olamayacağını ortaya koymuştur. Av konusunda MillîSavunmanın gerekliliklerini ölçüsüz olarak değerlendirilip 13 Haziran1870 tarihli Kararnameyi uygulamayı reddeden Douai Mahkemesi’ninbir kararını Fransız Yargıtay’ı iptal ederek aynı anlamda görüşünüaçıklamıştır.Geçici durumun geçerliliği ile <strong>hukuk</strong>î hükümet tarafındanonaylanan kesin bir <strong>hukuk</strong>sal geçerlilikten ayırdetmeden bu durumkuşkusuz mantıksal olarak daha doyurucudur. Hukuksal temeliolmayan fiilî bir hükümet işlemlerine <strong>hukuk</strong>sal bir değerveremeyebilir; ancak en az zarar ve en fazla iyilik yapmak amacıyladaha sonraki yasal hükümet işlemleri onaylayarak adı geçen işlemlerebu niteliği verebilir. Fiilî bir hükümet gibi değerlendirilen Napoléon
Hükümeti’nin işlemlerine karşı XVIII. Louis’in davranış tarzı buyönde olmuştur.1944 yılında geçiçi hükümet tarafından kabul edilen 9 Ağustostarihli Ordonance Pétain’in bakanlığının oluşumundan bu yana kararaltına alınan düzenlemelerin değerinin aydınlatıldığını açıklamıştır.Ancak adı geçen hükümetin varlığını devam ettirmesi yerinde gördüğüişlemlerin yalnızca açık bir şekilde değerlendirilmesinin yapılmasınınyerine, Ordonance üç büyük kategori metni birbirinden ayırmıştır:Birinci grup açık bir şekilde hemen iptal edilenler; ikincisi üstü kapalıve grçici bir süre için yürürlükte bulunması desteklenen ve üçüncüolarak ise açık bir şekilde değer kazanmış olan metinlerdir. Doğrudandoğruya iptal edilen metinler arasında yokluğun metinlerin geçmiştekive geleçekteki etkilerine veya yalnızca değer kazanmış olanlarınayaygınlaştırılmasına göre alt ayırımlar yapılır. 285Yeni Hukukî Rejime GeçişÖzü gereğince fiilî hükümet hiçbir zaman geçici nitelikli birhükümetten başka bir şey olmamıştır. Genellikle fiilî hükümet “geçicihükümet” (gouvernement provisoire) olarak, resmî bir şekildeadlandırılır. Doğal olarak fiilî hükümet yasal bir rejime dönüşmeyi;<strong>hukuk</strong>en tanınan bir durum ve sağlam bir temeli kendi kendineatfetmek için yoğun bir çaba sarfeder. Zira siyasal açıdan ne derecesağlam olursa olsun, rejim her zaman zora dayanan temelleriniunutturmak zorundadır. Böylece rejim hiç bir zaman için buhastalığından iyileşemeyecek bir duruma ulaşır.Geçici hükümet genellikle kendi kendine örgütlenmesininoluşumunun bir takım ilk izlerini verir ve kendisinin uygun olarakalgıladığı bir takım işleyiş kurallarını açıklar. Ancak özellikle buhükümet işlemini kurala bağlama, hükümetle ilgili kuruluşlarıoluşturarak değişimi güvence altına almanın yollarını aramaktadır. Bualanda iki büyük yöntem mümkündür:Uygulamaları örf ve âdetle onaylama: Bu durumda fiilî gücündoğrulama süresi ve onun yerini alan <strong>hukuk</strong>î bir güce genellikleatfedilen anlam sayesinde söz konusu olmaz. Bu ise anayasalkuralların geleneksel oluşum yöntemidir.Hükümet kurallarının yazılı olarak konulmuş olması: İster fiilîgüç, kurucu gücü geliştirerek kendi kendine yükümlülük altına girsin,isterse fiilî iktidarın kendine özgü meşruiyet kavramına göre bu285PRELOT Marcel: Institutions politiques et droit constitutionnel, 3ème Edition,Dalloz, Paris, 1963, sh. 184-185.
görevini tamamlamak için kurucu kuruluşların niteliklerine yerbıraksın, bu yazılı anayasa sistemidir.Siyasal sistemde meydana gelen esaslı değişimler ve bunlarınsınıflandırılmasına ilişkin genel nitelikli açıklamalardan sonra, fiilîhükümetlerin meşruluğu ve <strong>hukuk</strong>îliği ile ilgili M. Duverger’inyazmış olduğu makaleyi özetlemenin konumuz açısından yararlıolacağı kanaatindeyiz.Bir hükümetin <strong>hukuk</strong>îliği, kuruluşu esnasında mevcut olan yasalmetinlerin düzenlemeleriyle veya daha öncelerden oluşmuş anayasagelenekleriyle uyum içinde olmasına bağlıdır. Dolayısıyla birhükümetin <strong>hukuk</strong>î olması için, yürürlükteki (ister yazılı istergeleneksel) anayasa gereğince kurulmuş olması yeterlidir. Bunakarşılık meşruiyet sorunu, meşruiyeti sağlamaya yönelik öteden berivarolan şartların gereklerini yerine getiremeyen bir hükümetle karşıkarşıya olunması halinde ortaya çıkar.Gerçekten de meşruiyet, yalnızca <strong>hukuk</strong>a aykırılık alanına özgübir kavram olarak belirebilir: Aksi takdirde, <strong>hukuk</strong>îlik kavramı içindeeriyip gider. Hukukî olan bir hükümet her zaman, hatta tanımıgereğince de meşrudur. Buna karşılık bir fiilî hükümet şartlara göremeşru olabileceği gibi olmayabilir de. O halde, meşruiyet kavramınınsomutlaştırılmasının, fiilî hükümet kavramının yalnızca kendikendiyle olan ilişkisine göre gerçekleştirilmesi yararlı olur. Bununlaberaber, eğer meşruiyet kavramı pozitif <strong>hukuk</strong> alanındadeğerlendirilirse; daha önce ileri sürülmüş olan iddialar ancak biranlam kazanır. Oysa ki, doğal <strong>hukuk</strong>ta bu kelime başka bir anlamasahiptir. Bundan dolayı, <strong>hukuk</strong>î bir hükümetin her zaman meşruolamayabileceği net bir biçimde anlaşılabilir. İşte her şeyden önce buaçıklamalar doğal <strong>hukuk</strong>taki meşruiyet ile pozitif <strong>hukuk</strong>taki meşruiyetkavramlarının farklılaşmasını ortaya çıkarır.1. Doğal Hukukta MeşruiyetMeşruiyet kavramından bahsedenlerin büyük bir çoğunluğu,doğal <strong>hukuk</strong> alanından daha ziyade pozitif <strong>hukuk</strong>taki meşruiyetten sözeden grup içinde yer almaktadırlar. O halde meşruiyet ile <strong>hukuk</strong>îlikkavramlarının farklılığı yeni bir anlam kazanmış olmaktadır. Bunakarşılık, <strong>hukuk</strong>sal bir işlemin 286 veya bir hükümetin <strong>hukuk</strong>îliği pozitif286“Bir Anayasanýn iddia edebileceði ahlakî otorite yine insanlarýn doðal <strong>hukuk</strong>tanelde ettiði, hükümetin iktidarýnýn uygun olan uzantýsýný doðal <strong>hukuk</strong>a dayayansiyasal kuramýn bu büyük okulunun görüþü açýsýndan da ele alýnabilir.Hükümetler bu haklarý korumak için vardýrlar. Hükümetlerin davranýþlarý ancak
<strong>hukuk</strong>a uygunluğundan kaynaklanır. Bunların meşruiyeti ise doğal<strong>hukuk</strong>a uygunlukları ile tanımlanır. Littré Sözlüğü meşru olanla<strong>hukuk</strong>î olan arasındaki farklılığı tanımlarken, eksiksiz bir şekilde buöğretiyi açıklamaktadır: “Kanuna uygun olan <strong>hukuk</strong>îdir. Hakkaniyeteuygun olan meşrudur. Kanunu ihlâl eden bir fiil hiç bir zaman <strong>hukuk</strong>îolamaz, ancak şartlar gereğince meşru olabilir.”Bu açıklamalardan dolayı meşruiyet ve <strong>hukuk</strong>îlik birbirindentamamen bağımsız iki kavram haline dönüşür. Hukukî olan birhükümet, doğal <strong>hukuk</strong>un hükümlerini ihlâl ettiği oranda tamamenmeşru olmaktan çıkabilir. Orta Çağ’ın teolojisyenlerinin tiranî olarakadlandırdığı ve Fransız devrimci anayasalarının ise “baskı” başlığıaltında belirttiği, işte bu varsayımdır. Bu varsayım <strong>hukuk</strong> felsefesininve sosyal hayatın en önemli ve en zor sorunlarından birini ortayakoyar: Belirtilen bu husus, <strong>hukuk</strong>î usulleri adâlete aykırı işlemlerdebulunmak için kullanan yöneticilere itaati reddetmeyi ifade eden“zulme karşı direnme hakkı” 287 dır.bu amaçlara yönelik olduðu ölçüde meþrulaþýr. Bir Anayasa doðal <strong>hukuk</strong>a uygunbir hükümet getirdiði ölçüde kendine itaat edilmesi gerektiði iddiasýndabulunabilir. Doðal <strong>hukuk</strong> tarafýndan haklý gösterilenlerin dýþýnda hükümeteverilen yetkiler geçersizdir. Second Treaties of Civil Goverment adlý yapýtýndaJohn Locke klasik bir dil içinde doðal <strong>hukuk</strong>a uygun olarak haklý olabilecekisyaný þöyle dile getirmektedir: ‘Halk topluluðu veya tek kiþi haklarýndan yoksunkýlýnýp dünyada baþka baþvurabileceði yer kalmazsa, uygun zamanýn geldiðinekarar verdiklerinde bu kiþilerin cennete baþvuru özgürlükleri vardýr.’ Yazar þöyledevam etmektedir: ‘Bütün iktidarlar belli bir amaca ulaþýlacaðý inancýylaverilirler ve o amaçla sýnýrlýdýrlar. Ne zaman bu amaca ters hareket edilir veyabu amaç savsaklanýrsa inanç ve itimat da zorunlu olarak kaybedilmiþ olacaktýr veiktidar yeniden iktidarý emniyet ve güvenlikleri için yeni baþtan uygun gördüklerikiþilere verebilecek olan eski sahiplerine dönecektir.’ ... Bir Anayasa doðal <strong>hukuk</strong>abaðlý olduðu ölçüde baðlayýcýdýr. Ne bir hükümet ne de bir yurttaþ birAnayasanýn otoritesini, yapýlan iþ doðal <strong>hukuk</strong>ça haklý gösterildiði sürece,saymamazlýk edemez” (WHEARE K.C.: Modern Anayasalar (Çev. MehmetTurhan), Deðiþim Yayýnlarý, Ýstanbul, 1984, sh. 85-86).287Doktrin ve içtihat bakýmýndan direnme hakkýnýn meþruluðu þu sebepleredayanmaktadýr: « Kuvvetlerin, muvazenesi ve karþýlýklý olarak birbirlerinifrenlemeleri ve Devlet organlarýnýn Anayasa ihlâllerine ve kötüye kullanmalarýnakarþý, mevcut Anayasa sistemi karþýsýnda, münferit <strong>hukuk</strong>a aykýrýlýklara karþýmevcut Anayasa’daki direnme hakkýnýn kullanýlmasý için herhalükardaaþaðýdaki þartlarýn aranmasý lâzýmdýr.Bu hak ancak <strong>hukuk</strong> düzeninin yeniden kurulmasý veya korunmasý için ýztýrarhalinde kullanýlmalýdýr. Direnilecek mücadele edilen haksýzlýklar aþikarolmalýdýr. Hukuk düzenince emre amâde tutulan <strong>hukuk</strong>î vasýtalarýn tesir icraedeceði hususunda ümit verici bir durumun mevcut bulunmamasý sebebiyle
Bu durumun aksine bir devrimi izleyerek, kendisi tarafındanyıkılmış olan bir <strong>hukuk</strong>sal düzenin kalıntıları üzerine kurulan fiilî birhükümet <strong>hukuk</strong>a aykırılığına rağmen, şayet doğal <strong>hukuk</strong>un ilkelerineuyuyor ise, meşru olabilir. Bu anlayış içinde, fiilî hükümetlerinmeşruluk sorununun çözümü netice olarak en azından öğreti plânındaçok basit bir hal alır; buna karşılık uygulama alanında ise,hükümetlerin meşruluğunun kıstası olmaya yarayacak olan doğal<strong>hukuk</strong>un ilkelerinin tanımlanması sorunu varlığını sürdürmeye devamedecektir. Zorunlu olarak tanımlamanın sunmuş olduğu genişanlamdaki subjektif niteliğinden dolayı; söz konusu olan bu tanımlamaişlemi, aşılması mümkün olmayan engellerle karşılaşır. İnançboyutunda doğal <strong>hukuk</strong>un şahsî kavramlarının bu farklılıklarına ilişkinortak unsurların bulunduğundan da hiç kuşku yoktur. Ancak tecrübe,tartışılmaz ve aksi ispat edilemez bir şekilde zorlukları kalemealabilecek bir otoritenin olmamasından dolayı, bu engelleri ortadankaldırmanın zorluklarını ispatlamıştır. Gerçekten de herkes kendibireysel tercihlerine göre, doğal <strong>hukuk</strong>u anlamakta hür olarak kalmayadevam eder. Bundan da şu çıkmaktadır ki; hükümetlerinmeşruiyetinden birey ne anlamışsa, bu hususu anlamış olduğudoğrultuda değerlendirmektedir. Yalnızca metafizik bir anlayışakatılmak, bu subjekliftikten kurtulmaya yardımcı olabilir. Söz konusuolan her durumda, doğal <strong>hukuk</strong>ta yönetenlerin meşruiyetinin bilimselve objektif bir teorisinin hazırlanması bazen subjektif, bazen demetafizik bir kavramın söz konusu olmasından dolayı mümkünolamamaktadır.2. Pozitif Hukukta MeşruiyetHer fiilî hükümet yapmış olduğu mevcut işleminin temeli olarakdeğerlendirdiği bir çok <strong>hukuk</strong>sal ilkeyi, belirli bir <strong>hukuk</strong> felsefesinidaha sonraları hazırlanacak olan bir anayasa tarafından rejimindüzenliliğinin temellerini oluşturmak için ilân eder. Pozitif birprograma dönüştürülmüş olan bu ilkeler ve felsefe sadece siyasal biröneme sahip değildir. Bunların sahip oldukları kesin nitelikli <strong>hukuk</strong>salmukavemet edilmesi, <strong>hukuk</strong>un yeniden kurulmasý veya muhafazasý için nihaî çareteþkil etmelidir » (Entscheindungen des Bundesverfassungsgerichts, C. 5, sh. 86aktaran Özkan TÝKVEÞ: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasý Þerhi ve Uygulamasý(Anayasa Mahkemesi Kanunu ile Birlikte), Sulhi Garan Matbaasý Koll. Þti.,Ýstanbul, 1969, sh. 19). Zulme karþý direnme hakký kavramý hakkýnda ayrýntýlýbilgi ve kaynakça için bknz. ATAY Ender Ethem: Les Règles du droit turc relativesaux engagements internationaux, Thèse, Dactyl., Tome I, Aix-En-Provence, Avril1996, sh. 47-49.
değerin ayrıca sık sık etkisinin azaltılmasına ilişkin bir eğilim devardır. Gerçekten de, birçok teorisyen fiilî hükümetin <strong>hukuk</strong>salhükümete dönüşmesini sağlayabilmek için, kurucu organı işlemlerindetamamen hür ve özellikle hazırlamakla yükümlü olduğu anayasanıniçeriğini hangi şekilde olursa olsun belirleyebilmeye yetkili kılınmışgibi değerlendirebilme eğilimi içinde görülmektedir. Gerçekte, pratiknitelikli değerlendirmeler kesinlikle kurucu gücün bu anlamdakiyetkisini sınırlandırmayla sonuçlanacaktır. Ancak, <strong>hukuk</strong>sal alandayeni bir anayasayı çalışır duruma getirecek fiilî bir hükümet tarafındangörevlendirilen organ ne söz konusu bu fiilî hükümetin her hangi birişlemi ile ne de özellik arzeden bir şeyle bağlı olacaktır. 288Konumuzla ilgili olarak sonuncu olarak belirtilmesi gerekenhusus, bazı Orta Amerika ülkelerinde önerilen öğretidir. Bu öğretiyegöre; devletler ihtilâlleri izleyen siyasal sistemlerin yıkılmış olmasıhalinde bu türdeki bütün hükümetleri tanımamak yükümlülüğüaltındadır. Çünkü böyle bir hükümet serbest bir biçimde seçimlerekatılabilme imkânının olmaması durumundan dolayı; iç <strong>hukuk</strong>açısından meşruiyetlerini sağlayabilme yönünde ağırlıklı bir çabagöstermeyebilir. 289C) Meşruiyet Kavramının Uluslararası HukuktakiYansıması:“Hükümetlerin Tanınması” 290288DUVERGER Maurice: Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernementsde fait, R.D.P., T.LXI., 1945, sh. 75-78.289CORNU Gerard, age., sh. 471.290Uluslararasý <strong>hukuk</strong> açýsýndan tanýma (reconnaissance); doðacak olan <strong>hukuk</strong>salsonuçlar ve tanýma konusu devletin veya hükümetin varlýðýný kabul ettirmedeyardýmcý olmak için, uluslararasý <strong>hukuk</strong>un bir öznesinin (sujesinin) karþýsýnagetirilebilecek olan bir <strong>hukuk</strong>sal durumun veya olayýn mevcudiyetini kabulettirecek uluslararasý <strong>hukuk</strong>un söz konusu öznesi tarafýndan yapýlan tek taraflý -takdiri bir iþlem olarak tanýmlanabilir (MARTIN Pierre-Marie: Droitinternational public, Masson, Paris-Milan-Barcelone, 1995, sh. 186). Aynýanlamda bknz. CARREAU Dominique: Droit international, Edition A. Pedone,Paris, 1986, sh. 197; DUPUY Pierre-Marie: Droit international public, EditionDalloz-Sirey, Paris, 1992, sh. 64. Uluslararasý Hukuk Enstitüsü’nün (Institut duDroit international) 1936 yýlýnda konuya iliþkin yapmýþ olduðu taným þöyledir:“Bir veya birden fazla devletin belirli bir toprak üzerinde siyasal olarakörgütlenmiþ, mevcut baðýmsýz bütün devletler gibi uluslararasý <strong>hukuk</strong>ungereklerine uymaya ehil bir insan topluluðunu tesbit eden baðýmsýz bir iþlemdir.Sonuç olarak bu iþlem söz konusu topluluðu uluslararasý camianýn üyesi olarakdeðerlendirmeyi ifade eder” (TOUSCOZ Jean: Droit international, PUF, Thémis,Paris, 1993, sh. 94). Uluslararasý <strong>hukuk</strong>ta bir hükümetin tanýnmasý; bir
Uluslararası <strong>hukuk</strong>ta, devletin kendi sınırları içerisinde yöneticiotoritenin uygulama tarzlarında olduğu gibi adı geçen otoriteninmeşruiyetinin şekillerindeki değişmelerden dolayı, yani devletinhükümet modellerinde ya da şekillerindeki değişimler, bu <strong>hukuk</strong>unkonusunda bir yeniliğe varacak ölçüde sonuç doğurmaz. 291 Çünkühükümetler devletlerin hayatlarında anayasal kurallara uygun olarakya da anayasal sürece saygı göstermeksizin birbirlerinin yerini alırlar.Üçüncü devletler normal olarak bu değişimler sırasında yeni bir tavırtakınmazlar. Zira aksinin kabulü “devletlerin iç işlerine müdahaleetmemeye ilişkin ilkenin” ihlâli anlamına gelir. 292 Ayrıca bu durumdevletlerin anayasal özerklikleri ve uluslararası <strong>hukuk</strong>un ulusal siyasaloluşumlardan farklı olmasının doğal sonucudur. 293 Kısacası, devletleryeni şartlardan dolayı eskiden olduğu gibi -diplomatik ilişkilerinkesilme, yaklaşma veya azalma anlamına geleçek şekilde değişimdevletin muhtemelen uluslararasý <strong>hukuk</strong>un bir takým kurallarýnýn aksine, iç<strong>hukuk</strong>ta öngörülmeyen bir tarzda, siyasal karýþýklýklarýn olduðu bir ortamdabeliren yeni bir hükümetin varlýðýný kabul etmesidir.291DUPUY Pierre-Marie, age., sh. 39.292Uluslararasý <strong>hukuk</strong>ta baþka devletlerin iç iþlerine karýþmama ilkesi; hiçkuþkusuz amacýna ulaþan devletin çýkarlarý tarafýndan doðrulanamadýðý anda,devletin etkin hükümeti aleyhine baþkaldýran otoriteyi cesaretlendirecek birdavranýþ tarzýnýn izlenmesi, vaktinden önce veya gecikmeli bir tanýmauygulamasý ile sýnýrlandýrýlmýþtýr. Daha sonra antlaþmalar yoluyla veya bunundýþýndaki bir yöntemle, devletlerin kendi aralarýnda tanýmanýn ortak þartlarýnýiçeren bir öðretiyi veya karþýlýklý olarak her özel durumda tek baþýna belirlenenkurallara uygun davranma yükümlülüðünü belirlemelerini hiç birþeyengellememektedir. Devletlerin kendi aralarýnda gerçekleþtirdikleri iliþkilerindebu uygulama kesinlikle meþrudur (COMBACAU Jean, SUR Serge: Droitinternational public, Montchretien, Paris, 1993, sh. 293). Zamanýndan önce yanierken yapýlan bir tanýma uluslararasý <strong>hukuk</strong> açýsýndan merkezi otoriteye karþýayaklanmýþ olan gücü uluslararsý <strong>hukuk</strong>un öznelerinden biri yapacaðýndanuluslarasý toplumun içinde bölünmelere ve diplomatik itirazlara sebebiyetverebilir. Dolayýsýyla erken yapýlmýþ olan bir tanýma devletlerin iç iþlerinekarýþmama ilkesine iliþkin bir ihtilâfýn oluþmasýna sebebiyet verebilir ve aitolduðu toplumdan ayrýlmayla sonuçlanan iç savaþlarda bir devletin tanýnmasýsiyasal rejimin iç çatýþmalarda söz konusu edilmesiyle, doðal olarak birhükümetin tanýnmasý þeklini alacaktýr (ZORGBIBE Charles: Dictionnaire depolitique internationale, PUF, Paris, 1988, sh. 614). Uluslararasý <strong>hukuk</strong>unilkelerinden biri olan “Devletlerin iç iþlerine ve dýþ iliþkilerine müdahaleetmeme”ye iliþkin ilke ve konuyla ilgili ayrýntýlý kaynakça için bknz. ATAYEnder Ethem, age., Tome I, sh. 193-218.293QUOC NGUYEN Dinh, DAILLIER Patrick, PELLET Alain: Droit internationalpublic, 3ème Edition, L.G.D.J., Paris, 1987, sh. 502.
içinde bulunuyor olsa bile- yeni hükümetle olan ilişkilerinisürdüreceklerdir. 294Bir başka ifade ile kural olarak anayasal değişimler, devletinuluslararası kişiliği üzerinde Bynkershoëck tarafından belirtilmiş olan“Forma regiminis mutata, non mutatur populus ipse” devletinsürekliliği ilkesi gereğince etki yapmamaktadır. Uluslararası <strong>hukuk</strong>untemel ilkelerinden biri olarak bu ilke; öğreti, uygulama (18 Ocak 1831tarihli Londra Protokolü; 1649 ve 1688 İngiliz Devrimleri ve XVIII.ve XIX. y.y.’lardaki Fransız Devrimlerinde olduğu gibi) veuluslararası jürispurudans (örneğin Sürekli Hakem Divân’ının -Courspermanent d’arbitrage- Fransa ile Peru arasındaki ihtilaf dolayısıylavermiş olduğu 11 Ekim 1921 tarihli karar) tarafından kabul edilmiştir.İlkenin kesinlik kazanan mantıksal sonucu üçüncü devletlerin buşekilde ortaya çıkmış olan fiilî bir hükümetin temsilcilerini, <strong>hukuk</strong>î birdevletin temsilcileri gibi değerlendirmek zorunda olmasıdır. 295Uluslararası ilişkilerde hükümetlerin tanınması konusundakiyaygın uygulama, iç <strong>hukuk</strong>taki siyasal rejimlere ilişkin sorunlarda, birdevletin iç işlerine hiç bir şekilde karışmamayı güvence altına almayailişkin eğilimi güçlendirmeye yöneliktir. Bundan dolayıdır ki;hükümetin tanınması olgusu, tanımayı yapan devletin takdirinebırakılmış bağımsız bir işlem gibi değerlendirilir. Bir başka ifade ile,devlet yeni hükümeti tanıma zorunluluğu altında değildir. Tanımaişlemi tamamen siyasal nitelikli bir işlemdir. Hiç kuşkusuz belirtmedeyarar olan bir hususda; hükümetlerin tanınması için meşruiyetkıstaslarını belirleme girişimlerinin geçmişte varoldukları noktasıdır.Bir meşruiyet kıstası üzerine kurulmuş olan bu öğretiler arasındaFransız Devrimi’nin kaynaklarını ve sebeplerini tamamen ortadankaldırmayı amaçlayan ünlü Kutsal İttifak (Saint-Alliance) politikasıda vardır (Troppau Kongresi: 19 Kasım 1820 tarihli Protokol). Buradamutlak monarşi ilkesinin savunulması adına işlemlerinde olduğu gibianlamlarında da; bütün liberal ve devrimci ideolojileri yasaklayanFransa’nın da katıldığı Avusturya, Rusya ve Purusya arasındaki birkoalisyon söz konusu idi. 296294MARTIN Pierre-Marie, age., sh. 191.295DELBEZ Louis: Manuel de droit international public, Librairie Générale deDroit et de Jurispurudence R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1948, sh. 131-132.296SALMON Jean: “Vers l’adoption d’un principe de légitimité démocratique” in Ala recherche du nouvel ordre mondial - I, Le droit international à l’épreuve,Editions Complexe, Bruxelles, 1993, sh. 67.
Özetle yeni hükümetin, ülkenin içerisinde kesin bir şekildekurulmadığı, iktidar hakkında muhalif siyasal partilerin tartışma içindebulundukları mücadelenin devam ettiği sürece; tanıma işlemi devletiniç işlerine gerçek bir müdahale olacağından dolayı yapılmamasıgerekir. Aksi bir durumda yani, yeni hükümetin vatandaşlarınçoğunluğunca kabul edilmiş ve içeride düzenin sürekliliği kesin olarakyeterince güvence altına alınmış ise, adı geçen yeni hükümetin diğerdevletler tarafından tanınması gerekir. Bu anlamdaki bir reddetmeolayı düşmanca bir davranış olarak algılanabilir ve savaş sebebisayılabilir. Fransa ve müttefikleri uzunca bir süre yukarıdaki sebeptendolayı ülkenin tamamında gerçek bir otorite tesis edememiş olarakdeğerlendirmesini yaptıkları Trowsky ve Lenin’in BolşevikHükümetlerini tanımakta tereddüt etmişlerdir. 297 Ancak İngiltere,Fransa ve İtalya <strong>hukuk</strong>î -de jure- olarak Sovyet Hükümeti’ni 1924yılında tanımışlardır. 298Hükümetlerin tanınması sorunu uluslararası <strong>hukuk</strong>ta altmışlıyıllardan itibaren pozitif bir niteliğe sahip olarak yer alan halkınkendi siyasal rejimini belirleme hakkı (droit des peuples à disposerd’eux mêmes veya droit à l’autodétermination) ile de ilişkisi vardır.Halkkın kendi geleçeğini doğrudan doğruya belirleyebilmesi ilkesi,Fransız İhtilâli’nin siyasal anlamdaki temel düzenleme konularındanbirini oluşturmuştu. Bu kavram XIX. y.y.da Avrupa milletlerininoluşumunda milliyetçilik ilkesini içererek önemli bir rol oynamıştır.Bununla birlikte aynı dönemde 28 Şubat 1855 tarihinde Berlin GenelKararı sömürgeciliği <strong>hukuk</strong>sal bir metinle yasallaştırmış ve halkınkendi geleçeğini doğrudan doğruya belirleme ilkesinin evrensel biriçeriğe ulaşmasını ve uluslararası <strong>hukuk</strong>un evrensel ilkeleri arasınakatılmasını engellemiştir. Ancak I. Dünya Savaşı’nın sonunda297Bolþevik Devrimini mütakiben Robit isimli bir þirketin bir kaç gemisi MarsilyaLimaný’na sýðýnmýþtý. Dönemin Rus Hükümeti 26 Ocak 1918 tarihli Rus ticarigemilerinin devletleþtirilmesini öngören Kararname gereðince adý geçengemilerin iadesini Fransýz Hükümetinden talep etmiþtir. Marsilya Mahkemesi butalebi aþaðýdaki gerekçeye binaen reddetmiþtir: “Söz konusu kararname, gerçekteancak bir soygun iþlemi ve daha önceki bir yargýsal kararýn hükmününiçeriðinden dolayý, baþkasýna ait bir þeyin hileli olarak ele geçiren <strong>hukuk</strong>salbütün unsurlarý bir arada toplayan ihlal ve gasbetmeye iliþkin bir iþlem tesisetmiþtir” (FOIGNET René, DUPONT Emile: Manuel élémentaire de droitinternational public, 11ème Edition, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1932-1935,sh. 145).298FOIGNET René, DUPONT Emile, age., sh. 143-144.
Wilson’un 14 ilkesinin bir ilkesi sömürgeciliği reddetmekte ve halkınkendi geleçeğine bizzat karar verebilme ilkesini belirtmiştir.Sömürgeci güçlerin eseri olan Milletler Cemiyeti bu ilkeyi doğalolarak benimsememiştir. Buna karşılık Birleşmiş Milletler Şartı’nın 2.maddesi: “milletler arasında devletlerin eşitliği ve halkların kendiistikballerine karar verme hakkı ilkesine saygıya dayanan dostcailişkilerin geliştirilmesini” bu örgütün amaçları arasında saymıştır.Aynı husus Şart’ın 55. maddesinde de yer almıştır. 299Sonuç olarak bu ilkenin uygulaması sömürge imparatorluklarınason vererek dünyanın siyasal haritasında köklü değişmelere yapmıştır.Ancak bu durum sömürgecilik mirasında üçüncü dünya ülkelerinin enaz itiraz ettikleri bir unsur olan egemen devlet üzerine kurulanuluslararası yapıyı tekrar gündeme getirmiştir. Adı geçen bu ilkedendaha fazla bir şekilde egemenlik uluslararası <strong>hukuk</strong> düzeninin temeltaşı gibi sömürgeçilikten kurtulmadan (décolonisation) çıkarakbelirmiştir. 300Son zamanlarda yeni dünya düzeni içinde uluslararası ilişkilerdepozitif olarak devrim oluşturabilme niteliğini haiz demokratikmeşruiyet ilkesinin ortaya çıkması, büyük çaplı bir sorunuoluşturmuştur. Halkın kendi geleceğine karar verme hakkına ilişkinilke böylece değişime uğramış ve yeni perspektiflerin açılmasınaneden olmuştur.Siyasal iktidarlarda meydana gelen köklü değişimler konusundaAmerikalı <strong>hukuk</strong>cular tarafından önerilmiş olan öğretiye -anayasalmeşruiyet öğretisi; la doctrine de la légitimité constitutionnalitégöre;devletler ihtilâlleri izleyen siyasal sistemlerin yıkılmış olmasıhalinde; bu türdeki bütün hükümetleri (yâni fiilî hükümetleri)tanımamak yükümlülüğü altındadır. Çünkü böyle bir hükümet,antlaşmaların veya uluslararası <strong>hukuk</strong>un ilkelerine uygun davranıyorolma imkânına sahip değildir. Dolayısıyla uluslararası <strong>hukuk</strong>açısından meşruiyetini sağlayabilme yönünde kendi açısından ağırlıklıbir çaba göstermeyebilir. 301Dolayısıyla hükümetin tanınması şartları tek bir şartaindirgenmiş olur: Bu da fiilî hükümetin yeterince sürekli, sağlam ve299Ýlkenin tarihsel geliþimi ve içeriði için bknz. SALMON Jean, age., sh. 60-67;THIERRY Hubert: “Le droit des peuples à disposer d’eux mêmes” in Droitinternational public, Editions Montchrestien, Paris, 1986, sh. 491-499.300THIERRY Hubert, age., sh. 501.301CORNU Gerard, age., sh. 471.
etkili bir otorite uygulaması zorunluluğudur. Söz konusu husus, Vatteltarafından ifade edilmiş olan de facto olma ilkesidir. İşte ancak busüreklilik ve etkinliğin içerisinde, üçüncü ülkelerin iktidardeğerlendirmesi uygulama alanı bulur. Böyle bir halde hükümetinmeşru olup olmadığı, halk tarafından onaylanmış olup olmaması veuluslararası <strong>hukuk</strong> açısından kendisine yüklenilmiş olan görevleriyerine getip getirmemiş olduğunu aramak gerekli olmaz. Bu işleminyapılması halinde üçüncü ülkeler bir uluslararası <strong>hukuk</strong> sucu işlemişolurlar. Zira uluslararası <strong>hukuk</strong> meşru olan ile meşru olmayanhükümet arasındaki bütün farklılıkları bilmemektedir. Netice itibariylehükümetin tanınması yalnızca ortaya çıkan değişikliği doğrulanmasıve uluslararası ilişkilerdeki en üstün organın kim olduğunubelirlemedir. Hükümetin tanınması konusunda bu tür bir öğreti genelolarak kabul edilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi bununla birlikte;yerel çaplı uluslararası <strong>hukuk</strong>un, daha farklı nitelikteki bir takımkuralları kabul etmiş olduğuna işaret etmek zorunludur. Bu iseAmerikan öğretisinin açığa vurulmuş olması halidir. Bu öğreti XIX.y.y.’daki öğretiye uygun olarak, asıl öğretiden bağımsızlık savaşısırasında ayrılmıştır.ABD’nin dönemin Dışişleri Bakanı Seward anayasal bütündeğişikliklerin halkı katılımına özgülenmiş olması zorunluluğunuaçıklamıştır. Bunun olmaması halinde yabancı devletler adı geçenhükümeti tanımazlar. Bu öğreti “Cumhuriyetçi Meşruiyet” -légitimerépublicaine- olarak adlandırılmaktadır. Seward bu öğretiyi Bolivya,Peru, Meksika ve Venezuvalla’ya karşı uygulamıştır. XX. y.y.’daCumhuriyetçi meşruiyet öğretisi Wilson tarafından tekrar uygulamayakonulmuştur. Başkan, bütün ihtilâlci Latin Amerikan hükümetlerineWashington hükümetinin sempati ile bakmadığını açıklamıştır ve butür hükümetler ABD tarafından tanınmayacaktır. 1913 yılında iç savaşesnasında en kötü bir diktatörlük rejimi yaşamış olan Meksika’daBaşkan Huerla iktidarı ele geçirmeyi başardı, ancak Wilson buhükümeti tanımadı. Aynı şekilde Kosta Rico’da 1917 yılında anayasalhükümeti yıkarak iktidarı ele geçiren General Tinoco’nun Hükümetide tanınmadı.ABD böylece yabancı devletlerin hükümetlerini bu öğretininçatısı altında iyi bir tarzda yorumlanmış olan Monroë Öğretisiyleişbirliği içine sokarak nitelendirebilme hakkına sahip olduğunu ilerisürmüştür ve Latin Amerikan ülkelerinde geniş çapta müdaheleci birsiyaset uygulamıştır. Başkan Wilson bu öğretiyi sadece Latin Amerika
ülkelerine uygulamakla yetinmemiş aynı zamanda Sovyetlere karşı dauygulamış ve illegal olarak nitelendirdiği Sovyet Hükümeti’nitanımamıştır. Wilson’dan sonra sırasıyla Cumhuriyetçi Başkan olanHarding, Coolidge et Hoover, Wilson’un tanımama ve müdaheleçiliksiyasetini izlemişlerdir. Buna karşılık Başkan Franklin, RooseveltJefferson, Jackson ve Webster’in geleneğine ve Monroë Öğretisi’ninen iyi yorumlarından birine geri dönmüş gibi görünmektedir. Adıgeçen Başkan M. Hoover’in tanımayı sistematik olarak reddettiğiSalvator Hükümeti’ni ve ayrıca Sovyetleri <strong>hukuk</strong>î -de jure- olaraktanımıştır. 302Benzer bir tavır Fransa tarafından da ortaya konmuştur. Konuylailgili Fransız Öğretisi dönemin Başbakanlık Müsteşarı Jean de Brogiletarafından Meclis önünde 15 Ekim 1965 tarihinde aşağıdaki şekildeaçıklanmıştır: “Tanıma konusunda diğer hükümetler gibi FransızHükümeti de yeni hükümeti tanımak zorunda olmadığıdeğerlendirmesini yapmıştır ... Bu davranış tarzı bir yandan, bir devletolmanın uluslararası şartı hakkında etki yapmaksızın, iç işlerine ilişkindeğişimlerinin istediği devletin sürekliliği ilkesine; diğer yandan isedaha önceden yapılmış olan tanıma noktasına dayanmaktadır.”Bu tutumun gerçekten de geleneksel olduğu söylenemez. Zira1939 yılında Paris Hükümeti İspanya’daki General Franco’nun AskeriCuntasını <strong>hukuk</strong>î (de jure) olarak tanımak zorunda olduğunainanıyordu. O ana kadarki fransız uygulamasının, BaşbakanlıkMüsteşarı Jean de Brogile’nin belirtmiş olduğu ilkenin dışında olduğugörülmektedir. Üstelik Geçici Hükümet’in Dışişleri BakanıLamartin’in imzaladığı 5 Mart 1848 yılında yayınlanmış olan genelge;tanımaya ilişkin bütün resmî inancı farklı kılabilecek niteliktedir.Şöyle ki, bu genelgeye göre: “Fransa Cumhuriyeti var olmak içintanınmaya ihtiyacı yoktur. Fransa ancak bu niteliğini soracağı büyükhalkının iradesine göre vardır.”Gerçekten de, birbirinden farklı ortamlar içinde FransızHükümeti’nin gerçekciliği, yeni bir rejim ile diplomatik ilişkilerindesteklenmesine saygı göstermeye bağlı kılınması ve yeniyöneticilerin asgarî bir demokratik olması tasasına benzemektedir:Konuya ilişkin tepki genel nitekte olup, bir demokratik meşruiyetinkurulmasına ilişkin eski bir özlemin açıklamasıdır.15 Mart 1907 tarihinde dönemin Ekvator Dışişleri Bakanı Dr.Tobar tarafından ilk kez demokratik meşruiyet öğretisi (tanımamaya302DELBEZ Louis, age., sh. 132-133.
ilişkin Amerikan öğretisinin biraz hafifletilmiş bir tarzı) LatinAmerika’nın her köşesinde o dönemde patlak vermiş olan iç savaşlarıengellemek maksadıyla açıklanmıştır. Şöyle ki; anayasaya karşı birgücün darbesi sonucunda oluşan fiilî hükümetler, özgür biçimdehalkın seçmiş olduğu temsilcilerin onayınını alıp meşrulaşıncayakadar tanınmayacaktır. Tobar uluslararası <strong>hukuk</strong> öğretisinde kendiadıyla anılacak olan görüşünü 15 Mart 1907 tarihli Barselona’dayazmış olduğu bir mektupta aşağıdaki cümlelerele ifade etmişti: “İyibir ün ve saygınlıkları, yoksa insanî ve uyuşmazlıklara ilişkin diğerdeğerlendirmeler için değil, Amerikan Cumhuriyetleri, Amerikakıtasındaki iç uyuşmazlıklara dolaylı bir şekilde müdahale etmekzorundadır. Bu müdahale en azından Anayasaya karşı devrimlerdensonra ortaya çıkmış olan fiilî hükümetleri tanımayı reddetmeye ilişkinolabilir”. Tobar’ın öğretisi Kosta Rico, Guatemala, Nikaragua,Honduras ve El Salvador arasında imzalanmış olan 20 Aralık 1907tarihli Orta Amerika Barış Antlaşması’nı etkilemiştir. Bu Antlaşmanın1. maddesi şu şekilde kaleme alınmıştı: “Antlaşmanın tarafı yüksekâkid devletlerinin hükümetleri, anayasada öngörülen şekle uygunolarak serbest seçimlerin yapılmasıyla halkını temsil edinceye kadar,tanınmış olan bir hükümete karşı bir devrim veya hükümet darbesiniizleyerek beş âkid devletin herhangi birinde iktidara gelen hiçbirhükümeti tanımıyacakdır”. 303 Özellikle bu öğreti Mobil konuşmasında11 Mart 1913 tarihinde Başkan Wilson tarafından aşağıdaki ifade ilebenimsenmiştir: “Âdil hükümet her zaman yönetilenlerinonaylamalarına dayanır ... Kardeş cumhuriyetlerle olan ilişkilerimizintemelini bu ilkeler yapmak için bizler gayret sarfetmekteyiz.” Dahasonra Wilson öğretisi, Dışişleri Bakanı Stimson 304 tarafından 6 Şubat1931 tarihinde vazgeçilinceye kadar, askerî veya devrimci LatinAmerika’nın on rejimine karşı uygulanacaktır. Bununla birlikte 1943-1945 yılları arasında Uruguay, 1959 yılından 1968 yılına kadarVenezuella’da Başkan Bétancourt tarafından aynı kıstas tekraruygulanma alanı bulacaktır. Adı geçen kıstas aynı şekilde KenediYönetiminde; ABD’nin Latin Amerika Ülkeleri ile olan ilişkilerindetekrar ortaya çıkmaktan son anda kurtulmuştur. Ancak sonuç olarakMüttefiklerin ilerlemesi için ortadan kalkmıştır.303SALMON Jean, age., sh. 68.304Stimson öðretisi hakkýnda bknz. COMBACAU Jean, SUR Serge, age., sh. 429-430.
Söz konusu olan öğreti oldukca ilgi çekici bir niteliğe sahiptir,zira uluslararası toplumun demokratik bir hükümet idealinitasarlamaktadır. Buna karşılık meşruiyete ilişkin bu girişimuluslararası yapının bugünkü durumuna uygun düşmemektedir.Değişik öğelerden oluşan toplumumuzda tanıma işlemi, devletlerarasındaki karşıtlıkları aşmak zorunluluğunu açığa vurmaktadır. Aksiolarak dışarda meşruiyetin herhangi bir ilkesinin üst üste gelmesiegemenlige karşı bir zarar verme gibi ancak kendinihissettirebilecektir. Bir diğer nokta da; demokratik meşruiyettaraftarlarının tanımanın gerçek anlamını ihmal ediyormuş gibigörünüyor olmasıdır. Çünkü burada bir durumun varlığını tesbit edenaçıklayıcı bir işlem -yoksa bu durumu yaratıcı değil- söz konusudur.Realpolitik’in öncüleri meşruiyet kıstasına, tanıma işlemininsebep olacağı etkileri noktasından karşı çıkmaktadırlar. Yenihükümetlerin etkinliği gerçekleşirse bir tanıma ödevi oluşur veotomotik olarak tanıma gerçekleşir. Bir başka deyişle rejimlervaroldukları için, yoksa sempatik olduklarından dolayı değil,tanınacaklardır. 305Bilindiği gibi bir devrimi izleyerek veya böyle bir durum sözkonusu olmadan, bir önceki hükümetin yerini almış olan birhükümetin tanınması olayında; yeni hükümetin oluşmasından öncetanımı gereğince devlet mevcuttur. Gerçekte burada açıklanmakistenen nokta, söz konusu halkın ve ülkenin üzerinde etkinliğe ilişkindeğerlendirme ve muhtemelen yeni hükümet tarafından uygulanandenetimin meşruiyetidir. Tanımayı yapacak olan ülkelerin başka birdevletin iç işlerine karışmaması hususundaki ilkeye en uygun olandavranış tarzı, tanınacak olan devletin güçlerinin yalnızca etkiliolmalarına ilişkin gereklilik konusuna bağlı kılmasından ibarettir. 306Demokratik meşruiyet öğretisi gibi etkinlik öğretisi de LatinAmerikan kökenlidir. 21 Eylül 1930 tarihinde Meksika Dışişleri305ZORGBIBE Charles, age., sh. 606-607. Uluslararasý <strong>hukuk</strong>ta hükümetlerintanýnmasý ihtiyarý olarak ya þekli bir açýklamayla (déclaration formelle) açýkcaya da diplomatik temsilci gönderme veya kabul etme; ittifak, ticari veya dostlukantlaþmasý imzalama; yeni hükümetin temsilcileriyle bir antlaþma yapmak içingörüþmelere baþlamak yollarýnda olduðu gibi üstü kapalý olarak (zýmni)yapýlmaktadýr. Tanýma iþleminin þekli hakkýnda bknz. CARREAU Dominique,age., sh. 197-198, 203; COMBACAU Jean, SUR Serge, age., sh. 291-194;MARTIN Pierre-Martin, age., sh. 188-191; DUPUY Pierre-Marie, age., sh. 68;TOUSCOZ Jean , age., sh. 95-98.306DUPUY Pierre-Marie, age., sh. 69.
Bakanı Estrada’nın konuya ilişkin görüşü şöyledir: “Meksika birtanıma işlemi konusunda açıklama yapmayacaktır. Gerçekten de,Meksika’nın bu durumu diğer ülkelerin egemenlik haklarına zararavermenin haricinde, diğer hükümetlerin şu veya bu anlamdakideğerlendirmelerinin konusu olabilecek, söz konusu ülkelerinin içişlerine yapılan aykırı bir davranış olarak değerlendirmektedir.”Günümüzde Fransa üstü kapalı olarak; İngiltere ise daha pragmatik birtarzda Estrada’nın öğretisine katılmaktadır. 25 Eylül 1969 tarihlikararında görüldüğü gibi ABD Senatosu, Washington Hükümeti’ninaynı özlemi paylaştığını görmeyi arzulamakta idi. 307 Bu öğretihükümetin açıkca tanınması yerinde olmaz anlamındaki en azdeğerlendirmenin yapıldığı yorumlanmasında dahi genel bir kabulbulmamıştır. 308Evrensel boyuttaki örgütlerde temsilçi gönderme ve bu örgütlerekabul edilmeye ilişkin normal kıstasın aynı zamanda etkili olması dagerekir. Birleşmiş Milletler Şart’ı (madde 4/1) örgüte kabul edilmeyeilişkin hiçbir demokratik meşruiyet kıstası empoze etmemektedir.Birleşmiş Milletler’in kurulmasının hemen akabindeki İspanya’nın buörgüte katılması durumu bu hususa örnek teşkil etmektedir. BirleşmişMilletler’in Genel Kurulu’nun Franco Rejimi’ni izole etmegirişiminden sonra (12 Aralık 1946 tarihli 39 (1) numaralı karar),sonuç olarak bu polikasından vazgeçmiştir (4 Kasım 1950 tarihli 386(V) nolu karar). Ayrıca İspanya’ya karşı uygulanan geçici nitelikli buboykotun sebebini, II. Dünya Savaşı sırasında ve önceki dönemdevarolan aynı amaçlı örgütün temel ülkeleri ile sınırları ne olursa olsun,ittifak içinde bulunma amacında olduğu kadar, daha az nitelikli olanamacında da aramak gerekir. Kore’nin tek meşru hükümetini KuzeyKore Hükümeti (Kore Cumhuriyeti) nitelendirmesini yapan BirleşmişMilletlerin Genel Kurulu’nun 12 Aralık 1948 tarihli 195 (III) tarihlikararı, Genel Kurul tarafından bir dönemde antikomunist politikalararacılığıyla kabul edilip daha sonra terkedilen bir istisna olarakdeğerlendirilmesi zorunludur. Çin (1949-1971) ve Kamboçya’ya(1979-1990) karşı uygulanmış olan çok iyi bilinen örnekler ayrıktutulacak olursa; hükümetlerin temsili konusunda BirleşmişMilletler’in organlarının geleneksel politikası, etkili hükümetlerin307DELBEZ Louis , age., sh. 134; ZORGBIBE Charles, age., sh. 606-607. Sözkonusu olan öðretilere iliþkin ayný yöndeki açýklamalar için bknz. COMBACAUJean, SUR Serge, age., sh. 292-293.308QUOC NGUYEN Dinh, DAILLIER Patrick, PELLET Alain, age., sh. 503.
yetkilerini tanımak yönünde olmuştur. Güney Afrika’ya karşıuygulanmış olan olumsuz tavır ırkçı ayrılıkcı rejim niteliği (lecaractère raciste du régime d’apartheid) ve bu durumun <strong>hukuk</strong>salolmayan sonucuyla açıklanmaktadır.Konu bölgesel plâna oturtulacak olursa; üye devletler arasındakisıkı olan dayanışmanın bu tür örgütlerin üyesi niteliğini kazanma, buniteliğini devam ettirebilme gibi belirli bazı alanlardaki şartlar içinaralarında birtakım meşruiyete ilişkin ilkelerin oluşturulmasına imkântanıdığını söyleyebiliriz (Avrupa Konseyi’ne üye olabilmek içinParlamenter demokratik rejimi benimsemiş olma, Amerikan DevletleriÖrgütü’ne katılmak için antikomunist bir meşruiyeti haiz olmak veDoğu Avrupa’nın Varşova Paktı’na üye olabilme çerçevesinde,enternasyonalist proletarya kavramını benimsemiş olma gibi...).Bölgesel nitelikte uluslararası bir örgüt, bir ideolojik toplulukniteliğini kazanabilir en son nokta olarak kendi topluluğunayabancılaşmış olan bir üyesine karşı kısmî nitelikli müeyyidelerde-Avrupa Konseyi’nin Yunan Askerî Cuntası ve Türkiye’nin askerîmüdahalelerin yapıldığı dönemlerde olduğu gibi- bulunabilir. Benzerolaylar Guetemala, Küba ve Saint-Dominique olaylarında AmerikanDevletleri Örgütü’nün bünyesinde, Macaristan, Cekoslavakya vePolonya olaylarında Varşova Paktı’nda yaşanmıştır. Bu bölgeselnitelikli meşruiyet ilkeleri bununla birlikte, sınırlarını halkın kendikendi geleçeği hakkında karar verebilmesi, devletlerin iç işlerinekarışılmaması ve güce başvurmanın yasaklanmasına ilişkin BirleşmişMilletler’in emredici nitelikli ilkelerinde bulmaktadır. Bölgeselnitelikli uluslararası bir örgüt karşıt nitelikli araçlar yardımıylaüyelerinden birini siyasal, sosyal va ekonomik sistemini seçebilmesiniengelleyemezler. Etkinlik ilkesinin büyük başarı kazanmış olan buaçıklaması Birleşmiş Milletler’de temsil edilen geniş çaplı yelpaze ilesiyasal, ekonomik ve sosyal rejimlerin farklılığı olgusunda kendisinibulmaktadır. 309Hükümetin tanınmasını belirleyen siyasal sebeplerin önemi,uygulamanın oldukça farklı olmasını açıklamaktadır. Bu durumkonuyla ilgili bir gelenek ilkesinin varlığından bahsetmeyiengellemektedir. Afrika Birliği Teşkilatı üyelerinin belirli bir oranıtarafından Filistin Cumhuriyeti’nin tanınması örneğinde olduğu gibi;geniş bir etkinliği olmayan birtakım hükümetler oldukca fazlasayıdaki devletler tarafından uzunca bir süre içinde tanınmıştır. Bunun309SALMON Jean, age., sh. 69-70.
aksine, Pekin Hükümeti’nin tanınması olayında ise uluslararasıtoplulukta etkinliği olan Batılı Devletler aşağı yukarı elli yıllık bir süreboyunca, Çin’in meşru tek hükümeti olarak ancak Tayvan Adası’ndaetkinliği olan Milliyetci Çin olduğu varsayımına dayandırılantutumularını sürdürmeyi tercih etmişlerdir. Devletlerin birbirleriyleolan ilişkilerini diğer devletlerin bir devletin hükümetinitanınmamasıyla engellediği ölçüde, hükümetin tanınmasının etkileribelirleyici olmaktadır. Bununla birlikte bazı devletlerinmahkemelerinin diğer bir devlete karşı zorunlu olarak kendidevletlerinin davranış tarzıyla bağlı olmadığı değerlendirmesiniyaptığı ve etkili olmaya ilişkin şartın yerine getirilip getirilmediğinedoğrudan doğruya karar verdikleri görülmektedir. 310Görüldüğü gibi hükümetlerin tanınması sorunu, iki varsayımhalinde ortaya çıkmaktadır. Birinci durum etkin olma durumundankaynaklanmaktadır. Eski hükümetlerin iktidarın ya da ülkenin birkısmını elinde bulunduruyor olmaları örneğinde olduğu gibi; eğer yeniyöneticiler iktidarın etkinliğine sahip değiller ise devletim meşrubiçimde temsilcisi olduğu iddiasında bulunan iki hükümetin adı geçenülke içinde varolduğu kuşkuya yer verilmeksizin söylenebilecektir.Belirtilen bu varsayım Türk siyasal hayatında Ulusal BağımsızlıkSavaşımızın hemen başlarında Ankara ve İstanbul Hükümetleri’ninTürkiye’nin meşru temsilcileri olduğu iddialarıyla o dönemdeyapılmakta olan uluslararası görüşmelere katılma ve antlaşmalarınimzalanması sırasında yaşanmıştır. Üçüncü devletler böyle birvarsayımın gerçekleşmiş olması halinde ya illegal olarak bertarafedilmiş olan (ve muhtemelen yabancı bir ülkeye kaçan “sürgündekihükümet” uygulaması) meşru hükümetleri desteklerler ya dadesteklerini yeni hükemetlerin lehinde kullanırlar. Bazen de devletler“bekle-gör politikasını” izlemekle de yetinebilirler.Yeni bir rejime verilmiş olan akla uygun bir inanca sahipolunabilinmesi ve bir halka kendi geleçeği hakkında karar verebilmeyetkisinin tanınmış olduğu anda, iç işlerine karışmanın yasaklanmasıilkesi tarafından etkili olma ilkesinin doğrulanması ancak tammanasıyla inandırıcı olabilir. Ancak aksi taktirde bu durumisyancıların halkın anayasal bir çoğunluğu tarafından desteklenenyasal bir hükümeti devirmekle kalmayıp, bütün ülkede kanlı bir baskıkurup demokratik bütün kuruluşlarla siyasal partileri ve örgütleriortadan kaldırmış olmaları halinde, gerçektende iç işlerine karışmama310DUPUY Pierre-Marie, age., sh. 69.
ilkesi uygulanmalı ve bu tür hükümetlerle diplomatik ilişkilere devamedilmeli midir? Birleşmiş Milletler’in 2625 (XXV) numaralıDeklarasyonu aşağıdaki hükmü öngörmektedir: “eşit haklara sahipolma ile halkların kendi kendilerini yönetmesine ilişkin yukarıdabelirtilen ilkelerine uygun olarak davranan ve böylece ırk, inanç veyarenk ayırımı yapmaksızın ülke üzerindeki halkın tamamının temsilcisibir hükümete dayanan bağımsız ve egemen bütün devletlere karşı”müdahalede bulunma yasaklanmıştır. 311 Bu konuda belirtilmesigereken bir diğer husus da bölgesel nitelikli uluslararası örgütlerin<strong>hukuk</strong>sal metinlerinde serbest âdil, çoğulcu nitelikli seçimlerinyapılması gibi bir takım demokratik meşruiyete ilişkin kıstaslaröngörülmektedir. 312İkinci varsayım ise üçüncü ülkeler çıkarlarının tehlikeyedüşürecek tarzda hükümetlerin yönlendirilmesinde köklü birdeğişimden doğar. Bu durum yukarda belirtilen Çin örneğinde birkısım Batılı Ülkeler’in adı geçen tavrı yönünde olabileceği gibi;Sovyetler Birliği ve bu ülkenin o dönemdeki uydusu olan devletlerininhemen yeni hükümeti tanıması şeklinde de kendini gösterebilir.Birleşmiş Milletler Örgütü etkin olma varsayımının aksine bir tavırsergileyerek Ekim 1971 tarihine kadar, Çin’in eski temsilcilerininyönünde seçimini kullanmıştır. Rejimin özünde köklü değişimlerinolmadığı varsayımların büyük bir kısmında, iktidarı ele geçirmek içinyeni yöneticiler kuvvete başvurmuş olsalar bile (örneğin askerîmüdahale) bu durum tamamen iç işlerle ilgili bir durum olarakdeğerlendirilmektedir. Sonuç olarak devletlerin büyük bir çoğunluğuhükümetlerin tanınmasına ilişkin uygulama yerine, devletinsürekliliğine ilişkin kurallar gereğince davranmayı tercihetmektedirler. 313Uluslararası <strong>hukuk</strong>ta siyasal sistemde meydana gelendeğişikliiklerin kabul edilebilirliğinin sınırları: Günümüzde tanıkolduğumuz siyasal sistemlerde ortaya çıkan değişiklikler, birmeşruiyet ilkesinin uluslararası <strong>hukuk</strong>sal düzende belirebilecek olansonuçları, uluslararası <strong>hukuk</strong>la ilgilenenleri bu konuda düşünmeye311SALMON Jean, age., sh. 74.312Serbest seçimlerin uluslararsý <strong>hukuk</strong>taki önemi hakkýnda bknz. KLAIN Pierre:“Le droit aux élections libres en droit international” in A la recherche du nouvelordre mondial - I, Le droit international à l’épreuve, Editions Complexe,Bruxelles, 1993, sh. 93-121; SALMON Jean, age., sh. 74 vd.313MARTIN Pierre-Martin, age., sh. 191-192. Ayný anlamda bknz. COMBACAUJean, SUR Serge, age., sh. 290-291.
zorlamaktadır. İki çözüm önerisi ile burada karşı karşıyabulunmaktayız. Birinci çözüm tarzına göre, demokratik meşruiyetilkesi uluslararası <strong>hukuk</strong>un genel emredici bir normuna (jus cogen)dönüşür. İkinci öneri ise, ilkenin bu tür bir niteliğinin olmadığınısavunmaktadır.1. Demokratik meşruiyetin hükümetin tanınmasındauluslararası <strong>hukuk</strong>un genel emeredici normuna (jus cogean)dönüştüğü varsayımı: Eğer böyle bir varsayım pozif <strong>hukuk</strong>adönüşmek zorunda kalırsa, bu kabul birçok açıdan uluslararası<strong>hukuk</strong>sal düzeni ağır bir şekilde etkiler. Hükümetlerin tanınmasıolgusu dolayısıyla artık takdirî bir işlem olmaktan çıkar. Bu durumdademokratik olmayan bir rejimin tanınması en azından bir zorunluluğuoluşturacaktır. Böyle bir yetki, demokrasinin içeriği hakkında birtemel anlaşmayı ve zorunlu nitelendirmeleri kabul etmek için birotoritenin varlığını içerir. Bu durumun olmaması halinde uluslararasıdüzeni istenildiği zaman girilip çıkılan bir düzene dönüşür. Ama ayrıktohumlarını ayırmaya yetenekli değişmez hakem kim olaçaktır? Böylebir otoritenin olmaması halinde, her devlet kendine özgüdeğerlendirmesini, sonuçlarını ve tanınmaya aday için kaderciolabilecek tanıma işlemini yapmaya girişen devletin ekonomik, askerîve siyasal durumlarına göre nitelendirebilecektir. Böyle bir durumdakeyfiliğin hüküm sürmesi, uzaktaki bir durum olmayaçaktır ve kesinolarak kötüye kullanma nitelendirilmesi risklerini taşıyacaktır.Müdahaleciliğin meşru olmayan rejime karşı uygulanmasınadahi izin verilecektir. Uluslararası sistemin bir zorunlu meşruiyetilkesi içermesi halinde, tarih bize kuvvete dayalı müdahalecilik içinbir yerin olduğunu öğretmektedir. Meşru sistemler arasındahoşgörüsüzlüğün hüküm sürdüğü bir atmosferin olması halinde,sistemlerden biri diğerlerine hükmetme hakkını <strong>hukuk</strong>a aykırı birşekilde elde etmesiyle, müdahale doğal bir tutum haline dönüşür.Uzun bir süreden beri demokratik modelin kabul edilmesi genelleşmişolmamasından dolayı; uluslararası <strong>hukuk</strong> farklı sosyal, ekonomik vesiyasal sistemler arasında barışcıl olarak birarada yaşamaya saygıgösterme noktasına dayanmak zorunda kalır. Özellikle bu sebeptendolayıdır ki 1990 ve 1991 tarihli Birleşmiş Milletler GenelKurulu’nun konuya ilişkin kararlarında belirtilmiş olan müdahaledebulunmama ilkesi, etkisiz olarak mevcut olmaya devam etmiştir. Gücebaşvurma kötü rejimi yola getirmek için kullanılacaktır. 314314SALMON Jean, age., sh. 82.
Oscar Schachter söz konusu sorunu bir çalışmasında 315incelemiştir. İncelemesinde, özellikle ABD’lerinin Panama’da GeneralNoriega’nın iktidarına son vermek için yapmış olduğu müdahaleyi gözönünde bulundurmuştur. Yazar Güvenlik Konseyi’nde Fransa’nıntemsilçisinin Vietnam’ın Kamboçya’ya yapmış olduğu ilginç biriddiayı, aşağıda olduğu gibi aktarmıştır: “Nefret edilen bir rejiminvarlığı bir dış müdahalenin oluşmasına sebebiyet verebilir ve kuvvetyoluyla bu hükümetin devrilmesini <strong>hukuk</strong>sallaştıma fikri aşırıderecede tehlikeli bir görüştür, zira rejimin desteklenmesini komşukararlarına bağlı kılınarak uluslararası <strong>hukuk</strong>un varlılığını dahi sözkonusu etme noktasına ulaşabileçektir”.Günümüzde mevcut sistemin hiçbir şekilde değiştirilmesiistenilmemektedir ve Birleşmiş Milletler Şartı’ın temel hükümlerindenbirini oluşturan uluslararası ilişkilerde kuvvete başvurmayıyasaklayan 2/4 maddesinin bir değişikliğe uğramaksızın, yine mevcutsistemin değiştirilebilirliği daha az istenmektedir. Sonuç olarak genelhatları belirtilen ilk varsayımın ekarte edilmesi gerekir. Çünkü buvarsayımda yeni uluslararası düzen demokrasinin üzerine değil,demokrasi maskesini giymiş olan şahsilik, hoşgörüsüzlük vetotalitarizmin üzerine dayanmaktadır.2. Uluslararası düzeni bozmaksızın demokratik anlamdaiyileştirme varsayımı: Mevcut uluslararası düzeni alt üst etmeksizindaha yumuşak bir yaklaşım aracılığıyla, reformları izlemenin dahaakıllıca göründüğünü bu varsayımın taraftarları ileri sürmektedir.Böylece uluslararası <strong>hukuk</strong>a saygıyı sağlayan aşağıdaki araçlar eldeedilebileçektir. Günümüzde uluslararası <strong>hukuk</strong> bünyesinde meşruyollarla kendi inancını yayma girişimini yasaklayan hiçbir kuralmevcut değildir. Örneğin bir devlete veya hükümete demokratik birrejim niteliği atfederek tanınmasının kabullenilmesini şartlara tâbikılmak mümkündür. Bu durumu dönemin Avrupa Birliği üyesi 12ülkenin, 16 Aralık 1991 tarihinde Sovyetler Birliği’nde ve DoğuAvrupa’da ortaya çıkan yeni devletlerin tanınmasına ilişkin genelhatların açıklandığı deklarasyonun kabul edilmesi durumundagözlemlemekteyiz. Tanıma işlemi, Avrupa İşbirliği ve GüvenliğiKonferansı’nca benimsenmiş olan <strong>hukuk</strong> devleti, demokrasi ve insanhakları normlarının Avrupa Birliği üyesi bu devletler tarafından kabul315SCHACHTER Oscar: “Is there a right to overthrow an illegitimate regime?” inMélanges Michel Virally, Pedone, Paris, 1991, sh. 423 aktaran SALMON Jean,age., sh. 83.
edilmesine bağlı kılınmıştı. Böyle bir tutum, <strong>hukuk</strong>sal olarak yeni birdüzenin oluşmasına kadar tanıma işleminin takdirî bir işlem olmaniteliğini koruduğu için, sorun yaratmamıştır. Aynı şekilde bölgesel birörgütün içinde, işbirliği veya üye olabilme niteliğini sürdürme ya dakabul edilebilirliği, şartlara bağımlı kılma imkânı mevcuttur. AvrupaBirliği’nin, Avrupa Konseyi’nin, Avrupa İşbirliği ve GüvenliğiKonferansı’nın ve Amerikan Devletleri Örgütü’nün pozisyonları böylebir duruma örnek teşkil etmektedir. Amerikan Devletleri Örgütü 1991yılında Haiti’ye karşı bu anlamda oldukça kapalı bir pozisyonkabullenmişti.Nihayet devletin takdirî nitelikteki yetkileri içinde yer alanekonomik yardımlar sorununda, bir ekonomik yardım sistemininuygulanmasını insan haklarına saygı gibi demokrasinin amaçlarındanbirine, diğer devletlerin iç işlerine karışmama ilkesine aykırıdavranmamak şartıyla, tâbi kılmasını engelleyecek hiç bir kuralmevcut değildir.Günümüzde uluslararası <strong>hukuk</strong>, parçalanmış yeni mahfuztutulan alana yer vermektedir. Evrensel eğilimi olan gelenek normları,hakların, azınlıkların, insan haklarının daha belirgin bir şekilde <strong>hukuk</strong>devletinde âdil bir seçim sistemi (serbest seçimler, mantıksal biryelpaze içinde çok partili bir sisteme izin veren genel ve gizli oy) vedemokratik sistemin temelini oluşturan siyasal haklara ilişkin ilkelerisağlamlaştırarak, uluslararası <strong>hukuk</strong> devletlerin münhasırankendilerine saklamış oldukları alanı aşındırmaktadır. Buna rağmen,bütün bu noktaların günümüzde ortak bir kabulün konusunuolşturduğunu düşünmek oldukca aşırılığa kaçmış olan bir iddiaolacaktır.Bu alandaki gerçek anlamdaki güçlük, hangi yöntemlerle halkınkendi geleceği hakkında karar vermesini uygulamaya koyabileceğihususunun tanımlanmasında görülür. Eğer egemenlik halktankaynaklanıyorsa, halkın iradesi hangi şekillerde ve hangi yöntemlerleaçıklanacaktır? Demokrasi nasıl gerçekleştirilebilecektir? Bu sorularoldukca karmaşık nitelikleri içermektedir.Batılı devletlerde serbest piyasa ekonomisine bağlı liberaldemokratik rejim, mümkün olabilecek modellerin en iyisi gibideğerlendirilmektedir. Kelimenin gerçek anlamında, bu durumtamamen ideolijik bir husustur. Bununla beraber, batılı parlamenterrejimlerden farklı olan ve tarihsel ve sosyal geleneklerinindeğerlendirilmesinde, halkın gerçek temsilcileri olarak kendilerini
gören bir çok rejim dünyada mevcuttur. Üstelik batılı demokratikrejimlerin tamamı aynı kalıba dökülmüş gibi de değildir. Diğer yandanbilinen bir diğer gercekte, serbest bir seçimin sonunda tarihtegörüldüğü gibi otoriter bir rejim ortaya çıkabilir. Belirtilmiş olan busebeplerden dolayı, demokrasi ve temsil kavramlarının yenidengözden geçirilmesi gerekmektedir. Söz konusu olan her durumda,halkın gerçek bir seçimini güvence altına almış olma şartına riayetediyor olmasında, halkların tarihleri ve kültürleri içinde köklerinibulan farklı temsili şekilleri dışarıda bırakmamak için, oldukça genişbir biçimde demokrasi kavramına anlam yüklenmesi vazgeçilmez gibigörünmektedir.Zaten marksist-leninist modelin tarihsel başarısızlığı tanımıgereğinçe, diğer sosyalist sistemlerin zorunlu bir şekilde demokrasişekillerinin dışında bırakılma anlamına gelmez. Kurumsal bir süreç veşekli bir haklar ve hürriyetler listesine dayanan demokrasinin liberalbir anlamına karşı göz yummamak gerekir. Demokrasinin yönetenlerleyönetilenler arasında katılımcı bir işlev anlamı da vardır. Takip edilenamaçlar kabul edilmiş ekonomik sistemler gereğince büyük bir ölçüdedeğişiyor olabilir. 316Sırası gelmişken belirtmekte yarar olan bir diğer husus da;uluslararası yeni bir meşruiyetin oluşturulmasında, uluslararasıkuruluşlar yabancı yardımlar neticesinde bağlı olduğu devletten veyatopluluktan ayrılmadan doğan devleteri (hükümetleri) ya da ırkcı birazınlığın yönetmiş olduğu rejimlerin tanınmasının yasaklamışolmasıdır. Buna karşılık adı geçen kuruluşlar, sömürgeci güçlere karşımücadele eden ulusal bağımsızlık hareketlerinin tanınmasını teşviketmektedir.Tanıma konusunda yeni politikaların oluşturulmasındauluslararası düzenin öngörmüş olduğu kurallara uymakzorunluluğuyla birlikte, kararın yerindeliğine ilişkindeğerlendirmenin etkili bir şekilde rol oynadığını belirtmek yerindeolacaktır.D) Meşruiyet Kavramının Benzer Kavramlardan FarkıYukarıda belirtilen bir kaç basit, ancak yaşanmış örneğin degösterdiği gibi, meşruiyet kavramı yürürlükteki <strong>hukuk</strong>a uygundavranmış olmanın dışında başka anlamları da içermektedir. Ancakburada meşruiyetten ziyade “adâlet” 317 kavramının söz konusuolabileceği söylenilse bile; anılan bu kavram, yürürlükteki <strong>hukuk</strong>316SALMON Jean, age., sh. 83-85.
tarafından her zaman gerçekleştirilmesi mümkün olmayan yüksek birülküyü (ideali) ifade eder. Sosyal şartların oluşturduğu maddî vemanevî zorunluluklar <strong>hukuk</strong> kurallarının bazen adâlet esaslarındanuzaklaşmaları gibi sonuçlar doğurabilmektedir. Zorunluluklar sonucuolarak âdil olmayan bir durum oluşturmaya yönelik bir takımkuralların, âdil olmayan bu niteliklerine rağmen meşru sayılabilmelerisöz konusu olabilecektir. Örneğin iki devlet arasında savaş ilânedilmiş olması halinde, savaşan devletlerden birinin askerinin savaşiçinde olduğu ülkenin vatandaşlarından sivil bir şahsı öldürmüş olmasıhalinde, askerin davranışı adâlet esaslarına uygun bulunmasa bile; hiçkuşkusuz meşru olarak nitelendirilebilir. 318 Aynı şekilde Irak’ın kitleimha silahları üretmesi ve bunları kullanmasından dolayı uluslararası<strong>hukuk</strong>un, özellikle Birleşmiş Milletler’in kurallarını ihlâl ettiğibilenen bir gerçektir. Uluslararası <strong>hukuk</strong>un bu ihlâli Irak’a karşıambargo uygulayarak müeyyidelendirmesi, bu alandaki kurallaratamamen uygundur -meşrudur-. Ancak, Birleşmiş Milletler’inuyguladığı ambargodan Irak halkının, özellikle çocukların vehastaların zarar görmüş olmasından dolayı; bu ambargonun adâleteuygun olduğunu söylemek kanaatimizce pek doğru olmayacaktır. 319317« Adâlet kavramý, insanýn toplumsal iþbirliðinden gördüðü fakat bir takýmyerleþik inançlarýn baskýsý altýnda tam bilincine varamayýp yalnýzca sezebildiðisýnýrsýz yararlarýn karþýlýðý olarak toplum için beslenmesi gereken ödevduygusunun ürünü olan ve insanýn toplumun bütün üyelerinin beklentilerineuygun olarak davranmaya yönelten bir kavramdýr » (HACIKADÝROÐLU Vehbi:« Kuramlar ve Adâlet » in Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi / 2. Kitap, AFAYayýnlarý, Ýstanbul, sh. 62). Adâlet kavramý için bknz. HATEMÝ Hüseyin:Hukuk Devleti Öðretisi, Ýþaret Yayýnlarý, Ýstanbul, 1989, sh. 47 vd.; ÖKÇESÝZHayrettin: « Niklas Luhmnn’ýn Sistem Kuramýnda Adâlet Kavramý » in HukukFelsefesi ve Sosyolojisi Arkivi / 2. Kitap, sh. 96-105.318Hegel’e göre Devlet, hürriyetin en yüksek, en mükemmel oluþumudur. Devletinüstünde herhangi bir beþeri otorite olmamasýndan dolayý, devletlerarasýiliþkilerin düzenlenmesi ve uyuþmazlýklarýn çözümünde savaþýn uygulanmasýbir imkâný ifade eder. Bu imkân Hegel’in sisteminde ayný zamanda birzorunluluðu da gerektirir. Çünkü, devletleri de daha üstün olan dünyanýn ruhuidare eder (ÖZBÝLGEN Tarýk; Hukukta Meþruiyet Meselesi Üzerine Bir Deneme(Ferdiyetçi bir <strong>hukuk</strong> anlayýþýnýn müdafaasý), Tez-Ýstanbul-1957, AnýlMatbaasý, Ýstanbul, 1960, sh. 19-20).319Yedi yýldan beri Birleþmiþ Milletler’in ambargosuna maruz kalan Irak’da sonolarak 70 çocuðun ilaçsýzlýk nedeniyle öldüðü belirtilmektedir. Irak SaðlýkBakaný’nýn açýklamasýna göre yedi yýldýr uygulanan ambargo yüzünden,çoðunluðu çocuk olmak üzere bir buçuk milyon Iraklý ölmüþtür (Milliyet, 20 Ocak1998, sh. 21).
Görüldüğü gibi burada meşruiyet kavramı, adâlet idealininsosyal zorunluluklarla uyumlaştırılması şeklinde ortaya çıkmaktadır.Nisbî bir adâlet anlayışı belki bu durumu açıklayabilir. Fakat böyleolunca da adâlet, başlıbaşına sorunu çözme kabiliyetini kaybetmekteve bu kavram ancak meşruiyet konusunda dayanılması gerekenesaslardan birini oluşturmaktadır. 320Meşruluk kavramı ile temel anlaşma (consensus) terimleriarasında yakın bir ilişki vardır. Bu konuda Sayın Münci KAPANİ’ningörüşlerine tamamen katıldığımız için aynen naklediyoruz: « Temelanlaşma, genel anlamıyla, bir toplumda belli bir mesele üzerindetoplum üyelerinin büyük çoğunluğu arasında görüş birliğini ifade eder.Daha özel ve spesifik anlamıyla temel anlaşma, toplumun yönetimdüzeni (siyasal sistemi) üzerinde anlaşmayı ifade eden bir kavramdır.Temel anlaşma, toplumun bütün üyeleri arasında genel anlaşma, ya daoybirliği demek değildir (zaten böyle bir durum pratikte söz konusuolamaz). Fakat %50’nin biraz üzerinde basit bir çoğunluğun temsilettiği bir anlaşma da değildir. Temel anlaşmanın varlığından sözedebilmek için, toplum üyelerinin önemli bir kesimi (belki en azından%75’i) arasında fikir birliği bulunması gerekir.Bir siyasal sistemin meşruluğu konusunda anlaşma (consensus)oranı ne derece yüksek olursa, rejim o derece kuvvetli bir temelüzerinde oturmuş demektir. Meşruluk göstergesinde (konusunda)anlaşma ibresi %50 çizgisine doğru düştüğü zaman temel anlaşma daortadan kalkar. Ancak burada iki ayrı hususu birbirine karıştırmamaklâzımdır. Toplumun bir kısım üyeleri (ki hayli geniş bir kitleyikapsıyabilir) belli bir zamanda siyasal iktidarı ellerinde bulundurankişilere -veya partiye- karşı olabilirler. Fakat bu mutlaka onlarınsiyasal sisteme karşı oldukları anlamına gelmez. İktidarı kullananlarıntutumlarına ve izledikleri politikaya karşı olmak başka şey, doğrudandoğruya iktidar tipine (siyasal sisteme) karşı olmak ve onunmeşruluğuna inanmamak başka şeydir. Birinci halde, rejim içinde birsiyasal mücadele söz konusu olur; ikinci halde ise -Duverger’indeyimiyle- mücadele artık rejim üzerinde olmaktadır.Toplumda, vatandaşların büyük çoğunluğu tarafından paylaşılanbir meşruluk anlayışı yerine, birden fazla meşruluk inancı arasında birçatışma başladığı zaman, temel anlaşma bir çatışma, bir bölünmemeydana gelmiş demektir. Bu çatlama, aslında toplumun sosyalyapısındaki bir çatlamayı -hiç değilse bir rahatsızlığı ve bunalımı-320ÖZBÝLGEN Tarýk, age., sh. 8-9.
yansıtır: Sosyal güçler dengesinde bir değişme olmuş, yeni güçler yeniisteklerle ve yeni ideoloji ile ortaya çıkmıştır. Yerleşmiş sisteminkarşısına çıkan bu yeni hareket halk arasında kendisine geniş birdestek sağlayabildiği takdirde toplum ihtilâl ortamına girmiş sayılır.Rejim üzerindeki mücadele, başka deyişle meşruluk çatışması ve« temel anlaşma yokluğu (dissensus) » barışçı yollardangiderilemiyecek olursa, sosyal gerilim sonunda ihtilâl veya iç savaşakadar gidebilir ». 321E) Meşruiyet Sorununu Açıklamaya Çalışan Temel GörüşlerMeşruiyet kavramının benzer kavramlarla ilişkisininaçıklanmasından sonra bu konunun <strong>hukuk</strong> ilmi tarafındanincelenmesinin nedenini belirtmekte yarar vardır. Tarık ÖZBİLGENbu noktayı şu şekilde açıklamaktadır: “Hukuk ilminin vazifesi, kanunvâzıları karşısında pasif kalmayı tazammun edecek şekilde, mevzu<strong>hukuk</strong>la iştigale inhisar etmeyip <strong>hukuk</strong> kaidelerini muayyen esaslaragöre kıymetlendirmeyi de içine alır”. 322Sosyal olayların maddî doğa olaylarından farklı bir şekildeanlama tâbi tutulması, meşruiyet sorununun ortaya çıkmasınınsebebini oluşturur. Basit bir tanımlama çerçevesinde meşruiyet sorunusosyal bir olayın olması gereken şekilde gerçekleşmiş olmasını ifadeeder. 323 Sosyal olayların oluşumlarının izlemeleri gereken seyir, buolayların almaları gereken şekil konusunda çeşitli kıstasların sunulmuşolması; konumuzu oluşturan meşruiyet sorununu tartışmalı bir konuhaline getirmiştir. İnsanlığın bugün içinde bulunduğu istikrarsızdurum, birbirleri ile tezat, hatta çelişki oluşturan siyasal ve sosyalsistemlerin aynı zamanda varolmaları, meşruiyet sorunununçözümlenmesini <strong>hukuk</strong> teorisyenleri için olduğu kadar, bütün insanlıkbakımından da zorunlu kılmaktadır. Taraftarı oldukları sosyalsistemlerin meşruiyetine samimi olarak inanmış olanlar var olduğugibi, birtakım çıkar saiklerinin sonucu olarak savundukları fikirlereinanmaksızın belirli bir takım sosyal ve siyasal rejimlerin meşruiyetinisavunanlar da az değildir.Hukukun meşruiyetinde alınan kıstas; sosyal zorunluklarlasınırlanmış, deyim yerinde ise, nisbî bir insan şahsiyeti ve sosyalşartlarla sınırlı beşerî ihtiyaçlar olacaktır. İnsan ihtiyaçlarının sosyal321KAPANÝ Münci, age., sh. 63-64,322ÖZBÝLGEN Tarýk, age., sh. 9.323Ýbid., sh. 10, 15.
şartlar tarafından sınırlandırması zorunluluğunun varlığı objektif birniteliği içeriyor olsa bile; bunun <strong>hukuk</strong>î, normatif sahaya aktarılmasıhiç kuşkusuz iradî bir faaliyetin neticesidir. Sosyal hayatınanlaşılmasının pek de kolay olmayan son derece karmaşık yapısı, buişlevin takdirî bir özellik içermesini gerektirmektedir. Bu konudatakdir yetkisinin varlığı, toplumda bu işlevi yerine getiren kimselerinortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Konu pozitivist görüşaçısından ele alınacak olursa; görevlerini meşru şekilde ve eldebulundurdukları mevkileri ölçüsünde uygulamakla yükümlü olankimselerin koymuş oldukları kurallar meşru olur. Ancak, takdirişlevinin amacının gerçekleştirilmesine yönelik bir şekildeyürütülmesi bakımından, bazı esaslar tesbit olunabilecektir. Buaçıklamaların ışığı altında, <strong>hukuk</strong>un meşruluğu sorununun çözümükonusunda ortaya çıkan öğretileri üç başlık altında toplamak mümkünolabilecektir: İnsan şahsiyetine dayanan rasyonalist görüş, sosyalşartlara önem atfeden sosyolojik görüş ve şekli kıstasları dikkate alanpozitivist anlayış. 324Meşruiyet sorununu açıklamaya çalışan temel görüşlerin genelesaslarını belirtmeden önce, konunun siyasal otoritenin özü sorununaatıfda bulunduğuna işaret etmek yerinde olur. Basit bir şekilde konu,meşruiyeti <strong>hukuk</strong>îliğin içine yerleştiren (Hobbes) adcı pozitivizmin(nominaliste-positiviste) bir geleneği ile meşruiyetin gerekliliğineayrıcalık tanıyan (Platon) ahlakî değerlerin kuramı ve bilmininevrenselliğinin (axiolologique-universaliste) bir geleneği arasındakifarklılığı belirtilen nokta için düşünülebilecektir. Ancak meşruiyetinilkelerinin nisbîliğini aşağıda ayrı bir başlık altında inceleyeçeğimizibelirterek; meşruiyet ilkelerinin evrenselliğinin metodolojik olarakreddedilmesinin özellikle Doğu ve Orta Avrupa’da mantıksal<strong>hukuk</strong>sallığa dayanan demokratik meşruiyetin ilkelerinindoğrulandığına tanık olduğumuz tarihsel etkinlikle karşı karşıyabulunduğunu 325 not etmek yararlı olacaktır.324Ýbid., sh. 13.325Dictionnaire Constitutionnel, age., sh. 566.
Genel hatlarıyla belirtmek gerekirse pozitivizm, 326 <strong>hukuk</strong>salmeşruiyet kıstasını, olaylar dünyasında arayan bir anlayış şeklidir. 327Çalışmamızın başında meşruiyet kavramını, insanların davranışlarınınve olayların olması gereken şekilde belirmesi sorunu olaraktanımlamıştık. Hukukun varlık sebebi ise; toplumsal hayatınsürekliliğini gerçekleştirmek için uyulması zorunlu olan kurallarınolması gerekliliğidir. Bu iki hükmün kıyaslanması sonucu olarakulaşılan nokta; <strong>hukuk</strong> kurallarının sosyal hayatı sürdürmeye imkânverecek ve toplumsal olayların gereklerine uygun düşecek şekildebelirmeleri halinde meşruiyet kazanmalarıdır.Öğretide pozitivist görüş taraftarı olan bazı yazarların,yürürlükteki <strong>hukuk</strong>a doğrudan doğruya bir varlık ve dolayısıyla dameşruiyet atfetmiş olduklarını gözlemlemekteyiz. Yürürlükteki<strong>hukuk</strong>un bir olay olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri süren buyazarların dayandıkları nokta; evrenin kurulu bir düzene sahip olduğuhususudur. Dünyada gerçekleşen her olay bu düzene uygun bir şekildeortaya çıkar. Bu sebep de gerçeklik âlemindeki her olayın, evrenseldüzenin bir ürünü olmasını zorunlu ve bu bakımdan da meşru kılar. 328Pozitivist görüş içinde ikinci grup yazarlar (C. de Malberg,Jellinek ve Kelsen) 329 meşruiyet kavramını normlar hiyerarşisiaçısından açıklamaya çalışmışlardır. Kelsen’in kurucusu olduğu “saf326Pozitivist teori hakkýnda bknz. BATIFFOL Henri: La Philosophie du droit, PUF,Que sais-je?, Paris, 1960, sh. 7 vd.; GÜRÝZ Adnan: Hukuk Felsefesi, AÜHFYayýnlarý N0: 480, Ankara, 1985, sh. 299 vd; PASQUIER Claude Du, age., sh.241-250; TROPER Michel: Pour une théorie juridique de l’Etat, PUF, Léviathan,Paris, 1994, sh. 27-44.327Doðal <strong>hukuk</strong> anlayýþýna göre; pozitif <strong>hukuk</strong>un meþruluðunun doðal <strong>hukuk</strong>auygun olmasýnda aramak gerekir. Dolayýsýyla bir ülkede pozitif <strong>hukuk</strong>auyulmasýnýn temel nedeni, pozitif <strong>hukuk</strong> kuralýnýn adâlete, ahlâka, baþka birifadeyle doðal <strong>hukuk</strong>a uygun olduðuna inanýlmasýdýr (GÜRÝZ Adnan, age., sh.154-155). Buna karþýlýk XIX. yüzyýlda pozitivist akým « <strong>hukuk</strong>un devletinyetkili organlarýnca çýkarýlan kurallarýn bir bütünü olduðunu, insanýn aklýaracýlýðý ile bulduðu tabii <strong>hukuk</strong> ilkelerinin yürürlüðünün söz konusuedilemiyeceðini, devlet <strong>hukuk</strong>un geçerliliðinin tabii <strong>hukuk</strong>a uygunluktan deðil,fakat devletin yetkili organlarýnca çýkarýlmasý ve güvence altýna alýnmasýndanileri geldiðini, sosyal hayat þartlarý deðiþtikce <strong>hukuk</strong> kurallarýnnýndeðiþmesininde olaðan sayýlmasý gerektiðini savunmuþtur » (Ýbid., sh. 156).328ÖZBÝLGEN Tarýk, age., sh. 15-16, bu öðretinin temsilcilerinden olan Spinozave Hegel’in görüþleri için bknz. ibid., sh. 16-21; LACHARRIERE René: Etudessur la théorie démocratique Spinoza - Rousseau - Hegel - Marx, Payot, Paris,1963.329Bknz. PASQUIER Claude Du, age., sh. 250-253.
<strong>hukuk</strong> teorisi” (théorie pure de droit - mahz <strong>hukuk</strong> teorisi)ne 330 göreizlenmesi gereken yöntem, <strong>hukuk</strong>un nasıl olması gerektiği değil,<strong>hukuk</strong>un nasıl oluştuğu ve nasıl olduğu noktalarının araştırılmasıdır.Bunun için de bu teorinin temel ilkesi, <strong>hukuk</strong> ilminin kendisineyabancı olan bütün unsurları tasfiye etmesidir. 331 Kelsen’e göre, her<strong>hukuk</strong> ilkesi meşruiyetini “normlar hiyerarşisi”nde kendinden biryukarı mevkide olan normda bulmaktadır. Yâni piramit şeklindedüşünülen normlardan alt derecede bulunan bir norm kendisininüstünde bulunan bütün normlara uygun olmak zorundadır. Böylece birulusal <strong>hukuk</strong> düzenini oluşturan normlar hiyerarşisinin en üstkademesindeki norm olan yürürlükteki anayasa geçerliliğini, o ulusunilk anayasasını oluşturan metinden alır. Bundan dolayı ulusal <strong>hukuk</strong>düzeninde bulunan diğer normlar meşruiyetlerini, bu üst norma(anayasaya) uygunluklarında bulurlar. Bu hususun dışında <strong>hukuk</strong> ilmi,bir <strong>hukuk</strong> normunun âdil veya gayrî âdil olduğunu açıklamaya yetkilideğildir. Zira, böyle bir hüküm <strong>hukuk</strong>un dışında bulunan bir esasa(ahlâkî, dinsel vs.) dayanmak zorundadır.Yazara göre <strong>hukuk</strong>un oluşumu, ulusal <strong>hukuk</strong>un ve bu <strong>hukuk</strong>unbağlı olduğu uluslararası <strong>hukuk</strong>tan itibaren ve ulusal <strong>hukuk</strong>lardaanayasadan başlayıp kanundan tüzüklere geçen ve yönetmeliklerekadar uzanarak yukarıdan aşağıya doğru gerçekleşmiştir: «Yargısaldüzenin her aşaması alt decedeki <strong>hukuk</strong>a karşı öyleyse hukunun birteşekkülü ve üst derecesine karşı <strong>hukuk</strong>un bir yeniden şekillenmesinigerçekleştirildiği yazar tarafından doğrulandırılmıştı.» Böylece kanun«tüzük karşısında <strong>hukuk</strong>un yaratılması, ancak anayasa karşısında<strong>hukuk</strong>un uygulanmasıdır» ve anayasa karşısında kanunun kurallarauygunluğunun doğrulanması önem kazanır. 332330Bknz. BATIFFOL Henri, age., sh. 24-30; KELSEN Hans: Théorie pure du droit(Traduit par Charles EISENMANN), Dalloz, Paris, 1962; Ayný yazar « Lagarantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle) », RDP,1928, sh.197-257; TROPER Michel, age., sh. 45 vd.331« Kelsen’e göre <strong>hukuk</strong> teorisinin ödevi, <strong>hukuk</strong> için gerekli ve sürekli unsurlarýbir araya toplamak, deðiþen ve geçici unsurlarý bir yana atmaktýr. Hukukun adâletidesini gerçekleþtirmek zorunda olup olmadýðý her þeyden önce bir siyasetsorunudur. Saf Hukuk Teorisi kurmaya çalýþan Kelsen, adâlet sorununu kendiincelemesinin dýþýnda býrakmaktadýr. Ona göre, saf <strong>hukuk</strong> teorisi, politika, ahlâkve sosyolojinin etkilerine kapalý olmalýdýr. Amaç <strong>hukuk</strong>un gerekli ve sürekliunsurlarýný inceleme dýþýnda býrakmaktýr. Bu yüzden her türlü idealizm veamaç düþüncesi <strong>hukuk</strong> teorisinin dýþýnda sayýlmalýdýr» (GÜRÝZ Adnan, age.,sh. 335-336).
Kelsen normlar hiyerarşisi görüşünü ulusal <strong>hukuk</strong> düzenininötesinde başka bir noktaya dayandırmaktadır. Yazar böylece <strong>hukuk</strong>kurallarının en üstünde yer alan “ahde vefa - pacta sunt servanda” 333ilkesinin bulunduğu bir uluslararası <strong>hukuk</strong> düzenini 334 kurmuşolmaktadır.Meşruiyet konusunu açıklamaya çalışan ikinci görüş olan“sosyolojik görüş”ü (bu görüş aynı zamanda sosyolojik pozitivizm“Le positivisme sociologiste” ve realist <strong>hukuk</strong> teorisi olarak daadlandırılmaktadır) 335 karakterize eden nokta; bireyin dışında nev’işahsına münhasır (sui generis) bir toplumsal gerçekliğin varolduğufikridir. Toplumsal olaylar insan bilincinin oluşumuna etkili olduğubilinen bir gerçektir. Halbuki sosyal gerçekliğin gözlemlenmesi,olayların bilinçten bağımsız bir seyir izlediklerini göstermektedir.Sosyolojik pozitivizm kavramı Jèze tarafından yapılmış olan aşağıdakitanımdan net bir şekilde ortaya çıkmıştır: “Bir ülkenin <strong>hukuk</strong>u, belirlibir zamanda mahkemeler ve uygulamacılar tarafından etkili bir şekildetatbik edilen kuralların bütünüdür”. 336 İşte bu gözlemden hareket edenbazı yazarlar, meşruiyet kıstasını toplumsal olayların insan bilincinindışında sahip oldukları noktalarda aramak yolunu tutmuşlardır. 337L. Duguit’ye 338 göre meşruiyetin kıstası; sosyal dayanışmayauygun bulunan davranışları himaye, uygun bulunmayanları ise menetmektir. Bu anlayış <strong>hukuk</strong>î meşruiyetin kıstasını sosyal dayanışma332TURPIN Dominique: Le Conseil constitutionnel, Son rôle, sa jurisprudence,Hachette, Paris, 1995, sh. 11.333Bu kavram hakkýnda ayrýntýlý bilgi için bknz. OTELECHANO Jean: De lavaleur obligatoire des traités internationaux, pacta sunt servanda, Thèse, Paris,1916, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1916; WHITTON John B.; La Règle“Pacta sunt servanda”, Extrait du Recueil des Cours, Librairie du Recueil Sirey,Paris, 1935.334Uluslararasý <strong>hukuk</strong> iç <strong>hukuk</strong> iliþkisi, Kelsen’in bu alandaki fikirleri ve konuhakkýnda ayrýntýlý kaynakça için bknz. ATAY Ender Ethem, age., Tome II,sh.347-351.335Bknz. PASQUIER Claude Du, age., sh. 253-262336Principes généraux du droit administratif, Tome I, préface de la 2ème Editionaktaran PASQUIER Claude Du, age., sh. 253.337ÖZBÝLGEN Tarýk, age., sh. 31. Bu görüþ taraftarlarýndan K. Marx, Hegel, A.Compte, E. Durkheim, L. Duguit ve M. Hauriou’nun görüþleri için bknz. ibid.,sh. 34-53; BATIFFOL Henri, age., sh. 22-24, 35 vd.; LACHARRIERE René De,age., sh. 101 vd.338Bknz. GÜRÝZ Adnan, age., sh. 320-335; MIREAUX Emile: Philosophie dulibéralisme, Flammarion, Paris, 1950, sh. 62-66; PASQUIER Claude Du, age., sh.255-256.
olayında aradığı, ancak birey gerçekliğini inkâr ettiği için pektatminkâr olmadığından dolayı eleştirilmiştir. Zira bu eleştiriyiyapanlara göre; sosyal dayanışma olayının bazı esaslara göresınırlandırılması gerekmektedir. Meşruiyet konusunda sadecetoplumsal zorunluluklara başvurmak yetersiz kalmaktadır. Meşruiyetkonusunda adı geçen yazarın sunduğu olumlu değer, <strong>hukuk</strong>u devletinve dolayısıyla da idare edenlerin ürünü olmaktan uzak tutması; yâni<strong>hukuk</strong>î pozitivizme sırt çevirmiş olmasıdır. Bireyi olduğu kadardevleti de sınırlayan objektif hak ilkesi anlayışının keyfî müdahalelerekarşı birey lehine bir görüş olduğunu kabul etmek gerekecektir. 339M. Hauriou 340 da <strong>hukuk</strong>un varlığını doğrulamak için sosyalzorunluluklara ilk plânda yer vermiştir. Yazara göre, <strong>hukuk</strong>un cevapverdiği ihtiyaç “sosyal düzen” ve “adâlet” olmak üzere iki türlüdür.Fakat bunlardan sosyal düzen, <strong>hukuk</strong>un varlık sebebini oluşturmaktave dolayısıyla da adâlete oranla daha öncelikli bir mevkidebulunmaktadır. Amacı maddî ve manevî nimetlerden yararlanmakonusunda bir eşitliği veya hiç olmazsa bir oranı tesis etmek olanadâlet ise “bir dereceye kadar vazgeçilmesi mümkün bir lüksdür”. Budurum karşısında bir <strong>hukuk</strong> normunun meşruluğunu belirlemek içinyapılması gereken ilk şey, bunun sosyal düzenin sağlanmasıkonusundaki değerinin araştırılması zorunluluğudur. Ancak bundansonradır ki, adâlet esaslarına uygunluk sorunu söz konusuolabilecektir. 341Sosyolojik pozitivizm görüşü meşruiyet kıstası konusunda<strong>hukuk</strong> normlarının olması gereken şekilde oluşup oluşmadığınıbelirleme hususunda, sosyal yaşayışın spontane oluşum şekillerinebaşvurmanın pek tatminkâr neticeler vermeyeceği gerekçesiyleeleştirilmiştir. 342Meşruiyeti açıklamaya çalışan ve inceleme alanımıza giren songörüş olan “rasyonalizm” (bu görüş aynı zamanda ‘doğal <strong>hukuk</strong>unçağdaş öğretisi’ “La doctrine contemporaine du droit naturel” olarakda adlandırılmaktadır) 343 in metodolojik olarak ifade ettiği anlam;“ampirizm ve sansüalizme karşılık bütün bilgilerin şekil ve339ÖZBÝLGEN Tarýk, age., sh. 50-52.340Bknz. PASQUIER Claude Du, age., sh. 256-259.341ÖZBÝLGEN Tarýk, age., sh. 51.342Ýbid., sh. 52-53.343Bknz. PASQUIER Claude Du, age., sh. 262 vd.
muhtevasını her türlü tecrübeden müstakil olarak sırf aklî kıyaslardançıkarmağa çalışan bir felsefe metodu” 344 olmasıdır.Etik bakış açısından dikkate alındığı takdirde rasyonalistgörüşün dayanak noktası, bütün kanunlar gibi ahlâkî ve <strong>hukuk</strong>îkanunların da akıl tarafından oluşturulmuş olmasıdır. Ancak akıl bukanunları oluştururken dış dünyanın düşünceleri ile asla sınırlı vekayıtlı değildir. Bir başka ifade ile insan, adâleti adâletsizliktenayırdetmek hususunda tecrübe ürünü olmayan yaradılıştankaynaklanan bir yeteneğe sahiptir. Bir sosyal olay veya kuruluşun âdilolup olmadığını onaylayıp veya reddederken aklın, haricî şartlar ilebağlı olmayışı ve gerektiğinde onlarla karşıtlık içinde olmasıinsandaki bu melekenin tecrübeye dayanan bir özellik taşımadığınındelilidir.Bu şekilde rasyonalist görüş bir yandan devletci pozitivizme, saf<strong>hukuk</strong> pozitivizmine; diğer yandan ise, sosyolojik pozitivizme karşıcephe almış durumdadır. Zira yürürlükteki <strong>hukuk</strong> kuralları aklen tespitve tâyin olunan etik ilkeleri ile mutlak bir uyum içinde olmadıklarıgibi, dış dünyadaki olayların oluşum biçimleri de bu ilkelerin kabuledilmesi veya reddedilmesi konusunda pek önem taşımaz. Neyürürlükteki <strong>hukuk</strong>un bir hükmü ne de belirli bir sosyal olay veyakuruluşla bağlı olmaksızın akıl, insan davranışlarına hükmetmesigereken etik kurallardan bağımsız ve otonom olarak çıkarım yapmave uygulayabilme yeteneğine sahiptir. 345 Maddî doğa olayları gibi,toplumsal hayatın olayları da esasları rasyonel bakımdankararlaştırılabilecek olan meşruiyet kıstasının sınırlarınıoluşturmaktadır. Ancak maddî doğa olayları bu sınırı zorunlu birşekilde belirlemiş olmasına rağmen toplumsal hayatın olaylarıgöreceli bir değer taşır. Yâni meşruiyete sınır oluşturacak toplumsalolayların daha önceden ortadan kaldırılıp kaldırılamayacaklarınıdüşünmek durumundayız. 346F) Meşruiyet Kavramının NîsbiliğiMeşruiyet kavramının nisbî bir içeriğe sahip olduğunu ve<strong>hukuk</strong>ta, özellikle anayasa <strong>hukuk</strong>ukunda “kurucu iktidarın344ABADAN Yavuz: Hukuk Felsefesi Dersleri, Ankara, 1954, sh. 70.345ÖZBÝLGEN Tarýk, age., sh. 54, Rasyonalist görüþ taraftarý yazarlardan E.Kant, Ch. Beudant ve G. Renard’ýn görüþleri için bknz. ibid., sh. 55-72. E. Kantiçin bknz. yazarýn Métaphysique des Moeurs, Première Partie Doctrine du Droit,Librairie Philosophique J. Vrin, Paris, 1988.346ÖZBÝLGEN Tarýk, age., sh. 72.
meşruluğu” başlığı altında incelendiğini de belirtmekte yarar vardır.Bu nokta özellikle yeni bir anayasa hazırlanması sırasında, anayasayıhazırlayanların üzerinde durdukları önemli bir hususdur. Belirtilen budurum 1961 ve 1982 Anayasalarının hazırlanması sırasında da sözkonusu olmuş ve bu anayasaları kaleme alanlar bu noktaya kendileriaçısından bir açıklık getirmek ve yapılan bu yeni anayasalarınmeşruiyetini sağlamak için söz konusu anayasaların başlangıçkısımlarına bu yönde hüküm koymuşlardır.Pozitif anayasal düzen, <strong>hukuk</strong>îlik ve meşruiyet kavramlarındanyola çıkılarak tanımlanmak zorundadır. Pozitif anayasal düzen, enönemlisi devrimler olan birtakım toplumsal karışıklıklar tarafındanetkilenebilir. Anayasa <strong>hukuk</strong>una uygunluk ve temsili meşruiyet açıkbir şekilde birbirinden ayrılmış olan iki farklı kavramdır. Hukukîlik;yaptırım altında bulunan ve kamu güçleri tarafından güvence altınaalınmış olan anayasal düzene saygıyı sağlamayı amaçlayan zorlayıcıetkiyi ifade eder. Meşruiyet ise oybirliğiyle veya en azındanyönetilenlerin büyük çoğunluğunun oluşturduğu bir katılmanınkonusunu oluşturan erkin başvuru kıstaslarına, ilham kaynaklarına veideolijilerine bağlı olmayı ifade eden bir niteliktir. Bir başka deyişlebelirtilen bu husus, <strong>hukuk</strong>îlik ile meşruiyet kavramları arasındaderecelendirmeden dolayı değil, ancak doğası gereği olarak birfarklılıktan kaynaklanır. Bu iki kavramın karşılaşması, sosyaltopluluklar ve kurumlar arasında mevcut olan karşılıklı ilişkininincelenmesidir. Ancak bu inceleme bireysel ve toplumsal psikoloji veinanç hakkında daha fazla ısrar edilerek yapılmalıdır.Özü gereğince bir farklılıkla ayrılan bu kavramlar, her şeyerağmen hiçbir şekilde birbirinin karşıtı değildir. Anayasal düzeninmeşruiyeti, yâni büyük bir consensustan yararlanması ve halkınduygularıyla uyum içinde bulunması, fazlasıyla istenilen bir durumdurve bunun böyle olduğunun genellikle düşünülmesi yerinde olmaktadır.Eğer anayasal eşitlik hiçbir şekilde iki anlama gelmeyen belirgin birkavram ise, meşruiyet belirgin ve ölçülebilir niteliği olmayan, enazından subjektif bir kavram olur. Söz konusu olan bu zorluk, yukarıdabelirtilmiş olan noktadan kaynaklanmaktadır. Anayasal düzenin birçok meşruiyet tanımı ileri sürülebilir. Bu tanımlar içerisindençoğunluğun görüşlerine uygun düşecek meşruiyetinbelirlenebilmesinin zor olmasına karşın; bir ülkede ve belirli birzaman diliminde yalnızca tek bir pozitif anayasal düzen mevcuttur. Buşartlar içinde meşruiyet ve eşitlik arasındaki uyumsuzluğun
değerlendirilmesi kolay değildir. 347 Öyleyse, <strong>hukuk</strong>îlik özellikle pozitifbir kurala uyumluluğu ifade eder. Meşruiyet ise, başka bir bağlamdakiüstün bir kurala uyumluluğu açıklar. Her iki kavram birbiri ile aynıolan bir temele dayanmaktadır: Bu kavramlar <strong>hukuk</strong>îliği tamamen üstbir <strong>hukuk</strong> kuralına uygunluk gibi tanımlamaktadır. 348Eğer Devletin içindeki karşıt güçler (les contre-pouvoirs)muhalefet edebilme yetkisine sahip olmuş ise söz konusu olan bukarşıt güçler, artan bir şekilde demokratik bir Devletin meşruiyetinininbir aracı olur. Görünüşte bu muhalefet etme olgusu derin bir şekildeDevleti sarsıntıya uğratmış olsa bile aynı zamanda politikaların veanlayışların çoğulculuğunu kabul ettirme kapasitesinin işaretiolmasından dolayı, meşruiyet kavramını da güçlendirir. Karşıt güçlerdüzenli bir şekilde kurulmuş ve iyi işleyen bir Devletin içinde ancakgerçek anlamda gelişebilir. Ancak bu güçler, ister Devlet otoritesininzayıflamasının kaynağı isterse bu zayıflamadan çıkar sağlamadurumunda olsun, Devlet otoritesini zayıflatabilirler. Devletin gücüböylece diğer güçler tarafından tartışma konusu haline getirilebilirancak bu muhalif olma hususları aynı plân üzerinde gerçekleşmez.Devletin gücü yeni güçlerin ortaya çıkması sonucu olarak daitiraza uğrayabilir. Bu Avrupa’da çeşitli biçimlerde Devletin üstündekiveya altında bulunan güçler tarafından Devletin gücününkabullenilmemesi şeklinde ortaya çıkmıştır. XX. yüzyılın Devleti“Ulusal Devlet” olacaktı. Ulusal Devlet günümüzde kelimenin tamanlamıyla Avrupa Birliği’nde olduğu gibi büyük çaptaki bir takımoluşumlarının çabaları ile karşı karşıya gelmiştir. Gerçek manada birTopluluğun oluşturulması üye Devletlerin sahip oldukları yetkilerininbir kısmının Topluluğun temsilcisi olan organlara devredillmesi ilegerçekleştirilebilir. Ulaşılmak istenilen en son aşama ne olursa olsun,üye Devletler geleneksel olarak sahip oldukları yetkilerininbazılarından Topluluklar lehine vazgeçtikleri için, artık bu yetkilerinikullanamamaktadırlar. Halihazırdaki Avrupa konusundaki tartışmanınağırlık merkezi güç, gücü elinde bulunduracak olan kurumlar ve bugücün içeriğinin ne olacağı noktalarıdır. Sonuç olarak kabul edilecekolan çözüm tarzı ne olursa olsun, iktidarın meşruiyetinin ve kesin olantek şekli ulusal Devletdir değerlendirmesi artık yapılamamaktadır.347PACTET Pierre: Institutions politiques, Droit constitutionnel, 13ème Edition,Paris-Milan-Barcelone, 1994, sh. 73.348HERAUD Guy: L’Ordre juridique et le pouvoir originaire, Thèse, Toulouse,1945, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1946, sh. 373.
Devletin gücü, Devletin kendi otoritesinin altında yer alan ancakhalka daha yakın olan ve kendisinden beklenilen taleplere Devlet gibive bazende daha iyi bir şekilde cevap veren veya verdiği tahminedilen yerel otoriteler tarafından da tartışmalı bir ortamaçekilebilmektedir. Artık günümüzde Avrupa’da «Avrupa’nınBölgeleri»nden (L’Europe des régions) bahsedilmekte ve yerelyönetimlerin gitgide diğer Devletlerin yerel yönetimleri ve hattaAvrupa Birliği ile doğrudan doğruya Devlet kanalını kullanmaksızınilişkilerini geliştirdiği gözlemlenmektedir.Devletin meşruiyetinin daha da azaldığı Devlet türleri demevcuttur. Bu duruma örnek olarak ilk olarak genellikle ekonomiközelliğe sahip bir diğer güç tarafından tam anlamıyla hakimiyetaltında tutulan Devletlerin durumu gösterilebilir. Bir kısım küçük vehatta bazı büyük Devletler ancak görünüşte egemendirler. Çünkü çokuluslu tröst veya şirketler sınır tanımamakta ve yerleşmiş olduklarıülkenin çıkarlarını göz ardı ederek gerçekte iktidarı elindebulunduranlar durumuna ulaşmışlardır. Siyasal yöneticileri budurumda söz konusu olan ekonomik kuruluşun istekleri doğrultusundaoluşmuş kukla yöneticilerdir. Bir diğer örnek ise tamamen illegal olanbir gücün Devlette temsil edildiği durumdur. Bu örneğin somutlaşmışhali uyuşturucu mafyasıdır. 349Hukuk devletine ilişkin yapılan değerlendirmelerde artık bukavramın içeriğini belirleme durumunda olan yargıçlardanbahsedilmektedir. Bundan dolayı yargıçların iktidara tırmanmaktaoldukları dahi (bir başka ifade ile yargıçlar hükümeti “gouvernementdes juges”) söylenmektedir. 350 «Hukuk devletinin adını koyan bugünseçim dışı, -sandık dışı farklı bir meşruiyete sahip olan yargıçlardır.Öyleyse burada sorulması gereken soru şu: Gündelik hayatın estetiğinisandıktan çıkanlar mı belirleyecek; yoksa, seçilmemiş olsa da <strong>hukuk</strong>devleti temeli üzerine kurulu farklı bir meşruiyetten yararlananyargıçlar mı? Hangi yargıçlar? Sadece millî yargıçlar değil. Bügünağırlıklı bir şekilde gündeme gelen millîüstü yargıçlar.Lüksenburg’daki yargıçlar, Strazburg’daki yargıçlar. Öyleyse bugün349DEBBASCHES Charles, PONTIER Jean-Marie: Introduction à la politique,3ème Edition, Dalloz, Paris, 1991, sh. 35-36, 47-48.350Bu baðlamda özellikle Anayasa Yargýsýnýn demokratik siyasal sistemlerdekiyeri, iþlevi ve meþruiyeti de bir tartýþma konusunu oluþturmaktadýr. Ancak bukonu ayrý bir inceleme konusunu oluþturacak kadar geniþ ve kapsamlýolmasýndan dolayý bu çalýþmada özellikle incelenmemiþ, daha sonraki birçalýþmada incelenecektir.
yeni bir <strong>hukuk</strong> devleti meşruiyeti gündeme gelmiştir. Gazeteleriizledinizse, ara seçimlerle ilgili kararlarda dahi, gündelik hayatınestetiğini artık parlamentolar değil, ama yargıçlar belirliyor. Öyleyseöteki Avrupada muhalif; yerleşik demokrasilerde yargıçlar ortak birmirasa mı sahip çıkıyor? Ortak mirasa sahip çıkıyorlarsa, <strong>hukuk</strong>devletinin evrensel olduğunu tartışmasız söyleyebilirsiniz ». 351Kısacası, meşruiyet kavramı nisbî bir içeriğe sahiptir. Gelişen vedeğişen şartların sonucunda bu kavramın anlamında değişmelergözlemlenebilmektedir.G) Siyasal İktidarın (Otoritenin) Meşruluk TemelininDoğuşu veSınıflandırması ile Max Weber’in Meşru İktidar (Otorite)TipolojisiSiyasal iktidarın meşruiyeti konusunda, sadece güç üzerine tesisedilmiş olan “fiili Devlet” (Etat de fait) veya “polis Devleti” (Etatpolicier) ile kuralların sadece empoze edilmiş olması değil; genelolarak bunların yönetilenler tarafından da benimsendiği kuralınıngeçerli olduğu “Hukuk Devleti” (Etat de droit) kavramlarının birçatışma halinde bulunması söz konusu olur. Ancak belirtilen nokta herzaman bu şekilde gerçekleşmemiş olabilir. Her şeyden önce ilkeltoplumlarda fiziksel olarak en güçlü olan, şefdir. Şefin egemen olmaniteliği, fiziksel olarak kendisine karşı gelenler için, yaşının ilerlemesiveya hastalık sonucunda gücünde azalma olması anına kadar devameder. Daha sonraki dönemlerde bazen şef olmak için fiziksel olarak engüclü olma değil; toplumun en kurnazı olma niteliğinden dolayı,iktidarı elinde bulunduran şefi saf dışı bırakarak yerine geçmehallerinin söz konusu olabildiği gözlemlenmektedir. Machiavel’indeyimiyle; aslanlar yerlerini tilkilere bırakmaktadırlar. Zaten ticarîhayatın gelişmesi ve paranın bulunmasıyla toplumun en zenginininparalı asker tutmak gibi bir takım yöntemleri kullanarak, şef olmagirişiminde bulunduğu ifade edilmektedir. Bu durum seçim tarihinde,servete dayalı “sınırlı oy” (suffrage censitaire) ilkesinin uygulamasınabenzemektedir. Belirtilen nokta daha sonra marxsist doktrin tarafındanDevletin egemen sınıfın baskı aracı olduğu şeklindeki açıklamasınındoğumuna sebebiyet verecektir.Ancak her yerde zayıf olanlara baskın gelerek; iktidarın fiziksel,maddî veya entellektüel olarak en güçlülerine ait olması durumuyla351ÇAÐLAR Bakýr: « Hukuk Devletinde Gündelik Hayatýn Estetiði » in HukukFelsefesi ve Sosyolojisi Arkivi / 3. Kitap, Ýstanbul, 1996, sh. 167-168.
karşılaşılmıştır. Buna rağmen böyle bir iktidar her zaman için gerçektesağlam temellere dayanmamış olmayı da içermektedir. Zira, bu tür biriktidar kendisinden daha güçlü daha zengin veya daha kurnaz bir güçile karşı karşıya bulunma riskini sürekli olarak taşımıştır. Bu sebeptendolayı siyasal iktidarın daha başka değerler üzerine inşa edilmesizorunluluğudur. Bu da yönetilenleri zorlama yoluyla otoriteye tâbikılma yerine onların itimat ve onaylarıyla iktidara sahip olunmasıgerekliliğini ortaya çıkarmıştır. Böylece siyasal iktidarı elindebulunduranların amacı; yönetilenlerin yönetenlere itaat etmelerininartık polis gücüne dayanan bir fiziksel zorlama korkusundan değil,meşru olarak iktidarı elinde bulundurdukları inancını yerleştirmesisağlamak şeklinde somutlaşmıştır.Yönetilenlerin katılımıyla şekillenen bu meşruiyet, egemenresmî ideolojinin yaygınlaştırılmasıyla belirgin bir hal almıştır. Sözkonusu olan bu durumda meşruiyet, farklı bir takım esaslar üzerinetesis edilmiştir. İlk olarak halk, egemen gücün Tanrı tarafından tahtaçıkarılmış olmasından dolayı bu otoriteye itaat edilmesi gerektiğineinanmıştır. Bu meşruiyet «teokratik <strong>hukuk</strong>un meşruiyeti» olarakadlandırılır. Batıdaki Orta Çağ dönemindeki siyasal iktidarlarınmeşruiyetleri ve günümüzdeki İran gibi bir takım ülkelerdeki İslamcumhuriyetlerinin meşruiyeti bu meşruiyet tipine örnek olarakgösterilebilir. İkinci olarak birtakım miras kuralları gereğince,kuşaktan kuşağa gelen aynı hanedanlık içinden çıkan ve gelenekleredayanan siyasal iktidarın meşruluğundan bahsedilebilir ki; bu durıma«tarihsel meşruiyet» denir. Bir diğer meşruiyet, siyasal iktidari elindebulunduranın bireysel karizmasından kaynaklanabilir. ÖrneğinAtatürk, Tito, de Gaule ve günümüzde Fidel Kastro bu «karizmatikmeşruiyet» tipine örnek olarak verilebilir. Nihayet serbest, yarışmayadayanan, hür seçimlerin sonucunda ortaya çıkan yönetilenlerin hüriradesinin tecellisi olarak siyasal iktidarı ele geçirenlerin sahipoldukları «demokratik meşruiyet» söz konusu olmaktadır. 352«Devlet meşru fiziksel zorlama tekelini başarı ile üzerine alansiyasal gruptur» tanımını yapan Weber, meşruiyet kavramını <strong>hukuk</strong>salolmayan ancak sosyolojik bir terim olan «zorlama» kavramınınyanında, devlet tanımının içine sokmuştur. Buna göre bir hükümet,yönetilenler tarafından ahlâkî açıdan kendisine itaat edilmesigerekliliğinin haklılığını kabul ettirdiği andan itibaren meşruluk352TURPIN Dominique: Droit Constitutionnel (avec le concours de Jean-PierreMassias), PUF, Paris, 1992, sh. 17-19.
niteliğini kazanmış olur. Sistematik başvuru zorlamasından bağışıktutulan meşruiyet, şefin istisnaî kişiliği (karizmatik meşruiyet) veyageleneklerin (teokratik <strong>hukuk</strong>un monarşik meşruiyeti) ya da aklın(erkin bizzat yöneticilere kendini kabul ettirmiş olduğu kurallarbirliğinden doğduğu anda) sayesinde edinilir 353 .Max Weber hiç bir iktidarın tek bir meşruluk tipine dayanmadığıaçıklamış ve belirtmiş olduğu meşru iktidar tipleri hakkında iyi / kötügibi bir değerlendirmede bulunmamıştır. Bu açıdan yazar siyasaliktidarın meşruiyetini sosyolojik anlamda «otoriteye tâbi olanlarcabeslenen inanç» olarak tanımlamıştır. Ayrıca gayrîmeşru iktidarkavramıyla da ilgilenmemiştir.1- Geleneksel iktidar: Bu tür iktidarlar meşruluklarınıalışkanlıkların gücünden ve geleneklerden alırlar. Dolayısıyla iktidarıelinde bulunduranlar gelenek kurallarına göre tesbit edilmişkurumsallaşmış bir iktidardır. Zira iktidarda bulunanların işlemleri birtakım <strong>hukuk</strong> kuralları ve yerleşik usullerle sınırlandırılmıştır.2- Karizmatik iktidar: Yunanca kökenli “karizma” terimi Tanrıvergisi anlamına gelmektedir ve dolayısıyla iktidarın meşruiyetiniiktidarı elinde bulunduran kişinin üstün niteliklerinedayandırmaktadır. Weber’e göre bu karizmanın geçici olmasınarağmen bazen geleneksel ya da kurumsallaşmış <strong>hukuk</strong>î iktidarınoluşumuna sebebiyet verebilir. Ayrıca karizma zaman içinde“aklîleşerek” iktidarın devri ve kullanılması ile ilgili kişisel olmayankurallar ve usuller yaratarak yasal / aklî meşruluk sağlayabilir.3- Akılcı / Hukukî iktidar: Bu iktidar, kaynağını <strong>hukuk</strong>düzeninden alır. Siyasal iktidarın yetkilerinin kaynağı anayasa ve<strong>hukuk</strong> kurallarıdır. Bu grubun temel özelliği siyasal iktidarınişlemlerinin kişilerden özerk olması ve usullerinin aklileşmesidir.İktidara itaat edilmesinin sebebi yapılan işlemlerin ve eylemlerinkanuna uygun olması ya da kanunîlik karinesi taşımasıdır. 354Weber’in üçlü tiplemesinin hakimiyeti monarşi, diktatörlük verasyonalize olmuş -ussallaştırılmış- parlamenterizm (monarchie,dictature, parlementarisme) olmak üzere üç rejime ve kıdemliler(yaşlılar), peygamberler ve memurlardan (anciens, prophètes,353CHANTEBOUT Bernard: Droit constitutionnel et science politique, 11èmeEdition, Armand Colin, Paris, 1994, sh. 17.354KAPANÝ Münci, age., sh. 65-68; TEZÝÇ Erdoðan, age., sh. 99-101. Meþrulukkonusunda David Easton’un yapmýþ olduðu sýnýflandýrma için bknz. KAPANÝMünci, age., sh. 69-71; TEZÝÇ Erdoðan, age., sh. 101-106.
fonctionnaires) oluşan üç tür elite, uygun / denk düşmektedir. Fakatideal olarak nitelendirilen bu tiplerle uygulamada münferit olarakkarşılaşılmaz. Fransız siyasal hayatında konuyla ilgili yapılmış olangözleme göre; De Gaulle savaştan kaynaklanan karizmatik niteliğini,1958 Anayasası’nın kendisine tanıdığı <strong>hukuk</strong>sal yetkileri ile birlikte,birinci hususu ikinci özelliği etkilemek suretiyle kullanmıştır (1962yılında Anayasa’nın 11. maddesine başvurması). Benzer durumuAtatürk’ün Kurtuluş Savaşı’ndan başarı ile çıkmış olmanın kendisinetanıdığı karizmayı daha sonra Cumhuriyetin ilânından sonra Meclistarafından Cumhurbaşkanı seçilmesi örneğinde olduğu gibi Türksiyasal hayatında da gözlemlemek mümkündür. François Mitterand iseişlevsel olan bir karizmadan yani orduların başkumandanı olma ilenükleer silahların kullanılmasına karar verebilme yetkisine sahip olmaözelliklerinin ikisinden birlikte yararlanmıştır. Miterand ayrıca şahsiyükümlüklerini kişiliğine dönüştürebilen istisnaî bir niteliğe desahipti 355 .H) SonuçBelirttiğimiz gibi «meşruiyet» kavramı, <strong>hukuk</strong>ta yürürlükteki<strong>hukuk</strong>a uygun davranılmış olmanın (<strong>hukuk</strong>îlik-kanunîlik) dışındabaşka bir anlamı da içermektedir. Zira, yürürlükteki <strong>hukuk</strong>a uygundavranmış olma hali, söz konusu olacak olan işleme <strong>hukuk</strong> düzeniaçısından <strong>hukuk</strong>a uygunluk sağlar; ancak her <strong>hukuk</strong>a uygun olmadurumu aynı zamanda meşru olmayı da zorunlu olarak içermez. Diğeryandan, meşruiyet kavramı kendisine yakın olan ve bazende bukavramla karıştırılan «adâlet», «hakkaniyet» ve «temel anlaşma»(consensus) kavramlarından da farklı bir anlama gelmektedir. Çünkü,meşruiyet kavramına benzer anlamı içerdiği bilinen «adâlet» ve«hakkaniyet» terimleri, her zaman için gerçekleştiremiyen yüksek birideali ifade etmelerinden dolayı, meşruiyet kavramından farklıdır. Bukavramlar herkesin kişiliğine bağlı olan değerlendirme işlemindekidoğal <strong>hukuk</strong>la ilişkili olan bir «erdem»i ifade eder. Söz konusu olan«erdem» ise, adâletli olma veya olmamaya ilişkin doğal duygularınhakkındaki ilgilinin tutumunu kurala tâbi kılma noktasından ibarettir.Başka bir deyişle, «adâlet» ve «hakkaniyet» kavramları; yürürlükteki355Dictionnaire Constitutionnel, age., sh. 565-566. Fransa’da Mitterand’ýn siyasalhayatta oynadýðý rol ve iktidarý uzun süre elinde bulundurmuþ olmasýndandolayý yeni kuþaða “Mitterand Kuþaðý” (génération de Mitterand)denilmektedir.
<strong>hukuk</strong> kurallarından her zaman için ilham almazlar ve bu anlamdadoğal <strong>hukuk</strong>a ilişkindirler.Bu bağlamda <strong>hukuk</strong>taki «meşruiyet» sorunu, sosyal bilimlerindoğasından kaynaklanmaktadır. Zira, fen bilimlerinde bu biliminbranşlarının inceledikleri konularda, konuyu oluşturan olayda kesinnitelikli bir sebep - sonuç ilişkisi vardır. Sosyal bilimlerde isebelirtilen bu nokta aynı şekilde oluşmaz. Dolayısıyla, sosyalbilimlerde ve özellikle <strong>hukuk</strong>ta, meşruiyet bir sosyal olayın olmasıgereken şekilde gerçekleşmesi şeklinde açıklanmamaktadır. Kavramıntartışmalı bir hal alması; sosyal olayların meydana gelmesindekisürecin, sosyal olayların oluştukları ortamların ve bu ortamlardakişartların yeknesaklık göstermemesinden dolayı, sosyal olayın oluşumuiçin ileri sürülen farklı kıstasların varlığından doğmaktadır. Ayrıcameşruiyet konusunda fikir beyan edenlerin çeşitli sebeplerdenkaynaklanan subjektif değer yargıları, bu kavramın tartışmalı bir halalmasında rol oynamıştır.Meşruiyet kavramı ile <strong>hukuk</strong>îlik kavramının her zamankesişmemesine güncel bir örnek olarak; TBMM’nin Genel KurulSalonu’nun yenilenmesine ilişkin yapılmış olan ihaledeki skandalgösterilebilir. Yapılmış olan ihalede dönemin Meclis Başkanı’nın<strong>hukuk</strong>a uygun davranmış olup olmadığı hususu şu anda açıklığakavuşmamış olmasından dolayı konumuzun dışında kalmaktadır.Ancak Meclis Başkanı’nın yapmış olduğu açıklamada, kendisinin<strong>hukuk</strong>a uygun davranmış olmasına rağmen «etik» değerler açısındanhatalı olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla yapılan işlemin <strong>hukuk</strong>a uygunolduğunu kabul etsek bile; kendisininde kabul ettiği ve kamuoyundaoluşan kanaate göre Meclis Başkanı’nın skandala konu olandavranışının meşru olmadığı kesindir. Bu gelişmeyi mütakiben birsiyasal partinin «Siyasal Etik Yasası Tasarısı» hazırlamış olduğunukamuoyuna açıklaması, tasarının içeriğini bilmememize rağmen;konunun Türk siyasal hayatında ne kadar güncel ve işlenmesininzorunlu olduğunu göstermesi açısından önemlidir.İki kutupluluğun ideolojik farklılıklara dayandığı uluslararasıilişkilerde, güç ilişkileri ve hükümet modellerindeki artış yakıngeçmişte önceden varolan bir durum gibi belirmiştir ve halklarınkendi siyasal sistemlerini doğrudan doğruya belirleme hakkınıneredeyse tamamen gölgede bırakmıştır. Anılan hak, bu sebepdendolayı dış müdahalelere karşı halkı koruyan yalnızca dış şartlardankaynaklanan görünümleri olan bir olgu gibi değerlendirilmiştir.
Uluslararası <strong>hukuk</strong>sal düzen belirli bir süreden beri demokrasikavramını güçlendirmek için gelişme yeteneğini içeren kurallarıbenimsemiştir. Ancak uluslararası alandaki uygulamalar bu normlarınbelirgileştirilmesi ve evrensel saygınlığı sağlayacak yöndegelişmemiştir. Birtakım ülkelerin bu ilkeleri ortaya attıkları anda, sözkonusu olan husus yalnızca ideolojik düşmanlara karşı ve tamamenoportünist politikalarla keyfi bir şekle dönüşmüştür. Demokrasikavramının yerinin pozitif anlamdaki süreci, buna rağmen uluslararasıilişkilerde ve uluslararası <strong>hukuk</strong>ta, itirazsız olarak desteklenmeye hakkazanmıştır. Herşeye rağmen yukarıda belirtilen nokta uluslararasıalandaki güçlü devletlerin kendi lehlerine yapacakları müdahaleleriningelecekteki potansiyel kurbanlarına zorla kabul ettirilebilme ve kötüyekullanılabilme nitelendirmelerini korumaktadır. Sonuç olarak da,uluslararası alandaki güçlü devletlerin totalitarizmlerinigerçekleştirmede bir bahaneye dönüşebilecek bir tartışmayı herzamaniçin gündeme getirebilecektir.Böyle bir durumun ortaya çıkmasının önlenmesi için,uluslararası ilişkilerde demokrasi kavramının yerleşmesi ve gelişmesiamacıyla yapılacak müdahalelerin denetlenen bir süreç olması gerekir.İşte bu nokta meşruiyet kavramının uluslararası <strong>hukuk</strong>taki boyutunuve önemini açıklamaktadır. Söz konusu olan bu nokta BirleşmişMilletler Güvenlik Konseyi kararlarının uluslararası bir mahkemetarafından -Avrupa Birliği’nde Komisyonu’nun ve AvrupaKonseyi’nin (Conseil européen) kararlarının Roma Antlaşması’nın173. maddesi gereğince Avrupa Toplulukları Adâlet Divanı tarafındandenetlenmesi ve uluslararası sivil havacılığa ilişkin Chicago ya dadeniz <strong>hukuk</strong>una ilişkin Montego Bay Konvensiyon’larındaöngörülmüş olan denetim prosedürünün örneklerinde olduğu gibidenetlenmesinisağlayacak bir düzenlemenin yapılması acilengerektirmektedir. 356 Aynı anlamda Birleşmiş Milletler GüvenlikKonseyi kararlarının alınması sırasında, Güvenlik Konseyi’nin beşdaimi üyesinin sahip oldukları veto hakkından dolayı günümüzdeoluşturulmak istenilen «yeni yeni dünya düzeni» ve «demokrasi»kavramıyla bağdaşmadığı noktalarından haklı olarak eleştirilmekte vebu durumun <strong>hukuk</strong>îliği ve hatta daha da önemlisi meşruiyet temeli356SCHAUS Annemie: « La légitimité du Conseil de sécurité » in A la recherche dunouvel ordre mondialle - II, L’ONU: mutations et défis, Editions Complexe,Bruxelles, 1993, sh. 28.
sorgulanmakta ve bu anlamda yeni bir düzenleme yapılmasızorunluluğun altı çizilmektedir. 357KAYNAKÇA*ABADAN Yavuz: Hukuk Felsefesi Dersleri, Ankara, 1954.*ATAY Ender Ethem: Les Règles du droit turc relatives auxengagements internationaux, Thèse, Dactyl., 2 Tomes, Aix-En-Provence, Avril 1996.*AVRIL Pierre, GICQUEL Jean: Lexique, Droit constitutionnel,3ème Edition, PUF, Paris, 1991.*BATIFFOL Henri: La Philosophie du droit, PUF, Que sais-je?,Paris, 1960.*BRICHET Olivier: Etude du coup d’Etat en fait et en droit, Thèse,Paris, 1935, Les Editions Domat-Monchrestien, Paris, 1935.*BURDEAU Georges: Droit constitutionnel, 21ème Edition parFrancis Hamon-Michel Troper, L.G.D.J., Paris, 1988.*CARREAU Dominique: Droit international, Edition A. Pedone,Paris, 1986.*CHANTEBOUT Bernard: Droit constitutionnel et sciencepolitique, 11ème Edition, Armand Colin, Paris, 1994.*COMBACAU Jean, SUR Serge: Droit international public,Montchretien, Paris, 1993.*CORNU Gerard: Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 1987.*ÇAĞLAR Bakır: «Hukuk Devletinde Gündelik Hayatın Estetiği» inHukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi / 3. Kitap, İstanbul, 1996.*DEBBASCHES Charles, PONTIER Jean-Marie: Introduction àla politique, 3ème Edition, Dalloz, Paris, 1991.*DELBEZ Louis: Manuel de droit international public, LibrairieGénérale de Droit et de Jurispurudence R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1948.*DEVELİOĞLU Ferit: Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat,Aydın Kitabevi, 5. Ofset Baskı, Ankara, 1982.*DEVELİOĞLU Ferit, KILIÇKINI Neval: Osmanlıca-Türkçe OkulSözlüğü, Rafet Zaimler Kitabevi, İstanbul, 1975.*Dictionnaire Constitutionnel, PUF, Paris, 1992.*Dictionnaire de la Constitution, 4ème Edition, Edition Cujas, Paris,1986.357Bu konuda ayrýntýlý bilgi için bknz. SCHAUS Annemie, age., sh. 9-42.
*DUPUY Pierre-Marie: Droit international public, Edition Dalloz-Sirey, Paris, 1992.*DUVERGER Maurice: Contribution à l’étude de la légitimité desgouvernements de fait, R.D.P., T.LXI., 1945.*FLANZ Gisbert H.: XIX Asır Avrupasında Anayasa Hareketleri(Çevirenler: Dr. Necat Erder, Şerif Mardin, Aydın Sinanoğlu),AÜSBF Yayınları No: 53-35, Ankara, 1956.*GÜRİZ Adnan: Hukuk Felsefesi, AÜHF Yayınları N0: 480, Ankara,1985.*HACIKADİROĞLU Vehbi: «Kuramlar ve Adâlet» in HukukFelsefesi ve Sosyolojisi Arkivi / 2. Kitap, AFA Yayınları,İstanbul.*Hasan-i Amid: Ferheng-i Fârsî-yi Amid, Tahran, 1363 (Hicrî).*HATEMİ Hüseyin: Hukuk Devleti Öğretisi, İşaret Yayınları,İstanbul, 1989.*HERAUD Guy: L’Ordre juridique et le pouvoir originaire, Thèse,Toulouse, 1945, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1946.*KANT E.: Métaphysique des Moeurs, Première Partie Doctrine duDroit, Librairie Philosophique J. Vrin, Paris, 1988.*KAPANİ Münci: Politika Bilimine Giriş, Üçüncü Baskı, AÜHFYayınları N0. 468, Ankara, 1983.*KLAIN Pierre: «Le droit aux élections libres en droit international»in A la recherche du nouvel ordre mondial - I, Le droitinternational à l’épreuve, Editions Complexe, Bruxelles, 1993.*LACHARRIERE René: Etudes sur la théorie démocratiqueSpinoza - Rousseau - Hegel - Marx, Payot, Paris, 1963.*MARTIN Pierre-Martin: Droit international public, Masson, Paris-Milan-Barcelone, 1995.*MIREAUX Emile: Philosophie du libéralisme, Flammarion, Paris,1950.*Milliyet, 20 Ocak 1988.*ÖKÇESİZ Hayrettin: «Niklas Luhmnn’ın Sistem Kuramında AdâletKavramı» in Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi / 2. Kitap,AFA Yayınları, İstanbul.*ÖZBİLGEN Tarık: Hukukta Meşruiyet Meselesi Üzerine BirDeneme (Ferdiyetçi bir <strong>hukuk</strong> anlayışının müdafaası), Tez-İstanbul-1957, Anıl Matbaası, İstanbul, 1960.*PACTET Pierre: Institutions politiques, Droit constitutionnel,13ème Edition, Paris-Milan-Barcelone, 1994.
*PASQUIER Claude Du: Introduction à la théorie générale et à laphilosophie du Droit, 6ème Edition, Delachaux et Niestlé,Editeurs, Neuchatel-Paris, 1988.*PRELOT Marcel: Institutions politiques et droit constitutionnel,3ème Edition, Dalloz, Paris, 1963.*QUOC NGUYEN Dinh, DAILLIER Patrick, PELLET Alain:Droit international public, 3ème Edition, L.G.D.J., Paris, 1987.*SALMON Jean: «Vers l’adoption d’un principe de légitimitédémocratique» in A la recherche du nouvel ordre mondial - I, Ledroit international à l’épreuve, Editions Complexe, Bruxelles,1993.*SCHAUS Annemie: « La légitimité du Conseil de sécurité » in A larecherche du nouvel ordre mondialle - II, L’ONU: mutations etdéfis, Editions Complexe, Bruxelles, 1993.*STEVERWALD Karl: Türkisch-Deutsches Wörterbuch Türkçe-Almanca Sözlük, Otto Herrassowitz Verlaz, Wiesbaden.*TEZİÇ Erdoğan: Anayasa Hukuku, Beta, İstanbul, 1986.*THIERRY Hubert: «Le droit des peuples à disposer d’eux mêmes»in Droit international public, Editions Montchrestien, Paris,1986.*TİKVEŞ Özkan: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Şerhi veUygulaması (Anayasa Mahkemesi Kanunu ile Birlikte), SulhiGaran Matbaası Koll. Şti., İstanbul, 1969.*TROPER Michel: Pour une théorie juridique de l’Etat, PUF,Léviathan, Paris, 1994.*TOUSCOZ Jean: Droit international, PUF, Thémis, Paris, 1993.*TURPIN Dominique: Droit Constitutionnel (avec le concours deJean-Pierre Massias), PUF, Paris, 1992.*Türk Hukuk Lügatı, Maarif Matbaası, Ankara, 1944.*Türkçe Sözlük, C. 2, Yeni Baskı, Türk Dil Kurumu Yayını.*Webster’s Ninth New Collegiate Dictionary, MERIAM-WEBSTERINC., Publishers Springfield, Massachusetts, U.S.A., 1990.*WEHR Hans: A dictionary of modern written arabic, Ed. J. MiltonCOWAM, Newyork, 1976.*WEHRIG Gerhard: Deutsches Worterbuch Mosaik Verlag 6mbH,1985.*WHEARE K.C.: Modern Anayasalar (Çev. Mehmet Turhan),Değişim Yayınları, İstanbul, 1984.
*ZORGBIBE Charles: Dictionnaire de politique internationale,PUF, Paris, 1988.
TÜRKİYE'DE GÖÇ EĞİLİMLERİ VE SEHİRLEŞME SÜRECİGİRİŞDr. İhsan KELEŞ *Şehirleşme, ister bir kırsal yerleşmenin şehire dönüşmesi, isterdoğrudan şehrin büyümesi biçiminde olsun, nüfusun şehiryerleşmelerinde yoğunlaşması olarak her şeyden önce demografik birolaydır. Şehir nüfusundaki artışın iki ana kaynaktan olduğu açıktır.Bunlardan birincisi, doğum-ölüm farkının yarattığı doğal artış,diğeriyse göçlerdir. Ancak şehir nüfusundaki yoğunlaşmada doğalartıştan çok şehre yönelik göçlerin önemli bir rol oynadığıgörülmektedir. Bu nedenle, şehirleşme, nüfusun yerleşmeleredağılımında şehir yararına bir değişme anlamına gelmektedir.Şehirleşme, kırdan şehre göç yoluyla şehir nüfusunun payındabir artış olarak belirdiğine göre, nüfus alışverişinde bulunanyerleşmelerin yapısal biçimlenişi arasındaki farklılık bu harekete aynızamanda bir toplumsal-ekonomik değişme süreci özelliğikazandırmaktadır.Türkiye'deki şehirleşme süreci çok partili hayata geçilmesi veülkenin kendi ayakları üzerinde durma gayretleri ile birlikte 1950'liyıllarda kırdan şehre göç ile hareketlilik başlamıştır. Bu oluşumşehirleşme sürecinde bu tarihlerden başlayarak, şehirlerde oluşan veçözümsüzlüğe ulaşan bir çok sorunun da temelini oluşturmuştur.Şehirleşme SüreciCumhuriyetin ilk dönemlerinde Türkiye tam bir köylük toplumgörünümündedir. 1927'de yapılan ilk nüfus sayımına göre, toplamnüfus içerisinde köylük nüfusun payı %75.8'dir. Başka bir ifadeyle,şehirlerin oranı %24.2'dir.Bu oranlar 1950'lere kadar pek az değişerek devam edecektir.Bu tarihlerde nüfusun artış hızında ve şehir-köy yerleşme dengeleriönemli miktarda değişmeye başlar.*G.Ü. Ik. Id. Bil. Fak. Kamu Yönetimi Bölümü
Nüfus artışı 1950'lerden bu tarafa doğum oranında yavaş, bunamukabil ölüm oranında hızlı bir azalma görülmesinin neticesi olarakele alınır 358 . "Örneğin 1950-1955 döneminde doğum oranı %46.7 veölüm oranı da %21.1'di. Aynı oranlar 1965-70 döneminde %40.8 ve%13.8'e düşmüştür. Ne var ki ölüm oranındaki hızlı düşüşe karşı,doğum oranı daha yavaş bir tempo ile azalmıştır. Ülkemizde bubüyüme hızıyla nüfus, 1927-1990 arasında yaklaşık %400'lük bir artışgöstermiştir. Bu artışın sayım yıllarına ve şehir nüfuslarına göredağılımı tabloda gösterilmiştir.Tablo 1: Sayım yıllarına göre şehir nüfusları ve yıllık nüfus artış hızıSayımYıllarıil ve İlçeMerkezleriToplam NüfusKentteYaşayanSayımYılları NüfusYıllıkNüfus %Artış%1927 13.648.270 3.305.879 242 -1935 16.158.018 3.802.642 23.5 17.51940 17.820.950 4.346.249 24.4 26.721945 18.790.174 4.687.102 24.9 15.101950 20.947.188 5.244.337 25.0 22.471955 24.064.763 6.927.343 28.8 55.671960 27.454.820 8.859.731 31.9 49.211965 31.391.421 10.805.817 34.4 39.711970 35.605.176 13.691.101 38.5 47.331975 40.347.719 16.869.068 41.8 41.751980 44.736.957 19.645.007 43.9 30.471985 50.664,458 26.865.757 53.0 62.611990 56.473.035 33.326.351 59.0 43.10KAYNAK: DİE,1990 Genel Nüfus SayımıNüfusun hızlı bir şekilde artması, bir anlamda köy ve şehirnüfuslarının birlikte artmaları anlamına da gelmektedir. Fakat, bu artışşehir ve köyde farklı şekillerde olmaktadır. Verilere göre, şehir nüfusudüzenli olarak artan bir hızla, köy nüfusundan olduğu kadar, genelnüfustan da daha hızlı bir artış göstermektedir. Nüfus artışının, köy veşehir dengelerini, şehirlerin lehine gittikçe hızlanan bir şekildebozduğu görülüyor. Nüfus değişmelerinin sebepleri sosyal yapı veyerleşme ilişkileri içerisinde anlaşılabilir.358SENCER, Y.: Türkiye'de Kentleşme, Ankara,1979, s.37
1950'de belirgin hale gelen nüfus patlaması hemen hemen aynıyıllarda oluşan bir şehirleşmeyi de doğurmuştur. Bilindiği gibişehirleşme iki şekilde ortaya çıkar. İlki şehirlerde oluşan ve büyüyensanayinin kırsal alanlardaki nüfus fazlasını çekmesi, ikincisi nüfusartığının kır tarafından itilmesi sonucudur. Şehirlerdekisanayileşmenin çekimi nedeni ile meydana gelen şehirleşme sağlıklıbir şehirleşmedir. İkinci biçimde oluşan şehirleşme ise sosyal veekonomik açıdan çarpık ve sağlıksız bir şehirleşmedir. 1950 ikinci tip,yani kırsal alanın nüfus artığını itmesinden ileri gelen bir şehiroluşumunun izlerini taşımaktadır. Bu sağlıksız ve çarpık şehirleşmenino tarihten başlayan olumsuzluğu 2000'li yılların Türkiye'sinde ciddisorunlar yaratmaktadır.Bu şekilde oluşan nüfus artış ve yığılmasının geliştirdiğişehirleşme, şehirlerde şehrin ekonomik ve sosyal faaliyetlerinin emmekapasitesinden fazla, nüfusun yığılması şeklinde tanımlanan bu yapı,Türkiye'deki şehirleşmeye "yığılma" ya da "demografik" şehirleşmediye ifade edilmektedir.1975-1990 arasında ülkede gerçekleşen nüfus artışı %45düzeyinde olmuştur. Ortalama yıllık %2.4 artış oranı ile gelişmişülkelerin üzerinde bir artış ile nüfus 56 milyonu geçmiştir. Şehirlerdeyaşayan nüfus ise 33.326.000 ile ülke nüfusunun yaklaşık %60'ıcivarındadır. 2000 yılında ülke nüfusunun %70'lik bir oranınınşehirlerde yaşayacağı tahmin edilmektedir.Ülkemizde şehir sayısı da, sürekli bir artış içindedir. 1927'de 66olan şehir sayısı 1970'de 231'e 359 , 1980'de 683'e, 1985'de 645 ve1990'da 894'e ulaşmıştır. Tablo 2'de şehir ve köy sayıları ile buyerlerde yaşayan nüfus verilmektedir.Tablo 2: Nüfus gruplarına ve sayım yıllarına göre şehir ve köy sayısınüfus toplamı1980 1985 1990Şehir Köy Şehir Köy Şehir KöyNüfusSayısıNüfusSayısıNüfusSayısıNüfusSayısıNüfusSayısıNüfusSayısı359DİE, Türkiye'de Toplumsal ve Ekonomik Gelişmenin 50 Yılı, Yayın No: 683,Ankara, 1973, s.68
36022 23798701 894 33326351 36226 23146684638 19645007 36155 25091950 645 26865757Şehir nüfusu, şehir sayısından daha hızlı artmakta olduğundan"ortalama şehir büyüklüğü" de artmaktadır. 1935'de 30.000 olanortalama şehir büyüklüğü, 1960'da 47.612'ye, 1970'de 49.312'ye,1980'de 63.532'ye, 1985'de 67.866'ya yükselmiştir 360 .Göç sırasında metropoliten alanların ayrı bir önemibulunmaktadır. 1990'da 11.06 milyon kişi metropoliten alanlardayaşamakta olup, bu rakamlara göre toplam nüfusun yaklaşık%20'sinin, şehirli nüfusun ise %38'inin İstanbul, Ankara ve İzmir'denoluşan üç metropoliten alanda yaşadığı görülmektedir 361 . Metropolitenalanlar arasında 1980'lere kadar göçler nedeniyle hızlı nüfus artışınakonu olan Ankara'nın son dönemde eskisine oranla çekiciliğinin göreliolarak azaldığı görülmektedir.Ülke nüfusunun büyük bir bölümünün, İstanbul, Ankara, Adana,İzmir, Bursa, Konya gibi şehirlerde yaşadığı görülmektedir. Bu illerinnüfusu son yirmi yıl içinde yaklaşık iki katına yükselmiştir. Nüfusu1985-1990 sayımlarında bir milyonun üzerinde olan iller Tablo 3'degösterilmiştir.1975-1980 yılları arasında Antalya, İçel, Isparta, Manisa, Bursa,Gaziantep, Konya, Hakkari, Van, Muş, Kahramanmaraş ilmerkezleriyle Karabük, Kırıkkale, İskenderun, Batman gibi ilçemerkezlerinin şehirleşme hızlarının çarpıcı bir oranda artış sağladığıgörülmektedir. 1980-1985 yılları arasında en büyük nüfus artışıGümüşhane (%22.0), Ordu (%17.0), Mersin (%14.0), Tunceli(%14.5), Antalya (%12.8) ve Adana (%12.1) gibi il merkezleriyle,Gebze (%11.8) ve Bandırma (%6.2) gibi ilçe merkezlerindegörülmektedir 362 .360KELEŞ, R.: Kentleşme Politikası, Ankara,1990, s.27361ERAYDIN, A.: Post-Fordizm ve Değişen Mekansal Öncelikler, ODTÜ,1992,s.123-124362DİE:1990 Yılı Genel Nüfus Sayımı
Şehirlerde görülen nüfus artış hızı, büyük şehirlerde gerçekleşenşehirleşme ile küçük şehirlerde oluşan şehirleşme arasında değişiközellikler gösterdiği görülmektedir. İstanbul, Ankara ve İzmir gibişehirler %6-7 oranında şehirleştikleri zaman nüfus artışları, 100.000-150.000 civarında, yani nüfus yapılarına göre gerçekleşmektedir.Büyük şehirlerdeki bu artış her yıl orta büyüklükte bir şehrin buşehirlerde oluştuklarını göstermektedir. Ancak diğer şehirlerdemeydana gelen artış oranı, bu şehirlerdeki nüfus bazındaki mutlakartışın birkaç bin civarında oluşmaktadır 363 .Tablo 3'de görüldüğü gibi 1990 nüfus sayımında sayımyapılırken aynı ilde doğanların nüfusları tespit edilmiş ve bu sayımınsonucu yaklaşık 15 milyon nüfus kendi ilinin dışında ikamet ediyorgözükmektedir. Bu sayının büyük bir kısmının İstanbul, Ankara,İzmir, Adana (7.800.000) illerinde yaşıyor olması, göç eden nüfusunbüyük bölümünün bu illerde ikamet ettiğini göstermektedir.Tablo 3: Nüfusu 1 milyonun üzerindeki iller ve yıllık nüfus artış hızıBüyüklük sırasıİller 1990 1985 Yıllıknüfus Artıhızı %0TürkiyeGenel56473035Toplam1 İstanbul 73091902 Ankara 32366263 İzmir 26947704 Adana 19349075 Konya 17503036 Bursa 16031377 Içel 12669955064445858429852909946231178291725940156037513240151034085363KELEŞ, Ruşen, Kentleşme Politikası, age., s.3021.751990 yılıaynı ildedoğanlar44.78 272379521.28 174320330.14 146576922.86 144438722.97 157810538.26 100868840.63 887167
8 Samsun 115840 110621 9.22 9896860 99 Manisa 115441 104829 19.29 8716558 710 Gaziant 114059 966918 33.04 978916ep 411 Antalya 113221 891149 47.88 810941112 Hatay 110975 100225 20.38 9456664 213 Diyarba 109499 934505 31.70 938602kır 614 Zonguld 107356 104494 5.40 896624ak 0 515 Şanlıurf 100145 795034 46.16 939691a 5KAYNAK: DİE,1990 Genel Nüfus Sayımıİtici Faktörlerin İşIeyişi1950'lerden sonra ortaya çıkan hızlı nüfus artışı, aynıdönemlerde, beraberinde hızlı bir şehirleşme hareketini de başlatır.Nüfusun hızlı artışı, köylük alanlarda toprak-insan dengesini bozacakbir gelişme olarak, itici faktörlerin ön şartını oluşturur. Nüfusun topraküzerindeki baskısı, gelenekçi tarım yapısını zorlarken, bu yapıyıbozacak başka gelişmeler de vardır.1950'İere kadar sınırlı olarak kullanılan traktör, bu tarihlerdensonra Marshall Yardımı' programı çerçevesinde geniş köylük alanlaragirer. Traktör sayısında 1950'den sonra baş döndürücü bir artışgörülmüştür. 1940 yılında 1.066 adet olan traktör sayısı, 1950'de16.585'e, 1960'da 42.136'ya, 1970'de 105.865'e, 1973'de 156.139'a,1977'de 325.225'e çıkar. Bu sayı 1983 yılında 436.369'a, 1993'te725.000'e yükselmiştir.1993 yılında ülkemizde traktör parkının 725 bin civarındaolduğu ve büyük bir bölümünün 12 yaşın üzerinde olduğundan, parkyaşlanmış sayılmaktadır. Yerli imalat payı, traktör üretiminde %85'e
kadar çıkmış, diğer tarım makinelerinin büyük çoğunluğunda iseüretim yüzde yüze yaklaşmıştır 364 .Traktör sayısıyla, traktörle işlenen toprak miktarının arttığıgörülmektedir. 1940 yılında tarım topraklarının traktörle işlenenmiktarı tüm tarım alanları içinde % 01 iken, bu miktar 1973 yılında %47 olmuştur. Aynı teknik gelişmelerden olmak üzere, biçer-döğersayısı 1948'de 268, harman makinesi sayısı 430 iken, bu sayılar 1973yılında sırasıyla 10.023 ve 29.125'e çıkmıştır.Tarımda makineleşmenin sonucunda tarım faaliyetlerindekullanılan organik enerjinin yerine, mekanik enerjiyi ikame edecektarım üzerinde birikmiş nüfusu açığa çıkaracak gelişmeler ortayaçıkmıştır. Bu süreç henüz tamamlanmamıştır ve tarımda makineleşme-bu sadece traktör veya biçer-döğer değildir; sulama, ilaçlama, ekim,taşıma faaliyetlerinde kullanılan yeni teknikler- devam etmektedir.Sadece bir traktörün tarım alanları üzerinde,9 ile 15 kişi arasında birnüfus miktarını açığa çıkardığı bilinmektedir 365 ; buna göre diğermekanizasyon araçları bir tarafa, tarıma giren traktörün bile nüfusutarım dışına itici etkisi küçümsenemez.Tarımın itici özellikleri arasında sayılması gereken diğerfaktörler içinde, tarım topraklarının dengesiz dağılımı ve işletmeboyutlarının verimsizliğe yol açacak kadar küçülmesi vardır.Bilhassa Osmanlı tarım sisteminin çözülmeye uğradığı dönemdeortaya çıkan, toprak üzerindeki mülkiyet hakkı, yine bu dönemdeiltizam, tefecilik, zorbalık vb. faktörlerle dengesizleşmiş, ilk defaTürkiye tarımında `ağalık' vb. adlarla anılan büyük toprak sahipliğioluşmuştur. Bu gelişme, daha sonraları gitgide yaygınlaşarak, büyükdengesizlik haline dönüştü. Böylece bunlara bağlı olarak, küçüktoprak sahipleri, tarım alanları üzerinde geçinemeyecek durumadüşmekte, ya da çeşitli yollarla toprakları iyice küçülünce, tarımfaaliyetinden kopmaktadırlar. "Toprağın eşitsiz dağılımı" köylüleri,köylerini bırakmaya zorlamaktadır. Tarımsal işletmelerin %88 ka-darıişlenebilir toprakların ancak %48'i üzerinde çalışabilmektedir. Öte364DPT: Ekonomik ve Sosyal Sektörlerdeki Gelişmeler, 1993 Yılı Programı DestekÇalışmaları, s.92365DİE, Türkiye'de Toplumsal ve Ekonomik Gelişmenin 50 Yılı, age., s.70
yandan işletmelerin %12'si toprağın %50'den çoğunukullanmaktadır 366 .Diğer bir nokta da, yukarıda temas edildiği gibi, tarımtopraklarının miras yoluyla -ve hızlı nüfus artışıyla- parçalanması vezaten yaygın olan küçük işletme türünün iyice küçülmesi sonucu, artıkgeçinmeye yetecek bir tarım faaliyetini sürdürme imkanınınkalmayışıdır.Tarımda çözülmeyi, dolayısıyla köylerin itmesi olayınıhazırlayan sebepler arasında -yukarıdaki ifadelerden de anlaşılacağıgibi tarımda verimli işletmeciliğin gerçekleştirilemeyişi yatmaktadır.Tarımda mekani-zasyona rağmen, işletme büyüklüğünün ve tarımgirdilerinin, -bazılarının, bilhassa küçük işletmelerde kullanılmayışıeksikliği ve genellikle tarım işletmelerinin birbirinden fiziki olarak,ayrı ayrı ve çok parçalı olması bu verimsizliğe yol açmaktadır 367 ."Örneğin, 1950'de Türkiye'de işletmelerin ancak % 5,4'ü tek parça birbütün halinde ve % 71.9'u dört ve daha fazla parçadan oluşmuşdurumda" ise de makineleşmeyle birlikte bu çok parçalı işletmelerinbütünleşme eğiliminde olduğu da görülüyor. Öyle anlaşılıyor ki buçok parçalılık ve toplanma süreçleri birbirini takip etmektedir. Küçükve orta işletmeler, parçalanma sürecinde iken, büyük modernişletmeler de toplanma sürecindedirler.Tablo 4: Traktör Sayısı ve Traktörle İşlenen Toprak OranlarıYıllar Traktör Traktörle işlenenalanın tüm tarımsalalana oranı1940 1.066 011950 16.585 091960 42.136 141970 105.865 331972 135.726 401973 156.139 471974 200.466 611975 243.066 751976 281.802 881977 320.578 -366KONGAR, E.: Türkiye'nin Toplumsal Yapısı, İstanbul 1991, s.338367DPT: Köy ve Köylü Sorunu,1967, s.61
1978 370.259 -1979 440.502 -1983 436.369 -1993 725.00 -KAYNAK: DİE İstatistik Yıllıkları, 1974,1975,1977,1980, DPT: 1993Yılı Programı Destekleme ÇalışmalarıBu gelişmelerden de anlaşılabileceği gibi, kır kesiminde hızlınüfus artışına karşılık, tarımsal toprakların ulaşabileceği son sınıraulaşması, toprak yetersizliği, tarımsal teknoloji ve girdi yetersizliği,işletmelerin küçüklüğü, parçalılığı ve toprak dağılımının dengesizliğigibi etmenlere bağlı olarak tarımsal verimliliğin düşüklüğü, nüfus iticigüçlerin işlemesine elverişli ortamı hazırlamıştır.Tarımın bu yapısal özelliği, somut anlatımını, her şeyden öncenüfusun toprak üzerinde yığılmasını yansıtan düşük istihdam olayındabulmuştur. Tarımsal işletmelerde verimliliği belirleyen insan gücü,toprak ve sermaye etmenlerinin karşılaştırılması, tarım kesimindedüşük istihdam sorunu yaratan bir işgücü fazlalığının bulunduğunugöstermektedir 368 .Bu gelişmelerin tarımda kendi toprağını işleyen küçük ve ortaçiftçileri topraktan iteceği, kiracılık, yarıcılık ve ırgatlığı uzun vadedetamamen tasfiye edeceği anlaşılmaktadır.Nüfusun hızla artmasına rağmen, bütün toprakların işlenereksınırına gelinmiş olması, diğer gelişmelerle birlikte düşünüldüğündetarım alanlarındaki nüfusun mecburen itilmesi, başka bir ifadeyle,tarım dışına doğru hareketlenmesi olayı yaşanacaktır.Böylece, Türkiye'nin hızlı şehirleşmesinin nüfus kaynağı,beslenme sahasının özellikleri, belirlenmiş oldu. Bu itilen nüfusunhangi noktalara yöneleceği ise, çekici faktörlere bağlı olarakaçıklanabilir.Çekici Faktörlerin İşleyişiNüfusun köylük alanlardan, şehirlere doğru akın etmesini,yalnızca köylerin itmesiyle açıklamak mümkün değildir. Başka birifadeyle, şehire doğru göçler için, köylük alanlarda itici faktörler368DPT: Köy ve Köylü Sorunu, a.g.e., s.62
gerekli bir şart olmakla beraber yeterli değildir. Bunun için Türkiye'deköylerden, şehirlere doğru gelişen hareketlenmeyi, itici faktörlerinyanı sıra, şehirlerdeki çekici faktörler açısından da değerlendirmekgerekir. Yoksa köylerden itilen insanların -şehirin çekimine maruzkalmasalar- neden başka köylere, kasabalara veya göçebehayvancılığa değil de şehirlere ve özellikle büyük şehirlere göçettiklerini açıklamak kolay olmayacaktır.Tablo 5: Tarım kesiminde toprak mülkiyeti dağılımıTarımsalişletmelerSayı % HektarBüyüklükolarak%308.899 8.7 - -MülkiyetsizişletmelerTüm 104.347 2.9 - -kiralananişletmeler1 hektar ve 744.195 22.0 2.418.935 8.6aşağı1-5 hektar 1.358.093 38.8 5.375.884 19.210-15 391.478 11.1 9.881.670 36.4hektar50 hektar ve 1.352 0.5 4.352.501 15.6daha büyükDiğerleri 1.400 0.1 276.807 01DevletÇiftliklerivs.KAYNAK: DİE, İstatistik Yıllığı, s.208-210Türkiye'de nüfusun yer değiştirmesi kırdan, şehire göç her nekadar köylerin ve kırsal kesimdeki elverişsiz yaşam koşulları iticigüçler olarak görünse de, şehirlerin çekiciliği de önemli bir işlevesahiptir. Bu gelişmeyle beraber, şehirde yaşama düzeyi gün geçtikçekırdan şehire göçün başlamasıyla kötüleşmektedir.Bu özelliğin belirgin bir biçimde görülmesine rağmen, tablo daşehirlerin çekiciliği konusunda önemli ipuçları vermektedir.
Tablo 6'da görüldüğü gibi bütün olumsuzluğa rağmen büyükşehirlerde gelirin yüksek olması çekici unsurların başında gelmektedir.Değişik açıdan bakıldığında, itici güçlerin şehirleşmesürecindeki payı, nüfusa yerinden ayrılma eğilimi kazandırmaktadır.Nüfusun itici güçlerin etkisi altında kalması şehirleşme için gerekliolmakla birlikte yeterli olmayan bir gelişimdir. Nüfusun hareketegeçmesi bir başka yerleşmeye göç etme eğilimi bir başka köy veyakasaba değil, özellikle herhangi bir şehire de belirli büyük şehirleregöç etmesinin gereği olarak şehrin çekiciliğinin ön plana çıkmasıgerekmektedir. Bu durum gösteriyor ki, kırın iticiliğinin yanında,çekici güçlerin de gerekli olduğu göç üzerinde önemli etkileribulunmaktadır.Çekici güçlerin nüfusun, sonunda yöneldiği yerleşmeninbelirlenmesinden çok, doğrudan ilk hareketlenme belirleyiciolmaktadır. Nüfusun içinde bulunduğu koşulların daha elverişsizolmasına bağlı göreli ve örtük iticiliği söz konusuysa da, bu bağlamdanüfusa dinamik yapı kazandıran çekici güçlerdir.Şehirin çekiciliği, çalışma ve yaşama şartlarının elverişli olmasıyanında, kültür, tüketim, eğlence ve eğitim kaynaklarının çeşitlilik vezenginliğine bağlı olarak belirmektedir. Şehire çekicilik özelliğikazandıran bu özelliklerden ilkinin, şehirleşmeye daha yaygın birkatkıda bulunduğunu ifade etmek mümkündür.Şehirdeki iş imkanları, işgücü arzının altında seyretmiş olsa da,genel olarak şehirde ortalama gelirin yüksekliği ve özellikle sanayideücretlerin yüksek olması, önemli bir çekicilik unsurudur. DPT'ninyaptığı bir araştırmaya göre üç büyük şehirde -Ankara, İstanbul, İzmirçalışan kişi başına düşen gelir, Türkiye ortalamasının üzerindedir. Birsıralama yapılacak olursa, çalışan kişi başına en yüksek gelirsanayileşmiş bölgelerde, en düşük gelir ise köylük bölgelerdedir. 1973başında tarımda çalışan kişi başına harcanabilir gelir 100 kabuledilirse, bu indeks sanayileşmemiş şehirlerde 103, orta derecedesanayileşmiş şehirlerde 120, sanayileşmiş şehirlerde 155; üç büyükmetropolden İstanbul'da 241, İzmir'de 233, Ankara'da 195 olmaktadır.Yine aynı çalışma sonuçlarına göre, gelirin sosyal gruplar itibariyledağılımı tarım sektöründe izafi olarak daha bozuktur.Bu ifadeler de .göstermektedir ki, şehir çekici özellikleribakımından hiçbir zaman, başka yerde bulunmayacak etkilere sahiptir.
1965 yılında sanayi sektöründe fert başına düşen gelir, tarımsektöründe fert başına düşen gelir miktarının 4.5 katıdır.Tablo 6: Yerleşme yerlerine göre yıllık ortalama ev halkı geliriNüfusa göre oturulan yer Ortalama yıllık yerleşmeyerleriEv halkı geliri TLÜç büyük 26.470kent(İstanbul,Ankara,İzmir)50.000'den çok nüfuslu kentler 10.700150.000-50.000 arası nüfuslu 11.482kentler2.000-15.000 arası nüfuslu 9.979kentler2000'den düşük nüfuslu kentler 8.181KAYNAK: BULUTAY, Timur Ersel: 1971, s.69Türkiye'de şehir hayatını cazip kılan diğer sebeplerarasında,kültürel faaliyet ve imkanların, çeşitli hizmetlerin şehirlerdetoplanmış olması sayılabilir. Türkiye'de bütün üniversiteler, yüksekokullar sinema, tiyatro, vb kuruluşlar ve eğlence yerleri büyükşehirlerde toplanmıştır. Fiziki alt yapının, kamu hizmetlerindenfaydalanma imkanlarının köylerden şehirlere doğru gittikçe artması veiyileşmesi -hastane, doktor, eğitim, tüketim imkanları vb.- buçekiciliği hızlandıran sebepler arasında saymak mümkündür.Kısaca şehre gelen nüfusun, şehir fonksiyonları içerisindeemilememesi, yani marjinal sektörün işleyiş kazanması, olayınarağmen, şehir köylük alanların imkanlarına göre izafi olarak daha iyibir hayat sunmaktadır, ki bu da çekici bir etki yapmaktadır -köylerüzerinde-. Bu etkinin en fazla yoğunlaştığı üç ilin, ülkenin en büyükşehirleri olduğu görülmektedir. Bu üç il -İstanbul, Ankara, İzmirçalışan nüfusun, sanayi ve hizmet sektörlerinde -şehirler arasında- enyüksek oranını barındırmaktadır.Ülkemizde yaşanan bu hızlı ve çarpık şehirleşmeyi gelişmişülkelerde görülen şehirleşmeden ayıran bazı temel özellikler olduğuifade edilmektedir. Bunlar, ilk olarak bu ülkelerde sanayi bölümündekiişgücü oranında hızlı şehirleşmeden ayıran bazı temel özelliklerolduğu ifade edilmektedir. Bunlar, ilk olarak bu ülkelerde sanayi
ölümündeki işgücü oranında hızlı şehirleşmeye uygun bir büyümegörülmemektedir. Böylece iş imkanlarından daha hızlı büyüyen birşehirleşme içinde bulunmaktadır. ikinci özellik, gelişmekte olanülkelerde şehirlerin, sanayi merkezi olmaktan çok, ticaret merkeziolarak gelişmeleridir. Üçüncü olarak, şehirleşen toplulukta görülenşehir yaşamına uymama halidir. Bu açıdan bakıldığında ülkemizdekişehirleşme plansız hangi yöne gittiği belli olmayan, sorunlarıçözümsüz hale gelen ve bu sorunlar çözülmekte zorlandığı içindemokratik olmayan çözümlerle (şehire girişe vize konulmakistenmesi vb.) şehirleşmenin içinden çıkılmaya çalışılmaktadır. Buolumsuz yapı da plansız şehirleşmenin göstergesidir. 1950'de başlayangöç ile şehir planlaması yapıldığı zannedilerek sorunlar bu günleretaşınmıştır.Kırdan şehire nüfus yapısını çeken etmenleri şöylesıralayabiliriz 369 :- Köy ile şehir arasındaki gelir farklılığı,- Daha iyi ve ileri, eğitim imkanı,- Şehrin cazibesi,- İş bulabilme ümidi,- Daha iyi yaşam standardı,- Çağdaş sağlık hizmetleri,- Ulaşım imkanları.Sanayileşme ve Şehirleşme İlişkileriŞehirleşme toplumların yapısal değişmelerinin belirgin yapısınıortaya koymaktadır. Ülkede yaşayan nüfusun tarımdan ve topraktankoparak, tarım dışı alanlara, şehire sanayi alanlarına göç etmesiyaşamlarını bu alanlarda devam ettirmek için şehirde yeni iş imkanlarıbulmaya zorlamaktadır. Tarımdaki modern girdiler ve yeni gelişeninsan-toprak ilişkileri ile şekillenen, üretim artışına rağmen, kırdaemek ihtiyacı azalmaktadır 370 . Bu gelişmeler sonucu ülke nüfusunun369ERTÜRK, H.: Kent Ekonomisi, Bursa.1995, s.13-14370KIRAY, M.: "Toplumsal Değişme ve Kentleşme", Kentsel Bütünleşme, TürkiyeGelişme Araştırmaları Vakfı Yayını, No: 4, Ankara 1972, s.57-58
yaklaşık %65'i şehirlerde yaşamaktadır. Bu duruma göre kırdayaşayan nüfusun önemli bir kısmı tarım ile uğraşmamaktadır.Gelişmekte olan alanlardaki değişimler, şehirleşmenin zorunluolarak sanayileşme ve kişi başına gelir artışı ile birlikte oluştuğunugöstermektedir. Şehirleşme ve sanayileşmenin geliştirdiği bir başkaoluşum şehirde çok sayıda uzmanlaşmış, özel bilgi ve beceri iledonanmış kişilerin büyük şirketler ve örgütler içerisinde çalışarakbilgi, hizmet ya da mal üreterek şehir ekonomilerine katkısağlamalarıdır. Bu gelişmeler modern sanayi toplumlarının özelliğiolarak şehirde uzmanlaşmış meslek gruplarının oluşumuna imkanhazırlamaktadır 371 .Bu gelişmeler ile şehirleşme olgusu basit bir demografikgelişme hareketi değildir. Bu oluşumların yanı sıra bu olgununsonucunda ortaya çıkan sosyoekonomik değişmeler söz konusudur. Buaçıdan şehirleşmenin;Sanayileşme ve ekonomik gelişmeye bağlı olarak şehir sayısınınartması ve bugünkü şehirlerin büyümesi sonucunu doğuran, toplumyapısında artan oranda örgütleşme, iş bölümü ve uzmanlaşmayıoluşturan insan davranış ve ilişkilerinde şehirlere özgü değişikliklereyol açan bir nüfus birikim sürecidir 372 . Bu özelliği ile şehirleşmeninboyutlarının çok geniş bir yapı içerisinde olduğu görülmektedir.Şehirleşme olayının bir özelliğinin ekonomik nitelik taşıdığıifade edilebilir. Öncelikle şehirleşme, sanayileşme ve ekonomikgelişmeye bağlı olarak ortaya çıkan bir olgudur. Bu açıdanbakıldığında, bir tarafta kırsal alanda verimlilik artışına paralel olaraktarımsal yapı değişime uğrarken, öte yandan kırsal alandan şehirselalana nüfus akımı gerçekleşmektedir. Bu gelişmeye paralel olarak datoplumlar tarım toplumundan sanayi toplumu olmaya yönelmektedir.Bu gelişmeyle birlikte şehirleşmeyle beraber toplumların ekonomiközelliği de değişmektedir 373 .Şehirleşme süreci açısından şehirlileşen insan ekonomik vesosyal açıdan iki boyutta değişime uğramaktadır 374 . Ekonomik açıdan371ATALIK, G.: Bölge Planlamasına Giriş, ITÜ-1399, İstanbul 1989, s.6372KELEŞ, R.: Kentleşme Politikası, age., s.5373ERTÜRK, H.: age., s.12374KARTAL, K.: Ekonomik ve Sosyal Yönleriyle Türkiye'de Kentlileşme", Ankara,1992, s.23-25
şehirlileşme, kişinin geçimini tamamen şehirde ve şehire özgü işlerdesağlayacak duruma gelmesiyle gerçekleşir. Bu gelişim doğrultusundaşehirlileşen insanlar, şehire göç ettikten sonra, ekonomik mekanlarıniçinde kırsal kesimdeki ekonomik değerlerin şehirdeki oluşumlabirlikte uzun süre devam etmesini istiyorlar. Bu durum, şehirdekiekonomik yapıya güvensizliğin bir sonucudur 375 . Bu yüzden şehirselve toplumsal kaynaklar israf olmaktadır.Türkiye'deki şehirleşme hareketleri ile sanayileşme arasında varolan ilişkilerin bir yönü de şehirlerin yapısıyla ilgilidir. Nüfusun10.000'in üzerinde olduğu yerleşmelerde, yani şehir kabul edilenyerlerde tarımın önemini kaybettiği, işbölümünün geliştiği, hizmet vesanayi sektörlerinde çalışanların arttığı, bir başka ifadeyle bu türfonksiyonlara bağlı olarak yerleşme yerinin büyüyüp şehirleştiğigösterilmiştir. Sanayileşme hızıyla, şehirleşme hızı arasındaki açığıkapatmak -şehirleşme hızının çok yüksek, sanayileşme hızının düşükolduğu biliniyor-, genellikle marjinal sektör diye ifade edilen birtampon mekanizma ile gerçekleştirilmektedir.Bu sorunlu şehirleşmenin ardında yatan temel öge, Türkiye'desanayileşme ile şehirleşme arasında bir uyum olmamasıdır. Büyükşehirsel nüfus, sanayide çalışan nüfustan daha hızlı büyümektedir 376 .Şehirlere gelen nüfus, sanayileşme süreci çerçevesinde oluşturulanyeni iş alanlarının çok üstündedir. Bunun sonucu olarak şehirselnüfusun önemli bir bölümü hizmet kesimine kayıp, bu kesiminbeklenmedik ölçüde büyümesine yol açarken, şehirlerdeki gizli veaçık işsiz oranı da sürekli artmaktadır.Nüfusu 100.000'in üstünde olan şehirlerde egemen etkinliksanayidir. Buna karşılık, 10.000-25.000 arasındaki şehirlerde, tarım vemadencilik daha çok görülür. Büyük şehirlerdeki tarımsal etkinlikleryok denecek kadar azdır. Ancak şehirleşme süreci içinde asıl önemliolan kesim hizmet kesimidir 377 .Hizmet kesimi diğer iki kesim arasında değerlendirilmedikçe, nesanayinin artan, ne de tarım kesiminin azalan yeri şehirleşmeolgusunun sonuçları bakımından bir anlam taşır. Büyük şehirlerinbüyümesi biçiminde varlığını sürdüren şehirleşme, sanayi yerine,375KARTAL, K.: age., s.26376DİE: Türkiye'de Toplumsal ve Ekonomik Gelişmenin 50 Yılı, age., s.64-66377KONGAR, E.: age., s.349
hizmet kesimindeki iş imkanlarının artmasına bağlı bir gelişmegöstermektedir 378 .Türkiye'deki son istihdam rakamlarına baktığımızda 1990 yılıtoplam işgücünün %49.3'ünün tarım sektöründe, %35.2'sinin hizmetsektöründe, %15.5'inin sanayi sektöründe istihdam edildiklerigörülmektedir. Bu da şehirsel alanda yaşayan %65'lik nüfus içinde deşehirsel alanlarda tarımla uğraşıldığını sanayide çalışan nüfus oranınınsanayileşme sürecinde yetersiz kaldığıdır.Ekim 1994'te 20.397.000 olan toplam istihdam, 1995'te20.833.000'e yükselmiştir. Nisan 1995 rakamı bir önceki yılın aynıdönemi ile karşılaştırıldığında, %2.5'lik bir artış ifade edilmektedir.Nisan 1995'te toplam işgücü bir önceki döneme göre %1.2 artarak,22.446.000'e çıkmıştır. Bu gelişmelere bağlı olarak işsizlik oranı %7.2olarak belirlenmiştir.Nisan 1995'te kırsal kesimde işsizlik oranı %5.1 gibi oldukçadüşük bir düzeyde iken, şehir için bu oran %11.7'dir.Türkiye genelinde, kadın ve erkek işsizlik oranları arasındakifark oldukça küçük olmasına rağmen, şehir ve kır ayrımında kadın veerkek işsizlik oranları arasında önemli farklılıklar gözlenmektedir.Nisan 1995'te tüm Türkiye için kadın işsizlik oranı %6.0 olurken,erkek işsizlik oranı %7.7 olarak gerçekleşmiştir. Şehir ayırımındabakıldığında, kadın işsizlik oranı %16.4, erkek işsizlik oranı ise % 9.4ile daha azdır. Söz konusu rakamlar kırsal kesimde, şehirselkesimdekinin tersinedir. Kırsal kesimde Nisan 1995'te %5.8'lik erkekişsizlik oranına karşın, kadın işsizlik oranı %2.3'dür 379 . Bununnedenini şehirsel alanda kadının çalışma ve iş arama düşüncesininkırsal alana göre daha fazla olduğundan ortaya çıktığı söylenebilir.Şehirlerdeki geçinme ve şehrin ortamı kadının çalışmasına zeminhazırlamaktadır.Bu kırdan şehire göç eden ve işçi olma imkanını kazanan grup,endüstriyel toplumu üretici unsurlar olduğu kadar, tüketim gücünüoluşturan unsurlar olması, toplumsal rolleri benimseyecek eğitimsüreçlerine katılması vb. olayları yaşamaları işçi sınıfının şehirlisanayi toplumu insanları haline gelmesiyle ilgilidir 380 .378KELEŞ, R.: "Türkiye'de Şehirleşme Eğilimleri", SBF Dergisi, C. XXV, No: 4379DİE: Türkiye Ekonomisi İstatistik ve Yorumlar,1995, s.89-90380DİE: Türkiye'de Toplumsal ..., age., s.64-66
İstihdam oluşumu, sanayi toplumunun geliştirdiği veşehirlerdeki sanayileşmeye bağlı olarak gelişen ancak marjinalsektörleri oluşturan özellik arz etmektedir. İstihdamın yapısı vesorunları ülkeden ülkeye büyük farklılıklar göstermektedir. Sanayininbaşlangıcında istihdam daha çok sanayide yoğunlaşırken, sanayiningelişmesi ile birlikte istihdam hizmetler sektöründe yoğunlaşmaktadır.Gelişmiş ülkelerin teknolojileri daha çok emekten tasarruf ediciözellik gösterirken, bu aşamada büyük ölçüde teknolojik işsizlikortaya çıkmaktadır. Buna karşılık azgelişmiş ülkelerde tarım sektörühala önemli bir istihdam alanı olma özelliğini göstermektedir 381 .Gelişmekte olan ülkelerde istihdamın yapısı tarımdan sanayiyeve hizmetler sektörüne doğru değişmektedir. Gelişmekte olanülkelerin ortak özelliği, hızlı nüfus artışı, faal nüfusun vasfındakidüşüklük ve verimli yatırımlar için kaynakların yetersizliği olarakkendini göstermektedir 382 .Türkiye'de istihdam sorunu yapısal bir nitelik olarak ortadadurmaktadır. Ülkemizde nüfus artış oranı 1994 yılında %2.2 oranıylagelişmiş ülkelerin nüfus artış oranının yaklaşık 2 katı olarak kendinigöstermektedir. Türkiye'de GSMH artış oranı yıldan yıla büyükfarklılıklar göstermekle birlikte, nüfus artış baskısını masedecek biristihdam artışını sağlayacak büyüklüğe erişememektedir. Ortalamaemek arzı artış oranı GSMH büyüme oranından daha yüksek olarakseyretmektedir.İleri teknoloji kullanımının ve otomasyondan doğan işsizlikortada iken öte yandan bu yeni oluşuma uygun yetişmiş, vasıflımeslek sahibi işgücü arzı yetersiz bulunmaktadır. Bununla beraberistihdam yaratma potansiyeli yüksek sektörlerde yatırım için yeterlikaynak bulunmamakta ya da yaratılamamaktadır. Türkiye'nin busorunları istihdam, üretim ve teknoloji bakımından yapısal sorunlarteşkil ettiği ortaya çıkmaktadır. Tablo 7 istihdam içindeki sektörpaylarını göstermektedir.Tablo 7: Toplam istihdam içindeki sektör payları (%)Sektörler 1988 1990 1992 1994381İSBiR, E.: Şehirleşme ve Meseleleri, Ankara,1990, s.25382İSBİR, E.: age., s.25-26
Tarım 46 49.3 43 46Sanayi 16 15.5 16 17Hizmetler 38 35.2 41 37KAYNAK: Başlıca Ekonomik Göstergeler, HDTM,1994Tabloda da görüldüğü gibi, tarım ve tarım-dışı sektörlerarasındaki dengesizlik, Türkiye'nin bir sanayi-şehirleşme sürecinegirmediğini ve bunun sonucu olarak istihdamın büyük bir bölümününtarım sektöründe toplandığını göstermektedir. 1994 yılında istihdamın%46'sının tarım sektöründe yapılması, bu durumun bir sonucudur.Türkiye'de sanayileşmeye dayanmayan şehirleşme tarım kesimindengelen işçiye istihdam imkanı gerçekleştiremediği gibi, tarımdakiişgücü potansiyelini de yerinde kullanabileceği bir ortamıoluşturamamıştır 383 .İstihdamın sektör paylarına baktığımızda göze çarpan en önemlinokta, yeni yatırımların yapılması ve yeni istihdam alanlarınınyaratılması bakımından sanayi sektörünün katkısı yok gibidir.Ekonomik büyüme hızının çok üzerinde cereyan eden nüfusyığılmasının belirgin bir sonucu olarak, nüfus üretken sektörlerdeistihdam imkanına kavuşamamakta, böylece marjinal işlerekaymaktadır.Türkiye'nin yaşadığı şehirleşme olayının belirgin özelliklerindenbirisi metropolleşme olgusudur. Metropollleşme, modern teknolojininşehir mekanında yol açtığı değişmelerin ürünüdür. Metropolleşmeyleteknoloji arasındaki ilişkinin aynı zamanda şehirin evrimiyle ilgisinişu noktada tespit etmek mümkündür: "Metropolleşmeyi her oluşumgibi bir yapısal evrimin içinde ele almak mümkündür. Bu durumdateknolojinin özkaynak veya transfer oluşu, uygulama seviye ve biçimi,metropolleşmeyi değişik şekil ve şartlarda başlatacak, oluşturacak vegeliştirecektir. Bu yüzden sanayi ötesi toplumlar metropolleşmeolgusunun olgunluk dönemini yaşarken, belli teknolojik ve toplumsalaşamaları yapamamış ülkelerde metropolleşme yeni yenibelirmektedir."Türkiye metropolleri köylük alanlardan kaynaklanan bir nüfusasahiptir ve ne sanayi toplumunun tecrübesine, ne de sanayi sonrasıtoplumun bilgi ve becerilerine sahiptir. Bir başka ifadeyle, Türkiye'de383SEZAL, I.: Şehirleşme, İstanbul 1992, s.73-74
metropoller modern teknolojilerin fonksiyonu olmaktan çok, oteknolojileri eksik olarak kullanan -henüz sanayileştiği için-, köylükalanlardan göç edenlerin şehirleşme sürecine girdikleri alanlargörünümündedirler.Bölgelerarası Şehirleşmede DengesizlikŞehirleşme sürecine ilişkin gelişmelerden de anlaşıldığı gibi,şehirleşmeye yol açan etmenler, kırsal kesimde ortaya çıkan fazlanüfusu buralardan iten etmenlerin yanı sıra bu fazla nüfusu kentlereçeken etmenler olmaktadır. Başka bir ifadeyle şehirleşme olgusu itici,çekici ve iletici etmenler ile gerçekleşmektedir 384 . Bu etmenler kentlerarasında dengesizlik oluşturduğu gibi bölgeler arasında da dengesizlikoluşturmaktadır. Bölgesel dengesizlik, Türkiye'de yaşanan önemlisorunlardan biri olarak görülmektedir. Özellikle ülkenin Doğu veGüneydoğusu ile Batısı arasındaki farklılık her geçen gün artmaktadır.Bu olumsuz durum nedeniyle az gelişmiş bölgelerden gelişmişbölgelere hem insan gücü hem de servet gücü artarak devam etmekteve aradaki denge az gelişmişler aleyhine büyümektedir. Devletinbölgesel dengesizliği gidermek üzere gerçekleştirdiği politikalar isebeklenen sonuçları vermemektedir. Doğu ve Güneydoğu'daki terörolayları, bölgedeki dengesizliği artırarak sorunların çözümünügüçleştirmektedir.Bölgesel dengesizlik denildiğinde ülkemizde Doğu ve Batıarasındaki dengesizlik anlaşılmaktadır. Ancak Batı ve OrtaAnadolu'daki gelişmişliğin Batı'daki il ve ilçelerdeki gelişmişlikdüzeyinde olduğu anlaşılmamalıdır. Batı'daki il ve ilçelerin bir çoğuDoğu il ve ilçelerinden gelişmemişlik bakımından ileri değildir. Bazenbu durum en gelişmiş bir ilin merkezi ile aynı ilin bir ilçesi arasındabile korkunç eşitsizlikleri ortaya koyabilmektedir. Ülkemizin denizekıyısı olan Ege, Marmara bölgelerindeki iller ile diğer bölge illeriarasındaki eşitsizlik büyük ölçüde hissedilmektedir 385 . Turizmpotansiyeli olan, pazara dönük modern tarım yapılan, sanayisigelişmiş Ege, Akdeniz ve Marmara bölgelerinin il ve ilçelerigelişmişlik sıralamasının başında bulunmaktadır 386 . Orta Anadolu,384ALTUĞ, F.: Kent Ekonomisinin İlkeleri, Bursa 1989, s.34-36385ERAYDIN, A.: age., s.115-118386DİNÇER, B.: İlçelerin Sosyo-Ekonomik Sıralaması, DPT Yayını, Ankara,1996
Karadeniz ve Orta Doğu Anadolu'nun il ve ilçeleri bu sıralamanınortalarında bulunurken, Doğu ve Güneydoğu Anadolu'nun il ve ilçelerisıralamanın en altında görülmektedir.Türkiye'deki bölgeler arası kentsel dengesizliğe, bölgesel olarakbaktığımızda, İstanbul merkezli Marmara, yatırım bölgesi seçenekleriarasında öncelikli bölge olarak görünmektedir. İstanbul'da kurulusanayi Marmara bölgesindeki illere taşınıyor. Bu yapı ile sanayidesentralize olmaktadır. Önceleri Kocaeli ve Bursa'ya aktarılan sanayidaha sonra Trakya'da Tekirdağ, Edirne, Kırklareli'ne, Anadolu'da iseBilecik, Çanakkale, Sakarya ve Balıkesir'e yönelmiş görünmektedir.Marmara bölgesindeki bu kentlerin "Kalkınmada Öncelikli Yöre"kapsamına alınması 387 Kocaeli ve Bursa'ya, Çerkezköy'e yapılanorganize sanayi bölgeleri, sanayinin desentralizasyonunda başarılısonuçlara yol açmıştır. Yeni yatırımlar, teşviklerden yararlanmak içinbu bölgelere yapılırken, İstanbul'da kurulu fabrikalar da yavaş yavaşçevre kentlerde kurulmaya başlandı. Bu durumda hem verilenteşvikler değerlendirildi, hem de İstanbul'da rantı iyice yükselen eskifabrika arsalarının yerlerine iş merkezleri yapma imkanıdeğerlendirilmiş oldu.Marmara bölgesinde İstanbul şehirleşme açısından başı çekerekbölgenin kalkınmasında her dönem lokomotif görevi görürken, aynıişlev Ege bölgesinde İzmir kenti tarafından yerine getirilmektedir.Akdeniz ve Ege'nin sahil kentleri turistik yatırımlardan ve turizmgelirinden daha fazla pay almak için büyük çaba içinde olduklarıbilinmektedir. Aynı şekilde, Marmara, Ege ve Akdeniz bölgelerindekişehirler milli gelirden aldıkları paylar, istihdama, nüfusa, refaha ilişkinbütün göstergeler bu bölgedeki şehirlerin etkin bir yapıya sahipolduğunu göstermektedir 388 . Ancak buradaki gerçek bu bölgelerdekişehirler plansız bir şekilde gelişmelerini sürdürmektedirler. Bu yüzdengelişmemiş şehirlerde başlamayan olumsuz gelişmeler gelişmiş bubölge şehirleri içerisinde katlanarak büyüyerek çözülmesi zorsorunları bir araya getirmektedir.Tablo 8: Büyük kentlerde çalışan işgücünün dağılımıKentler Sanayi Hizmetİstanbul 40.4 56.3387TOBB: Kalkınmada Öncelikli Yöreler, Ankara,1994, s.27388ERAYDIN, A.: age., s.123-126
Ankara 25.0 70.7İzmir 35.6 52.7Adana 32.6 59.9Bursa 44.6 42.5Eskişehir 40.0 53.4KAYNAK: DIE: Türkiye'de Toplumsal ve Ekonomik Gelişmenin 50Yılı, a.g.e.,Ülkemizdeki gelişmiş bölge şehirlerinin gelişmeleri yanındagelişemeyen bölge şehirlerinin yapıları farklılıklar göstermektedir.1980 sonrası gelişmelerden en fazla etkilenen bölgeler Orta Anadolu,Doğu Karadeniz, Doğu ve Güneydoğu bölgelerindeki şehirlerimizolmuştur. Türkiye yüzölçümünün %28'ini oluşturan ve nüfusun%20'sinin yaşadığı Doğu ve Güneydoğu, ekonomik yoksulluğunyanında terör sorunu nedeniyle de yoğun bir sermaye ve insan göçünüvermeye devam etmektedir. Doğu ve Güneydoğu Anadolu'nun gerikalmışlığını önlemek amacıyla gerçekleştirilen GAP ülke ekonomisiniolumsuz yönde etkilemesine ek külfet getirmesine rağmen,tamamlanması için gerekli mali desteğin yeterli olmadığıgörülmektedir. GAP ile ülkenin, tarımsal sulama ve elektrik enerjisiimkanlarında ciddi artışlar sağlaması beklenilmektedir. Ancakprojenin tamamlanması için gereken sürenin yarısına bile ulaşılmışdeğildir. Projenin 2005 yılında tamamlanması resmi kaynaklarcaplanlanmasına rağmen 389 , 25-30 yıl sarkacağı ifade edilmektedir.Bu gelişmelere paralel olarak Orta Anadolu'da, Karadeniz'de veDoğu'da devletin sanayi işletmelerine bağlı gelişen şehirler, KİT'leringözden düşmesi ve özelleştirilmesi için yapılan çalışmalar sonucuhızla yoksullaşmaktadır. Bu kentlerde KİT'ler yeni yatırım yapmadığıiçin, KİT'lere ilişkin "rasyonalizasyon" politikaları işsizliği büyükboyutlara ulaşmış Anadolu insanına yeni istihdam imkanıoluşturamadığı gibi, özelleştirme süreciyle yeni bir işsizlik dalgasıhakim kılınacaktır. Bu ifade KİT'lerin özelleştirilmesine karşı gibigörünse de, bu yörelerde devlet yatırımlarının devamına ihtiyaçduyulmaktadır.Türkiye'nin bölgeler arası eşitsizliği, yeni bir olgu değildir.Tarihsel olarak ekonomik gelişme İstanbul odağında gelişmiştir.İstanbul, 1960'lı yıllardan başlayarak Marmara bölgesinin de itici gücü389Türkiye'de Bölge Planlamasının Evreleri, MGK, Ankara,1993, s.391
olmuştur 390 . Tarımsal ve madensel zenginlikleri olan ve denize yakınbulunan Ege ve Çukurova'da görece gelişmeler yaşanırken, diğerbölgelerin önemli bir kısmı "azgelişmiş" yöre olarak nitelendirilmiştir.Cumhuriyetten günümüze kadar uluslararası ekonomik ilişkiler nasılgelişirse gelişsin, İstanbul Marmara Bölgesi ile birlikte ülke milligelirinin %30-40'ının yaratıldığı bir bölge yapısını korumuştur. Ege'deİzmir ve çevresi, Akdeniz'de Adana-İçel şehirleri ve çevresi, OrtaAnadolu'da Ankara büyüme kutupları görevini yüklenmişlerdir.Ankara'nın bu açıdan gelişme eğiliminde bulunması bölge açısındanönem taşımaktadır 391 .Bölgeler arasındaki eşitsizliğin boyutları, ülkede yaşanan makroekonomik politikalarla yakından ilgilidir. 1980 öncesinin Türkiyeekonomisi, ithal ikameci, iç pazara dönük, büyümeye dayalı biryapıdaydı. Bu büyüme sürecinin sonucu olan mekansal dağılım, 1980sonrası gelişmelerin de bir göstergesidir. 1980-1986 arasıliberalizasyon dönemidir. 24 Ocak kararlarıyla başlayan ve üç yılıaskeri yönetim altında geçen bu dönemde, makro ekonomik politikalar"ihracata yönelik" bir oluşum gösterdi. İç talebin çeşitli araçlarladaraltıldığı, satın alma gücünün düşürüldüğü, devletin cari ve yatırımharcamalarının azaltıldığı bu dönemde, ihracat ve turizm gibi dövizkazandırıcı faaliyetler teşvik görmüştür 392 . Bu gelişmelerden Marmarave Ege bölgesindeki İstanbul ve İzmir gibi merkezlere yakın şehirlergelişmelerden büyük oranda olumlu biçimde etkilenmişlerdir.Bu faaliyetlerin uzağında kalan firmaların, sektörlerinyoğunlukta olduğu şehirlerde aynı ölçüde şehirleşme yaşanmamıştır.Ekonomisi KİT"erin faaliyetine dayanan Karadeniz, İç Anadolu, Doğuve Güneydoğu'-daki şehirler başta olmak üzere tüm Anadolu'dakişehirlerde sıkıntılar yaşanmıştır. 1980 öncesi bilinçli ve planlıseçimlerle oluşturulamayan işçi şirketlerinin dağıldığı bir çok Anadoluşehrinde sanayi mezarlıkları oluştuğu görülmüştür. Yüksek finansmaliyetleri, iç talep azalması, dış rekabete açılamama, gibi sorunlarnedeniyle bu tür şirketlerin bir kısmı tasfiye yolunu seçerken, birkısmı da merkezleri İstanbul'da bulunan büyük gruplarca satın alındığı390KONGAR, E.: age., s.346391BADEMLİ, R.: "Ankara'da Sanayinin Önemi", ANKARA 1985'den 2015'e,Ankara, 1986, s.49392GÜLTEKİN, N.B.: "Modernite, Ekonomi ve Anayasal Haklar", İktisat, İşletme veFinans, Sayı:110, Mayıs 1995, s.28-31
görülmüştür. Anadolu'nun dışa açılmaya uyum gösteremeyen şehirleri,dönem boyunca kamu yatırımlarının da azalmasıyla ciddi istihdamsorunları ile karşı karşıya kaldıkları görülmektedir. Aynı dönemdetarım gelirlerinin düşmesinin de etkisiyle, bu bölgelerden gelişmişolan Marmara ve Ege'ye sermaye ve işgücü göçü hızlanmıştır.1979-1986 yılları arasındaki dönemde bölgelerin milli gelirdenaldıkları paylar yapılan bir çalışmada değerlendirilmiş ve şu sonuçlaralınmıştır 393 :Dönem içinde, Marmara ve Ege bölgesindeki şehirlerin çoğununülke milli geliri içindeki paylarının arttığı, Marmara ile Ege bölgesinin1979'da 51.8 olan milli gelir payının 1986'da %57'ye çıktığıgörülmektedir. Akdeniz bölgesi illeri 1979'da %8.8 olan payları1986'da %8.6 civarındadır. Karadeniz'in 1979'da 11.5 olan payı 2puanlık gerilemeyle 1986'da %9.5'e düşmüştür. İç Anadolu'nun payı19'dan %18'e gerilemiştir. Doğu ve Güneydoğu da bu dönemi zararlakapatmıştır. %8.5 olan bölge payı 7.2'ye düşmüştür. Bununla beraberUrfa, Diyarbakır, Malatya'da GAP yatırımları nedeniyle gelişmeyaşanırken, Siirt ve Mardin'in durumları değişmemiştir.Bu bölgesel şehirleşme dengesizliği kır-şehir arasındaolumsuzluk yaratırken, 1963'den 1987'ye az da olsa gelir dağılımındabir iyileşme olduğu söylenebilir 394 Bu gelişme en yüksek %20'ningelirden aldığı pay azalma, toplam gelirden aldığı pay hala düşük olsada en alt %20'nin gelir payında artış gözlenmektedir. Kır kesimindegelir dağılımı şehire göre daha eşit duruma gelmiştir. Buna rağmen,fakirlik kır kesiminde daha yaygındır. Kır ve şehir kesimlerinde ailebüyüklüğünün etkileri değişiklik göstermektedir. Kırda geniş ailelerinfertleri için gelir kazandıran iş yapma imkanının şehire göre daha fazlaolduğu söylenebilir 395 .Türkiye'de genellikle iç göçlerin toplumsal-ekonomik bakımdanazgelişmiş kesimlerden gelişme düzeyi göreli olarak daha yüksekşehir ve bölgelere doğru olması, şehirleşmenin bir gelişme düzeyigöstergesi olarak belirmesine yol açmıştır. Şehirleşme dereceleri393ÖZÖTÜN, E.: Bölgelerin Milli Gelirden Aldıkları Pay, İSO, İstanbul 1987394ÇAKMAK, E.H., STANISLAV, M.K..: "Türkiye'deki Gelir Dağılımı", İktisat,İşletme ve Finans, Yıl:10, Sayı:109, Nisan 1995, s.53395ÇAKMAK, E.H., STANISLAW, M.K.: a.g.m., s.55
yüksek veya düşük olan bölgeler aynı zamanda ülkenin gelişmiş veyaazgelişmiş bölgeleri olarak ifade edilmektedir 396 .Bölgeler arası şehirleşmede dengesizlik planlamaya önemverilmemesinden kaynaklanmaktadır. Eldeki verilerdeğerlendirilmediği için şehirler arasında gelir ve gelir dağılımıtüketim ve yaşam biçimleri açısından farklılıklar oluşmaktadır.Planlama ve dengeli kalkınma sonucu durum düzeltilebilir.Güneydoğu Bölgesindeki Göçün Analizi1950'li yıllarda başlayan hızlı ve çarpık şehirleşmenin temelindeyatan neden göç olgusudur. .Göçün gerçekleşmesindeki önemlietkenlerden biri de ekonomik sorunlardan kaynaklanmaktadır.1950'lerde başlayan olumsuzluk bölge açısından aynı şekilde devametmektedir.Bölgeler arası eşitsizliği azaltmayı hedefleyen devlet, bueşitsizliği gidermek için "dengeleme" politikaları izler. Böylesi bir"dengeleme"ye iki nedenle ihtiyaç duyar. Birincisi bölgeler arasındakiuçurumun, o ülkedeki fertler arasındaki gelir bölüşümünü olumsuzyönde etkileyecek memnuniyetsizliklerin artması ile ilgilidir. İkincifaktör ise, "büyük şehir" bunalımı ile bağlantılıdır. Sağlıksız gelişmegösteren illerde yaşanan çevre kirliliği, spekülatif arsa yağmacılığı,asayiş, trafik ve benzeri sorunlar, o metropolde sermaye verimliliğinidüşürür ve devlet "büyük şehir" problemine çözüm bulmak içinazgelişmiş şehri "çekici" kılacak düzenlemelere gider.Modern devletin bu dengelemede kullandığı en önemli araç,topladığı vergilerden illere göre yaptığı harcamaları azgelişmişlerlehine kullanmasıdır. Bütçede cari harcama, transfer harcaması veyatırım harcaması şeklinde illere yapılan harcamalar, o ilde sağlananvergi gelirlerinin üzerindeyse, o il'e gelişmiş illerden devlet eliylekaynak aktarılıyor anlamına gelir.Türkiye'de de devlet çeşitli şekillerde gelişmiş illerdenazgelişmişlere belli kaynaklar aktarır. Ancak bu uygulamaya rağmen,azgelişmişlerin sıralamadaki yeri değişmemektedir. Bu durumun ençarpıcı örneği Doğu ve Güneydoğu bölgelerindeki eşitsizlikle ortayaçıkmaktadır. Bilimsel anlamda 1973 yılında yapılan araştırmada,396YAVUZ, F., KELEŞ, R., GERAY, C.: a.g.e., s.33
ücretlinin de sermayedarın da küçük üreticinin de en yoksulununDoğu ve Güneydoğu'da olduğunu gösteriyor. DPT'nin gelir dağılımıaraştırmasına göre, Türkiye genelinde ücretli geliri 100 alındığında,İstanbul"a bu sayı 130, Doğu"a ise 77 idi. Aynı şekilde sermayedargeliri 100 alındığında İstanbul"a 272, buna karşılık Doğu Anadolu"a64'dü. Bu da her sınıf ve kesimden gelirin bölgeler arasında çok farklıdağıldığını göstermektedir.Gelirdeki bu dengesizliğin yanında eğitim alanında ve sağlıkalanında da bir dengesizliğin olduğu görülmektedir. Bölgeler, eğitimfırsatını eşit şartlarda kullanamıyorlar. Gelişmiş bölgelerde eğitimşartları, genellikle azgelişmiş yörelere göre daha fazla. Azgelişmişyöre insanları, özellikle Doğu ve Güneydoğu bölgesinde yaşayanlar,okul çağına gelen çocuklarını okula göndermeyi her zamanbaşaramıyorlar. Yani "okullaşma oranı" gelişmiş illerde daha yüksek,buna karşılık azgelişmiş yörelerde daha düşük gözükmektedir.Sağlık göstergelerine bakıldığında, bölgesel eşitsizlikler şöylebir görünüm arz ediyor: Türkiye genelinde hekim başına 1148 kişidüşüyor. Bu ortalamanın üzerinde olan 8 il var ve ilk üç sırayı Ankara,İstanbul ve İzmir alıyor. Türkiye'de yaklaşık 50 bin hekimin yarısı, üçbüyük ilde bulunuyor. Ankara'da 434, İstanbul'da 583 kişiye 1 hekimdüşerken, sıralamanın en altında olan Batman'da 4203, Mardin'de3820 kişiye 1 hekim düşmektedir. Doğu Anadolu genelinde 1802kişiye 1 hekim düşerken, bölgenin merkezi Diyarbakır'da bu sayı 1093kişiye 1 hekim düşmektedir.Doğu ve Güneydoğu Anadolu'da devletin elindeki işletmelerbölge için büyük önem taşımaktadır. Bölgede var olan ekonomiksıkıntılar, işsizlik ve istihdam konularında öneme sahip olan KİT'lerözelleştirme veya kapatma yollarıyla elden çıkarılmak istenmektedir.Gelişebilme yapısını bu KİT'lerle sağlayabilecek olan bölge, yapılacaközelleştirme ile devlet bu işletmeleri elden çıkararak, var olandengesizliği daha da artırmış olacaktır.Güneydoğu Anadolu Bölgesi kapsamına giren iller Adıyaman,Diyarbakır, Gaziantep, Mardin, Siirt, Ş.Urfa, Batman, ŞırnakGüneydoğu'da 30 devlet işletmesinde 7.253 kişi istihdamedilmektedir. Bölgede sayısal olarak bütün sanayi işletmelerinin %27.5'i, istihdamın ise % 35.3'ü kamuya ait. Bu kriterlerde özelsektörün oransal olarak altında kalan devlet, yaratılan katma değerin
nispi olarak dağılımına bakıldığında, özel sektöre üstünlük sağlıyor.Güneydoğu'da devletin ürettiği sanayi katma değeri, toplamın içindekipayı %56 olmaktadır.Doğu Anadolu Bölgesi kapsamına giren iller Ağrı, Bingöl,Bitlis, Elazığ, Erzincan, Erzurum, Hakkari, Kars, Malatya, Muş,Tunceli, Van. Bölge sanayisinden devlet çıkarıldığı zaman, geriyehemen hemen hiçbir şey kalmıyor. Burada, özel sektörün sanayidekiağırlığı "ihmal" edilebilir konumda. Kurulu 53 KİT'in bölgenin toplamsanayi işletmeleri içindeki oranı %57.6, 19 bin kamu çalışanınıntoplam sanayi çalışanına oranı ise %83.5. Devletin toplam sanayiüretimi içindeki payı ise%87'dir.Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgesi, kamunun ekonomidençekilmesi halinde bir çöle dönme tehlikesi ile karşı karşıyabulunmaktadır. Bölgeler arası dengesizlik, bu durum ile daha büyükboyutlarda gündeme gelecektir.SONUÇNüfusun ve kapitalin bölgelere göre dağılımı, yaratılan gelirinbölüşümü ve refahın paylaşımı açısından da bölgeler arasındaeşitsizlikleri büyütüyor.Büyük şehirlere göç akınını durdurmak için bölgeye "Küçük veOrta Boy İşletmeler" teşvik edilmeli ve Organize Sanayi Bölgelerininkurulması da gerçekleştirilmelidir.Nüfusun satın alma güçleri bölgelere göre farklılaşıyor. Devletinsağlık ve eğitim imkanlarını dengeleme çabası yetersiz kalınca, bualanlarda da fırsat eşitsizlikleri yaşanıyor. Böyle olunca, azgelişmişbölgenin sermayesi de, işgücü de gelirin ve refahın daha yüksekolduğu bölgelere göç ediyor. Eğitim ve sağlık başta olmak üzere,kamu hizmetlerinden daha çok yararlanılacak bölgelere göç sürüyor.Yoğun göç, bir süre sonra göç alan merkezler üzerinde baskılaroluşturuyor. Azgelişmiş bölgeden sermaye ve nüfus göçü, bölgeninpotansiyel gelişme gücünün de zayıflaması anlamını taşımaktadır.Sağlıksız büyümelerle devleşen metropoller yerine çağdaş devletedüşen bölgeler arası dengesizliği ortadan kaldıracak dengeli birgelişmenin oluşumu hazırlanmalı ve sağlanmalıdır.
Bunun sonucunda da yapılması gereken işe belli bir yerdenbaşlanmalı ve sonuca ulaşılabilecek çalışmalara hız verilmelidir. Aksitakdirde ortaya çıkan durumun sorumlusu, kırdan şehire göç edeninsanlarda olduğu gibi, şehirde yaşayan ve şehiri kendi isteğidoğrultusunda plansız ve imarsız duruma sokan varlıklı kesiminüzerinde de olacaktır.KAYNAKLARALTUĞ, F.: Kent Ekonomisinin İlkeleri, Bursa, 1989ATALIK, G.: Bölge Planlamasına Giriş, İTÜ-1399, İstanbul, 1989BADEMLİ, R.: "Ankara'da Sanayinin Önemi", ANKARA 1985'den2015'eAnkara, 1986ÇAKMAK, E.H., STANISLAW, M.K.: "Türkiye'de Gelir Dağılımı",İktisat İşletme ve Finans, Yıl: 10, Sayı: 109, Nisan 1995DİE: Türkiye'de Toplumsal ve Ekonomik Gelişmenin 50 Yılı, YayınNo: 683, Ankara, 1973DİE: 1990 Yılı Genel Nüfus SayımıDİE: Türkiye Ekonomisi İstatistik ve Yorumlar, 1995DİNÇER, B.: İlçelerin Sosyo Ekonomik Sıralaması, DPT, Ankara,1996DPT: Ekonomik ve Sosyal Sektörlerdeki Gelişmeler, 1993 YılıProgramı Destek ÇalışmalarıDPT: Köy ve Köylü Sorunu, 1967DPT: Karayolu Ulaştırması, Ö.İ.K., ş413, Yayın No: 2306, Ankara,1992ERAYDIN, A.: Post-Fordizm ve Değişen Mekansal Öncelikler,ODTÜ, 1992ERTÜRK, H.: Kent Ekonomisi, Bursa, 1995GÜLTEKİN, N.B.: "Modernite Ekonomi ve Anayasal Haklar", İktisat,İşletme ve Finans, Sayı: 10, Mayıs 1995İSBİR, E.G.: Şehirleşme ve Meseleleri, Ankara,1990KARTAL, K.: Ekonomik ve Sosyal Yönleriyle Türkiye'de KentlileşmeAnkara,1992
KIRAY, M.: "Toplumsal Değişme ve Kentleşme", KentselBütünleşme, Türkiye Gelişme Araştırmaları Vakfı, Yayın No:4, Ankara,1972KELEŞ, R.: Kentleşme Politikası, Ankara 1990KELEŞ, R.: "Türkiye'de Şehirleşme Eğilimleri",SBF Dergisi, XXV-No.4KONGAR, E.: Türkiye'nin Toplumsal Yapısı, İstanbul, 1981SENCER, Y.: Türkiye'de Kentleşme, Ankara, 1979SEZAL, İ.: Şehirleşme, İstanbul, 1992TOBB: Kalkınmada Öncelikli Yöreler, 1994Türkiye'de Bölge Planlamasının Evreleri, MGK, Ankara, 1993ÖZÖTÜN, E.: Bölgelerin Milli Gelirden Aldıkları Pay, İSO, İstanbulYAVUZ, F., KELEŞ, R., GERAY, C.: Şehirleşme, Ankara, 1973
AVRUPA SOSYAL ŞARTININ ONAYLANMASININ UYGUNBULUNDUĞUNA DAİR KANUN ÜZERİNE SOSYALPOLİTİKA BAKIMINDAN BAZI DÜŞÜNCELERI. GENEL OLARAKDoç.Dr.Abdurrahman AYHAN *Avrupa Konseyinin hedefi, kendilerinin ortak mirası olan idealprensiplerinin gerçekleştirilmesi ve korunması amacıyla üyeleriarasında daha güçlü bir birliğin sağlanması ve özellikle insan haklarıve temel özgürlüklerin gerçekleştirilmesi ve devam ettirilmesikoşuluyla, sosyal ve ekonomik gelişmenin sağlanmasıdır.Avrupa konseyi üyesi devletlerin, 4 Kasım 1950 tarihindeRoma'da imzalanmış olan İnsan Hakları ve Temel ÖzgürlüklerinKorunması Avrupa Sözleşmesiyle 20 Mayıs 1952 tarihinde Paris'teimzalanan ek protokolde halklarına kişisel ve siyasal hak veözgürlükleri sağlamayı kabul etmişlerdir. Hiç bir ırk, renk, cinsiyet,din, siyasal görüş, ulusal soy ya da sosyal köken ayırımıgözetmeksizin sosyoekonomik haklardan yararlanma hakkınınsağlanması gerekir.Uygun kuruluş ve faaliyetlerle kent ve kırsal nüfusun yaşamseviyesini geliştirmek ve sosyal refahını yükseltmek için her türlüortak çabada bulunma kararlılığı da gösterilmelidir. Bu yön 18 Ekim1961 tarihinde İtalya'nın Torino kentinde imzalanan;,16 Haziran 1989tarihli ve 3581 sayılı Kanunla 397 onaylanması uygun bulunan AvrupaSosyal şartı; Dışişleri Bakanlığının 21 Temmuz 1989 tarihi veAVKON/KGSİ/1914-3546 sayılı yazısı üzerine, 31 Mayıs 1963 tarihlive 244 sayılı Kanunun 398 3 ve 5. maddelerine göre, BakanlarKurulu'nun 7 Ağustos 1989 tarihinde kararlaştırılmıştır 399 .*Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi.397RG, 4 Temmuz 1989, s20215.398"Milletlerarası Antlaşmaların Yapılması, Yürürlüğe Ve Yayınlanması İle BazıAntlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi HakkındaKanun" için bkz., R.G.,1 I Haziran 1963, s.214225.399İlgili Bakanlar Kurulu Karan için bkz., RG.,14 Ekim 1989, s.20312. Bu konudaayrıca bkz., Mesut GÜLMEZ, "Avrupa Sosyal Şartı’na Genel Bir Bakış veTürkiye" İnsan Hakları Yıllığı, C.12, Ankara 1990 (Ayrı Bası), s.91 vd.
"Avrupa Sosyal Şartı"nın Dibace, Bölüm I,III,IV,V ve ekinintümü ile II. bölümünün aşağıdaki "beyan" metni çerçevesindeonaylanması uygun bulunmuştur. Şöyle ki;i. 20. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (b) bendine göre;l,12,13,16 ve 19. maddelerinin tüm fıkralarıyla aynen,ii. 20. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (c) bendine göre;, 9,10,1l,14,17 ve 18. maddelerin tüm fıkralarıyla aynen .iii. 4. maddesinin 3. ve 5. fıkraları,iv. 7. maddesinin 3,4,5,6,8, ve 9. fıkraları,Kabul edilmiştir (3581 SK.Md.1). "Avrupa Sosyal Şartı"nın 20.maddesinin 3.fıkrası gereğince aşağıda belirtilen maddelerin bilaharekabulüne de Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır(3581 SK. Md.2).Ülkemiz bakımından, halen uygulamaya konu olmayan "Şartın" ilgilihükümleri şöyledir;i. 2,3,5,6,8,15,22,23,24,25,26,27,28,29,31,3,33,34,35,36,37 ve38. maddeleri,ii. 4. maddenin 1 ve 2. fıkraları veiii. 7. maddenin 1,2 ve 10. fıkralarıdır.Bu genel hüküm ve ilkeler çerçevesinde devletler arasındabağıtlanacak iki ya da çok taraflı sözleşmeler yahut diğer uygun<strong>hukuk</strong>sal araçlarla ülke halklarına sosyal, ekonomik, politik ve eğitselhaklar sağlayarak toplumlararası eşitlik ilkelerinin uygulanması vebunlarla ilgili önlemlerin alınması zorunlu kılınmıştır. Amaç, ülkelerarası sosyal politika tedbirleri ile toplumlararası barış, huzur ve refahıgerçekleştirerek, insanların mutlu olmasını sağlamaktır.II. KONUNUN SOSYAL POLİTİKA BAKIMINDAN ANLAMVE ÖNEMİGeçmiş bütün yüzyıllar arasında 19. yüzyılın bugüne kadar kiinsanlık tarihinde "en çok şeyin değiştiği yüzyıl" olduğutartışmasızdır. Şüphesiz, önce sınırlı bölgelerde başlayıp, gittikçe dahabüyük alanlara yayılmak suretiyle bu yüzyılda gelişmiş olan modernteknik dünya tarihi ile ilgili olaylarda ilkler arasında yer alır. Bubakımdan konunun sosyal politika yönüyle önemini, sosyal politikahakkında genel bilgiler vererek yapacağız.
"Sosyal Politika"nın tanımına geçmeden önce, kavramıoluşturan iki kelimenin açıklığa kavuşturulması ve önemininanlatılması, tanımın daha kolay yapılmasına yardımcı olacaktır."Sosyal" kelimesi 19. yüzyılın Sanayi Devrimi sonrasıdönemlerinde yoğun bir şekilde kullanılan ve insanla ilgili sorunlarıkarakterize eden bir deyim olarak karşımıza çıkar. Bu amaçla da,organize toplumlarda insanla ilgili her şeyi "sosyal" kelimesi içersinegirebilir. Kelimenin aslı da Latince "socius"dan gelir. Anlamı ise,ortak, arkadaş, dosttur."Politika" ise, kökeni Yunanca bir kelime olan "Polis"ten gelenpolitikadır. Politika, bir toplumda belirli bir amaca yönelik tedbirlerbütünüdür. Bunun için her politika devletle ilgili görülür. Bubakımdan sosyal politikanın temelinde de ilk planda devlet politikasıbulunur 400 .Gelişen teknoloji doğrultusunda 19. yüzyılın ikinci yarısındansonra toplumların yaşamında etkin bir rol almaya başlayan "SosyalPolitika" olmuş ve bununla ilgili tedbirlerin alınmasına İngiltere'debaşlanmıştır. Bu dönemde, İngiltere'de yapılan değişiklikler vegelişmeleri şöyle sıralamak mümkündür 401 ;i. Yüzlerce ağı mekanik bir şekilde ve aynı zamanda hareketegeçiren iplik makinelerinin bulunuşu,ii. Demirden mamul otomatik işleyen dokuma tezgahınınyapılışı,iii. İnsan, hayvan, su ve rüzgar kuvvetinin yerine geçenNEWCOMEN'in demirden yapılmış buhar makinelerini keşfi,iv. O zamana kadar hem madde olarak odundan yapılanmakinelerde odunun yerini demir ve Benjamen HUNSTMAN'ınbulduğu çeliğin almasının sağlanması,v. Maden kömür kokunun Abrahan DARBY tarafından keşfiyle,yüksek fırınlar dahilinde demir cevherinden saf demirin elde edilerekmodern demir devrinin açılması,400Ihsan ERKUL, Sosyal Politika Dersleri, Birinci cilt, Yörük Matbaası, İstanbul1993, s.1 vd.401Gerhard KESSLER, İçtimai Siyaset. İstanbul 1945, s.31-32
vi. Maden ocaklarında makine, demir raylar ve demirden mamulkömür arabaları kullanarak maden kömürünün bol miktardaçıkarılmasını güvence altına alan yer altı maden kömür üretimisistemindeki gelişme,vii. Demir rayların döşenmesiyle meydana getirilen yollarüzerinde işletilen demirden yapılmış lokomotiflerin kullanılmayabaşlanılması,viii. İnşaat sanayiinde yeni ve büyük imkanlar yaratançimentonun bulunması veix. Buharlı geminin keşfidir.Endüstri devrimiyle birlikte üretimin sürekli artması sonucuülkelerin zenginleşmesi ve bunun teşvik edilmesi, arzu edilecek birhusustur. Ancak, bu zenginlikten toplumun bütün kesitlerininyararlanması ve ondan adil bir pay alması gerekir. Yoksa, refah vesefalet yan yana yaşarsa, toplum bünyesinde giderilmesi zor yaralaraçılarak, krizlerin doğması kaçınılmaz olur.Tekniğin başarısını simgeleyen endüstri devrimi yeni kentlerinkurulmasına ve nüfus artmasına, servetin sınırlı ellerde toplanmasına,işletmelerin ve çalışma hayatında sosyoekonomik sorunlarınçıkmasına neden olmuştur. Bir başka deyişle, bu dönemdeendüstrileşme aşağıdaki yönlerde ekonomik, sosyal ve siyasi niteliktedeğişmeler getirmişti 402 .i. Fabrika endüstrisinin gelişmesi, üretim-tüketim ve pazarlamailişkilerini köklü bir şekilde değiştirmiştir. .ii. Hızlı bir kentleşme ortaya çıkmış, geniş nüfus kitlelerinin,ülke içi ve dışı coğrafi hareketliliği doğmuştur.iii. O güne kadar mevcut olmayan yeni sosyal sınıflar belirmişmevcut sosyal sınıflar, grup, zümre ve sosyal tabakalar ise derindenetkilemiş ve değişime uğramıştır.iv. Endüstri devrimiyle kitle üretimine geçilmesi o güne kadarvar olan zanaat hayatının, esnaf ve lonca düzeninin ekonomikkoşullarını ortadan kaldırmıştır.402Nusret EKİN, Endüstri İlişkileri, İstanbul Ünv. İktisat Fak. Yayınları No2547/434,İstanbul 1979, s.3-4
v. Sosyolojik anlamda toplum hayatından "kendi içine kapalı"ekonomik ve sosyal bir düzen "para piyasası" ekonomisinegeçilmiş,böylece geleneksel sektöre karşı, modern sektör istihdamıbüyümüştür.vi. Ülke işgücünün yapısında önemli değişmeler olmuş,işgücünün işkolu, meslek, yapı, sektör dağılımı ile cinsiyet, yaş vediğer demografik faktörlere dayalı yapısı değişmiştir.vii. İnsan gücü bakımından beşeri kaynakların nitelik ve nicelikbünyesinde değişmeler olmuş, sağlık ve eğitim politikaları bu sürecihızlandırmıştır.viii. Milli gelirin önemli bir bölümü, sanayi ve hizmetsektörlerinden elde edilmeye başlanmış, dışa yönelik ihracatekonomisi ortaya çıkmıştır.Geçen zaman içinde çeşitli meslek ve sektörlerde çalışanişçilerin meslek şuuruna ererek örgütlenmeleri, çalışma hayatınadevlet müdahalesinin gerekli olduğu anlaşılmıştır. Bu durum, 19.yüzyılın ikinci yarısından itibaren başlayan ve sosyal hayata müdahaleeden bugünkü modern sosyal politikayı ortaya çıkaran bir döneminbaşlamasında etkin olmuştur. Devleti sosyal hayata müdahaleye itenetkenleri şöylece sıralayabiliriz 403 .i. Humaniter, dini ve sıhhî sebepler,ii. Askeri sebepler,iii. Ekonomik sebepler,iv. Siyasi sebepler,v. Kültürel sebepler,vi. İşçi sınıfının baskısıdır.Görüldüğü üzere bugünkü sosyal politikanın kökeni, doğrudandoğruya geçen zaman içinde doğarak gelişen uygun fikir ortamına vebu fikir ortamı içersinde işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarınıiyileştirmek için bir araya gelip işverenlerine karşı kendi kendineyardım şeklinde ortaya çıkan mücadelelerdir 404 . Amaç, işçinin birmeslekte çalışması ve kendisiyle birlikte ailesine yeterli gelir403Orhan TUNA, Sosyal Siyasete Giriş, İstanbul, s.196-197404ERKUL s.69.
sağlaması 405 olmalıdır. İşte bu açık gerçek, endüstri devriminin ortayaçıkardığı işçi sınıfının içine düştüğü büyük sefaletin ve sosyalsorunların sürekli bir çözümü için, devleti ister istemez <strong>hukuk</strong>kuralları koyma yoluyla işçi sınıfı lehine bir takım önlemler almakzorunluluğu ile karşı karşıya bıraktı. Bu yön itibariyle, toplum vetoplum grupları içinde yaşayan insanı hedef alan "Sosyal Politika",farklı inceleme yöntemleri ile ele alındığında farklı isimler altındakarşımıza çıkar. Şöyle ki;i. İktisadi Siyaset,ii. Sosyal Ekonomi,iii. Çalışma Ekonomisi,iv. Siyaset-i İçtimaiye,v. Basiret-i İçtimaiye,vi. İçtimai Politika,vii. İçtimai İktisat,viii. İçtimai Ekonomi,ix. Sanayi Ekonomisi,x. İş Hukuku,xi. Sosyal Güvenlik vexii. Sosyal Politika 406 .Aslı Latince ve Yunanca iki ayrı kökenli kelimeden ortaya çıkan"Sosyal Politika"ya Batı Avrupa ülkelerinde ise;i. L'economie Sociale,ü. Economie du Travaile,üi. La Politique du Travaile,iv. La Securite Sociale,405Gerard Lyon-CAEN/ Jeanne RIBETES-TILII-IET, Manuel De Droit Social,2Editon, Paris 1974, s.7.406"Sosyal Politika" adıyla ilgili olarak bkz. KESSLER s.3 vd.; Cahit TALAS,Sosyal Politika, Sevinç Matbaası, Ankara 1967 s.6 vd.; Orhan TUNA/NevzatYALÇINTAŞ Sosyal Siyaset Güryay Matbaası, İstanbul 1981 s.13 vd. Ali ÇUBUKSosyal Politika, Ankara İktisadi ve, İdari İlim. Aka. Yayın No.123 Ankara 1979,s.5-6.ş ERKUL s.3-4.; Adil İZVEREN Sosyal Politika ve Sosyal Sigortalar,Ankara 1968, s.5 vd.: Zühtü ALTAN, Sosyal Politika Ders Notlan, Eskişehir1981,s.4 vd.
v. Droit Du Travail vevi. La Politique Sociale.İsimleri verilmiştir.XIX. asrın ikinci yansından itibaren İngiltere ve Kıt'a Avrupasıülkelerinde ortaya atılan Sosyal Politika kavramı içersinde işçisorunlarının çözülmesi ve sınıf tezatlarının azaltılması için alınacakönlemlerin ne olabileceği gösterilmeye, çalışılmıştır. Şu halde, SosyalPolitikanın çıkış noktasında işçi sınıfının himayesi gereği yatmaktadır.Bu dönemde Sosyal Politikayla güdülmek istenen amacıngerçekleşmesini sağlayacak önlemlerin tümünü kapsamına alacak vetam bir fikir birliği sağlayabilecek tanım yapılamamıştır.Sosyal Politikanın başlıca sorunları, her dönemde ve her ülkedesosyal sınıfların oluşum biçimine ve bunların aralarındaki sınıftezatlarının niteliğine göre değişmekle beraber, genel amaç her zamanaynı kalmaktadır; bu da, toplumun çalışma hayatında sosyal örgütünmümkün olabilen en iyi düzenini sağlamaktır 407 . Bugün SosyalPolitika denince genellikle anlaşılan, kavramın ilk atıldığı yıllardaolduğu gibi, bağımlı çalışanları sanayileşmenin ortaya çıkarttığırizikolara karşı korumak ve sosyoekonomik sorunlarını asgarideçözmektir. Sağlıksız olan, herhangi bir şekilde bozulmuş sosyalilişkiler toplumun varlığı, halk ve devlet için her zaman bir tehlikeoluşturur. Ancak sağlıklı bir iş ilişkisiyle mümkün olan sosyal barış,devletin hükümranlığı ve gücünün, refahın, ekonominin, eğitimöğretim gelişmesinin en önemli bir koşulu sayılır.Bu bakımdan Sosyal Politikanın görevi, bir toplumda ya datoplumlararasında ortaya çıkan sosyal ilişkilerdeki aksaklıklarıgidermek ya da en aza indirmek, hedef ve amacı ise her şeyden öncebir ülkede ya da ülkeler arasında sosyal barışın sağlanması suretiyle vedevletin varlığının güvenliğini sağlamaktır.Bugün için, 20. yy. son yıllarını yaşayan insanlar için SosyalPolitikaya bazı yeni çalışma alanları da eklenmiştir. Bu amaçla SosyalPolitikanın beli bir sınıfın korunması şeklinde değil, bir toplumpolitikası olarak ele alınarak kapsamının genişletilmesi, himayeyemuhtaç diğer insan gruplarına da ulaşması gerekmektedir. Örneğin;i. Küçük el sanatkarları,407ÝZVEREN, s.8.
ii. Esnaflar,iii. Çiftçiler,iv. Balıkçılar,v. Muhtarlar,vi. Noterler,vii. Avukatlar,viii. Göçmenler,ix. Memurlar,x. Bağımsız olarak çalışan kimseler,xi. Öğrenciler,xii. Korunmaya muhtaç çocuklar vexiii. Yaşlılar.Bir toplumun, korunmaya muhtaç sabit gelirli kimselerinioluşturur. Ayrıca sosyal politika uygulamasına;i. Tüketim Kooperatifleri,ii. Üretim Kooperatifleri,iii. Yardımlaşma ve Kredi Kooperatifleri,iv. Konut Kooperatifleri,v. Tarım Kredi Kooperatifleri,vi. Sosyal ve Ekonomik Fonlar,vii. Sosyal Yardımlar veviii. Sendikalar dagirmektedir. Bunun Yanı sıra;i. Deprem,ii. Yangın,iii. Su baskını veiv. Kuraklık.Dahi Sosyal Politikanın kapsamı içersinde sayılır. Bununsonucudur ki, sorun sosyal güvenlik adı altında gelirin ekonomi
politikasıyla yeniden dağılımı 408 meselesi, sosyal politikayla sıkı birbağlılık içersindedir.Sosyal Politikanın görev ve amacından hareketle ve geçenzaman içindeki görev ve amaç gelişmesini de göz önünde tutarakanlam ve kapsamını ortaya koyduktan sonra, şimdi de, sosyalpolitikaya ilişkin yapılan çok çeşitli tanımların mahiyeti hakkındabilgi alınabilmesi için, bazı tanımlar üzerinde durmak istiyoruz.Şöyleki;i. Gerhard KESSLER: Sosyal Politikayı sosyal sınıflarınhareketleri, tezatlara ve mücadeleleri karşısında devleti ve <strong>hukuk</strong>nizamını ayakta tutmağa ve idame etmeğe matuf bir politika olaraktanımlamaktadır 409 .ii. Cahit TALAS: Sosyal Politikayı, ‘umumi iktisadın tabii'kanunlarını tashih ve sınıf tezatlarının hafifletilmesini öngören bir"sosyal muvazene itilâf ilmi" olarak tanımlar 410 .iii. Adil ÖZVEREN: Sosyal Politikayı, her şeyden önce işçi veişveren sınıflan arasındaki ilişkilerden doğan çeşitli sorunları,ekonomik ve sosyal durumları bakımından diğerlerine nazaran zayıfve dolayısıyla himayeye muhtaç olduğu kabul edilen işçi lehineçözüm yolları bularak, her iki grup arasında bir sosyal denge kurmayaçalışan bir politikadır 411 .iv. Orhan TUNA: Sosyal Politikaya, geniş ve dar anlamda yervererek, geniş anlamda sosyal politikayı sosyal zümrelerin cemiyetbütünü içinde yerlerini almaları ve bunları sosyal bünyeylekaynaştırmayı temine yönelmiş bir politika olarak tanımladıktansonra, dar anlamda sosyal politika, bütün sınıf ve zümreleri ihtivaetmediğini belirtmektedir 412 .408Gelirin sosyal güvenlik aracılığıyla dağılımı konusuna bkz., Felix PAUKERT,"Securite Sociale En Redistribition De Revenu Etude Compore” RevueInternationale Du Travail, Vol.98, No.5, Novembre 1968.: Sait DİLİK Türkiye’deSosyal Sigortalar, İktisadi Açıdan BirTahlil Denemesi, 2. bas.. Ankara 1972.409KESSLER, s.4.410TALAS, s.7.411ÖZVEREN, s.9412Orhan TUNA s.17-18.: Aynı görüş için bkz., Ercan GÜVEN, Sosyal PolitikaNotu, Eskişehir 1976, s.4.
v. Ali ÇUBUK: Sosyal Politikayı, toplumların dinamizmindendoğan ve toplum yapılarını sarsan, toplum grupları arasındaçekişmeye, zıtlaşmaya hatta düşmanlığa yol açan mücadeleleri sonaerdirecek tedbirleri araştırmayı bulmayı ve uygulamayı hedef alanfonksiyonlar 413 olarak tanımlamıştır.vi. Zühtü ALTAN: Sosyal Politikayı, devletin toplumda sosyalrefah düzeyini olabildiğince yükseltmek ve sosyal adaleti en üstdüzeyde gerçekleştirmek üzere, toplumun korunması gereken,ekonomik yönden bağımlı ve güçsüz kimselerine yönelik kararlaralmasına ve bunları uygulamasına ilişkin bir bilim 414 şeklinde tanımlar.vii. Buna göre Sosyal Politika: Toplum halinde yaşayan insanlararasında sınıf farklılıklarını kaldırmak, sosyal refahı, adalet ve barışıgerçekleştirmek amacıyla devlet tarafından alınan sosyal, ekonomikve politik önlemlerin bütünü ve bunları uluslararası sosyal politikayauygulayan bir biçimdir.Şu halde Sosyal Politika organize toplum içinde yaşayan insanayöneliktir. Amaç, sosyal refah ve sosyal <strong>hukuk</strong> devletini barışiçersinde gerçekleştirerek, huzurlu bir toplum yaratmaktır. Çünkü,toplum içersinde insana yönelik sosyoekonomik ve bunlarla ilgilisorunları çözmeğe çalışır. Bu bakımdan da diğer bilim dallarındavasıta olarak kullanılır ve sosyal bilimlerin de temeli sayılır.III. AVRUPA SOSYAL ŞARTI İLE SOSYAL POLİTİKBAKIMINDAN ARANAN HAKLARÜlkemiz tarafından 16 Haziran 1989 tarih ve 3581 sayılıKanunla onaylanması uygun bulunan "Avrupa Sosyal Şartı"nda AkitTaraflar, ulusal ve uluslararası tüm uygun yolları izleyerek aşağıdakihak ve ilkelerin etkin biçimde gerçekleşebileceği koşullara ulaşmayıpolitikalarının amacı sayar:i. Herkesin, özgürce edinebildiği bir işle yaşamını sağlamafırsatı olacaktır.ii. Tüm çalışanların âdil çalışma koşullarına sahip olma hakkıvardır.413ÇUBUK, s.8.414ALTAN, s.5.
iii. Tüm çalışanların güvenli ve sağlıklı çalışma koşullarınasahip olma hakkı vardır.iv. Tüm çalışanların, kendileri ve ailelerine yeterli bir yaşamdüzeyi sağlamak için âdil bir ücret alma hakkı vardır.v. Tüm çalışanlar ve çalıştıranlar ekonomik ve sosyal çıkarlarınıkorumak amacıyla ulusal ve uluslararası kuruluşlar düzeyindeörgütlenme özgürlüğüne sahiptir.vi. Tüm çalışanlar ve çalıştıranlar toplu pazarlık hakkınasahiptir.vii. Çocuklar ve gençler uğrayacakları bedensel ve manevitehlikelere karşı özel korunma hakkına sahiptir.viii. Çalışan kadınlar analık durumunda ve öteki çalışan kadınlargerektiğinde, çalışırken özel korunma hakkına sahiptir.ix. Herkes, kişisel ilgi ve yetenekleri uyarınca bir mesleğiseçmesine yardımcı olacak uygun mesleki yönlendirme olanaklarıhakkına sahiptir.x. Herkes mesleki eğitim için uygun olanaklar hakkına sahiptir.xi. Herkes ulaşabilecekleri en yüksek sağlık düzeyindenyararlanmasını mümkün kılan her türlü önlemlerden faydalanmahakkına sahiptir.xii. Tüm çalışanlar ve geçimini sağladıkları kimseler sosyalgüvenlik hakkına sahiptir.xiii. Yeterli kaynaklardan yoksun herkes, sosyal ve sağlıkyardım hakkına sahiptir.xiv. Herkes sosyal refah hizmetlerinden yararlanma hakkınasahiptir.xv. Özürlü kimseler, özürlerinin nedeni ve niteliği ne olursaolsun, mesleki eğitim, rehabilitasyon ve topluma yeniden intibakhakkına sahiptir.xvi. Toplumun temel birimi olarak aile, tam gelişmesinisağlamaya yöneliş uygun sosyal, yasal ve ekonomik korunma hakkınasahiptir.
xvii. Medeni hallerine ve aile ilişkilerine bakılmaksızın, analarve çocuklar uygun sosyal ve ekonomik korunma hakkınasahiptir(ASŞ.BÖLÜM I).Şu halde, 3581 sayılı "Avrupa Sosyal Şartı'nın OnaylanmasınınUygun Bulunduğuna Dair Kanun"un 1.maddesine göre ülkemiziSosyal Politika bakımından ilgilendiren ve onaylanması uygungörülen hükümlerini incelemek yararlı olacaktır.l. Çalışma HakkıAktif taraflar çalışma hakkının etkin bir biçimde kullanılmasınısağlamak üzere:i. Tam istihdamı gerçekleştirmek amacıyla olabildiğince yüksekve istikrarlı bir istihdam düzeyine ulaşmayı ve bu düzeyi korumayıbaşta gelen amaç ve sorumluluklardan biri saymayı,ii. Çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlamahaklarını etkin biçimde korumayı,iii. Tüm çalışanlar için ücretsiz iş bulma hizmetlerini sağlamayıya da korunmayı,iv. Uygun mesleğe yöneltme, eğitim ve rehabilitasyonhizmetlerini sağlamayı ya da geliştirmeyi,taahhüt ederler (ASŞ.Md.1).2. Adil Çalışma Koşulları HakkıAkit Taraflar âdil çalışma koşulları hakkının etkin biçimdekullanılmasını sağlamak üzere;i. Verimlilik artışı ve ilgili diğer etkenler izin verdiği ölçüdehaftalık çalışma süresinin tedricen azaltılmasını öngören makulgünlük ve haftalık çalışma saatlerini sağlamayı,ii. Ücretli resmi tatil olanağı sağlamayı,iii. En az iki haftalık ücretli yıllık izin sağlamayı,
iv. Belirlenen tehlikeli ve sağlığa zararlı işlerde çalışanlaraücretli ek izin verilmesini ya da bunların çalışma saatlerininazaltılmasını sağlamayı,v. Elden geldiğince ilgili ülke ya da yörenin geleneklerine göredinlenme günü olarak kabul edilen günle bağdaşmak üzere haftalık birdinlenme süresi sağlamayı,taahhüt ederler(ASŞ.Md.2).3. Güvenli ve Sağlıklı Çalışma Koşulları HakkıAkit Taraflar, güvenli ve sağlıklı çalışma koşullan hakkının etkinbiçimde kullanılmasını sağlamak üzere;i. Güvenlik ve sağlık alanında yasal düzenlemeler yapmayı,ii. Gözetim önlemleriyle bu düzenlemelerin uygulanmasınısağlamayı,iii. Gerektiğinde, iş güvenliği ve sağlığını geliştirmeyiamaçlayan önlemler konusunda çalıştıranların ve çalışanlarınörgütlerine danışmayı,taahhüt ederler(ASŞ. Md.3).4. Adil Bir Ücret HakkıAkit Taraflar, âdil bir ücret hakkına etkin bir geçerlilikkazandırmak üzere;i. Çalışan erkeklerle kadınlara eşit işe eşit ücret hakkınıtanımayı,ii. Ücretlerden ancak, ulusal yasalar ya da düzenlemelerlebelirlenmiş yahut toplu sözleşmeler ya da hakem kararıyla saptanmışkoşullar ve ölçüler içinde kesinti yapılmasına izin vermeyi,taahhüt ederler(ASŞ. Md.4/3 ve 5. fıkraları).5. Çocukların ve Gençlerin Korunma Hakkı
Akit Taraflar, çocukların ve gençlerin korunma hakkının etkinbiçimde kullanılmasını sağlamak üzere;i. Henüz zorunlu öğrenim çağında olanların, eğitimlerinden tamanlamıyla yararlanmalarını engelleyecek işlerde çalışmamalarınısağlamayı,ii. 16 yaşından küçüklerin çalışma sürelerinin, gelişmeleri veöncelikle de mesleki eğitim gereksinmeleri uyarıncasınırlandırılmasını sağlamayı,iii. Genç çalışanların ve çırakların adil bir ücret ve diğer uygunödeneklerden yararlanma hakkını tanımayı,iv. Gençlerin, çalıştıranların izniyle normal çalışma saatlerindemesleki eğitimde geçirdikleri sürenin, günlük çalışma süresindensayılmasını sağlamayı,v.18 yaşın altındaki kişilerin, ulusal yasalar ya dadüzenlemelerle belirlenen işler dışında gece işinde çalıştırılmamasınısağlamayı,vi. Ulusal yasalar ya da düzenlemelerle belirlenen işlerde çalışan18 yaşın altındaki kişilere düzenli sağlık kontrolünü sağlamayı,taahhüt ederler(ASŞ. Md.7/3,4,5,6,8 ve 9. fıkralar).6. Mesleğe Yönelme HakkıAkit Taraflar mesleğe yöneltme hakkının etkin biçimdekullanılmasını sağlamak üzere, gerektiğinde özürlüler dahil herkesiniteliklerine ve bu niteliklerin iş bulma olanaklarıyla ilişkisine göreişini seçme ve mesleğini geliştirmesine ilişkin sorunlarını çözmeküzere yardımcı olacak bir hizmet vermeyi ya da geliştirmeyi ve buyardımın okul çocukları dahil gençler ve yetişkinler için ücretsizyapılmasını sağlamayı,taahhüt ederler(ASŞ.Md.9).7. Mesleki Eğitim HakkıAkit Taraflar, mesleki eğitim hakkının etkin biçimdekullanılmasını sağlamak üzere;
i. Gerektiğinde, özürlüler dahil herkese, çalıştıran ve çalışanlarınörgütlerine danışarak teknik ve mesleki eğitim olanağı sağlamayı yada geliştirmeyi ve salt kişisel yeteneğe dayalı olmak üzere yüksekteknik eğitim ve üniversite öğrenimi görme kolaylıkları bahşetmeyi,ii. Kız ve erkek tüm gençlerin çeşitli işlerde çalışırkeneğitilmeleri için bir çıraklık sistemiyle diğer sistemli düzenlemelerisağlamayı ya da geliştirmeyi,iii. Gerektiğinde,- Çalışan yetişkinler için yeterli ve kolayca ulaşabilir eğitimolanaklarıyla,- Teknolojik gelişmelerin ya da yeni çalıştırma eğilimlerininsonucu olarak çalışan yetişkinlerin duyduğu yeniden eğitimgereksinmelerini karşılamak için özel kolaylıklar sağlamayı ya dageliştirmeyi,iv. Tüm harç ve masrafların azaltılması ya da kaldırılması,- Uygun durumlarda mali yardım yapılması,- İşçinin, işi sırasında işverenin talebi üzerine gördüğü ekeğitimde harcanan zamanın normal çalışma süresinden sayılması,- Yeterli denetim yoluyla, işçi ve işveren kuruluşlarınadanışarak, çıraklık ve gençlerin eğitimi ile yapılan diğerdüzenlemelerin etkinliğini ve genel olarak genç işçilerin yeterli birşekilde korunmalarının sağlanması gibi, uygun önlemlerle sağlananolanakların tam kullanılmasını teşvik etmeyi,taahhüt ederler/ASŞ. Md.10).8. Sağlığın Korunması HakkıAkit Taraflar, sağlığın korunması hakkının etkin biçimdekullanılmasını sağlamak üzere, ya doğrudan ya da kamusal yahut özelörgütlerle işbirliği içinde, diğer önlemlerin yanı sıra,i. Sağlığın bozulmasına yol açan nedenleri olabildiğince ortadankaldırmak,ii. Sağlığı geliştirmek ve sağlık konularında kişisel sorumluluğuartırmak üzere eğitim ve danışma kolaylıkları sağlamak,
iii. Salgın hastalıklarla yerleşik mevzii ve başka hastalıklarıolabildiğince önlemek üzere tasarlanmış uygun önlemler almayı,taahhüt ederler(ASŞ. Md.11).9. Sosyal Güvenlik HakkıAkit Taraflar, sosyal güvenlik hakkının etkin biçimdekullanılmasını sağlamak üzere;i. Bir sosyal güvenlik sistemi kurmayı ya da korumayı,ii. Sosyal güvenlik sistemini "En az Sosyal GüvenlikStandartlarına İlişkin Uluslararası Çalışma Sözleşmesi" (No:102)'ninonaylanması için gereken düzeyden daha düşük olmamak üzere yeterlibir düzeyde tutmayı,iii. Sosyal güvenlik sistemini giderek daha yüksek bir düzeyeçıkarmaya çalışmayı,iv. Uygun ikili ve çok taraflı sözleşmeler yaparak ya da başkayollarla bu sözleşmelerde yer alan koşullara bağlı olarak,- Korunan kişilerin Akit Ülkeler arasında ne suretle olursa olsunyer değiştirmeleri sırasında diğer Akit Taraf vatandaşları ile sosyalgüvenlik mevzuatında doğan yardımların korunması dahil sosyalgüvenlik hakları itibariyle kendi vatandaşları ile eşit muamelegörmelerini,- Akit Taraflardan her birinin yasalarına göre tamamlanansigorta ve çalışma sürelerinin birleştirilmesi yoluyla sosyal güvenlikhaklarının verilmesi, korunması ve yeniden tanınmasını,Sağlamak için girişimlerde bulunmayı taahhüt ederler(ASŞ.Md.12).10.Sağlık ve Sosyal Yardım HakkıAkit Taraflar, sağlık ve sosyal yardım hakkının etkin biçimdekullanılmasını sağlamak üzere;i. Yeterli olanağı bulunmayan ve kendi çabasıyla ya da başkakaynaklardan, özellikle bir sosyal güvenlik sisteminden yararlanarak
öyle bir olanak sağlayamayan herkese yeterli yardım sağlamayı vehastalık halinde bunun gerektirdiği bakımı sunmayı,ii. Böyle bir yardım görenlerin, bu nedenle siyasal ve sosyalhaklarının kısıtlanmasını önlemeyi,iii. Herkesin, kişisel ya da ailevi mahrumiyet halini önlemek,gidermek ya da hafifletmek için gerekebilecek tavsiyelerle kişiselyardımları uygun kamusal ya da özel hizmetler eliyle alabilmesinisağlamayı,iv. Yukarıda i, ii ve iii'de değinilen hükümleri, ülkelerinde yasalolarak bulunan başka Akit Tarafların uyruklarını kendi uyruklarıylaeşit tutarak 11 Aralık 1953'de Paris'te imzalanmış olan Sosyal ve TıbbiYardım Sözleşmesiyle üstlendiği yükümIülükler uyarınca uygulamayı,taahhüt ederler(ASŞ. Md.13).11. Ailenin Sosyal, Yasal ve Ekonomik Korunma HakkıAkit Taraflar, toplumun temel birimi olan ailenin tam gelişmesiiçin gerekli koşulları sağlamak üzere; sosyal yardımlar ve aileyardımları, mali düzenlemeler, konut sağlama, yeni evlilere yardım vediğer yöntemlerle aile yaşamının ekonomik, yasal ve sosyal bakımdankorunmasını geliştirmeyi,taahhüt ederler(ASŞ.Md.l6).12. Anaların ve Çocukların Sosyal ve Ekonomik Korunma HakkıAkit Taraflar, anaların ve çocukların sosyal ve ekonomikkorunma hakkının etkin biçimde kullanılması için; uygun kuruluş yada hizmetlerin kurulması yahut korunması dahil, bu amaca uygun vegerekli tüm önlemleri alacaktır(ASŞ. Md.17).13. Diğer Akit Tarafların Ülkelerinde Gelir Getirici Bir İş EdinmeHakkıAkit Taraflar, diğer Akit Taraflardan herhangi birinin ülkesindegelir getirici bir iş edinme hakkının etkin biçimde kullanılmasınısağlamak üzere;
i. Mevcut düzenlemeleri serbestiyetçi bir anlayışla uygulamayı,ii. Yürürlükteki formaliteleri basitleştirmeyi ve çalışanyabancılar ya da onları çalıştıranlar tarafından ödenen resim ve diğerharçları azaltmayı ya da kaldırmayı,iii. Çalışan yabancıların istihdamını düzenleyen mevzuatı tek tekya da topluca esneklik getirmeyiiv. Kendi uyruklarının diğer Akit Taraftarların ülkelerinde gelirgetirici bir iş edinmek üzere ülkeden çıkış hakkını tanımayı,Taahhüt ederler(ASŞ. Md.18).14. Çalışan Göçmenlerin ve Ailelerinin Korunma ve YardımHakkıAkit Taraflar, çalışan göçmenlerin ve ailelerinin bir başka AkitTarafın ülkesindeki korunma ve yardım hakkının etkin biçimdekullanılmasını sağlamak üzere;i. Bu tür çalışanlara yardımcı olacak, özellikle doğru bilgialmalarını sağlayacak yeterli ve ücretsiz hizmetleri vermeyi ya daverilmesini sağlamayı ve ulusal yasalarının ve düzenlemelerininolanak verdiği ölçüde ülkeden ve ülkeye göçe ilişkin yanıltıcıpropagandaya karşı tüm uygun önlemleri almayı,ii. Kendi yetki alanları içinde bu çalışanları ile ailelerininülkeden çıkışlarını, yolculuklarını ve karşılanmalarını kolaylaştıracakuygun önlemler almayı ve yine kendi yetki alanları içinde yolculuklarısırasında sağlık ve tıbbi bakım ve yeterli hijyen koşullan sunmak içinuygun hizmetler sağlamayı,iii. Uygun olduğu ölçüde göçmen gönderen ve göçmen alanülkelerdeki özel ya da kamusal sosyal servisler arasındaki işbirliğigeliştirmeyi,iv. Kendi ülkesindeki yasal olarak bulunan bu tür çalışanlar için,yasalar ya da mevzuatla düzenlemek yahut idari makamlarındenetimine bağlı olmak üzere;- Ücret, diğer çalıştırma ve iş kolları,- Sendika üyeliği ve toplu pazarlık haklarından faydalanma,
- Barınma,konularında kendi uyruklarına olduğundan daha elverişsizdavranılmamasını sağlamayı,v. Kendi ülkelerinde, yasal olarak bu tür çalışanlara akde bağlıolarak çalıştırılan kimseler ile ilgili olarak ödenmesi gereken istihdamvergileri harç ve primler bakımından kendi vatandaşlarına tanınandandaha elverişsiz davranılmamasını sağlamayı,vi. Ülkede yerleşmesine izin verilmiş yabancı bir çalışanın ailesiile yeniden birleşmesini, olanaklar ölçüsünde kolaylaştırmayı,vii. Kendi ülkelerinde yasal olarak bulunan bu tür çalışanlara, bumaddede belirtilen konulara ilişkin yargısal işlemler bakımından kendiuyruklarına olduğundan daha elverişsiz davranılmamasını sağlamayı,viii. Kendi ülkelerinde yasal olarak ikamet eden bu türçalışanların, ulusal güvenliği tehlikeye sokmadıkça, kamu yararı ya dagenel ahlaka aykırı bir fiil de bulunmadıkça sınır dışı edilmemesinisağlamayı,ix. Bu tür çalışanların kazanç ya da tasarruflarının dilediğikadarını transfer etmelerine yasal sınırlar içinde izin vermeyi,x. Konuyla ilgili bu maddede getirilen koruma ve yardımları,uygulanabilirliği ölçüsünde, bağımsız kendi nam ve hesabına çalışangöçmenlere de genişletmeyi,taahhüt ederler(ASŞ. Md.19).15. Savaş ve Olağanüstü Durumlarda Uygulamadan Kaçınmalari. Ulusun yaşamını tehdit eden savaş ya da diğer olağanüstühallerde Akit Taraflardan biri bu şarta göre üstlendiğiyükümlülüklerinden kaçınan önlemleri uluslararası <strong>hukuk</strong>a göreüstlendiği diğer yükümlülüklerine aykırı olmamak koşuluyla vedurumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde alabilir.ii. Bu kaçınma hakkını kullanan bir Akit Taraf, Avrupa KonseyiGenel Sekreterini makul bir süre içinde alınan önlemler ve gerekçelerikonusunda tam olarak haberdar eder. Aynı şekilde bu önlemleryürürlükten kalktığında ve kabul ettiği Şart hükümleri yeniden tamanlamıyla işlerlik kazandığında Genel Sekreteri haberdar eder.
iii. Genel Sekreter buna karşılık bu maddenin (ii) hükmüuyarınca alınmış tüm muhaberatı diğer Akit Taraflara ve UluslararasıÇalışma Bürosunun Genel Direktörüne bildirir(ASŞ. Md.30).16. Kabul Edilmiş Hükümlere İlişkin RaporlarAkit Taraflar, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine iki yıllıkaralıklarla Bakanlar Komitesince belirlenecek biçime göre bu Şart'ınII. Bölümünün kabul etmiş oldukları hükümlerinin uygulanmasınailişkin rapor gönderir(ASŞ. Md.21).SONUÇ VE ÖNERİLERSosyal politika alanında Avrupa Sosyal Şartı ile şimdiye kadaraçıklamağa uğraştığımız konularda göze batan en önemli husus, bu tipçalışmaların dikey anlamda toplumun ekonomik hayatını olumluyönde etkileyerek derinlik ya da genişlik kazanmasıdır. Çünkü sosyalpolitika yalnız gelirin nasıl dağıldığı, üretimin hangi araçlarlayapıldığı, üretim faaliyetinde emeğin yeri ve çalışma koşullan, gelinmeydana getiren sistem, üretim merkezlerinin yönetimi, denetimi veeşgüdümü, ekonomik faaliyetlerin genel mahiyeti, devletin sosyalkarakteri, toplum gruplarını oluşturan işçi, memur, esnaf vesanatkârlar, çiftçiler,öğrenciler, korunmağa muhtaç çocuklar veyaşlılar konularıyla değil; organize toplumlarda yaşayan bütüninsanların ulusal ve uluslararası sorunlarına cevap verecek olanaklaraulaşmıştır. Bu anlamda sosyal politikanın amacı "insanlık haysiyetineyaraşır" bir yaşama düzeyine ulaştırmaktır. Bunu gerçekleştirmek içinde, insanı yüceltmede kullanılan araç ve motiflerden yararlanır. Şuhalde Avrupa Sosyal Şartı'nda sosyal politikayla ilgili konularına bazıönerilerde bulunacağız. Şöyle ki;i. Avrupa Sosyal Şartı'na imza koyan ülkelerin çoğunda binlerceTürk işçisi çalışmaktadır. Şart'a imza koyan devletler ise; Belçika,Danimarka, Fransa, Almanya, Yunanistan, İrlanda, İtalya,Lüksemburg, Hollanda, Norveç ve İngiltere'dir. Söz konusu ülkelerdeçalışan Türk işçilerinin aylık almadan Türkiye'ye kesin dönmelerihalinde, çalıştıkları ülkede kesilen sosyal güvenlik primleri ilgililerekısmen ödenmektedir. Şart'a bununla ilgili bir hükmün konulmasıkaçınılmazdır.
ii. Avrupa Sosyal Şartı'nın 12. maddesinin 3. fıkrası: "Sosyalgüvenlik sistemini giderek daha yüksek bir düzeye çıkarmayaçalışmayı;....taahhüt ederler" hükmündedir. Bugün Şart'a imza koyanBatılı Ülkelerin çoğunda işsizlik sigortası ve aile yardımı sigortasıhükümlerine rastlamak mümkündür. Maalesef ülkemizde, söz konususigorta kolları uygulamasına halen geçilememiştir. Dileğimiz, kabulettiğimiz Şart'ın 12. maddesinin 3. fıkrası anlamına uygun gelişmeleriülkemizde bir an önce görebilmektedir.iii. Şart'ın onayladığımız 13. maddesi "Sağlık ve Sosyal YardımHakkı" başlığını taşımaktadır. Oysa ülkemizde, gerektiği şekildesağlık hizmetlerinin sunulduğunu savunmak yanlış olur. Çünkü, sağlıkkuruluşlarının önünde her gün yüzlerce hasta yığılmasını görmekmümkündür. Bu hastaları muayene edecek yeterli sayıda sağlık ekibibulunmadığı gibi sağlık kuruluşlarında yeterli araç ve gereçlerini debulmak zordur. Örneğin, Devlet Hastanelerimiz ile Sosyal SigortalarKurumu Sağlık Kuruluşlarında yapılan ağız tedavilerinde diş dolgusuve diş çekimi yapılmakta, diğer ağız tedavileri, dışarıda bulunan dişkliniklerine sevk edilmektedir. Bu durumda da, Devletimizin harcamakalemlerini arttırmaktadır. Oysa küçük masraflarla, Devletin büyükgelir kayıpları önlenebilir.iv. Şart'ın onayladığımız 14. maddesi; "Sosyal RefahHizmetlerinden Yararlanma Hakkı"nı taşımaktadır. Maddenin 1.fıkrası "Sosyal hizmet yöntemlerinden yararlanarak toplumda gerekbireylerin, gerek grupların refah ve gelişmelerine ve sosyal çevreyeuymalarına katkıda bulunacak hizmetleri geliştirmeyi ve yasağlamayı" hükmündedir. Oysa bugün ülkemizde sosyal hizmetyöntemlerinden yararlanarak kurulan;i. Korunmaya muhtaç çocuklar veii. Yaşlıların korunmasıSistemleri yetersizdir. Çünkü bir milyon civarında korunmayamuhtaç çocuğun ancak yirmi bini koruma altındadır. Beş yüz bincivarında tahmin ettiğimiz yaşlıların da on bini koruma altındaolduğunu varsayarsak, konuyla ilgili fiziksel yetersizliğin derecesiortaya çıkar. Gelecekte toplumumuzda büyük yaralar açabilecek bukonunun ivedi olarak Devlet tarafından ele alınması ve bu konudahizmet verecek personelin eğitilmesi gerekmektedir.
v. Şart'ın onayladığımız 15. maddesi; "Anaların ve ÇocuklarınSosyal ve Ekonomik Korunma Hakkı" başlığındadır. Bugünülkemizde, ana ve çocukların sosyal ve ekonomik korunma hakkınıngereğince yapıldığını söylemek mümkün değildir. Geleneksel Türkailesinin birçoğunda çocuklar gerek ana gerek baba tarafındandövülmekte, çocuklar bu yüzden hastanelik olarak sağlık bakımındantedavi altına alınmaktadır. Hatta, çocuklara dilencilik yaptırılarakonların sırtından ana ve babalar ekonomik bakımdan geçiminisağlamaktadır. Bu durum da, toplumun yozlaşmasına refah ve sosyalbarışın bozulmasında etkin olmaktadır. Mademki çocuklar ve gençlertoplumumuzun geleceğinde ümidimiz, onların sağlıklı bir ortamdayetişmelerini sağlamak da Devletin görevi olmak ve konuyla ilgiliönlemleri almaktır.Dünyada insanları mutluluğa ulaştırmanın yolu ihtiyaçlarınınesaretinden kurtararak onların refah ve yaşam seviyesiniyükseltmektir. Amaç, insanı insan gibi yaşatmayı gerçekleştirmektir.İşte sosyal politika bu kadar güç ve karmaşık bir görevi üstlenmiştir.YARARLANILAN KAYNAKLARALTAN Zühtü, Sosyal Politika Ders Notları, Eskişehir 1981.CAEN-Grerad Lyon/RIBETESTILLHET Jeanne, Manule De DroitSocial, 2. Edition, Paris 1974.ÇABUK Ali, Sosyal Politika, Ankara İkt. ve Ticari İlim. Aka. YayınNo:123, Ankara 1979.DİLİK Sait, Türkiye'de Sosyal Sigortalar, İktisadi Açıdan Bir TahlilDenemesi, 2. bası. Ankara 1972.EKİN Nusret , Endüstri İlişkileri, İstanbul Üniv. İktisat Fak. YayınlarıNo: 2549/434, İstanbul 1979.ERKUL İhsan, Sosyal Politika Dersleri, Birinci Cilt, Yörük Matbaasıİstanbul 1983.GÜLMEZ Mesut, "Avrupa Sosyal Şartına Genel Bir Bakış veTürkiye" İnsan Hakları Yıllığı C.12, Ankara 1990 (Ayrı Bası).GÜVEN Ercan, Sosyal Politika, Ders Notu, Eskişehir 1978.İZVEREN Adil, Sosyal Politika ve Sosyal Sigortalar, Ankara, 1968.
KESSLER Gerhard : İçtimai Siyaset, İstanbul 1945.PAUKERT Felix : "Securite Sociale En Redistribition De Revenu Etude Compere", Revue Internationale Du Tra vail, Vol.98. No:S,Novembre 1968.TALAS Cahit : Sosyal Politika, Sevinç Matbaası, Ankara 1967.TUNA Orhan : Sosyal Siyasete Giriş, İstanbul.TUNA Orhan/YALÇINTAŞ Nevzat : Sosyal Siyaset, GüryayMatbaası, İstanbul 1981.
İDARE HUKUKUNDA TAKDİR YETKİSİ KAVRAMI VEBENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASIGİRİŞYrd. Doç. Dr. Halil KALABALIK *"Hukuk devleti" ve onun bir gereği olan "idarenin kanunîliğiilkesi" gereği , idarenin işlem ve eylemlerinin <strong>hukuk</strong>a uygun olmasıgerekmektedir. Bununla birlikte Yasama organı, kamu hizmetlerinigelişen ve değişen şartlara uydurabilmek için sık sık kanundeğiştirmek zorunda kalacaktır. Bu ise, yasama organının yavaşişlemesi nedeniyle belli bir gecikmeye yol açacaktır. İşte, idareyetakdir yetkisi verilmesi suretiyle, kamu hizmetlerini gelişen ve değişenşartlara uyarlama imkânı sağlanır.İdareye, tanınan bu serbest hareket alanının çeşitli şekillerdedoldurulması mümkündür. İdareye, serbestçe hareket etme imkânınıveren bu kurallar, ya yasama organınca kanunlarla verilir ya bazıişlemler anayasa ve kanunlarla yargı denetimi dışında tutulur ya dayargı organlarının idarenin yapmış olduğu işlem ve eylemleri denetimdışında bırakmaları suretiyle onlara serbest hareket edebilecekleri biralan bırakmış olurlar. Böylece, kamu hizmetlerinin yürütülmesindeidareye serbest hareket imkânı sağlayan birtakım kurumlar ortayaçıkar. Bunlar "hükümet tasarrufları", "olağanüstü yönetim yetkileri","takdir yetkisi" ve "yerindeliğin belirlenmesi"dir. Biz buçalışmamızda, takdir yetkisini tanımladıktan sonra, idareye niçintakdir yetkisinin verildiğini, nasıl belirlendiğini ve benzerkurumlardan nasıl ayırt edileceğini irdelemeye çalışacağız.II. TAKDİR YETKİSİ KAVRAMIA - Takdir Yetkisinin TanımıKamusal fonksiyonlarla ilgili olarak, takdir yetkisi terimi, birkamu görevlisinin, <strong>hukuk</strong>a uygun olmak şartıyla, belirli durumlarda,hakimin veya başkalarının kontrolü olmaksızın, bir kimsenin kendi*KTÜ - İİBF Kamu Yönetimi Bölümü Hukuk Bilimleri ABD Öğretim Üyesi.
düşüncesi ve vicdanî kanaatına göre hareket etme yetkisini veyahakkını ifade etmek üzere kullanılmaktadır 415 . Takdir, hak sahibininyetkilerinden kaynaklanan genel bir yetenektir ve Özel <strong>hukuk</strong>alanında, gerçek kişilerde sınırsız denilebilecek kadar geniştir 416 . Tüzelkişilerin de bu yeteneğe sahip olmaları ve takdir yetkilerininbulunması tabîdir. Zira idare de bir tüzel kişiler topluluğuolduğudur 417 . Bu nedenle, <strong>hukuk</strong> devleti ilkesinin imkân verdiğiölçüde idareye takdir yetkisinin tanınması konusunda doktrinde görüşbirliği bulunmaktadır. Ancak, takdir yetkisini ifade etmek üzerekullanılan terimlerde bir birlik bulunmadığı görülmektedir.Hukukçuların büyük bir kısmı takdir yetkisi terimini tercih ettiği 418 ,anayasal (1982 Ay. md. 125/IV) ve yasal metinlerde (MUK md. 2/2)de bu terim kullanıldığı için biz de takdir yetkisi terimini kullanmayıyeğliyoruz.Mevzuatta, İdarenin takdir yetkisinin bir tanımınarastlanılmamaktadır. Buna karşılık Türk ve yabancı doktrinde bu terimçeşitli şekillerde tanımlanmıştır 419 . Bu tanımların üzerinde birleştiklerinokta, idarenin takdir yetkisinden söz edilebilmesi için; idareyeverilen yetkinin nasıl ve ne şekilde kullanılacağının mevzuatta açıkçagösterilmiş olmaması, bir işlem ya da fiilin yapılmasında kanunen415Black's Law Dictionary, Sixth Edition, ST. Paul. Minn. West Publishing Co. 1990,46fi.416Özay, İIhan, Günışığında Yönetim, Alfa, İstanbul 1996, 419.417Özay, Günışığında Yönetim, 419.418Özay, Günışışında Yönetim, 419; Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku,Gözden Geçirilmiş 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 202; Karatepe, Şükrü,ş İdarenin Takdir Yetkisi, Türk İdare Dergisi, Yıl:63, Eylül 1991, Sayı 392, 63;Özkan, Gürsel, Hukuk Devleti ve Yargı Denetimi, Ankara 1995, 66; Gözübüyük,Şeref, Yönetsel Yargı, Gözden Geçirilmiş 9. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 1993,195; Güneş, Turan, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyiciİşlemleri, AÜ SBF Yayını, Sevinç Matbaası, Ankara 1965, 84; Alan, Nuri, Türkİdarî Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi, (İdarî YargıdaSon Gelişmeler Sempozyumu Ankara,10-11-12 Haziran 1982), DanıştayBaşkanlığı, Ankara 1982, 33.419İdarenin takdir yetkisinin çeşitli tanımları için bakınız: Onar, Sıddık Sami, İdareHukukunun Umumî Esasları, Cilt III, İstanbul 1966, 431 vd.; Cooper, Philip J.,Public Law and Public Administration, Second Edition, Preutice Hall, EnglewoodCliffs, New Cersey 1988, 224; Girit II, İsmet-Bilgen, Pertev, İdare HukukuDersleri, İstanbul 1979, 34; Karatepe, Takdir Yetkisi, 7 1; Özkan, 68; Gözübüyük,A. Şeref-Dinçer, Güven, İdarı Yargılama Usulü, Turhan Kitabevi, Ankara 1996,158.
geçerli birden fazla yolun bulunması ve idarenin bu yollardandilediğini seçebilmesidir. Bu noktalardan hareketle idarenin takdiryetkisini şu şekilde tanımlayabiliriz: İdarenin belli şart ve durumlarınmeydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanundaöngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusundatanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek içinhangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmekimkânına sahip olmasıdır.B - Takdir Yetkisinin GerekliliğiToplum hayatının zorunlulukları idareye takdir yetkisinitanımasını kaçınılmaz hatta, zorunlu kılmaktadır. Ortak ve medenîihtiyaçların günden güne artması ve devletin görevleriyle ilgilianlayışların değişmesi sonucu idarenin yerine getirmekle yükümlüolduğu kamu hizmetlerinin alanı sürekli genişlemekte ve pek çokbakımlardan teknik ve uzmanlığı gerektirir bir hal almaktadır.İdarenin takdir yetkisi tanıması hem kaçınılmaz 420 hem gereklive hem de makbul bir husustur. Öncelikle belirtmek gerekir ki,idarenin takdir yetkisi, yürütme ve idare fonksiyonunun mahiyetindenkaynaklanmaktadır. Bir kere, devlet hayatının pratik zorunlulukları,böyle bir sonuca varmayı gerekli kılmaktadır. Özelliklekarmaşıklaşmış, uzmanlaşmış ve çok geniş alanlara yayılmış olanmodern devlet hayatı içerisinde, idarenin bütün işlem ve eylemlerininyasama organı tarafından önceden düzenlenmesi gerektiğinisavunmaya imkân yoktur. Buna yasama organının ne çalışma süresi,ne uzmanlığı ve ne de hayli ağır işleyen çalışma usulleri müsaittir.Devletin sosyal hayata müdahale etmesini asgari ölçüde tutmayıamaçlayan klasik liberal devlet anlayışı içinde belki bir dereceyekadar savunulabilecek olan böyle bir görüş, çağımızın müdahalecisosyal devlet anlayışı karşısında geçerliliğini tamamen yitirmiştir 421 .Normal şartlar altında, iyi idare, daima genel politikaların özetihtiyaçlara uygulanmasını gerektirir 422 . Bunun tabî sonucu olarak, çokçeşitli ihtiyaçlara cevap vermek durumunda olan idareye genellikle420Fesler, James R'. -Kettl, Donald F., The Politics of Administrative Process,Chatham House Publishers, Inc. Chatham, New Jersey 1991, 321.421Özbudun, 2ol; Cooper, 223-225; Özay, Günışığında Yönetim, 420.422Fesler-Kettl, 322.
karar ve hareket serbestisi tanınmaktadır 423 . Ancak, idarenin görevi,yargı organlarında olduğu gibi sadece <strong>hukuk</strong>u uygulamaktan ibaretolmaktan ziyade toplumun maddî ve manevî ihtiyaçlarını yerinegetirmek zorunda bulunduğundan, <strong>hukuk</strong> çoğu zaman, düzenleyiciolmayıp, sadece çerçeveleyici olmaktadır. Bu yüzden de idarenintakdir yetkisine sahip olması zorunlu hale gelmektedir 424 .Diğer taraftan kanunlar ve bunlara dayanılarak çıkarılandüzenleyici işlemlerin en önemli özelliği, bunların sonradan ortayaçıkacak kişilere ve olaylara uygulanacak şekilde genel ve soyutnitelikte olmalarıdır. Bu nedenle, kural koyucunun sonradan ortayaçıkacak her ihtimali önceden öngörmesi mümkün olmadığından,uygulamada birtakım boşluklar ortaya çıkar. Bu boşluklar yargısalalanda hakim tarafından boşluk doldurma usulleri iledoldurulmaktadır 425 . İdarenin boşluk doldurma yetkisi isebulunmadığından bu boşluklar, yürütme ve idare alanında takdiryetkisi ile giderilebilmektedir 426 . Anayasa Mahkemesi de çeşitlitarihlerde verdiği kararlarda, kanun koyucunun belli kuralları eksiksizkoyacağını, eğer uygun veya zorunlu görürse, onların uygulanmasıyolunda sınırları iyice gösterilmiş alanlar bırakacağını, idarenin ancako alanlar içindeki takdir yetkisine dayanarak birtakım düzenlemeleryaparak kanunun uygulanmasını sağayacağını 427 belirtmektedir.Bir an için idareye takdir yetkisi verilmediği farz edilsin. Budurumda, kanun koyucunun çıkaracağı pek çok kanunun uygulanmasımümkün olmayacak ve idare de belli bir faaliyette bulunma zorundaolsa bile, yetkisi bağlı olduğundan herhangi bir davranıştabulunamayacaktır. Ayrıca kanun koyucu da kanunları hızla değişenşartlara uydurabilmek için sık sık değiştirmek zorunda kalacaktır Bu423Bayraktar, Erman, Takdir Yetkisi ve Yargı Yoluyla Denetimi, İdari Hukuku veİdarî Yargı ile İlgili İncelemeler I, Ankara 1976, 259.424Balta, T. Bekir, İdare Hukukuna Giriş, Ankara 1968, 1970, 48.425Hakim <strong>hukuk</strong> boşluğunu doldururken ya kıyas yoluna başvurabilir veya yeni bir<strong>hukuk</strong> kuralı yaratmak suretiyle gerçek boşluğu doldurabilir. Kıyas yoluyla gerçekolmayan boşluk doldurulmaya çalışılır. Çünkü, kıyasta dolaylı da olsa,somut olayauygulanacak bir <strong>hukuk</strong> kuralı vardır. Zaten gerçek boşluk ile gerçek olmayanboşluk da bu noktada ortaya çıkmaktadır. Atar, Yavuz - Ayan, Mehmet Arstan,İbrahim - Karahan, Sami - Somer, Haluk Hadi - Utukspı, Ömer, Hukuk BilimineGiriş, Mimow, Konya 1996, 70-71.426Karatepe, Takdir Yetkisi, 72.427Anayasa Mahkemesi'nin 23-25.10.1969 gün ve E: 1967/41, K:1969/57 sayılıkarası, Aykonu Özkut, 39.
ise, yukarıda belirtildiği gibi, yasama organının yapısı dolayısıylayavaş işlemesi sonucu belli bir gecikme ile mümkün olacak, böylecedeğişen şartların gerektirdiği tedbirler zamanında alınamayacaktır.Bütün bu sebeplerle takdir yetkisi, dinamik bir toplumun ihtiyaçlarınauygun ve etkili bir idarî faaliyeti mümkün kılmakta, <strong>hukuk</strong> devletinizedelememekte, bilakis <strong>hukuk</strong> devleti ilkesinin bir tamamlayıcısıolmaktadır 428 .Bunlara ilave olarak denilebilir ki, kanun koyucunun idarîfaaliyeti bütün ayrıntıları ile düzenlemeye kalkışması ve idareninyetkisini bağlaması halinde, somut olaya uygun düşecek çözümyollarının bulunması güçleşecek ve hatta imkânsızlaşacaktır 429 .Örneğin, 11 Şubat 1964 tarihli ve 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu6’ıncı maddesinde, bir yabancının Türk vatandaşlığına alınabilmesiiçin gereken şartları saymış ve bu şartların varlığına rağmen idareyibir yabancıyı Türk vatandaşlığına alma ya da almama konusundaserbest bırakmıştır. Eğer kanun koyucu burada idareye bir takdiryetkisi vermese ve belli şartlara sahip olan yabancılardan Türkvatandaşlığına alınmaları konusunda idarenin yetkisini bağlasaydı,idare çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığına alınmasında sakıncagörülen kimseleri de Türk vatandaşlığına almak zorunda kalacaktı.İdarenin takdir yetkisinin gerekliliği konusunda belirtilenyapısal ve davranışsal sebeplere ilave olarak, birtakım fonksiyonelargümanlar da vardır. İdarî faaliyetlerdeki artışın ilk sebebi, idarîsorunların yönetiminde artan esneklik yoluyla idarenin etkinliğini veverimliliğini geliştirme arzusudur. Esneklik, hem idarede etkinlikyönetiminde bir ihtiyaçtır ve hem de idarî birimlerin gelişmesinisağlamak için <strong>hukuk</strong>a izin verir 430 .Acaba idarenin takdir yetkisi ile idarenin yetkisinin bağlı olmasıarasındaki optimal kombinasyon nasıl sağlanacaktır? Takdir yetkisiningerekli olması gerçeği, idareye gereğinden çok fazla takdir yetkisiverilmesini de gerektirmez. Takdir yetkisi, yerinde kullanılırsa, iyi biraraçtır. Takdir yetkisi ile adalet ve hakkaniyete uygun karalar arasındaolumlu veya olumsuz kesin bir ilişki yoktur 431 .428Günday, Metin, İdare Hukuku Ders Notları 1, Ankara 1984, 250.429Onar, I, 433.430Cooper, 225.431Cooper, 226.
MaksimumAdilKarar VermeMinimumTakdir YetkisiTakdir Yetkisi-Adil kararlar ilişkisi 432MaksimumEğer, takdir yetkisi ile adil karar verme arasındaki ilişki birgrafikle gösterilirse, çok gayretli ve bürokratik olmayan durum, Grafik- 1'deki A doğrusu ile ifade edilecektir. Sınırsız bir takdir yetkisi vetamamen bağlı yetkinin her ikisinin de adil olmayan, keyfi, ve telifedilemez kararların alınmasına yol açacağını gösteren çok daharealistik bir ilişki ise B eğrisi ile ifade edilecektir. Eğri, yeterli veuygun takdir yetkisi, optimum standardın sağlanması ve kurallarınfaydalı rehberliğini karşılayan bazı noktalar varlığına işaretetmektedir.MaksimumEtkinlikMinimumMinimumEtkenlik-Takdir Yetkisi İlişkisi 433MaksimumTakdir yetkisi ile esneklik arasındaki ilişki verimli idareningeliştirilmesi için aynı şekilde ifade edilebilir. Takdir yetkisininönemli argümanlarından birisi, idarenin gelişmesine izin vermesi veidarenin bağlı yetki ruhu içerisinde çalışmasının istenmesinden ziyadedaha verimli bir idare ile birlikte uzmanlığa bir esneklik ruhuiçerisinde, müracaat etmektedir. Grafik - 2 de görüldüğü üzere, takdiryetkisi- verimlilik ilişkisi en iyi şekilde (A) doğrusundan ziyade (B)eğrisince temsil edilmektedir. 434432Cooper, 226433Cooper, 226.434Cooper, 226.
C - Takdir Yetkisinin Hukuk Devleti Açısından ÖnemiHukuk devleti ilkesinin çeşitli farklı manaları ve sonuçlarıbulunmaktadır. Hukuk devleti ilkesinin herkesçe kabul edilebilecek birtanımını yapmak oldukça zordur. Her yazar, zamana, ülkeye ve kendidünya görüşüne göre farklı tanımlar yapmaktadır. Bu ilkenin ilk baştagelen manası, her türlü faaliyetin <strong>hukuk</strong> kurallarına göre yapılmakzorunda olmasıdır. Bunu idareye uyarladığımızda, her kamu gücükullanan makam veya merci yetkisini <strong>hukuk</strong>tan alması gerekir. 435Hukuk devleti düşüncesi, salt güç ilişkisinin <strong>hukuk</strong>î bir ilişkiyeçevrilmesini gerektirir. Zira devlet gücü kişisel bir iradenin kaynağıolamaz, onun yerini kişisel olmayan bir olması gereken alır. Böylecekeyfîliğin yerinde norm, tek yanlı egemenlik ilişkisinin yerindekarşılıklı olarak bağlayıcı <strong>hukuk</strong>î ilişkiler bulunur. Bu durumkarşısında, ilk bakışta idarenin takdir yetkisi, <strong>hukuk</strong> kuralları ileçizilmiş sınırlar içerisinde güç sahibinin, özellikle idarenin kişiseliradesine göre hüküm süreceği bir alan imiş gibi görünür. Halbukîtakdir yetkisi <strong>hukuk</strong> devleti düşüncesine uygundur. Çünkü, takdiryetkisi kişisel arzu ve isteklere göre değil, hizmetin gerektirdiğişekilde, maddî bakımdan meşru değerlendirmeye göre kullanılmasıgereken bir yetkidir 436 .Bununla birlikte takdir yetkisi, <strong>hukuk</strong> devletinde belirli ve herzaman için gerekli bir fonksiyona sahip olmuştur. Takdir yetkisi,karara bağlanacak olayın esaslı özelliklerine inebilmek imkânınıaçmakla, <strong>hukuk</strong> devletinde hakkaniyet ve amaca uygunluğun gereğiniyerine getirmektedir 437 .435Wade, 23; Padfield-Byrne,15. Hukuk devletinin diğer anlamlan, idarîfonksiyonun, idarenin faaliyet ve takdir alanını sınırlayan mevcut kurallar veprensipler çerçevesinde yerine getirilmesi; idarenin tutum ve davranışlarınınkanunîliğinin (the legality of act of government), yürütme ve idareden tamamıylabağımsız hakimlerce sorgulanması: <strong>hukuk</strong>un idare ve vatandaşlar arasındatarafsızlığı ve adaleti sağlaması; hiç bir kimse, işlendiği zaman kanunen suçsayılmayan bir fiilden dolayı cezalanması; kimseye, suçun işlendiği zamankanunda o suç için öngörülmüş cezadan daha ağır bir ceza verilememesidir. (1982AY. md.3B/I). Hukuk devletinin bu anlamlarının açıklamaları için bkz. Wade,23vd.436Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992,208.437Aral,208.
D - Takdir Yetkisinin BelirlenmesiCooper, analitik ve pratik amaçlarla idarenin takdirî kararlarını,maddî usulî ve kompleks olmak üzere üçe ayrılabileceğinibelirtmektedir 438 . Temel takdirî kararlar, idarenin, bir hak, görev veyaödevi belirlediği veya belirli sorunlarla ilgili bir kural koyduğukararlardır. Usulî takdirî kararlar, idareye, birtakım kararların alınmasıkonusunda belirli usul veya usullerin seçimi ile ilgili tanınmış olankararlardır. Örneğin, idare, kamu görevlisini belirli bir şekilde harekethususunda kendisini muktedir kılabilir, eyalet veya federal idarî usulkuralları çeşitli usuller öngörebilir. Ancak, kamu görevlisi, sorunuçözmek için bu usuller içerisinde istediğini seçebilir, bilgisinigeliştirmek için müzakere metodunu kullanabilir, görevlilere araştırmayaptırabilir veya duruşma benzeri oturumlar yapabilir. Komplekstakdîri kararlar ise her ikisini de ihtiva eden karalardır. Örneğin biridare görevlisi, maddî takdirî karara meyilli bir bilgi toplama tekniğiniseçebilir.Hangi durumlarda idarenin takdir yetkisi vardır? Diğer birifadeyle, idarenin kuruluş ve işleyişini, görev ve yetkilerinidüzenleyen kanun hükümlerinden, idarenin takdir yetkisine sahipolduğunu nasıl anlayacağız, nasıl tespit edeceğiz? İdarenin takdiryetkisine sahip olduğu genellikle idarenin kuruluş ve işleyişini, görevve yetkilerini düzenleyen kanun metninden anlaşılır. Kanununmetninden idarenin sahip olduğu yetkinin bağlı yetki mi takdir yetkisimi olduğunun anlaşıldığı hallerde hiç bir sorun yoktur- bu iki yetkiyiayırmak basittir. Ancak, kanun metninin açık olmadığı durumlarda,söz konusu yetkinin bulunup bulunmadığının tayini çeşitli yorum vearaştırmalar sonunda anlaşılabilir. Ancak aşağıda ele alacağımız dörthalde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu genellikle kabuledilmektedir. Bunları, kanunun lafzî yorumun, belirsiz kavramlarkullanılması, teknik ve uzmanlık gerektiren alanlar ve deneyimfaktörü başlıkları ile açıklamaya çalışacağız.l. Kanunun Lafzî YorumuKuruluş ve işleyişini, görev ve yetkilerini düzenleyen kanunlarınkullandığı kelime ve cümle yapılarından, İdarenin belli şart ve438Cooper, 229.
durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamakveya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmakkonusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda kararalabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğinitespit etmek imkânına sahip olduğu açıkça anlaşılıyorsa, takdiryetkisinden söz edilir 439 . Aksi halde idarenin yetkisi bağlıdır.Örneğin, 3 Mayıs 1985 tarih ve 3191 sayılı İmar Kanununun 22.maddesinde, belediyeler veya valiliklerce veya yeminli serbestmimarlık ve mühendislik bürolarınca ruhsat ve ekleri incelenerekeksik veya yanlış bulunmuyorsa .... yapı ruhsatiyesi verilir.denilmektedir. İdare, ruhsat vermek konusunda takdir yetkisiolduğunu öne sürerek yapı ruhsatı vermemezlik edemeyecektir. Çünkübu konuda yetkisi bağlıdır.Çeşitli nedenlerle, kanun koyucular kanunları yaparlarkenbelirsiz ve yoruma açık kavramlar kullanırlar. Yasama organınca, kuralkoyma yetkisinin idareye devri, idarenin takdir yetkisinin en önemlikaynağını oluşturmaktadır. Öncelikle, kanun koyucu belirli bir alanlailgili tüm sorumlulukları idareye devredebilir ve açıkça bu alaniçerisinde her türlü işlem ve eylemde bulunmaya tamamen yetkiliolduğuna işaret edebilir. İkincisi, kanun koyucu, idarenin alternatifçözümler arasındaki seçimini kontrol etmek amacıyla bazı direktiflerkoyabilir; fakat genellik, belirsizlik ve anlam bulanıklığı nedeniyle,bazı durumlarda açıkça idarenin seçimlerini belirleyemez 440 .Freud'a göre, bir kanunda, idareye takdir yetkisi verilipverilmediğini anlayabilmek için o kanunda kullanılan kelimelere veterimlere bakmak gerekir. Eğer kanun bir resmî görevlinin yetkilerinikullanmasında onun düşüncelerine beklentilerine veya gerçekleryerine temayüllerine işaret ediyorsa, yahut da kanun metninde yeterli,akla uygun, elverişli, uygun, yararlı, yeterli, yerinde, zararlı, tedbir,çıkar yol, adalete uygun, haklı, uyarlamak, gerekli, uygulanabilir,düzgün makuI, saygın, güvenilir, yeterli, ahlâken iyi, ve bunların karşıanlamlarına gelen kelime ve terimler kullanılmışsa, idarenin takdiryetkisi vardır 441 . Örneğin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun439Karatepe, Takdir Yetkisi,73; Özay, Giinışığında Yönetim,420.440Cooper, 230.441Bu kavramların İngilizce karşılıkları şunlardır: adequate advisable appropriatebeneficial, competent, convenient, detrimental expedient, equitable fair, fit gerekli(necessary), uygulanabilir (practicable), düzgün (proper), makul (reasonable),
76’ıncı maddesinde, Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmedenkazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadroderecelerine eşit veya 68’incı maddedeki esaslar çerçevesinde dahaüst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklenatayabilirler hükmünde görüldüğü gibi, kanunlar, emredici kelimelerkullanmak yerine, yapabilir, edebilir, tutabilir... gibi, yoruma açık veseçimlik bir görevi ifade eden kelime ve terimlerin kullanılmasıhallerinde, idareye takdir yetkisi vermektedirler.2. Belirsiz Kavramlar KullanılmasıBazen idarenin kuruluşunu ve işleyeni, görev ve yetkilerinidüzenleyen kanunlarda ve diğer <strong>hukuk</strong> kurallarında kamu düzeni,kamu yararı, kamu görevi, genel ahlâk, hizmetin gerekleri, kamugüveni, kamu sağlığı, kamu esenliği, millî güvenlik, genel asayiş gibibelirsiz ve çok geniş yorumlanmaya elverişli kelime ve terimlerkullanılmaktadır. Hatta bu tür kavram ve terimlere, Anayasa'da bilerastlanılmaktadır 442 . Bir <strong>hukuk</strong> kuralının kullandığı belirsiz kavram,objektif bir değer yargısına ait ise, doktrinde idarenin takdir hakkındanbahsedilemeyeceği kabul edilmektedir 443 . Zira, her ne kadar bukavramların hangi maddî olayları kapsadıkları ve hangilerinikapsamadıkları her zaman kesin olarak belli değilse de, gene de bukavramların belli ve objektif bir anlamı vardır. Bir defa bu kavramlaruygulana uygulana belli ve objektif bir anlam kazanmışlardır. İkincisi,toplum da bunlara belli bir anlam vermektedir. Örneğin, 4.7.1934 tarihve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 8 inci maddesinin(D) bendinde, “...genel güvenliğe ve genel ahlâka zararı dokunacakoyun oynatılan, temsil verilen, film ve video bant gösterilen yerler ...polis tarafından kapatılır...” denilmektedir. Şimdi bu hükme göre, birreputable, safe, sufuicient, wholesome. Cooper, 230' naklen: Freud, Ernest,Administrative Powers over Persons and Property: A Comparative Survey,University of Chicago Press, Chicago 1928,71442Anayasanın 13.,28.,33., 48. maddelerinde bu tür beliniz kavramlar vardır.443Balta, T.B., İdare Hukuku I, Genel Konular, ALISBF Yayını, Ankara1970)72,136; Karatepe, Takdir Yetkisi, 74; Özkan, 74; Alpar, Erol, YönetiminHareket Serbestisinin Atanınxn Yargısal Denetimi ve Sınırları. Ankara 1090,27;Günday, Metin, İdare Hukuku, Gözden Geçirilmiş Yeni Baskı, İmaj Yayıncılık,Ankara 1990,115.
kolluk (eminin yapılabilmesi için genel güvenliği tehdit eden veyatehlikeye sokan bir eylem veya durumun ortaya çıkması gerekir.Burada “genel güvenlik” belirsiz bir kavram olmakla beraber objektifbir anlama sahiptir. Gerçekten, genel güvenlik kavramı toplumun,polisin anlayışını değil, toplumda geçerli olan, toplumun dış ve maddîdüzenini ifade eden bir anlamda kullanılmaktadır ve toplumun dirlik,düzenlik ve sağlık içerisinde yaşamasını ifade etmektedir. İdare,toplunun genel güvenliğini, dirlik ve esenliğini bozduğu takdirdeancak bir kolluk işlemi yapabilir.Buna karşılık, kanunda kullanılan kavram, idarenin anlayışınıifade ediyorsa, idarenin takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir.Örneğin, Kara Avcılığı Kanunu 4 üncü maddesinde, “belli edilmişzamanlarda avlanılan hayvanların bütün Türkiye için de Nisan, Mayıs,Haziran ve Temmuz aylarında avlanılması yasaktır. ...av komisyonlarıbu müddet haricinde dahi avlanılmayı men edebilir”; 5 incimaddesinde de, “belli edilen zamanlarda avlanılan hayvanlardan soyuazalanların avlanılmasını, av komisyonlarının teklifi üzerine veyare'sen Ziraat Bakanlığı mahallî olarak yasak edebilir”, denilmektedir.Kanuna göre, Ziraat (Tarım) Bakanlığının bu konuyla ilgili yasaklamayetkisi “soyu azalan” av hayvanlarına yönelik olup, bu işin niteliğiitibariyle soy azalması meselesinde ilgili idarenin anlayışının esasalınması doğru gerekir. İşte, idarenin anlayışının ifade edildiği böylehallerde, idarenin takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir 444 .3. Teknik ve Uzmanlık İsteyen Durumlarİdarenin takdir yetkisinin en önemli kaynağı, genel <strong>hukuk</strong>ilkelerinden ziyade de facto durumlardır. İdarenin de facto takdiryetkisine sahip olması, idarenin belirli bir alanda uzman olduğudurumlarda söz konusu olur 445 . Türk doktrininde “teknik takdir” 446 ,“değerlendirme durumları” 447 da denilen ve idarenin teknik bilgi ve444Özkan,74; Balta, 50-51; Karatepe, Takdir Yetkisi,74.445Cooper, 231.446İdare Hukuku, Çev. Akgüç Sahir Erman, İstanbul 1945,76.447Gözübüyük, A,Şeref-Akıllıoğlu, Tekin, Yönetim Hukuku, Gözden Geçirilmiş 5.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 1992,258; Karatepe, Takdir Yetkisi,75; Batta, İdareHukuku,137; Gözübüyük-Dinçer,158
uzmanlığına ihtiyaç gösteren durumlarda, eğer değerlendirmeningenel objektif anlayışa ya da idare ajanının subjektif anlayışınabırakılmasına göre idareye tanınan yetkinin niteliği değişmektedir.Örneğin, 2942 sayılı sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 10’uncumaddesine göre kurulan kıymet takdir komisyonları, 11. maddedekikıymet takdir esaslarına 448 göre taşınmaz malın değerinin tespitedilmesi, malulen emekliye ayrılmak isteyen bir memura görevinisüdürebilir durumda olup olmadığını gösterir sağlık raporununverilmesi, bir binaya çürük veya oturulabilir raporunun verilmesi gibiişlemler genel değerlendirme niteliğinde görülmekte ve bu konulardaidarenin takdir yetkisinden bahsedilmemektedir. Burada söz konusuedilen değerlendirmeler, idarenin bizzat kendisi tarafından alınankararlarla gerçekleşmemekte, idare dışında bir kısım uzmanlarınraporlarına dayanılarak yapılmaktadır. Kararın alınmasındauzmanların raporlan ve bilirkişilerin görüşleri esas alınacağından,genel anlayışı ve objektif ölçüleri yansıtan bu gibi değerlendirmedurumlarında idarenin takdir yetkisi kabul edilmemektedir.Fransız Danıştay'ı idarî işlemlerin tesis edilmesine dayanakteşkil eden olayların <strong>hukuk</strong>î değerlendirilmesini yapmak için zorunluteknik bilgilere sahip olmadığı konularda bu değerlendirmeyiyapmamayı tercih etmemektedir 449 .Anayasa mahkemesi de muhtelif kararlarında, kanunlarda etraflıve teknik unsurlara yer verilemeyeceğini, sadece amacın ve alınacakönlemlerin sınırlarının belirlenmesi ile yetinilmesi gerektiğini veteknik hususların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetkitanınmasının zorunlu olduğunu 450 hükme bağlamıştır.4482942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 11 inci maddesine göre, K...Kıymet takdirkomisyonu,..taşınmaz mal ve kaynaşın a) cins ve nevini, b) yüzölçümünü, c)kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurların ve her unsurun ayrı ayrıdeğerini, d) varsa vergi beyanını, e) kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarcayapılmış kıymet takdirlerini, parazilerde,.... mevki ve şartlarına göre ve olduğugibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) arsalarda, kamulaştırmagününden önceki özel amacı olmayan güre artış değerini, h) yapılardakamulaştırma tarihindeki resmî birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını veyıpranma payını, i) bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri esastutarak düzenleyeceği raporda ... kamulaştırma bedelini takdir eder...449Oytan, Muammer, İdarî Yargı, Birinci Kitap, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi,1-4Mayıs 1990, Ankara), Danıştay Matbaası, Ankara 1991,154.450Anayasa Mahkemesinin 7.3.1963 gün ve E: 1962/281, K:12963/52 sayılı karan;aynı mahiyette, 28.3.1963 gün ve E1963/4, K: 1963/71, Aykonu,-Özkul,38.
Teknik ve uzmanlık gerektiren değerlendirmelerin yanında,tamamen idarenin (yetkili makam ve mercilerin) anlayışına bırakılandeğerlendirmeler de vardır. Sınav kağıtlarının değerlendirilmesinde,idarenin takdir yetkisinin bulunup bulunmadığı konusunda görüşayrılıkları bulunmaktadır. Bazı yazarlar, sınavlarda not vermeişleminin tamamen uzmanlık gerektiren bir konuda maddî olayındeğerlendirmesidir. Değerlendirmelerinde genel anlayışa uyacak olanöğretim elemanı ya da sınav komisyonunun takdir yetkisibulunmamaktadır. Not uyuşmazlıkları ile ilgili davalarda, davayabakan mahkemenin tayin etmiş olduğu bilirkişilerin görevi, nottakdirinde bir hataya düşülüp düşülmediğini değil, maddî hatabulunup bulunmadığını araştırmaktır. 451Buna karşılık, sınav kağıtlarının değerlendirmesinde, kimiyazarlar, idarenin takdir yetkisinin bulunduğunu kabul etmektedirler.Gözübüyük-Akıllıoğlu, bu konuyla ilgili olarak şöyle demektedirler:“Sınav kağıtlarına not atma bir tür değerlendirme ise de,değerlendirmede kullanılan ölçü yönünden yönetime takdir yetkisitanınmıştır. Eşitlik ilkesine uyma koşulu ile, sınav kağıtlarınıdeğerlendirenin uyguladığı ölçü, takdirine bırakılmış konulardandır.Sınav sonucu yapılan değerlendirmelere karşı yönetsel yargıda açılandavalarda bilirkişi incelemesi yapılırken, bilirkişilerden sınavkağıdının yeniden değerlendirilmesi istenmemelidir. Mahkeme,değerlendirme yapanın, takdir yetkisini kullanırken eşitlik ilkesineuyup uymadığını araştırmalı, başka bir deyişle, değerlendirme yapanıngeçer not verdiği kâğıtlar ile dava konusu yapılan sınav kâğıdınınkarşılaştırılması, bilirkişiden istenmeli ve bu açıdan açık birdeğerlendirme hatası yapılmış ise, değerlendirmenin iptaline kararverilmelidir” 452 . Karatepe ise, sınav kâğıtlarını değerlendiren öğretimelemanı ya da jürinin değerlendirmede esas alacağı genel ölçüyübelirlemede takdir yetkisinin bulunduğunu; ancak öğretim elemanıveya jürinin bu ölçüyü farklı kâğıtlarda farklı şekildekullanamayacağını belirtmektedir 453 . Biz de bu görüşe katılıyoruz.Danıştay, not uyuşmazlıkları ile ilgili davalarda, sınavlarda yapılan notdeğerlendirmesini, değerlendirmeyi yapan öğretim elemanı veya451Tuncay, Aydın H., İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, DanıştayYayım, Ankara 1972, 156.452Gözübüyük-Akıllıoğlu, 258; Gözübüyük-Dinçerde aynı kanaattedir, bkz:Gözübüyük-Dinçer, 158.453Karatepe, Takdir Yetkisi, 76.
jürinin takdirinde olan bir olay olarak kabul etmektedir. Not takdiridavalarında Danıştay, dava konusu yazılı sınav kâğıdını aynı sınavdageçerli not almış iki ayrı kâğıtla beraber sınav yerinden istemektedir.Gelen kâğıtlar, aynı dersi, aynı düzeyde başka okullarda okutantarafsız ve yeminli üç öğretim elemanı tarafından incelendikten sonra,bunların kâğıt için takdir edilen notlar toplanıp ortalaması alınarakdâva konusu kâğıdın alabileceği not tayin edilmektedir 454 . Gerçektenbunu, Danıştay'ın sınav kâğıtlarına bilirkişi incelemesi sonucunda dageçmez not takdir edildiği anlaşılan öğrencinin başansız sayılmasıyolundaki işlemde isabetsizlik bulunmadığı” 455 şeklindekikararlarından da anlamak mümkündür.4. Deneyim Faktörüİdareye takdir yetkisinin verilmesinde, idare adına yetkikullanan ajanların deneyimleri de önemlidir. Bir kamu görevlisi teknikbilgi ve uzmanlık yönünden çok iyi yetişmiş olabilir; fakat, builgilerin nasıl kullanılacağı konusunda deneyimi (tecrübesi) yoksa,idareye, uzmanlık alanına dahil bulunması nedeniyle tanınan takdiryetkisinin gereği gibi kullanılması söz konusu olamaz. Deneyimliidareci, idarî faaliyetlerin devamlılığı konusunda duyarlıdır. Deneyim,teknik uzmanlık gibi, dolaylı olarak, idarecinin takdir yetkisini etkiler.Esnekliğe izin verir, çünkü idarecinin, neyin doğru neyin çalışabilirolduğunu anlamasını mümkün kılar. Diğer taraftan deneyim, biridareciye, belirli bir idarî faaliyet nedeniyle artan siyasî maliyetideğerlendirme fırsatını sağlar 456 .III. TAKDİR YETKİSİ BENZER KURUMLARLAKARŞILAŞTIRILMASIA - Hakimin Takdir Yetkisi454Yenice, Kazım, “Not Takdiri ve Denetim”, Danıştay Dergisi, S: 52-53,15 vd.455Danıştay 11. D. 8.1.1979 gün, E: 1977I3626, K: 1079I2; Aynı mahiyette, II. D.8.1.1979 gün, E: 1977I4170, K: 1979l8, Danıştay Onbirinci Daire Kararları (1971- 1981) Danıştay Başkanlığı Ankara 1984, 2I9-220; Danıştay DDK. 11.2.1974 gün,E: 1973I301, K: 1974/209, Danıştay Dava Daireleri Kurulu Kararları Birinci Kitap( I965 - 1078) Danıştay Başkanlığı, Ankara 1981, 487.456Cooper, 232.
1. Hakimin Takdir Yetkisi Kavramı ve TanımTakdir yetkisi, kanun koyucunun bilerek ve isteyerek, yanibilinçli olarak bıraktığı kural içi (intra legem) boşlukların; <strong>hukuk</strong>kurallarını uygulamakla yükümlü bulunanlarca, olaylardakiözelliklerle toplumdaki ahlâki düşünceler, <strong>hukuk</strong>un birliği, takdiryetkisini tanıyan kuralın amacı, sosyal adalet gibi hususular gözönünde tutularak ferdileştirilip doldurulma yetkisidir 457 : Bu da hayatınakışına ve gidişine, <strong>hukuk</strong>un yeni oluşum ve gelişmelere kendisiniuyduracak tedbirleri almasını sağlar.Bazı kanunlarda hakimin takdir yetkisini kullanması gerektiğiaçıkça belirtilir. Örneğin, MK. md.14/8'in başlığı “hakimin takdirhakkı” şeklindedir. Aynı şekilde, MK. md. 321 `de “iddianın haklıolmadığını ve miktarın hakimin sebestçe takdir edeceği”, MK. md.694'te “kastın takdirinin hakime ait olduğu”, BK. md. 50'de “hakiminrücu hakkı bulunup bulunmadığını ve bunun kapsamını takdiredeceği” BK. md. 3S6/II'de “hakimin sahip olduğu takdir yetkisinedayanarak sözleşmeyi feshedeceği”nden söz edilmektedir. Bazıdurumlarda, kanunda açıkça hakimin takdir yetkisinden bahsedilmez.Fakat kanunda kullanılan deyim ve kelimelerden hakimin takdiryetkisinin varlığı sonucuna varılır. Örneğin Medenî Kanunun çeşitlimaddelerinde “muhik sebepler” (md. 26, 58, 88I2, 132); “mühimsebepler” (BK. md. 202I3, 384I2); “münasip tedbir ya da münasipmiktar” (MK. 85, 143;148I1,149, 306); “hakkaniyete uygunluk”,“muayyen şartların mevcut olması” gibi deyimlere yer verilmişse,bunların neler olduğunu hakim takdir edecektir. Örneğin, MK. md. 4`egöre, “kanunun takdir hakkı verdiği ve icabı hale göre yahut muhiksebeplere nazaran hüküm vermekte mükellef tuttuğu takdirde hakımhak ve nisfetle hükmeder.”MK. md. BS/I `e göre, “Bir taraf kendi kusuru olmaksızınnişanın bozulmasında şahsen fahiş bir surette mutazarrır olmuş ise,hakim anın zararı manvisini telafi için münasip bir tazminathükmedebilir” burada bir zararın mevcut olup olmadığını, varsa,bunun miktarını hakim tespit edecektir. Bu hükümde hakime bir takdiryetkisi verilmiştir.457Edls, 184.
Diğer kanunlarda da hakime takdir yetkisi veren hükümlerbulunmaktadır. Örneğin, HUMK, md. 240'a göre, “Bu kanunun tayinettiği haller müstesna olmak üzere, hakim ikame oduncın delilleriserbestçe takdir eder.”Hakimin takdir yetkisi esasen kural içi boşluklar bakımından sözkonusu olur. Hakim takdir yetkisini kullanırken taraflarınmenfaatlerini dengelemesi, hakkaniyete göre hüküm vermesi ve bunugerekçelen-dirmesi gerekir 458 .Takdir yetkisinin kullanılması bir boşluk doldurma yolusayılamaz. Zira boşluk doldurma vardır diyebilmek için <strong>hukuk</strong>kurallarında bir eksikliğin ve yetersizliğin olması gerekir. Diğertaraftan, hakim, <strong>hukuk</strong>taki boşlukları <strong>hukuk</strong> yaratarak doldurur. Oysa,takdir yetkisinin kullanılması için, <strong>hukuk</strong> kurallarında bir eksiklik veyetersizlik aranmaz. Aksine bir <strong>hukuk</strong> kuralı vardır. ancak, hakimetakdir hakkını kullanabilmesi için bir alan bırakılmıştır 459 .2. Hakimin Takdir Yetkisinin İdarenin Takdir Yetkisi İleKarşılaştırılmasıHakim ve idare, her ikisi de Devletin farklı fonksiyonlarınınyerine getirilmesi ile görevli olmalarına rağmen, idareye tanınantakdir yetkisi ile hakime tanınan takdir yetkisi arasında pek çokbenzerlik ve farklılıklar bulunmaktadır. Ancak, bu iki kurumun takdiryetkilerinin karşılaştırıldığı zaman, benzerliklerinin farklılıklarındandaha fazla olduğu görülür 460 .Benzer ve farklı yanları şunlardır 461 :Hakimin takdir yetkisi ile idarenin takdir yetkisinden her ikisi degerek açık olarak ve gerekse dolaylı olarak kanunun açıkça izinverdiği hallerde kullanılabilir. Yetkilerin kullanılması soyut vesebepsiz olmayıp belli bir gerekçeye dayanır. Her iki yetkininkullanılmasında dayanılan gerekçe, hükmün verilmesinde ya dakararın alınmasında etkili olan sebeplerin ve değer hükümlerininaçıklanması şeklindedirIer iki yetki de yargı organlarınca sonradan458Özsunay, Medenî Hukuk, 231.459Atar ve diğerleri, 73; Bayraktaroğlu, 163; Önen, 164.460Karatepe, Takdir Yetkisi, 90.461Karatepe, Takdir Yetkisi, 90-91.
denetlenmektedir. İdarenin takdir yetkisi yargı denetimine tabi olduğugibi, <strong>hukuk</strong>a uygun kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesiaçısından hakimin takdir yetkisi de bir üst mahkeme tarafındandenetlenmektedir.Hakimin takdir yetkisi Medenî Kanun'un 1 inci maddesindekullanılan “hükmeder” ifadesi nedeniyle bir yetkiden çok görev veyükümlülük niteliğindedir. Bu nedenle, hakim, durumun gerektirdiğien doğru ve adil çözümü bulmak zorundadır. İdarenin takdir yetkisikanunun açık hükmü ile idareye verilen bir görev değildir ama onunda idare tarafından, kanunun geçerli çözüm yollarından, kamu yaranve hizmet gereklerine en uygun olanı doğrultusunda kullanılmasıgerekmektedir. Zira, adil ve hakkaniyete uygun şekilde kullanılmayanhakimin takdir yetkisi bir üst mahkemece denetlenerek bozulmaihtimali yüksek olduğu gibi, kanunen geçerli çözüm yollarından kamuyararı ve hizmet gereklerine en uygun olanının bulunmasıdoğrultusunda kullanılmayan takdir yetkisi de idarî yargı yerince iptaledilmesi ihtimali yüksektir.İdarenin takdir yetkisi ile hakimin takdir yetkisi arasındagörülen en önemli fark ise, kullanıldıkları hizmet alanı bakımındandır.Hakimin takdir yetkisi adaletin gerçekleştirilmesi amacına yönelikolarak yargı alanında kullanıldığı halde, idarenin takdir yetkisiyürütme fonksiyonuna dahil kamu hizmetlerinin düzenli ve verimli birşekilde yürütülmesi amacına yönelik olarak kullanılmasıgerekmektedir.B - Olağanüstü Yönetim Usulleriİdare, kamu güç ve otoritesini kullanarak kamu güven veesenliğini, dirliğini sağlamaya çalışır. Ancak, <strong>hukuk</strong> dışı birtakımfaktörlerin 462 etkisiyle bozulan kamu düzen ve güveninin yeniden tesisedilmesi, olağan dönemlerde kullanılan kamu gücü ve otoritesi ilemümkün olmamaktadır. İşte, böyle zamanlarda idarenin normalzamanlardakinden daha güçlü olması ve kamu düzen ve güveninin462Hukuk dışı faktörler, savaş, savaş tehlikesinin baş göstermesi, ayaklanma ve içkarışıklıklar gibi devletin ve millî topluluğun güvenliği bakımından büyüktehlikeler yaratan madi olaylardır. Daver, Bülent, Fevkalâde HaI Rejimleri, Ankara1961, 5.
sağlanması için de olağan yetkilerin üstünde güç sağlayan bazıyetkilerle donatılması gerekli olmaktadır.1982 Anayasası “Olağanüstü yönetim usulleri başlığı altında,119 uncu maddesinde “tabî afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağırekonomik bunalım hallerinde” ve 120 nci maddesinde, “şiddetolaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasısebepleriyle olağanüstü hal ilan edilebileceğini düzenlemektedir.Anayasanın 122. maddesinde ise sıkıyönetim, seferberlik ve savaş haliayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca, bu olağanüstüyönetim usulleri kanunlarla 463 da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmişbulunmaktadır.1. Olağanüstü Yönetim Kavramı ve TanımıGünümüzde toplum halinde yaşayan insanlar, her zaman ve heryerde, tabi afet, tehlikeli salgın hastalıklar, ağır ekonomik bunalımhalleri veya şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddi biçimdebozulması, hatta giderek devletin varlık ve bekasının tehlikeyedüşürülmesi durumlarıyla karşılaşabilirler. Toplumun varlığını vehuzurunu tehlikeye sokan, kamu düzenini ciddi şekilde sarsan bu gibidurumlara, genelde, olağanüstü haller (states of emergency)denilmektedir. 464 Bu gibi durumlarda mevcut <strong>hukuk</strong> düzeni içerisindeidarenin sahip olduğu olağan yetki ve mevcut <strong>hukuk</strong> kuralları,kişilerin ve toplumun huzur ve mutluluğunu sağlamada yetersizkalabilir. Böylece, olağanüstü hallerde yada sıkıyönetim ve savaşhalinde olağanüstü idari usullerin uygulanması yoluyla bireylerin vetoplumun, olağandışı tabi afetler, bunalımlar veya <strong>hukuk</strong>un dışı şiddetitemsil eden güçler karşısında korunması kaçınılmaz hale gelebilir. Bugibi durumlarda, idari yetkiler artırılarak yürütme organ, fonksiyon veyetkiler açısından güçlendirılir, temel hak ve hürriyetlere kısıtlamalargetirilebileceği gibi, kişilere para, mal ve çalışma yükümlülükleri de463Olağanüstü haller, 25 Ekim 1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunuile; sıkıyönetim hali, 13 Mayıs 1971 tarih ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu iledüzenlenmiş bulunmaktadır.464Yılmaz Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı Açısından Olağanüstü YönetimUsulleri,Amme İdaresi Dergisi, Cilt 25,Sayı 2, Haziran 1992, 26.
getirilebilir. Demokratik anayasalarda “olağanüstü yönetim usulleri”adı altında düzenlenen söz konusu bu rejimler tamamen <strong>hukuk</strong>î biryönetim şeklidir.Öncelikle olağanüstü rejimler ile bunların ilan edilmesinisağlayan <strong>hukuk</strong> dışı faktörleri birbirinden ayırmamız gerekir. Zira<strong>hukuk</strong> dışı faktörler doğrudan doğruya bu rejimleri meydanagetirmezler, fakat uygulanmasına sebep olurlar. 465 Gerçekten, savaş,savaş tehlikesinin baş göstermesi, ayaklanma, iç karışıklıklar gibidevletin ve millî topluluğun güvenliği bakımından büyük tehlikeleryaratan olaylar birer olağanüstü hal yönetim usulü olmayıp, burejimlerin ilan edilmesine sebep teşkil eden maddî olaylardır 466 .Geniş anlamıyla olağanüstü yönetim usulleri, bazı istisnaîdurumlarda devletin pozitif <strong>hukuk</strong> düzeninin korunması amacıylazaruri her türlü tedbirlerin alınabilmesini ifade eder 467 . 0lağanüstüyönetim usullerinin bu şekilde tanımlanması, zaruret halinde devletinvarlığının korunması ve savunulması için her çareye başvurulabileceğive yöneticiler için bunun hem görev ve hem de hak olduğu şeklindeki,Alman <strong>hukuk</strong>çularının savunduğu “zaruret hali” teorisinin bir ifadesiolmaktadır 468 .Olağanüstü yönetim usulleri, diğer bazı yazarlarca daha dar ve<strong>hukuk</strong>î bir şekilde tanımlamaktadırlar. Onlara göre, olağanüstüyönetim usulleri, “anayasanın öngördüğü ölçüler içerisinde kanunladüzenlenmiş kurallara uygun olarak, idareye seri hareket imkânı verenve hürriyetlerin bir süre kısıtlanmasını veya durdurulmasını sağlayangeçici, otoriter bir yönetimdir 469 .Olağanüstü yönetim usullerinde idare, normal dönemlerde<strong>hukuk</strong> kurallarıyla kendisine verilen yetkilerin ötesinde ve üstündedaha çok yetkilere ve görevlere sahip olur. Diğer bir ifadeyle idareninböyle zamanlarda takdir yetkisinde bir genişleme görülür. İdareyeolağandışı dönemlerde olağanüstü birtakım yetkilerin tanınmasıgerekli olup olmadığı hususu doktrinde tartışmalıdır. Bu hususlarınaçıklanması amacıyla doktrinde birtakım teoriler ortaya atılmıştır.465Daver, Fevkalâde, 5.466Daver, Fevkalâde, 5.467Daver, Fevkalâde,6 vd.468Hazır, Hayati, Türkiye ve Yabancı Ülkelerde Olağanüstü Hal Rejimlerinde KamuHürriyetlerinin Sınırlanması, Selçuk Üniversitesi, Konya 1991,7.469Hazır,7.
Olağanüstü yönetim kavramını açıklamak amacıyla ortaya atılanteorilerin başında, Almanya'da ortaya atılan ve geliştirilen “zarurethali teorisi” 470 (notrecht) teorisi gelmektedir. Zaruret hali teorisi,<strong>hukuk</strong> kuralları koymak suretiyle kendi kendini sınırlayan devletin,zaruret hallerinde kendi koyduğu kuralların dışına çıkabileceğinikabul eder. Bu teorinin savunucularının başında Jhering gelmektedir.Daha sonra Jellinek, Laband ve Carl Schmitt gibi yazarlar bu teoriyiçeşitli yönleriyle geliştirmişlerdir.Jhering'e göre <strong>hukuk</strong> kuralları devletten çıkar; buna rağmendevlet, kendi iradesiyle kendisini sınırlayarak <strong>hukuk</strong>un üstünlüğünüsağlar. Ancak, olağanüstü hallerde <strong>hukuk</strong>un üstünlüğününsağlanabilmesi için devlet kendisine koymuş olduğu bu sınırlamayıkaldırır. Çünkü olağanüstü haller, toplum hayatı sarsan ve devletinvarlığını tehlikeye düşüren buhran ve karışıklık dönemleridir. Böyledönemlerde devletin <strong>hukuk</strong>un üstünlüğünü koruyarak kendi varlığınısürdürebilmesi zorlaştığı için, normal zamanlarda kullandığıyetkilerden daha güçlü ve otoriter bazı yetkiler kullanmak zorundakalır. 471 Normal zamanlarda kendi kendini sınırlamak durumunda olandevlet, olağanüstü hallerde toplumun selameti için <strong>hukuk</strong>u fedaetmelidir. Zira böyle hallerde, <strong>hukuk</strong> devlet içi bir amaç değil,toplumun korunmasına yarayan bir araçtır. Aracı kurtarmak için amacıdeğil, amacı kurtarmak için aracı terk etmek zorunlu ve tabîdir. 472Jhering, olağanüstü halleri, ceza <strong>hukuk</strong>u ile medenî <strong>hukuk</strong>takabul edilen meşru müdafaa haline benzetmekte ve ferdin nefsinikorumak amacıyla kanuna uymayan savunma hareketleri meşrusayıldığı gibi, devletin de toplumu korumak amacayla yapacağıkanunlara uygun olmayan hareketleri meşru saymaktadır 473 .Çağımızda ise, zaruret hakkı teorisini geliştiren yazar AlmanHukukçusu Carl Schmitt olmuştur. Yazar, olağanüstü hal emir, nizamve sıkıyönetim hali olarak değil, devlet teorisinin genel bir kavramıolarak anlaşılması gerektiğini belirtmektedir. Bu durumda, devamlı470Bu teoriye “auto limitation” teorisi de denilmektedir. Bkz: Onar, 1,436; Alpar,60;Daver, Bülent, “Olağanüstü Haller ve İnsan Hakları” Kamu Yönetimi, İkinciKitap, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi,1- 4 Mayıs 1990, Ankara,471;471Daver, Fevkalâde,12 vd; Onar, I,436; Karatepe, Takdir Yetkisi,81; Alpar,60;472Okandan, Recai Galip, Umumî Amme Hukuku, İstanbul 19'76,807 vd; Onar,I,437.473Onar, I,436.
olağanüstü hal devlet egemenliğini tanımlamaya elverişli tekdurumdur. Dolayısıyla olağanüstü istisnâi hal, pozitif <strong>hukuk</strong> düzenincetanımlanamayan en şiddetli iztirar ve zorunluluk hali, devletinvarlığının tehlikeye girmesi olarak nitelendirilebilir 474 .Jhering'in zaruret hali teorisi çeşitli yönlerden eleştirilmiştir:Jhering'in bu teorisinin Alman doktrinlerinin kanunu devlet iradesininürünü kabul eden ve devletin <strong>hukuk</strong>a bağlılığını isteğe bağlı bir hususolarak addeden terilerle ilgili olduğunu belirten Onar, <strong>hukuk</strong>udevletten önce ve devletin üstünde sayan, devleti zorunlu ve gereklibir şekilde <strong>hukuk</strong>a bağlı sayan esaslarla telif edilemeyeceğinibelirtmektedir. Gerçekten, devletin ne zaman <strong>hukuk</strong>a bağlı kalacağınıtayin ve tespit eden bir ölçü de yoktur. Bu nedenle, devletin <strong>hukuk</strong>abağlılığına isteğe bağlı saymak ve gerekli gördüğü hallerde <strong>hukuk</strong>aaykırı hareket edebileceğini kabul etmek <strong>hukuk</strong> kurallarıyla kişilereverilmek istenen <strong>hukuk</strong>î güvence ve istikrar ilkesine de uymaz 475 .Ayrıca bu teori oldukça otoriterdir ve polis devleti uygulamalarınaortam her zaman hazırlayabilir 476 .Olağanüstü yetkilerin kaynağı ve sınırları konusunda ortayaatılan zaruret hali teorisinin karşısında yer alan teori siyası teoridir. Buteori, İngilizler, Amerikalılar ve Fransızlar tarafından benimsendiğiiçin bu teoriye "İngiliz-Amerikan-Fransız teorisi" adı da verilmektedir.Bu teoriye göre, olağanüstü hallerde alınan tedbirler devletinzaruret hakkına dayanmamaktadır. Toplum hayatında zaruret halleriile karşılaşıldığında, gerekli tedbirleri almak kaçınılmaz olmaktadır.Fakat bu tedbirler zaruret hakkı gibi bir hakka dayandırılmamalıdır.Toplumun varlığını tehlikeye düşüren haller karşısında idare edenler,siyasî sorumluluğu yüklenmek şartı ile her türlü tedbiri almakzorundadırlar. Ancak, bu tedbirler sonradan, siyasî bakımdan mazurgörülseler bile, onlara peşinen <strong>hukuk</strong>î bir görünüm vermeye çalışmakdoğru değildir 477 . Olağanüstü hallerde anayasaya, kanunlara aykırıolarak yapılan işlemlerin <strong>hukuk</strong>îliği ve meşruiyeti zaruret hakkınadayanılarak ispat edilemez. Bu nedenle, bu işlemlerin <strong>hukuk</strong>î esaslarla474Hazır, 11.475Onar, I,437.476Bilgen, Pertev, 1961 Anayasasına Göre Sıkıyönetim,1stanbul 1976,5; Onar, I,438;Karatepe, Takdir Yetkisi,81; Alpar,61.477Hazır, 12'den naklen: Kapani, Münci, Kamu Hürriyetleri, Yenileştirilmiş 6. BasıAnkara 1981, 242
değil, zamanın şartlarına göre değişen siyasî zaruretlerle açıklamakdoğru olur 478 . Bu yüzden <strong>hukuk</strong> ilkelerine ve kanunlara aykırı olarakyapılan bazı işlemler, olağanüstü hal geçtikten sonra çıkarılan "İbraKanunları" (Acts of indemnity) ile meşrulaştırılmayaçalışılmaktadır 479 . Bu meşrulaştırma gayreti de yapılan işlemlerin<strong>hukuk</strong>a aykırılığını gidermeye yetmez. İbra ve af kanunu uygulamasıolağanüstü hallerde devlet yararına da olsa, ancak, <strong>hukuk</strong>u ihlal edenyöneticileri sorumluluktan kurtarmaya yarar; yoksa yapmış oldukları<strong>hukuk</strong>a aykırı işlemleri <strong>hukuk</strong>en meşru hale getiremez 480 .Olağanüstü durumların varlığı, demokratik <strong>hukuk</strong> devletiilkesini kabul eden devletler için sorun yaratmakla birlikte, bu gibihallerde idarenin normal zamanlarda alamayacağı bazı tedbirlerialmak yetkisine sahip olduklarını kabul etmek zorunludur. Fakat buyetkilerin olağanüstü halin devamına bağlı olarak kullanılması bile,yapılan işlemlerin <strong>hukuk</strong>a uygun oldukları anlamına gelmez. Nitekim,sonradan bir ibra veya af kanunu çıkarma zorunluluğunda kalınmasıda bunların <strong>hukuk</strong>a aykırı olduklarının bir göstergesidir. Böyle olunca,olağanüstü hal kalktıktan sonra kullanılmaları söz konusu olmayanyetkilere dayanılarak yapılan işlemlerin ancak siyasî bakımdanyerindeliği ileri sürülebilir, fakat <strong>hukuk</strong>a uygunlukları savunulamaz.Siyasî teori Fransa'da şu şekilde anlaşılmaktadır. Gerek 1914Birinci Dünya Savaşında gerekse, İkinci Dünya Savaşında, olağanüstühallerde hükümetin yetkilerinin genişleyeceği kabul edilmekte idi.Buna ek olarak, esas itibariyle olağanüstü hallerin yetkileri artırıcı birmahiyeti olduğu, yani bu gibi hallerde toplumun menfaatlerinin,hükümete normal zamanlarda alamayacağı bazı tedbirleri almayetkisini vereceği, bunun anayasa tarafından cumhurbaşkanına vehükümete verilen, kanunların uygulanması görevinin bir sonucuolduğu kabul edilmekteydi. Ancak Fransız Danıştayı, Hükümete478Daver, Fevkalâde, 15.479İngiltere'de zaman zaman kanunlar yetki vermeden önce yönetmelikleryapılmakta ve böylece usul hataları söz konusu olmaktadır. Örneğin 1944 yılındaİtfaiye Hizmetleri Kanunu (Fire Services Act 1944) yetki vermeden önce çeşitliyönetmelikler yapılmıştı. Bu hatanın düzeltilmesi ve <strong>hukuk</strong>a aykırılığın ortadankaldırılması için bir İbra Kanunu çıkarılmış, böylece yönetmeliklere geçerlilikkazandırılmıştır. Geniş bilgi için bkz: Wade, 8'73.480Hazır,12.
verilen bu yetkiyi olağanüstü halin devam ettiği süre veparlamentonun göreve başlaması şartlarıyla sınırlandırmıştır 481 .Fransız <strong>hukuk</strong>çusu Vedel, olağanüstü hallerin karakterlerini şuşekilde belirtmektedir: 1) Anormal ve olağanüstü bir durumun varlığı;2) idarenin kanunî yollardan hareket etme imkânının bulunmaması; 3)Bu hallerin ancak idareyi kamu yararının gerektirdiği oranda kanunauyma zorunluluğundan kurtarabilmesi 482 .Fransız görüş ve içtihatları olağanüstü hallerde idareninhürriyetleri sınırlandırma, hatta bazı kanunların uygulanmasınıerteleyebilmekle beraber, bu gibi hallerde <strong>hukuk</strong>î bir yönetimin geçerliolduğunu, tasarruf ve fiillerin yargısal denetime tabi bulunduğunu,özellikle alınan tedbirlerin sebep ve maksat unsurları bakımlarındansıkı bir yargısal denetime tabi olacağını kabul etmektedirler.Danıştay’ın verdiği içtihatlarda, olağanüstü hallerin kanuna aykırıtasarruf ve sakatlığını tamamen kaldırmadığı, sadece hafiflettiğihükme bağlanmaktadır. 483Olağanüstü hallerin <strong>hukuk</strong> düzeni üzerinde etkili olacağını kabuletmek zorunludur. Örneğin, hükümet bu gibi hallerde olağanüstüdurumun gerektirdiği tedbirleri alınarak, kişilere de yine bu durumungerektirdiği birtakım yükümlülükler yüklemek durumunda kalır. Bunedenle olağanüstü dönemlerde hükümetlerin ve dolayısıyla idareninyetkilerinin genişlemesi kaçınılmazdır.Ancak, tüm bu zorunluluklara rağmen, idarenin sırf takdiryetkisine dayanarak hareket etmesi, diğer bir ifadeyle <strong>hukuk</strong>devletinden polis devletine geçmesi savunulamaz. Zira, gerek toplumve gerekse kişiler üzerinde daha ağır ve yoğun işlem ve eylemleregerek duyulan hallerde idarenin kendisini <strong>hukuk</strong>un dışında görmesiçok tehlikeli sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle, Onar'ın da belirttiğigibi, olağanüstü dönemlerde, idarenin yetkilerinin genişlediği kabuledilmekle birlikte, yine de bunun bir <strong>hukuk</strong> rejimi olduğunun kabulzorunludur 484 .1982 Anayasası'ndan önceki Anayasalara bakıldığında; 1876Anayasası'nda "Olağanüstü Hal" kelimesine rastlanılmadığı görülür.481Hazır, 12.482Onar, I, 438.483Onar, I, 438-439.484Onar, I, 439.
1924 ve 1961 Anayasalarında"Olağanüstü Hal" geçmekte, fakat birtanımı yapılmamış bulunmakta, sadece mükellefiyet uygulanmasınıgerektirir haller olarak değerlendirilmektedir. 1961 Anayasası'na göre,büyük doğal afetlerde, ekonomik bunalımlarda, vatandaşlar içinkonulabilecek para, mal ve çalışma yükümleri ile, olağanüstü halinilanı, yürütülmesi ve kaldırılması ile ilgili usuller kanunladüzenleneceği belirtilmiş, fakat böyle bir kanun çıkmamıştır. 1970'liyıllarda İçişleri Bakanlığınca bu kanun için bir taslak hazırlanmış,ancak sonuçlandırılamamıştır.1961 Anayasası iki çeşit olağanüstü yönetim şekli öngörmüştü.Bunlardan Olağanüstü Hal yönetimi bu Anayasanın 123. maddesindedüzenlenmiş ve "vatandaşlar için konulacak para, mal ve çalışmayükümleri ile bu hallerin ilanı, yürütülmesi ve kaldırılması ile ilgiliusuller"in kanunla düzenleneceğini belirtmişti. 123. madde metnindene gibi durumlarda bu yola başvurulacağı açıkça anlaşılmamaklaberaber; madde gerekçesinde bu tür yönetim şeklinin ancak iktisadibuhrana veya genel afetin doğurduğu olağanüstü hale hasredilmişolduğu belirtilmekteydi. Ayrıca maddede vatandaşlar için birtakımpara, mal ve çalışma yükümlülükleri konacağı ve bu rejimin bununlasınırlı olacağı belirtildiğinden, bu halin ancak ekonomik bunalım veyatabi afet gibi nedenlerle ilan edileceği söylenebilirdi. Ancak 123.maddenin öngördüğü kanun çıkarılmadığından, 1961 Anayasasıdöneminde sıkıyönetim dışında olağanüstü yönetim usullerinin nelerolduğu konusunda pozitif <strong>hukuk</strong> alanında sistemli bir açıklıkbulunmamaktaydı. 1961 Anayasası'na göre olağanüstü yönetimusullerinin ikinci türü sıkıyönetimdi. 1961 Anayasası'nın 1488 sayılıKanunla değişik 124. maddesine göre, "savaş hali, savaşı gerektirecekbir durumun baş göstermesi, ayaklanma olması veya vatan veyaCumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma olduğunu gösterirkesin belirtilerin meydana çıkması durumunda mümkün olacağı" vebu sebeplerin ortaya çıkması halinde Bakanlar Kurulu,süresi altı ayıaşmamak üzere, yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya heryerinde sıkıyönetim ilan edebilir ve bunu hemen Türkiye BüyükMillet Meçlisi'nin onayına sunardı. 124. maddede 1971 yılında yapılandeğişiklikle sıkıyönetim ilanı için aranan sebepler, süre ve kapsamyönünden genişletilmişti.
7 Kasım 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasası da iki tür olağanüstü yönetim usulü öngörmüş ve 1961döneminde açık olmayan hususları açıklığa kavuşturmak istemiştir.1. Olağanüstü Haller, (md.119 ve md.120)2. Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halidir (md.122)Ancak 1961 Anayasasından farklı olarak, olağanüstü hallerkendi içinde ikiye ayrılmaktadır.1. Tabi afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomikbunalım nedeniyle olağanüstü hal,2. Şiddet olaylarının yaygınlaşması, ve kamu düzeninin ciddişekilde bozulması nedenleriyle olağanüstü hal ilanıdır.1982 Anayasa'sında olağanüstü hal ilanını gerekli kılan hallersayılmıştır. Bunlar; doğal ağır hastalıklar veya ağır ekonomik bunalımhalleri (m.119) ile Anayasa ile kurulan hür ekonomik düzeni veyatemel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddethareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olaylarınedeniyle Kamu düzeninin ciddi biçimde bozulması (m.122)durumudur.Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali; şiddet hareketlerininyaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, ayaklanma olması veya vatan ve cumhuriyete karşıkuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletinbölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddethareketlerinin yaygınlaşması durumlarında (m.122) ilan edilebilir. Budurum olağanüstü hallerde, daha vahim bir durumu ifade etmektedir.Yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütünündeolağanüstü hal ilanına Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bakanlar Kurulu buyetkisini, doğal afet veya ağır ekonomik bunalıma ilişkin konulardakendi değerlendirmesiyle; şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamudüzeninin ciddi biçimde bozulmasına bağlı olağanüstü hallerde vesıkıyönetim ilanında Milli Güvenlik Kurulu’nun görüşünü aldıktansonra kullanabilir. Olağanüstü hal, sıkıyönetim veya savaş ilanınailişkin Bakanlar Kurulu Kararı Resmi Gazete'de yayımlanır veolağanüstü hallerde derhal, sıkıyönetimde ise aynı gün Türkiye BüyükMillet Meclisi'nin onayına sunulur. T.B.M.M. tatilde ise "derhal";
sıkıyönetim için toplantı halinde değilse "hemen" toplantıya çağrılır.Her üç halde de ilan süresi altı ayı geçemez. T.B.M.M. bu süreyideğiştirebilir, gerekli görürse olağanüstü hali veya sıkıyönetimikaldırabilir. Her üç durumda da, T.B.M.M., Bakanlar Kurulu'nunistemi üzerine her defasında dört ayı geçmemek üzere bu süreyiuzatabilir. Savaş hallerinde,sıkıyönetim süresinin uzatılmasında, dörtaylık süreyle sınırlı olma şartı aranmaz.2. Olağanüstü Yönetim Usullerinin İdarenin Takdir YetkisiniGenişletici EtkisiOlağanüstü dönemlerde ilan edilen olağanüstü hal rejimleri,idarenin takdirî yetkilerinin genişlemesine yol açar 485 . Gerçekten,olağanüstü hallerde idare, normal zamanlara göre çok daha fazlatakdir yetkisine sahip olur. Ancak, ne kadar genişlerse genişlesin,takdir yetkisi idareye keyfi kararlar almasını sağlayıcı bir imkân değil,aksine kamu düzeninin korunması için sağlanmış bir <strong>hukuk</strong>i güçtür 486 .Zira, olağanüstü dönemlerde idareye tanınan yetkiIerin hiç birisi<strong>hukuk</strong>a aykırı yetkiler değildir, bilakis anayasa ve diğer mevzuatlaidareye verilen yetkilerdir. Bu yetkilerin <strong>hukuk</strong>î oluşunun bir başkadelili de yapılan işlemlere karşı yargı yolunabaşvurulabilmesindendir. 487 Diğer bir deyimle, olağanüstü dönemlerdede idareye tanınan takdir yetkisi <strong>hukuk</strong> kuralları çerçevesindekullanılabilecek bir yetkidir. Bu yüzden,idareye, hürriyetlerinkısıtlanması amacıyla veya her ne sebeple olursa olsun <strong>hukuk</strong> devletidüşüncesi ile bağdaşmayan takdiri yetkiler verilmesi düşünülemez 488 .Olağanüstü dönemlerde, olağanüstü hal rejimlerinin ilanınasebep olan <strong>hukuk</strong> dışı maddî olayların derecesi ile idarenin takdiryetkisinin genişlemesi doğru orantılıdır. Böyle dönemlerde, <strong>hukuk</strong> dışıolayların derecesi arttıkça, idarenin takdir yetkisi de ona bağlı olarakartmaktadır. Bu artış, ya bağlı yetki alanında olan bir işlemin takdiryetkisi alanına girmesi ya da zaten takdir atanında olan bir işleminunsurlarından bir kısmının daha takdiri hale gelmesi suretiyleartmaktadır 489 . Bu nedenle, olağanüstü dönemlerde idarenin takdir485Özbudun, 213.486Daver, Fevkalâde, 18.487Karatepe, Takdir Yetkisi, 82.488Hazır, 22.489Karatepe, Takdir Yetkisi, 82
yetkisini kullanacağı alanın genişlemesi, durumun gerektirdiği birzorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.İdarenin düzenleme yetkisi, onun takdir yetkisindenkaynaklandığından 490 , Olağanüstü dönemlerde takdir yetkisigenişleyen idarenin, buna bağlı olarak düzenleme yetkisi degenişleyecektir. İdare olağanüstü halin icaplarını karşılayabilmek içingerekli tedbirleri alacak ve bu arada da gerekli düzenlemeleriyapacaktır. Bu düşünceden hareketle, 1982 Anayasası, yürütmeorganına (Bakanlar Kuruluna) olağanüstü hallerde (md.121/III),sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde (md.122/I) kanunhükmünde kararname çıkarma yetkisi vermiştir.C - Hükümet Tasarrufları1. Hükümet Tasarrufları Kavramı ve TanımıHükümet tasarrufları deyimi ile hükümetin veya hükümetdışındaki idarî bir kuruluşun, yargı denetimi dışında kalan bazı “üstsiyasi yönetim” faaliyetleri anlatılmak istenir. İdarî rejim uygulananülkelerde, idarenin işlemlerine karşı adliyede dava açılamadığından,hakkında mahkemeye başvurulamayan bazı işlemler zorunlu olarakyargı denetimi dışında kalmıştır. O dönemde hükümetin ve öteki üstdüzey idarelerin siyasî sebep ve düşüncelerle, ya da işlemin mahiyetiicabı vermiş oldukları bazı kararlar yargı organları tarafından yargıdenetimi dışında bırakılmıştır 491 .Hükümet tasarrufları teorisi ilk defa Fransa'da Restauration veMonarchie de Julliet) devirlerinde yavaş yavaş ve Danıştay kararlarıile ortaya çıkmıştır. Bourbonları tekrar tahta çıkmalarında,Napolyon'un ihdas etmiş olduğu Danıştay kurumu eleştirilere uğramış,bu durum karşısında, Danıştay yargı fonksiyonunu kısıtlayıcı içeriktekararlar alarak birtakım idarî işlem ve eylemleri yargısal denetimidışında tutma gereğini duymuştur 492 .490Güneş, Turan, Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Sevinç Matbaası,Ankara 1965, 88; Günday, İdare Hukuku,152; Özbudun, 202.491Hükümet tasarrufları hakkında geniş bilgiler için şu eserlere bakılabilir: Batta,233 vd; Gözübüyük, Yönelsel Yargı, 19 vd; Giritli, İsmet Hükümet Tasarrufları,İÜHF Yayım, İstanbul 1958, 9; Onar, I, 441 vd; Özkan, 115 vd: Karatepe, TakdirYetkisi, 76 vd.492Onar, I, 443.
Çeşitli dönemlerde, farklı siyasî nedenler dayanılarak verilenhükümet tasarruflarının ortak özelliklerini gösteren bilimsel bir tanımıyapılamamıştır. Mahkeme kararlarında ise, bir tanım yapılmak yerinekavramı benzerlerinden ayıran bir kısım ölçütlerin verilmesi ileyetinilmiştir 493 . Fransız Danıştayı ilk kararlarında hükümettasarruflarını, diğer idarî işlemlerden ayırmak üzere saik teorisinikullanmıştır. Buna göre, bir işlem hükümet tarafından siyasî bir saikleyapılmışsa, bu bir hükümet tasarrufudur. Eğer işlem siyasî sebep vesaikle yapılmamışsa, idarî işlemdir ve yargısal denetime tabi olur 494 .Ancak, siyaset kavramı açık olmadığı ve devletinin <strong>hukuk</strong>a bağlılığınazarar verebileceği için terk edilmiştir.Daha sonraki kararlarda ise, “hükümet etmek ile idare etmekarasındaki fark” kretir uygulanmaya başlamıştır. Bu kritere göre, kamuhizmetlerinin yerine getirilmesini sağlamak ve iç ve dış emniyetikorumak amacıyla yapılan işlem ve eylemler hükümet tasarrufu, bunakarşılık, kanunların sürekli uygulanması ve kamu hizmetlerinin sürekliyapılmasına yönelik işlem ve eylemler ise idarî tasarruf olaraknitelendirilmiştir. Yönetmek işlevi ile hükümet işlevini birbirindenayıracak maddî ve şekli tam bir kriter bulunamadığı ve siyasî saikkriterine yakın olduğu noktalarından eleştirilmiştir 495 .Daha sonraları, hükümet tasarrufları kategorisini ayıracak<strong>hukuk</strong>î bir ölçüt bulunamadığı için, Fransız Danıştay ve UyuşmazlıkMahkemesi kararlarında bu işlemlerin bir listesi yapılmayabaşlanmıştır 496 .Fransız Danıştay’ının 1947 yılında vermiş olduğu "Gornbert"kararı tartışmalara yol açmış ve verilen hükümet tasarruflarının ortakyönlerinden hareket ederek bir tanım yapılabileceği iddia edilmiştir.Cumhurbaşkanı’nın af hakkının kullanılmasını hükümet tasarrufuolmaktan çıkaran bu kararı nedeniyle hükümet komitesi M. Celilsrhükümet tasarruflarını, “yürütme organının, bir yönü ile yasamaorganını ya da yabancı bir devlet otoritesini ilgilendiren işlemleri”olarak tanımlamıştır 497 .493Karatepe, Takdir Yetkisi, 77.494Onar, I, 443-444.495Onar, I, .445; Alpar, 80.496Alpar, 81497Karatepe, Takdir Yetkisi, 78.
“Acte Mixten (kama teori) denilen bu teoriden sonra, gerekFransız Danıştayı ve gerekse Türk Danıştayı, idarenin parlamentoylave yapancı devlet otoriteleriyle ilişkilerini konu edinin işlemlerinihükümet tasarrufu sayarak denetlemekten kaçınmışlardır. Hükümettasarruflarının benzerlerinden ayrılmasına önemli kolaylıklargetirmesine rağmen, bu teorinin yapmış olduğu tanımlama da birtanımlama olmaktan çok bir sınıflandırma niteliğindedir. Bu nedenle,hükümet tasarruflarının tanımlanması yolundaki çalışmalar terkedilerek bu konudaki karaların ampirik bir listesi verilmektedir 498 .Türk Danıştayı 1961 Anayasasından önceki bazı kararlarında,mukabele-i bilmisil kararlarını 499 , iskân mevzuatının uygulanması ileilgili olan bazı işlemleri 500 , vatandaşlıkla ilgili işlemleri 501 yabancılarınsınır dışı edilmelerine ilişkin işlemleri86 hükümet tasarrufu olarakkabul ederek yargı denetimi dışında tutmuştur. 1961 Anayasasının114. maddesinde, idarenin her türlü işlem ve eylemi ne karşı yargıyolu açıktır hükmü getirildikten sonra hükümet tasarruflarındanbahsedilmez olmuştur. 1982 Anayasası da aynı hükmü ihtivaetmektedir. Ancak, 125.maddenin 2 inci fıkrası ile Cumhurbaşkanınıntek başına yaptığı işlemleri ile Yüksek Askerî Şura Karaları yargıdenetiminin dışına çıkarılmıştır. Aynı hükümler 2577 sayılı Kanunun2.maddesinde de yer almıştır. 5021982 Anayasası Cumhurbaşkanı ve Yüksek Askerî şura kararlarıiçin getirilen istisnalar dışında, hükümet tasarımlarını kabuletmemektedir. Devletin yüksek politikasını ilgilendiren durumlardaaçılan davaların da ilk incelemede reddedilmeyerek, uyuşmazlıkkonusu olayın idarenin takdir yetkisinde olduğu belirtilerek esastanreddetmesi daha uygundur. Onar, Gözübüyük-Akıllıoğlu veKaratepe'nin de yerinde belirttiği gibi, böylece hem hükümet tasarrufu498Karatepe, Takdir Yetkisi, 78499Örneğin, Danıştay'ın I. D. 14.10.1931 tarih ve E. 1931l29, K. 1931İ2504 sayılıKaran, Alpar, 110.500Danıştay 8. D., 18.03.1939 tarih ve E. 1938İ6, K. 1939İ182 sayılı karan, Alpar,110.501Danıştay D. D. G. K., 6.12.1983 tarih ve E. 1938/310, K. 1938/243. Ancak,Danıştay 1952 yılında verdiği 12.1.1952 tarih ve E. 1951/28, K. 1952/15 sayılıİçtihadı Birleştirme Karan ile vatandaşlık işlerinin hükümet tasarrufu olmadığınakarar vermiştir. Alpar, 111.502Örneğin, Danıştay D.D.G.K., 18.5.1945 tarih ve E. 1945/17, K 1945/55 sayılıkararı, Alpar, 112.
diye bir işlem türüne son verilmemiş, hem de devletin yükseksiyasetini ilgilendiren konuların yargı denetimi ilesınırlandırılmayacağı meşru bir temele dayandırılmış olur. Böylece,hem <strong>hukuk</strong> devleti anlayışına, hem de idarenin her türlü işlem veeylemine karşı yargı yolu açıktını diyen Anayasa hükmüne uygundavranılmış olur 503 .2. Hükümet Tasarrufları İle İdarenin Takdir YetkisininKarşılaştırılmasıHer ikisi de idareye belli ölçülerde hareket serbestisi sağlamaklabirlikte, takdir yetkisi ile hükümet tasarrufları arasında bazı farklılıklarsöz konusudur. Bir defa, takdir yetkisine dayanılarak yapılan işlemlerekarşı yargı yoluna başvurulabilir. Mahkeme ilk incelemede davayıkabul ederek esas bakımından <strong>hukuk</strong>a uygunluk denetimine tabi tutar.Buna karşılık, hükümet tasarruflarına karşı hiç bir zaman yargı yolunabaşvurulamaz. Baş vurulmuş olsa bile, hükümet tasarrufu sayılmasınıgerektiren sebeplerden birinin varlığı ileri sürülerek reddedilir 504 .Ayrıca, her ikisi de, temelde idarenin takdirine bırakılmışişlemlerdir. Ancak, hükümet tasarrufları tüm unsurlar bakımındantakdir idarenin mutlak takdir alanında kaldığı halde, takdir yetkisinedayanılarak yapılan işlemler, idarenin takdirine bırakılan unsurlarıbakımından bile mutlak takdir anlamda değildir 505 .Takdir yetkisi ile hükümet tasarrufları arasında, yargı denetimiyönünden ortaya çıkan farklılığı nitelikten çok bir derece farkısayanlar söz konusudur. Bunlar, hükümet tasarruflarını takdiryetkisinin kapsamı içerisine alarak anları uygulamadan tamamenkaldırmak mümkündür. Örneğin, Onar, özellikle uluslararası ilişkilerintüm dayanaklarını <strong>hukuk</strong> kuralları ile önceden tespit etmenin mümkünolmadığını belirtmektedir. Ülkenin dış işleri ile ilgili problemlerininhallinde, karşılaştığı her özel durumda izleyeceği yolu, gününşartlarına göre anında tespit etmesi gereken idarenin bu konuda genişbir serbestisinin bulunması zorunludur. Onar'a göre, her şeyden öncehükümetin yaptığı anlaşmaları sebep ve konu yönünden yargıdenetimine tabi tutmak mümkün olmaz. Ancak, idarenin her türlü503Onar, I, 475; Karatepe, Takdir Yetkisi, 79: Gözübüyük-Akıllıoğlu, 303.504Karatepe, Takdir Yetkisi, 80.505Karatepe, Takdir Yetkisi, 80.
işlemine karşı yargı yoluna başvurulabilmesi <strong>hukuk</strong> devletinin temelilkelerinden biri olduğundan; mahkemelerin, hükümet tasarrufuolduğunu öne sürerek hükümetin yaptığı bir anlaşmaya karşı açılandavayı ilk incelemede reddetmesi de doğru değildir. Bu nedenlesorunun çözümlenebilmesi için takip edilmesi gereken en doğru usul,Danıştay'ın bu tür davaları ilk incelemede reddetmeyerek, hiç olmazsaşekil ve usul yönünden bir incelemeye tabi tuttuktan sonra konuyuidarenin takdir yetkisinde bularak esastan reddetmesidir 506 . Karatepe,böyle bir yol izlendiği takdirde, hem idari işlemin gerçek niteliğininne olduğu anlaşılmadan yargı denetimi dışında kalması önleneceği,hem de hükümet tasarruflarının takdir yetkisi ile kaynaştırılarak,uygulanılabilirliği tartışmalı olan bu işlemlerin varlığına sonverilebileceği kanaatindedir.3. Hükümet Tasarrufları İle Olağanüstü Yönetim İşlemlerininKarşılaştırılmasıHükümet tasarrufları ile, olağanüstü yönetim usullerinde yapılanişlem ve eylemler birbirlerinden nitelik bakımlarından farklıdırlar.Olağanüstü yönetim usullerinde yapılan işlem ve eylemler <strong>hukuk</strong>kurallarına uygun olarak yapılan ve yapılması gereken işlem veeylemlerdir. Çünkü, olağanüstü yönetim usulleri birer <strong>hukuk</strong>îrejimdirler. Belki, zaruret hallerinde yapılan işlem ve eylemlerdenkanuna aykırı olanlarının iptali halinde, bu tasarrufları yapanlarınsorumlu olup olmayacağı düşünülebilir 507 .Buna karşılık, hükümet tasarrufları esasında <strong>hukuk</strong> kurallarınaaykırı işlemler değildirler. Bunların bağlı olacağı <strong>hukuk</strong> kurallarıbulunmadığı için, esasen <strong>hukuk</strong>a aykırı olup olmadıklarını incelemeyegerek yoktur. Diğer bir ifadeyle hükümet tasarrufları alanı henüz<strong>hukuk</strong>un girmediği, <strong>hukuk</strong> kurallarının etkisi dışında kalan bir alandır.Bu özellik, hükümet tasarruflarını takdir yetkisinden ve olağanüstüyönetim usullerindeki işlem ve eylemlerden ayırır. Çünkü, gerektakdir yetkisi ve gerekse olağanüstü yönetim usullerinde yapılan işlemve eylemlerde idarenin bir hareket serbestisi bulunduğu halde,506Onar, I, 475 vd.507Onar, I, 4ùş2; Atpar, 76. 93 Onar, I, 442; Alpar, 76.
hükümet tasarrufları tamamen <strong>hukuk</strong> düzeninin dışında kalan birözellik taşırlar 508 .SONUÇİdarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde bellibir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümlerarasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya dabelirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortayaçıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması anlamınagelen takdir yetkisinin, idareye tanınması, toplum hayatının zorluklarınedeniyle zorunludur.1. Bir defa yürütme ve idare fonksiyonunun niteliği bunugerektirmektedir. Çünkü, idarî fonksiyon sürekli bir fonksiyondur.İdarenin bütün işlem ve eylemlerinin önceden kanun koyucutarafından düzenlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, kanunkoyucunun, sonradan ortaya çıkacak her ihtimali önceden öngörmesimümkün olmadığından, uygulamada ortayla çıkan boşluklar, idarenintakdir yetkisi ile doldurulmaktadır.İkinci olarak, idarî faaliyetlerdeki artış nedeniyle ortaya çıkansorunlar, idareye takdir yetkisi ve esneklik verilmesi yoluyla çözümekavuşturulabilir, idarede etkinlik ve verimlilik sağlanabilir. Ancak, buyetkinin de bir sınırı olmalıdır. Takdir yetkisinin yeterli olduğumiktarda verilmesi gerekir. Aksi halde, idarede keyfilik, hakkaniyeteuygun ve adil olmayan kararlar artabilir. Bu nedenle, yerinde veyeterli miktarda verilen takdir yetkisi, idareyi geliştirir, idaredeetkinlik ve verimlilik artar.2. İdareye takdir yetkisinin verilip verilmediğini anlayabilmekiçin, öncelikle, kanunun cümle yapısına, kullandığı kelime veterimlere bakmak gerekir. Eğer kanunun metninde, yetkiyekullanılırken kamu görevlilerinin düşüncelerine ve eğilimlerine işaretedilmekte ise, veya “elverişli”, “uygun”, “yerinde”, “yeterli” vb. gibibelirli bazı kavramlar kullanılmışsa ya da, “...ebilir”, “...abilir” gibiseçimlik bir görevi ifade eden kelimeler kullanılmışsa, idarenin takdiryetkisi vardır.508Karatepe, Takdir Yetkisi, 80-81. Benzer düşüncede. Özkan, 121
Bazen de idarenin kuruluş ve işleyişini düzenleyen kanunlarda“kamu yararı”, “kamu düzeni”, “genel ahlâk” vb. belirsiz ve genişyorumlamaya yönelik kavramlara yer verilmişse ve bu kavramlarınobjektif ve belli bir anlamı yoksa, ya da kullanılan kavram idareninanlayışını ifade ediyorsa, yine takdir yetkisi söz konusudur.Kamu görevlilerinin uzman olduğu alanlarda, “değerlendirmedurumları” denilen ve idarenin teknik bilgi ve uzmanlığına dayananalanlarda da, değerlendirme genel objektif anlayışa bağlı değil de,idarenin subjektif anlayışına bırakılmışsa, idareye takdir yetkisiverilmiştir. Bu arada, idareye takdir yetkisinin verilmesinde, idareadına yetki kullanan kamu görevlilerinin deneyimleri de önemlidir.3. İdarenin takdir yetkisi ile, hakimin takdir yetkisi, olağanüstüyönetim usulleri ve hükümet tasarrufları arasında birtakım benzer vefarklı taraflar bulunmaktadır.İdareye tanınan takdir yetkisi ile hakime tanınan takdir yetkisiarasında pek çok benzerlik ve farklılıklar bulunmaktadır. Ancak, bu ikikurumun takdir yetkilerinin karşılaştırıldığı zaman, benzerliklerininfarklılıklarından daha fazla olduğu görülür. Eder ikisi de gerek açıkolarak ve gerekse dolaylı olarak kanunun açıkça izin verdiği hallerdekullanılabilir. Her iki yetki de yargı organlarınca sonradandenetlenmektedir. İdarenin takdir yetkisi yargı denetimine tabi olduğugibi, <strong>hukuk</strong>a uygun kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesiaçısından hakimin takdir yetkisi de bir üst mahkeme tarafındandenetlenmektedir. Hakimin takdir yetkisi, bir yetkiden çok görev veyükümlülük niteliğindedir. Bu nedenle, hakim, durumun gerektirdiğien doğru ve adil çözümü bulmak zorundadır. İdarenin takdir yetkiside, kanunun açık hükmü ile idareye verilen bir görev değildir amaonun da idare tarafından, kanunun geçerli çözüm yollarından, kamuyararı ve hizmet gereklerine en uygun olanı doğrultusundakullanılması gerekmektedir.İdarenin takdir yetkisi ile hakimin takdir yetkisi arasındagörülen en önemli fark ise, kullanıldıkları hizmet alanı bakımındandır.Hakimin takdir yetkisi adaletin gerçekleştirilmesi amacına yönelikolarak yargı alanında kullanıldığı halde, idarenin takdir yetkisiyürütme fonksiyonuna dahil kamu hizmetlerinin düzenli ve verimli birşekilde yürütülmesi amacına yönelik olarak kullanılmasıgerekmektedir.
Olağanüstü dönemlerde ilan edilen olağanüstü hal rejimleri,idarenin takdisî yetkilerinin genişlemesine yol açar. Ancak, ne kadargenişlerse genişlesin, takdir yetkisi idareye keyfi kararlar almasınısağlayıcı bir imkân değil, aksine kamu düzeninin korunması içinsağlanmış bir <strong>hukuk</strong>î güçtür. Olağanüstü dönemlerde, olağanüstü halrejimlerinin ilanına sebep olan <strong>hukuk</strong> dışı maddî olayların derecesi ileidarenin takdir yetkisinin genişlemesi doğru orantılıdır. Böyledönemlerde, <strong>hukuk</strong> dışı olayların derecesi arttıkça, idarenin takdiryetkisi de ona bağlı olarak artmaktadır. Bu artış, ya bağlı yetkialanında olan bir işlemin takdir yetkisi alanına girmesi ya da zatentakdir alanında olan bir işlemin unsurlarından bir kısmının dahatakdiri hale gelmesi suretiyle olmaktadır.Her ikisi de idareye belli ölçülerde hareket serbestisi sağlamaklabirlikte, takdir yetkisi ile hükümet tasarrufları arasında bazı farklılıklarsöz konusudur. Takdir yetkisine dayanılarak yapılan işlemlere karşıyargı yoluna başvurulabilmesine ve mahkemece ilk incelemede davayıkabul ederek esas bakımından <strong>hukuk</strong>a uygunluk denetimine tabitutmasına karşılık, hükümet tasarruflarına karşı hiç bir zaman yargıyoluna başvurulamaz. Ayrıca, hükümet tasarrufları tüm unsurlarıbakımından takdir idarenin mutlak takdir alanında kaldığı halde,takdir yetkisine dayanılarak yapılan işlemler, idarenin takdirinebırakılan unsurları bakımından bile mutlak takdir anlamında değildir.YARARLANILAN KAYNAKLARAkıllıoğlu, Tekin, “Kamu Yararı Üzerine Düşünceler”, İdare Hukukuve İlimleri Dergisi, Y:9, S:l3, 1988.Alan, Nuri, “Türk İdari Yargısında Yerindelik ve Takdir YetkisininDeğerlendirilmesi”, (İdarî Yargıda Son Gelişmeler SempozyumuAnkara, 10-11-12 Haziran 1982), Danıştay Başkanlığı, Ankara1982, 31-61.Alpar, Erol, Yönetimin Hareket Serbestisinin Alanının YargısalDenetimi ve Sınırları, Ankara 1990.Aral, Vendi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Filiz Kitabevi, İstanbul1992,
Atar, Yavuz - Ayan, Mehmet - Arslan, İbrahim - Karahan, Sami -Sümer, Haluk Hadi Ulukapı, Ömer, Hukuk Bilimine Giriş,Mimoza, Konya 1996.Aykonn, Mustafa S. - Özkul, E. Aydın (Haz.) Anayasa Yargısı, Cilt: 2,Atatürk'ün Yüzüncü Doğum Yılı Armağanı, AnayasaMahkemesi Yayınları: 2, Ankara 1981.Azrak, Ali Ülkü, “İdarî Yargı Denetiminin Sınırı Olarak İdareninTakdir Yetkisi”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Sayı:1-3,İstanbul 1985.Balta, T. B., İdare Hukuku I, Genel Konular, AÜSBF Yayını, Ankara1970-72.Batts, T. Bekir, İdare Hukukuna Giriş, T4DAİE Yayını, Ankara 1968/1974.Başpınar, Recep, “İdarenin Takdir Yetkisinin Yargı Denetimine TabiTutulması”, Danıştay Dergisi, Sayı 3, Ankara 1971, 76.Bayraktar, Erman, Takdir Yetkisi ve Yargı Yoluyla Denetimi, İdareHukuku ve İdarî Yargı ile İlgili İncelemeler 1, Ankara 1976.Bereket, Zuhal, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Yetkin HukukYayınları, Ankara 1996.Bilgen, Pertev, İdare Hukuku Ders Notları İdarî Yargıya Giriş, İÜSBFYayınları, İstanbul 1995.Black's Law Dictionary, Sixth Edition, ST. Paul. Minn. WestPublishing Co.1990. Cooper, Phitip J., Public Law and PublicAdministration, Second Edition, Prentice Hall, EnglewoodCliffs, New Cersey 1988.Coşkun, Sabri, İptal Dâvası, Danıştay Yayınları, Ankara 1993,Danıştay Beşinci Daire Kararları (1970-1981) Birinci Kitap Cilt:II,Danıştay Başkanlığı, Ankara 1983.Danıştay Dava Daireleri Kurulu Kararlan Birinci Kitap (1965-1078)Danıştay Başkanlığı, Ankara l981.Danıştay Dava Daireleri Kurulu Kararları Birinci Kitap (1961978),Danıştay Başkanlığı, Ankara 1981.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kararı III 1973-1984, DanıştayBaşkanlığı, Ankara 1085.Danıştay Onbirinci Daire Kararları 971-1981 Danıştay BaşkanlığıAnkara 1984.Daver, Bülent, Fevkalâde Hal Rejimleri, Ankara 1961.Daver, Bülent, “Olağanüstü Haller ve İnsan Hakları” Kamu Yönetimi,İkinci Kitap, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1-4 Mayıs 1990,Ankara.Duez, Paul, Mukavele Dışında Amme Kudretinin Mes'uliyeti, (Çev:İbrahim SENİL), Güney Matbaacılık ve Gazetecilik T.A.O.,Ankara 1950.Duran, Lütfı, Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, TODAİE Yayınları No:138, Sevinç Matbaası, Ankara 1974.Esin, Yüksel, Danıştay'da Açılacak Tazminat Davaları, İkinci Kitap:Esas İdarenin Hukuki Sorumluluğu, Balkanoğlu MatbaacılıkLtd. Şti., Ankara 1973.Fesler, James W. -Kettl, Donald F., The Politics of AdministrativeProcess, Chatham House Publishers, Inc. Chatham, New Jersey1991.Freud, Ernest, Administrative Powers over Persons and Property: AComparative Survey, University of Chicago Press, Chicagı1928.Giritli, İsmet Hükümet Tasarrufları, İÜHF Yayını, İstanbul 1958Giritli, İsmet-Bilgen, Pertev, İdare Hukuku Dersleri, İstanbul 1979.Gözübüyük, A. Şeref Akdhoğlu, Tekkı, Yönetim Hukuku, GözdenGeçirilmiş 5. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 1992.Gözübüyük, A. Şeref, Anayasa Hukuku, Üçüncü Bası, "S" Yayınları,Ankara 1991.Gözübüyük, Şeref - Dinçer, Güven, İdarî Yargılama Usulü, TurhanKitabevi, Ankara 1996,160.Gözübüyük, Şeref, Yönetsel Yargı, Gözden Geçirilmiş 9. Bası, TurhanKitabevi, Ankara 1993. Günday, Metin, İdare Hukuku Ders
Notları I, AÜHF Döner Sermaye İşletmesi, (Teksir), Ankara1984, (Ders Notlan).Günday, Metin, “1982 Anayasasına Göre, İdari Yargı DenetimininKapsamı ve Sınırları”, İdarî Yargı, Birinci Kitap, (I. Ulusal İdareHukuku Kongresi 1-4 Mayıs 1990 Ankara), Danıştay Matbaası,Ankara 1992, 139-148, (Kapsam ve sınırlar).Günday, Metin, İdare Hukuku, Gözden Geçirilmiş Yeni Baskı, İmajYayıncılık, Ankara 1990, (İdare Hukuku).Güneş, Turan, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme OrganınınDüzenleyici İşlemleri, AÜSBF Yayını, Sevinç Matbaası, Ankara1965.Hazır, Hayati,Türkiye’de ve Yabancı Ülkelerde Olağanüstü HalRejimlerinde Kamu Hürriyetlerinin Sınırlanması, S.Ü.H.F.Yayınları, Konya 1991/94Karatepe, Şükrü, “İdarenin Takdir Yetkisi”, Türk İdare Dergisi, Yıl:63,Eylül 1991, Sayı 392, 63- 120.Okandan, Recaî Galip, Umumî Amme Hukuku, İstanbul 1976.Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumî Esaslar, Cilt III, İstanbul“966.Oytan, Muammer, “Yargılamanın Yargılama Teknikleri İleSınırlandırılması”, İdarî Yargı, Birinci Kitap, (I. Ulusal İdareHukuku Kongresi, 1-4 Mayıs 1990 Ankara), Danıştay MatbaasıAnkara 1991, 149- 158.Özay, İIhan, Günışığında Yönetim, Alfa, İstanbul 1994.Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 4. Baskı,Yetkin Yayınları, Ankara 1995Özdemir, Nejdet, Hizmet Kusuru Teorisi ve İdarenin Sorumluluğu,Yeni Desen Matbaası, Ankara I 963.Özkan, Gürsel, Hukuk Devleti ve Yargı Denetimi, Ankara 1995.Sarıca, Ragıp “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İÜHFM, C.XV, S. 4.Sarıca, Ragıp, İdare Hukuku (Methal), İÜHF Yayını, İstanbul 1950-51.
Soysal, Mümtaz,100 Soruda Anayasanın Anlamı, Dokuzuncu Baskı,Gerçek Yayınevi, İstanbul 1992.Tekinay; S.S., Medenî Hukukun Genel Esasları ve Gerçek KişilerHukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992.Tuncay, Aydın H., İdare Hukuku ve İdarî Yargının Bazı Sorunları,Danıştay Yayını, Ankara 1972. Üskül, Zafer, SıkıyönetiminYargısal Denetimi, İkinci Kitap: Kamu Yönetimi, I. Ulusal İdareHukuku Kongresi,1-4 Mayıs 1990, Ankara.Vedel, George, Droit Administratif, Prenses Universitaire de France,Paris 1973.Wade, H.W.R., Administrative Law, Sixth Edition, ELBS/OxfordUniversity Press, 1988.Yenice, Kâzım - Esin, Yüksel, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdarîYargılama Usulü Kanunu, Ankara 1983.Yenice, Kazım, “Not Takdiri ve Denetim”, Danıştay Dergisi, S: 52-53.Zanobini, Guido, İdare Hukuku, Çev. Atıf Akgüç - Sahir Erman, İÜHFYayını, İstanbul 1945.
AVRUPA BİRLİĞİ'NİN ÜÇÜNCÜ ÜLKELERE KARŞIUYGULADIĞI ORTAK TİCARET POLİTİKASININHUKUKSAL DAYANAKLARI VE BU ÇERÇEVEDE YAPILANDEĞİŞİKLİKLERİN DEĞERLENDİRİLMESİYrd.Doç.Dr.Ercüment TEZCANGalatasaray Üniversitesi1- Kapsadığı sınırlar içinde üye ülkeler arasında mal, hizmet,sermaye ve işgücünün serbest dolaşımını öngören bölgesel nitelikli vebütünleşme amaçlı bir uluslararası örgüt, diğer ülkelerle olan ticariilişkilerini belirli bir kurala bağlamak zorundadır. Aksi takdirde üyeülkeler arasında diğer ülkelerle varolan farklı ticari ilişkiler öngörülenhedefin tersine işleyecek, bunun sonucu da ilgili faktörlerin serbestdolaşımı sağlıklı olarak gerçekleşemeyecektir.2- Avrupa Ekonomik Topluluğu (bundan böyle AET kısaltmasıkullanılacaktır) kurucu antlaşması 9-37 ve 48-73. maddeleri arasındaüye devletler arasında mal, hizmet sermaye ve işgücünün serbestdolaşımını düzenlemektedir. Bu bağlamda özellikle malların serbestdolaşımını ilgilendiren, üye devletler arasındaki gümrük vergilerini,diğer eş etkili vergileri, miktar kısıtlamalarını ve eş etkili diğer tümönlemleri yasaklayan 9, 12 ve 30. maddeler ayrı bir öneme sahiptir.Daha spesifik olarak 9. maddede sözü edilen gümrük vergisi ve eşetkili vergilere ilişkin yasaklamalar yalnızca Topluluk kaynaklımallara uygulanmamakta, bunun yanı sıra üçüncü ülke kaynaklı olupTopluluk içinde yasal olarak piyasaya sürülmüş olan mallara dauygulanmaktadır. 9. maddeyi izleyen 10. madde ise bir üçüncü ülkemenşeli olup gümrük işlemlerini yasaya uygun olarak tamamlayan veüzerinden gerekli gümrük vergisi alınan her malın yasal olarakpiyasaya sürülmüş mal olarak kabul edileceğini belirtir. İştesaydığımız tüm bu maddelerde belirtilen hükümlerden dolayı üçüncüülkelerle olan ticari ilişkilerin de belirli bir düzene sokulmasıgerekmektedir. Bu da ancak bu ülkelere karşı ortak bir gümrüktarifesinin ve ortak bir ticaret politikasının uygulanmasıyla
mümkündür. Aksi takdirde Topluluğun içinde kurulmaya çalışılanortak pazar boş bir sözden ibaret kalacaktır 509 .3- Ancak bu durum Avrupa Topluluğu'nun kendi içine kapanıpüçüncü ülkelerle ticari ilişkilerini asgari düzeye indirmesi biçimindealgılanmamalıdır. Topluluğun 1947 tarihli gümrük tarifeleri ve ticaretgenel antlaşması (bundan böyle çalışma boyunca bu antlaşmanınİngilizce kısaltması olan “GATT” kısaltması kullanılacaktır)ndansonra kurulduğu göz önüne alınacak olursa, bunun pek mümkünolmadığı da görülecektir. Dünya ticaretini engellediği yönünde yapılanbir takım suçlamalara karşın ortak ticaret politikası sayesinde AvrupaTopluluğu bugün dünyanın bir numaralı ithalatçısı ve ihracatçısıdurumuna gelmiştir 510 .Ortak ticaret politikası yalnızca ortak pazarın basit bir dışuzantısı olarak görülmemelidir. Tam tersine ortak ticaret politikası,ortak pazar ülkeleri arasındaki gümrük birliğinin en önemli kısmınıoluşturur. Zaten bu nedenle, diğer bir çok Topluluk politikasınıntersine, başlangıçtan itibaren AET Antlaşmasında yerini almıştır.4- Aslında ticaret politikası yabancı bir ülkeyle olan ticariilişkileri düzenlemeye yönelik doğrudan ya da dolaylı kurallarıntümünü içeren bir kavram olup, devlet düzeyinde geçerlidir. Herdevlet bir yabancı ülkeyle olan ticari ilişkilerini özgür bir biçimdekendi ulusal ekonomisinin durumuna göre belirler. Ancak günümüzdeticari ilişkiler devletlerden daha çok uluslararası örgütler çerçevesindeyapılan çok taraflı ticari antlaşmalarla belirlenmektedir. Buçerçeveden bakıldığında normalde devletin en temel yetkilerinden biriolan ticaret politikasını belirleme yetkisinin Topluluğa verilmiş olması509Avrupa Ekonomik Topluluğu kurucu antlaşmasının tutanağına eklenen Hollandaheyetinin gerekçe bildirisi bu durumu tüm açıklığıyla ifade etmektedir. Bkz,Document parlementaire 1725, n 3, session 1956-1957, sub II, 6. Aktaran PierrePescatore, La politique commerciale, in Les Novelles, Droit des CommunautesEuropeennes, Sous la direction de Ganshof van der Meersch, 1969, Larcier,Bruxelles, s. 920.Aynı doğrultuda, Komisyon birbirini izleyen açıklamalarında bir çok defalarTopluluk içindeki serbest dolaşımla ticaret politikası arasındaki sıkı ilişkiye ve buiki alan arasındaki dengeli gelişme zorunluluğuna parmak basmıştır. Bkz, 2eRapport, general CEE, 1959, n o . 59; 6e Rapport general CEE, 1963, n o . 263.510Nicolas Moussis, Acces a I’Union Europeenne, Edit-Eur, Paris,1995, s. 517.
ir hayli önemlidir. Bu öneme sahip olan ortak ticaret politikası RomaAntlaşması'nın 110 ila 116. maddeleriyle düzenlenmiştir 511 .5- Ortak ticaret politikasının varlık nedenini böyleceaçıkladıktan sonra bundan böyle bu politikanın <strong>hukuk</strong>sal dayanaklarıüzerinde dikkatimizi yoğunlaştıracağız. Ayrıntılara girmeden önceşunu belirtmek gerekir: Ortak ticaret politikasına ilişkin maddeleriteker teker ele alıp incelediğimizde de göreceğimiz gibi, bu konudaTopluluğun kullanımına sunulan <strong>hukuk</strong>sal araçları iki kategoridetoplamak mümkündür. Bu kategorilerden ilki Topluluğun kendi içbünyesinde ortak ticaret politikasının belirlenmesi çerçevesindeTopluluğun tek başına karar almasına olanak sağlayan kategoridir.İkincisi ise üçüncü ülkelerle bu alanda gerekli eylemlerigerçekleştirmeye olanak sağlayan kategoridir. Her iki kategoride dedikkati çeken şey, Konsey ve Komisyon'a aktif bir rol verilmişolmasıdır.Üç bölümden oluşacak çalışmamızda ortak ticaret politikasınadayanak teşkil eden antlaşma maddelerinin Maastricht antlaşmasıyla5110rtak ticaret politikasıyla doğrudan ilgili bu maddelerin yanı sıra AETantlaşmasındaki diğer bir takım maddeler ortak ticaret politikasıyla doğrudan ilgiliolmamalarına rağmen bu çerçevede bazı durumlarda uygulama alanı bulabilirler.Bu maddelere örnek olarak Topluluk kaynaklı mallarla yasal olarak Toplulukülkelerinden birine girip piyasaya sürülen üçüncü ülke malları konusunda gümrükvergilerini ve eş etkili vergileri yasaklayan ve üçüncü ülkelere karşı ortak birgümrük tarifesinin belirlenmesi hükmünü getiren 9. ve 10. maddeleri verebiliriz.Gene ortak gümrük tarifesinden kaynaklanan gümrük vergilerinin indirilmesikonusunda üçüncü devletlerle Topluluk arasında antlaşma yapma olanağınısağlayan 18. maddeyi; gümrük kontenjanlarının verilmesine ilişkin 25. maddeyi;üye ülke gümrük mevzuatlarının uyumlulaştırılmasına ilişkin 27. maddeyi; ortakgümrük tarifesinin Topluluk tarafından tek taraflı değiştirilmesine olanak sağlayan28. maddeyi ve ortak gümrük tarifesinin kabulü çerçevesinde Komisyon'a, üyedevletler ve üçüncü ülkelerle olan ticari ilişkilerin geliştirmesi zorunluluğundanesinlenme yükümlülüğü getiren 29. maddeyi de bu çerçevede sayabiliriz. Aynıbiçimde Topluluğa üçüncü ülkelerle ticari ilişkilerin de ele alındığı ortaklıkantlaşması yapma olanağını sağlayan 238. madde bu çerçevede düşünülebilir.Nihayet bu çerçevede AET antlaşmasının daha genel nitelikli olan 5. maddesinizikretmek yerinde olacaktır. Bu madde bilindiği gibi üye devletlere ortakamaçların gerçekleşebilmesi için işbirliği yükümlülüğü getirmektedir. Ortak ticaretpolitikası da antlaşmada belirlenen hedefler arasında yer aldığından üye devletlerbu çerçevede gerekli işbirliğini yapmak zorundadırlar. Çalışmamız boyunca ortakticaret politikasıyla doğrudan ilgili maddelerin geçirdikleri değişim incelenecektir.Bu nedenle bu maddelerle ilgili değişiklikler çalışmanın kapsamı dışında yeralmaktadır.
somutlaşan süreçte nasıl bir değişim geçirdiği yakından irdelenecektir.İlk olarak Maastricht antlaşmasıyla herhangi bir değişikliğeuğramadan olduğu gibi yürürlükte bırakılan maddeler üzerindedurulacak, bu çerçevede niçin bir değişiklik yapılmadığısorgulanacaktır. İkinci bölümde aynı biçimde Maastricht antlaşmasıylaüzerinde değişiklik yapılan maddeler ele alınarak Maastrichtantlaşması öncesi versiyonuyla Maastricht antlaşmasıyla değişikliğeuğramış versiyonu karşılaştırılacaktır. Ayrıca bu çerçevede bir yandanniçin bu değişiklere gereksinim duyulduğu sorgulanacak, diğer yandanbu bağlamda ileri sürülen önerilere değinilecektir. Nihayet sonbölümde Maastricht antlaşmasıyla antlaşma metninden çıkarılanmaddeler ele alınacak ve bu durum sorgulanacaktır. Sonuç olarakortak ticaret politikasına ilişkin <strong>hukuk</strong>sal dayanakların MaastrichtAntlaşması'yla nasıl bir değişim geçirdiği ve Amsterdam Antlaşmasıprojesinde ortak ticaret politikasıyla ilgili olarak yapılması düşünülendeğişiklikler irdelenecek; buradan hareketle ortak ticaret politikasınailişkin ileriye yönelik olasılıklar üzerinde durulacaktır.I- Maastricht Antlaşması'yla herhangi bir değişikliğe uğramadanolduğu gibi yürürlükte bırakılan <strong>hukuk</strong>sal dayanaklar vebunların değerlendirilmesi6- Maastricht antlaşmasının üzerinde herhangi bir değişiklikyapmadan olduğu gibi yürürlükte bıraktığı maddeler 110. ve 112.maddelerdir. Bu iki maddeyi sırasıyla ele alıp Maastrichtantlaşmasıyla korunan bu statükoyu sorgulamak yerinde olacaktır.7- İlk olarak 110. maddeyi ele alalım. 110. madde “aralarındagümrük birliği kurmak suretiyle üye devletler ortak yararlarçerçevesinde dünya ticaretinin ahenkli bir şekilde gelişmesine,uluslararası ticari ilişkilerde kısıtlamaların aşamalı olarakkaldırılmasına ve gümrük duvarlarının indirilmesine yardım etmekkararındadırlar” 512 4.hükmünü getirerek ortak ticaret politikasıçerçevesinde geçerli olacak temel ilkeyi koyar. Metninden deanlaşılacağı gibi bu madde, 2. Dünya Savaşı'ndan sonra oluşan ve512Antlaşma maddelerinin Türkçe çevirileri için bkz, Ergin Nomer, Özer Eskiyurt,Avrupa Sözleşmeleri, Hukuk Fakültesi yay., İstanbul,1975, ss. 560-564. Bumaddenin yorumu için bkz, The. Flory, article 110, in Traite instituant la CEE,Commentaire article par article, sous la direction de V. Constantinesco, R. Kovar,J.P. Jacque, D. Simon, Economica, Paris,1992, ss. 627-632.
1948'de yürürlüğe giren GATT'la somutlaşan liberal eğilimdenesinlenmiştir. Liberal bir düşünceye sahip olan bu madde, AETantlaşmasının GATT'la uyumunun incelenmesi sırasında AETantlaşmasına imza koyan devletlerce bu antlaşmanın GATT'la uyumluolduğu yönünde yapılan savunmaların en önemli dayanağınıoluşturması açısından ilginçtir.8- Bu maddeye göre, oluşturulan gümrük birliği dünyaticaretinin ahenkli bir biçimde geliştirmesine katkıda bulunmalıdır. Buyükümlülüğü, GATT'ın XXIV. maddesi, paragraf 4'te öngörülen yenikurulacak bir gümrük birliğinin dünya ticaretinin gelişmesine dahafazla katkıda bulunması şartının bir sonucu olarak değerlendirebiliriz.Aynı biçimde 110. maddede yer alan uluslararası ticarete ilişkinkısıtlamaların kaldırılması ve gümrük duvarlarının indirilmesiGATT'ın XXIV. maddesinin 8. paragrafıyla tam bir uyum içindedir.Ancak tüm bunlara rağmen 110. madde somut bir <strong>hukuk</strong> kuralındandaha ziyade niyet beyanı (declaration d'intention) hüviyetindedir 513 .Bu nedenle Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ( bundan böyle ATAD,Adalet Divanı ya da yalnızca Divan gibi kısaltmalar kullanılacaktır)kararlarında bu maddeye göndermelerde bulunmasına 514 rağmen bumaddeye doğrudan uygulanabilirlik özelliği tanımamıştır.Maastricht Antlaşması'yla ortak ticaret politikası çerçevesindegeçerli olan temel ilkeyi koyan 110. maddede herhangi bir değişiklikyapılmamıştır. Dolayısıyla Maastricht Antlaşması sonrası ortak ticaretpolitikası ilke olarak bu antlaşma öncesi geçerli olan ortak ticaretpolitikasıyla aynı eğilimi paylaşmaktadır.9- Maastricht Antlaşmasıyla olduğu gibi yürürlükte bırakılanikinci madde 112. maddedir. Bu madde, geçiş dönemi boyuncaihracata yönelik yardım çerçevesinde Topluluğun özel teşebbüsüyleilgilidir. Bu maddeye göre;“1) Üye devletlerin diğer uluslararası örgütler çerçevesindekiyükümlülükleri saklı kalmak şartıyla üçüncü devletlere ihracatı teşvikiçin üye devletler tarafından yapılan yardım sistemleri geçişdöneminin bitiminden önce Topluluğun işletmeleri arasında rekabetin513Aynı doğrultuda bkz, P. Pescatore, Politique commerciale, agm, s. 923.514Bkz, 21 ila 24/72 nolu İnternational Fruit davalarında verilen 1.12.1972 tarihlikarar, Rec.,1972, s.1219; 37 ve 38/73 nolu Sociaal Fonds voor Diamantarberdersdavalarında verilen 13.12.1973 tarihli karar, Rec. 1973, s.1609.
ozulmasına engel olmamak için gerekli olduğu nispette kademeliolarak birleştirilir. Komisyon'un teklifi üzerine Konsey bunun içingerekli olan yönergeleri ikinci dönemin sona ermesine kadaroybirliğiyle daha sonra nitelikli çoğunlukla alır.2) Yukarıdaki hükümler gümrük vergi ve resimlerinin veya eşetkili vergilerin ve muamele vergisi dahil dolaylı vergilerin, istihlakvergilerinin ve bir üye devletin üçüncü bir devlete bir mal ihracınailişkin diğer dolaylı vergilerin iadesinde, bu iadeler ihraç olunanmalların dolaysız veya dolaylı tabi oldukları külfetleri aşmadıklarıtakdirde uygulanmaz” 515 .Bu maddeyle üye devletlerin ticari ilişkilerine ilişkin genelkoordinasyonu, tekbiçim ilkeler üzerine kurulu bir ihracat politikasınayönelik olarak daha netleştirilmiş ve Komisyon'un teklifi üzerineKonsey'in yönergeler yoluyla gerekli düzenlemeleri yapacağı aşamalıbir uyumlulaştırma biçiminde somutlaştırılmıştır. Aslında bu maddeortak ticaret politikasıyla doğrudan ilgili olmayıp daha ziyade dışpazarda üye devletlerin şirketleri arasındaki dengeli bir rekabetinsağlanabilmesi hedefine yöneliktir.10- Maastricht Antlaşması'nın geçiş dönemine ilişkin maddeleriantlaşmadan kaldırdığı göz önüne alınacak olursa geçiş dönemiboyunca üçüncü ülkelere yönelik ihracata yapılacak yardıma ilişkinüye devletlerin yükümlülüklerinin düzenlendiği 112. maddenin deiptal edilmesi gerektiği sonucuna varılacaktır. Zira geçiş dönemibitince 113. maddedeki ihracat politikası 112. maddenin yerinialacaktır. Ancak beklenenin tam tersine Maastricht Antlaşması 112.maddeyi olduğu gibi bırakma yönünde tercihini kullanmıştır. Butercihte üye devletlerin, Topluluğun bu alandaki müdahalelerikonusundaki çekingenliği rol oynamış olabilir. Ancak şunu dabelirtmek gerekir ki uygulamada ihracata yönelik doğrudan yardım,yerini daha çok şirketlerin daha kolay ihracat yapabilmelerine olanaksağlayan önlemlere bırakmaktadır 516 .515E. Nomer, Ö. Eskiyurt, age. Bu maddenin yorumu için bkz, J. Raux, age, ss. 639-641.516Pierre Constantinho ve Marianne Dony, Le droit communautaire, A. Colin,Paris,1995, s. 202.
II- Maastricht Antlaşması'yla üzerinde değişiklik yapılan<strong>hukuk</strong>sal dayanaklar ve bunların değerlendirilmesi11- Maastricht Antlaşması'nın üzerinde değişiklik yaptığımaddeler 113. ve 115. maddelerdir. Bu iki maddeyi sırasıyla ele alarakgeçirdikleri değişiklikleri daha yakından görmek yerinde olacaktır.12- İlk olarak 113. maddeyi ele alalım. Bu maddeye göre“1 ) Geçiş dönemi sona erdikten sonra ortak ticaret politikasıtekbiçim ilkeler üzerine kurulur; bu özellikle gümrük ve resimlerinindeğişiklikleri, gümrük ve ticaret antlaşmalarının akdedilmesi,liberasyon önlemlerinin tekbiçimlileştirilmesi, ticarette örneğindamping ve subvansiyon hallerinde koruyucu önlemler için sözkonusudur.2) Komisyon ortak ticaret politikasının yürütülmesi içinKonsey'e öneriler sunar.3) Üçüncü devletlerle yapılan antlaşmalar görüşme konusuoluşturduğu takdirde Komisyon Konsey'e tavsiyeler sunar; KonseyKomisyon'u gerekli görüşmeleri başlatmak için yetkili kılar.Komisyon bu görüşmeleri kendisine yardımcı olmak üzereKonsey'ce belirlenen özel bir komiteye danışarak, Konsey'in kendisineverebileceği direktiflere uygun olarak yürütür.4) Konsey bu maddede kendisine verilen yetkilerinkullanılmasında nitelikli çoğunlukla karar verir” 517 .Görüldüğü gibi bu madde ortak ticaret politikasının alanını, bualanda yetkili olan organların yetkilerini ve daha da önemlisi ortakticaret politikası alanında Topluluk tarafından yapılacak antlaşmalardaizlenecek prosedüre ilişkin kuralları içerir. Bu maddedeki bir takımbelirsizlikler ATAD'a Topluluk yetkilerinin güçlendirilmesi yönündebir içtihat oluşturma fırsatını vermiştir. Bu boşluktan yararlanan ATADhem ortak ticaret politikasını geniş bir biçimde ele almış, hem de bualanda Topluluğun tek yetkili olduğunu ortaya koymuştur 518 .517E. Nomer, Ö. Eskiyurt, age. Bu maddenin yorumu için bkz, J: Raux, age. ss. 643-655.518Bkz, 1/75 nolu ve 11.11.1975 tarihli ATAD görüşü, Rec. s. 1362. Bu konudaaynca bkz, P. Gilsdorf, Portee et delimitation des competences commnautaires enmatiere de politique commerciale, Revue du Marche Commun (RMC),1989, s.193.
Bu madde, siyasal bir amaca yönelik olarak Topluluğunekonomik ve sosyal misyonunu yerine getirmek için öngörülen ticaretpolitikasıyla ilgili olarak Topluluğun gerçekleştirdiği somutteşebbüslerde en çok başvurduğu <strong>hukuk</strong>sal dayanaktır 519 .Bu maddede üç nokta dikkati çekmektedir. Bunlardan birincisigeçiş dönemi sonrası gümrük ve resimlerin, liberasyon önlemlerinin,ticarette koruyucu önlemlerin tek biçim ilkeler üzerine kurulacakolmasıdır. Bu da haliyle bu alanlarda Topluluk düzeyinde birdüzenlemenin olması gerektiğini çağrıştırmaktadır. Bu zorunluluktanhareketle Topluluk düzeyinde ortak ithalat rejimi 520 , ticari korumarejimi 521 ve ortak ihracat rejim 522 öngörülmüştür 523 .13- Bu maddede dikkati çeken ikinci nokta, ortak ticaretpolitikasının diğer ülkelerle ekonomik ilişkileri düzenlemeye yönelikönlemlerin tümünü kapsaması gerektiğidir 524 . Bu önlemler bir yandanortak ticaret politikasına özgü ya da uluslararası ticaretindüzenlenmesine ilişkin geleneksel araçlar olabilir. Bu çerçevede yeralan bir takım önlemler 113. madde tarafından da açıkça belirtilmiştir.Örneğin gümrük vergileri, kotalar, miktar kısıtlamalarınınkaldırılması, damping ve sübvansiyon durumunda alınacak savunmatedbirleri. Bu önlemlere ek olarak 112. maddede yer alan ihracatayönelik yardımları da sayabiliriz. Topluluk tarafından ortak ticaretpolitikası alanında alınan önlemler temel olarak bu saydığımızönlemler üzerine oturmaktadır. Diğer yandan geniş bir yorumla genişbir perspektifte yer alan ticari amaçlı önlemler de bu maddeninkapsamına girmektedir. Zira bir yandan antlaşmayı kaleme alanlartarafından ortak ticaret politikası alanında öngörülen hükümlerin519J. Raux, ibid.520Bkz, Ortak ithalat rejimine ilişkin Konsey yönetmeliği, Journal Offciel desCommunautes Europeennes (bundan böyle JOCE kısaltması kullanılacaktır), L349,10.03.1994.521Bkz, 3283/94, 3284/94, 3285/94 ve 3286/94 nolu Konsey yönetmelikleri, ibid.5220rtak ihracat rejimine ilişkin Konsey yönetmelikleri için bkz, JOCE, L 324,27.12.1969 ve JOCE L 372, 31.12.1991.523Ortak ithalat ve ihracat rejimiyle ticari korunma rejimi konumuzla direk ilgiliolmadığı için daha fazla ayrıntıya girilmeyecektir. Bu konuda geniş bilgi için bkz,N. Moussis, age, ss. 520-529; L. Cartou, L'Union Europeenne, Dalloz, Paris, 1994,ss. 585-587; G. Dıuesne, Droit et Politiques de la Communaute, PUF, Paris, 1993,ss. 429-432; F. Dehousse, Le Marche Unique et les relations exterieures de 1Union Europeenne, Journal des Tribunaux (JT), Bıuxelles, 32.1996, ss. 73-78.524Bu doğrultuda bkz, P. Pescatore, agm, s. 921.
dünya ticaretindeki olası gelişmelere tam cevap verememesi, diğeryandan gümrük birliğinin uyumlu işlemesi 525 , Topluluğun genel yararı,uluslararası ticaretin gelişmesi gibi faktörler bu tür önlemlerinalınmasını gerektirir. Bu bağlamda tam anlamıyla ticari nitelikliolmasa bile işlevsel bir yaklaşımla ortak ticaret politikasına katkısıolacak her türlü önlem 113. madde temel seçilerek alınabilir. Toplulukiç pazarındaki gelişmelere uyumlu olarak taşıma, sermayenin serbestdolaşımı gibi alanlarda 113. madde dayanak gösterilerek önlemalınabilir.14- Dikkati çeken son nokta, Topluluğun üçüncü ülkelerle ticariantlaşma yapma yetkisiyle ilgilidir. Bu konuda her şeyden önce şunubelirtmek gerekir ki Topluluğun üçüncü ülkelerle ticari antlaşmayapma yetkisi söz konusu antlaşmanın konusu ve ortak ticaretpolitikası göz önünde bulundurularak belirlenmelidir.Antlaşmanın konusuyla ilgili olarak uygulanacak temel kriter,antlaşmanın konusunun AET Antlaşması'yla düzenlenmiş alanlariçinde yer almasıdır. Bu kriter katı bir biçimde uygulanmamaktadır.Zira politik ve stratejik öneme sahip olan Kuzey/Güney diyaloğuçerçevesinde 526 , Avrupa Kömür Çelik Topluluğu ve Avrupa AtomEnerjisi Topluluğu gibi topluluğun diğer kurucu antlaşmalarıçerçevesinde ve GATT çerçevesinde Tokyo Round'da 527 bu kritergerçekleşmemesine rağmen Topluluk üçüncü ülkelerle gerekligörüşmeleri yapmıştır 528 .Topluluğun üçüncü ülkelerle ticari antlaşma yapma kapasitesikonusundaki ikinci kriter ise söz konusu antlaşmanın ortak ticaretpolitikası kapsamına girmesidir. Ancak üçüncü ülkelerle olanilişkilerde bazı durumlarda ticari ilişkilerin tam net olarak ayırtedilememesi Toplulukla üye devletler arasında yetki karmaşasına525"8/73 nolu Massey Ferguson davasında verilen 12.7.1973 tarihli ATAD kararı,Rec. s. 908.526Bkz, ATAD'ın 11.11.1975 tarihli 1/75 nolu görüşü, Rec. s. 1362. Bu önemli görüşüzerine bkz, V. Constantinesco, Journal de droit international (JDI),1977, n 1, s.249; J. Raux, Revue trimestrielle de droit europeen (RTDE),1976, n 3, s. 482.527Bkz, 2869 nolu 21 Ekim 1982 tarihli Konsey yönetmeliği, JOCE, n L307,1.11.1982.528Topluluğun üçüncü ülkelerle ticari alanda yaptığı antlaşmalar için bkz, N.Moussis, age, ss. 529-533; L. Cartou, age, ss. 587-589; G. Druesne, age, ss. 432-438.
neden olabilmektedir 529 . Bir ticari antlaşmanın ortak ticaret politikasıkapsamına girip girmediği yetkili Topluluk organları tarafındansaptanmakta, bu konuda üye devletlerin ya da diğer Toplulukorganlarının itiraz etmesi durumunda ATAD'ın görüşü istenmektedir.15- Üçüncü ülkelerle ticari antlaşmaya ilişkin 113. maddebağlamında Topluluğun sahip olduğu yetki normalde yalnızcaTopluluğa ait münhasır bir yetkidir (competence exclusive).Bu ilke ATAD'ın 1/75 nolu görüşünde gayet açık olarak şubiçimde ifade edilmiştir: “Ortak ticaret politikasının kapsamına girenbir alanda ne uluslararası düzeyde ne de Topluluk düzeyinde,Topluluğun yetkilerine paralel olarak üye devletlerin yetkilerininolduğu kabul edilemez. Bu yetkinin kabul edilmesi, devletlerin üçüncüülkelerle olan ilişkilerinde Topluluğun takındığı tutumla uyuşmayantutumlar almaya yol açar ki bu da Topluluğun içindeki karşılıklıgüveni sarsar ve Topluluğun ortak yararı koruma konusundakigörevini yerine getirmesine engel olur”. ATAD'ın bu açıklamalarındanhareketle ortak ticaret politikası konusundaki yetkilerin tamamenTopluluğa devredildiği sonucu çıkarılabilir 530 . Dolayısıyla Toplulukdüzeyinde geçiş döneminin bitiminden itibaren ulusal nitelikli ticaretpolitikası önlemlerinin alınması ancak Topluluğun özel biryetkilendirmesiyle mümkündür 531 .Ancak Topluluğa ait bu özel yetki hiç de küçümsenmeyecek biristisnayı beraberinde getirmektedir. O da söz konusu ticaretantlaşmasıyla öngörülen bir takım yükümlülüklerin Toplulukbütçesinden ayrı olarak üye devletler tarafından finansmanıdurumunda Topluluğun özel yetkili statüsünü kaybetmesidir. Budurumda üye devletlerin imzalanacak antlaşma gereği bir takımharcamalar yapmaları gerekeceğinden, Topluluğa olurlarını vermelerigerekir. Bunun sonucu da imzalanacak antlaşma Topluluğun yanı sıra529Maurice Flory, La politique commerciale et la politique de developpement, inTrente ans de droit communautaire, OPOCE, Luxembourg,1982, s. 403.530Bu konuda bkz, 41/76 nolu Donckerwolcke davasında verilen 15 Aralık 1976tarihli karar, Rec. 1976, s. 1937.531Bu konuda bkz, 174/84 nolu Buck Oil davasında verilen 18.2.1986 tarihli karar,Rec. 1986, s. 576; 5.3.1986 tarihli Tezi I ve Tezi II kararları, Rec. s. 887 ve 933.Bu konudaki tartışmalar üzerine bkz, Alfonso Mattera, Le Marche UniqueEuropeen, ses regles, son fonctionnement, Jupiter, Paris,1990, ss. 611-613.
üye devletlerin de yer aldığı `karma bir antlaşma' hüviyetine sahipolacaktır 532 .16- Ortak ticaret politikasında anahtar madde konumunda olan113. madde üzerinde Maastricht Antlaşması çok köklü değişiklikleryapmamıştır. Yalnızca maddenin hemen başındaki “geçiş dönemi sonaerdikten sonra” ibaresi kaldırılmıştır.Geçiş dönemine ilişkin göndermenin kaldırılmasıyla somutlaşanbu basit değişikliğin dışında 113. maddedeki değişiklikler daha ziyadebu çerçevede Topluluk organlarının antlaşmaların yapılmasına ilişkinyerleşen uygulamalarının kodifre edilmesinden ibarettir. AncakKomisyon tarafından Maastricht Antlaşması'nın henüz görüşmeaşamasında önerilen bir takım değişikliklerin yapılmadığını da buradabelirtmek gerekir. Bu bağlamda Komisyon, HükümetlerarasıKonferans'a sunduğu raporunda özellikle kurucu antlaşmalarda çokkısmi olarak ele alınan, ATAD içtihatlarıyla tamamlansa bile sürekligüçlük ve karışıklık konusu olan Topluluğun dış faaliyetlerikonusunda gerekli çözümlerin getirilmesini istiyordu 533 .Komisyon'a göre küçük çaplı değişikliklerden daha ziyadekurucu antlaşmaların hazırlandığı 1950'li yıllardan sonra ortaya çıkanproblemlerin üstesinden gelebilmek için 113. maddede köklüdeğişiklikler yapılması gerekiyordu. Ancak Komisyon'un 113.maddede yapılacak değişikliklere ilişkin bu öneri ve istekleri somutbir sonuca ulaşamadan Hükümetlerarası Konferans'ta adeta boğuldu.17- İlk olarak 3. paragrafın ilk cümlesindeki değişikliği elealalım. Bu cümlenin orijinal metni "Üçüncü devletlerle yapılanantlaşmalar görüşme konusu oluşturduğu takdirde Komisyon Konsey'etavsiyeler sunar" biçimindeydi. Maastricht Antlaşması "üçüncüdevletler" ibaresi yerine "bir ya da birden çok devletle ya dauluslararası örgütlerle" biçiminde somutlaşan bir değişiklik yaptı. Bu532Topluluğun kurulduğu tarihten önce üye devletlerin üçüncü ülkelerle yaptıklarıticari antlaşmalar ortak ticaret politikasına engel oluşturmadığı süreceKomisyon'un teklifi üzerine Konsey kararıyla her yıl uzatılmaktadır. Bkz, JOCE, L326, 29.12.1969 ve JOCE L 292, 08.10.1992. Gene aynı <strong>hukuk</strong>i çerçevekullanılarak bir takım dostluk antlaşmaları, deniz taşımacılığına ilişkin antlaşmalarda her yıl uzatılmaktadır. Bkz, JOCE, L 326, 29.12.1969 ve JOCE L317,18.12.1993.533Bkz, Contributions de la Commission a la Conference inter ouvernementaleLuxembourg, OPOCE, 1991, s. 97.
değişiklik yukarıda da belirttiğimiz gibi metnin basit birgüncelleştirilmesinden ve bu alanda Topluluk organlarının yerleşmişuygulamalarını kodifre etmekten başka bir şey değildir. Çünkü budeğişiklik öncesi zaten Topluluk 113. maddeyi temel alarak bir ya dabirden çok devletle ya da uluslararası örgütlerle 534 ticari antlaşmalaryapmıştı.Maastricht Antlaşması'yla bu uygulama hem antlaşmada birtemel kazandı, hem de bu değişiklikle belki de Topluluk yeni imkanlarelde etme olanağını bulacaktır. Ancak görüşmeler öncesi hemKomisyon 535 hem de ulusal delegasyonlar 536 tarafından yapılanönerilerde kaynağını bulan değişikliklerin uygulamayıdeğiştirmeyeceğini belirtmek gerekir.18-Komisyon tarafından radikal değişiklik istenen ancakHükümetlerarası Konferans'ın gerekli değişikliği yapmayıbaşaramadığı bir diğer nokta 113. maddenin ilk paragrafıdır. Bilindiğigibi bu paragraf ortak ticaret politikası kapsamına giren alanlarınlistesini vermektedir. Ancak paragrafın hemen başında kullanılan“özellikle” zarfı bu listenin tam olmadığını diğer bir takım alanların daaynı kapsama girebileceği izlenimini vermektedir. Sorun daha ciddibir boyutta üye devletlerin uluslararası alanda bir ticari antlaşmaesnasında tüm yetkilerini Topluluğa devredip görüşmelere katılıpkatılmamalarıyla somutlaşmaktadır. Bu soruna ATAD 1/75 nolugörüşünde, Topluluğun bu alanda devletlerin yetkisinden ayrı olaraközel bir yetkisinin olduğu biçiminde bir çözüm getirmeye çalıştı.Konsey ve Komisyon arasında farklı yorumlara neden olan 537 bubelirsizlik GATT çerçevesindeki son dönem görüşmelerinde daha dabelirgin bir hal aldı. Bilindiği gibi Uruguay Round malların dışındahizmet sektörü ve fikri haklarla yatırımların dolaşımının bazı yanlarınıda ilgilendirmekteydi. Bu alanların 1950'li yıllarda henüz sözüedilmediğinden Topluluğun kurucu antlaşmalarında bunlarla ilgili açıkhükümler öngörülmemişti. Ancak yıllar geçtikçe özellikle hizmet534Topluluğun yaptığı antlaşmalann tümü için bkz, Recueil des accords conclus parles Communautes europeennes, Conseil des Ministres, Luxembourg, OPOCE,12cilt.535Bkz, anılan rapor,1991, OPOCE, Luxembourg, s. 91.536Bkz, Non-paper, Projet d'articles de Traite en vue de mise en oeuvre d'une Unionpolitique, 12.4.1991, Europe Documents, n o 1709/1710, 3.5.1991.537Bu konuda bkz, 1/78 nolu görüş (Rec. 1979, s. 2871) ve 45/86 nolu dava (Rec.1986, s. 1493) çerçevesinde ifade edilen görüşler.
sektöründe Topluluğun bir takım antlaşmalar yapmış olması 538 üyedevletlerle Topluluk arasında bir yetki paylaşımı sorununu gündemegetirdi. Bu bağlamda ideal çözüm 113. maddenin yenidendüzenlenmesinde yatmaktaydı. Ancak Konsey ve üye devletlerantlaşmada böyle bir kesin hükmün yer almasına karşı çıkmaktaydılar.Zira böyle bir kesin hüküm eğer antlaşmaya konulursa Topluluğa nihaibir yetki transferi yapacak, bunun sonucunda da üye devletler bukonuda söz sahibi olamayacaklardı. Öte yandan bu çerçevede Konsey'dekararların nitelikli çoğunlukla alınması üye devletleri iyideniyiye rahatsız edici nitelikteydi.Bu öneme sahip olan sorunla ilgili olarak Maastricht antlaşmasıöncesi hazırladığı raporda Komisyon son derece radikal bir çözümönermekteydi. Buna göre üç bölümden oluşan bir ortak dış politikayıkonu alan yeni bir başlığın antlaşmaya eklenmesi gerekiyordu. Ortakticaret politikası bu bölümlerden birisini oluşturmakta ve “dışekonomik politika” başlığı altında daha geniş bir çerçeveyeoturtulmaktaydı.110. madde gibi Birliğin dış ekonomik faaliyetlerini,amaçlarını belirleyen ve dış ekonomik politikayı gümrük birliğieksenli olarak ele almayan Y 16 maddesi, ortak ticaret politikasınınmalların dışında da düşünülmesine olanak sağlayacak nitelikteydi.İzleyen madde dış ekonomik politikanın alanını detaylı ve geniş birbiçimde tanımlamaktaydı. Komisyon bu detaylı ve geniş tanımlamayıyaparak 113. maddenin kapsamı konusunda süregelen tartışmalara sonvermek niyetinde olduğunu açıklıyordu. Topluluk ve üye devletlerarasında yetki paylaşımı sorununa kesin bir çözüm getirmek içinKomisyon değişmelere açık bir ortak ticaret politikası kavramıöneriyor ve ATAD tarafından şimdiye kadar belirlenen ilkelerinkodifre edilmesini istiyordu. Böylece Komisyon Birlik için ekonomikalanda içeriği bir devletin politikasına yaklaşan bir dış politikaöneriyordu. Ancak haliyle bağlayıcılığı güçlü olan bir metindeböylesine detaylı ve geniş bir düzenleme üye devletlerin tepkileriylekarşılaşmakta gecikmedi. Bunun sonucunda da şimdi göreceğimiz gibiHükümetlerarası Konferans'ta hiçbir somut sonuca ulaşamayan dahaaz radikal öneriler gündeme geldi. Lüksemburg tarafından hazırlanan12 Nisan 1991 tarihli projede 539 yer alan maddeler Komisyon'un538Özellikle Arjantin ve Çin'le yapılan antlaşmalar. Arjantin'le yapılan antlaşma içinbkz, JOCE, n o L 249, 10.11.1971 (antlaşmanın 1. maddesi); Çin'le yapılanantlaşma için bkz, JOCE, n o L 123, 11.5.1978, (antlaşmanın 7. maddesi).539Bkz, Europe Documents, n 1709/1710, 3.5.1991.
önerilerine nazaran daha az cüretkar olmasına rağmen aynı eğilimipaylaşmaktaydı. Bu meyanda ortak ticaret politikasının ele alındığıbölüm, ATAD tarafından bu alanda kabul edilen ilkeleri göz önündebulundurmaya olanak sağlayacak nitelikte düzenlenmişti. Gene aynıdoğrultuda ortak ticaret politikasıyla ilgili olarak uluslararası ticaretinher türlü yönünü ele alma olanağını sağlayan gümrük birliği-ortakticaret politikası ayrımı net bir biçimde yapılıyordu.Ne var ki Lüksemburg başkanlığı tarafından hazırlanan ikinciprojede 540 bu keskin çizgiler görülmemektedir. Ortak ticaretpolitikasına ilişkin bölüm artık eskisi gibi dış ekonomik politikabaşlığı ile anılmamakta, yalın bir biçimde ortak ticaret politikasıolarak anılmaktadır. Dahası, ortak ticaret politikası önceki projedenfarklı olarak tamamen gümrük birliği ile ilgili bir politika olarak elealınmakta ve dolayısıyla daha çok mallarla ilgili bir içerik almaktaydı.Bunun sonucu olarak da hizmet sektörü 113. madde kapsamına sınırlıolarak dahil edilmekteydi. Sonuç olarak bu projede yer alan 113.madde taslağı, ortak ticaret politikasının Maaastricht Antlaşması'yladaha modern anlayışa sahip bir ekonomik politikaya dönüşme şansınıbir hayli azaltmaktaydı.Lüksemburg başkanlığının projesiyle getirilen bu sınırlıyenilikler Hollanda başkanlığında hazırlanan projeyle 541 tamamengeçersiz hale gelmiştir.110. madde gümrük birliğine olangöndermesini yeniden kazanmıştır; 113. madde kesinlikle hizmetsektöründen bahsetmemektedir. Yalnızca Komisyon'a ortak ticaretpolitikası alanında Topluluğun dış temsil tekelini veren 5. paragrafkalmıştır. Bu paragraf da son anda projeden çıkarılarak nihaî taslaktayer almamıştır.Sonuç olarak Maastricht Antlaşması ele alındığında 113.maddede söz konusu olan uluslararası ekonomik ilişkilerde üyedevletlerle Topluluk arasındaki yetki paylaşımı sorununa bir çözümgetirilmediği görülür. Bu durumda son çözümlemede Toplulukla mıyoksa üye devletlerle mi görüşmelere başlayacağını kestiremeyenTopluluğun ekonomik ilişkilerde bulunduğu devletler ya dauluslararası örgütler açısından belirsizliklere neden olmaktadır.540Projet de traite sur l'Union,18.6.1991 Europe Documents, n o 1722/1723, 5.7.1991.33541Projet de traite sur 1'Union (Document de travail de la Presidence neerlandaise),Europe Documents, n o 1746/1747, 20.11.1991.
Sorunun bu boyutta olmasına rağmen üye devletler 113. maddeüzerinde bir görüş birliğine varamamışlardır.19- Devletler arasındaki görüş ayrılığı 113. maddedeki antlaşmaprosedürü bağlamında da ortaya çıkmıştır. Bu nedenle yetkipaylaşımında olduğu gibi antlaşma prosedürüyle ilgili olarak daMaastricht Antlaşması basit bir takım değişikliklerle yetinmekzorunda kalmıştır. Şimdi bu çerçevedeki tartışmaları daha derindeninceleyelim. Antlaşma ' Bilindiği gibi 113. maddenin MaastrichtAnayasasıyla herhangi bir değişikliğe uğramayan ve aynı zamandaTopluluğun tek başına yürüttüğü eylemler için geçerli olan 2. ve ş.paragraflarının tersine 3. paragraf yalnızca Topluluğun uluslararasıticaret anlamındaki antlaşma politikasıyla ilgilidir ve yalnızca usulükurallar içerir. Bu kuralların, uluslararası antlaşmaların Konseytarafından aktedilmesi çerçevesinde yetersiz kaldığı bilinmektedir. Buyetersizliği Topluluk organları resmi olmayan yollarla aşmayaçalışmışlardır. 3. paragrafdaki yetersizliği giderme ve Toplulukorganları tarafından geliştirilen uygulamaları antlaşmaya geçirmekonusunda Hükümetlerarası Konferans’tan köklü değişikliklerbeklenmekteydi. Ancak ne Lüksemburg Başkanlığı'nca ne de HollandaBaşkanlığı'nca hazırlanan proje köklü değişiklik önerisindebulunmayıp küçük çaplı şekli bir değişiklikle yetinmiştir. LüksemburgBaşkanlığınca hazırlanan proje, Topluluğun ortak ticaret politikasıalanında tek başına yürüttüğü eylemlerle antlaşma politikasına ilişkinprosedürlerin kesin bir ayrımını öngörüyordu. Bu projeye göreantlaşma politikasıyla ilgili olarak 228. maddenin uygulanmasıgerekirdi. Ayrıca Komisyon'a açıkça 113. madde çerçevesindeTopluluğu uluslararası alanda temsil etme yetkisini de vermekteydi.Tabii buda bazı durumlar saklı tutulmak kaydıyla pratiktekiuygulamanın antlaşmaya geçirilmesinden başka bir şey değildi.Lüksemburg Başkanlığı'nca hazırlanan ikinci proje ve HollandaBaşkanlığınca hazırlanan proje çok küçük ayrıntılar dışında aynıeğilimi paylaşmaktaydı. Ancak görüşmeler uzadıkça bu çok küçükdeğişiklikler üzerinde bile bir konsensüs sağlanamadı. Hatta üyedevletlerin güvensizlikleri nedeniyle Komisyon'un 113. maddeçerçevesinde Topluluğu temsil etme yetkisi antlaşma taslağından kesinolarak çıkarıldı.20- Sonuçta 113. maddenin orijinal metninin muhafazası görüşüağır bastı. Yapılan tek değişiklik antlaşma prosedürüyle ilgili olarak 3.
paragrafa > biçiminde bir 3. fıkra eklenmesi oldu. Böylece 113. maddeçerçevesinde yapılan antlaşmalarda 228. maddenin hükümleriningeçerli olduğu Maastricht Antlaşması'yla kesin hükme bağlanmışoluyordu. Bilindiği gibi 228. madde bir ya da birden çok devletle yada uluslararası örgütlerle Topluluğun yaptığı antlaşmalar çerçevesindeuygulanacak prosedürü belirleyen bir maddedir.113. maddeyle 228. madde arasındaki ilişkide dikkati çeken birdiğer nokta Avrupa Parlementosu'nun bu çerçevenin dışında tutulmuşolmasıdır. 228. maddenin 3. paragrafı açıkça “Konsey 113. maddenin3. ara rafında ele alınan antlaşmallar haricinde antlaşmaları AvrupaParlementosuna danıştıktan sonra sonuçlandırır” hükmünügetirmektedir. Bu hükümle 113. madde kapsamına giren antlaşmalarınyapılma prosedüründeki antidemokratik durum devam etmektedir.Avrupa Parlementosu'nun bu konudaki ısrarlarına 542 rağmenMaastricht öncesi durum üzerinde karar kılınması bir hayli ilginçtir.Tabii burada Avrupa Parlementosu'nun bu çerçevenin dışındatutulması çözümünün, hızlı karar verilmesi gereken bir alan olanticaret politikası alanında yürürlükteki prosedürün daha daağırlaşmasını engellemek için tercih edilmiş olabileceği söylenebilir.21- Maastricht antlaşmasıyla değişikliğe uğrayan ikinci madde115. maddedir. Bu maddeye göre “üye devletlerce bu antlaşmayauygun olarak alınmış bulunan ticaret politikasına ait tedbirlerinyürütülmesinin, ticaret sapması (detournement de trafic) yoluylaengellenmesini temin etmek amacıyla veya bu tedbirler arasında birveya birden fazla devlette ekonomik güçlükler yaratacak farklılıklarsöz konusu ise, Komisyon üye devletler arasında gerekli olanişbirliğinin sağlanması için usuller tavsiye eder. Bu yeterli olmadığıtakdirde Komisyon şekil ve ayrıntılarını bizzat tespit edeceği gerekli542Avrupa Parlementosu'nun bu konudaki isteklerinin ifade edildiği kararlara örnekolarak şunları verebiliriz:Resolution sur la Conference intergouvernementale decidee au Conseil europeende Madrid, 23.11.1989, JOCE, n o C 323/111, 27.12.1989.Resolution sur la Conference intergouvernementale dans le cadre de la strategie duParlement europeen pour I'Union Europeenne,14.3.1990, JOCE, n o C96I114,17.4.1990.Resolution sur les Conferences intergouvernementales dans le cadre de la strategiedu Parlement europeen pour l'Union Europeenne, 22.11.1990, JOCE, n o C324/219, 24.12.1990.
koruma tedbirlerini almaları hususunda üye devletleri yetkili kılar.Acil durumlarda üye devletler uyum devresi boyunca bizzat lüzumluolan tedbirleri alabilirler ve diğer üye devletlerle Komisyon'a bundanbilgi verirler. Komisyon bu tedbirlerin değişmesi veya kaldırılmasıgerektiğine karar verebilir.Ortak Pazarın işlemesini en az aksatan ve ortak gümrüktarifesinin uygulanmasının imkan ölçüsünde çabuklaştırmak amacınayönelik olan tedbirler öncelikli olarak ele alınır” 543 .22- Bu maddenin korunma hükmü (clause de sauvegarde) içerenbir madde olduğu açıkça görülür. Maddenin metninden de anlaşılacağıgibi böyle bir korunma hükmünün öngörülmesi iki nedenleaçıklanabilir. Birincisi ortak ticaret politikasının henüz tamoturtulamaması nedeniyle üye devletler arasında farklı ithalatrejimlerinin varlığıdır. İkincisi, ortak ticaret politikasının tam olarakoturmamasına bağlı olarak bir veya bir kaç devlette ekonomikgüçlükler veya ticaret sapması riskinin oluşmasıdır. Mattera'ya göreburada “veya” bağlacı yerine “ve” kullanılması gerekirdi. Çünküburada sözü edilen ekonomik güçlükler ancak ticaret sapması yoluylameydana gelebilir 544 . Bir yandan üye devletler arasında ticariilişkilerdeki koordinasyon eksikliği; diğer yandan ortak ticaretpolitikasının uygulanmasında bir devletten diğerine değişenuygulamalar bu tür bir düzenlemeyi zorunlu kılmıştır 545 .2. fıkrada da açıkça belirtildiği gibi geçiş dönemi boyunca üyedevletler gerekli koruma önlemlerini bizzat kendileri alabilirler. Geçişdöneminin bitiminden itibaren bu önlemler Komisyon'un onayıylaalınabilir. Bu düzenlemedeki amaç ortak pazarda olabildiğincedisiplinsizliklere meydan vermemek ve ortak ticaret politikasınınoluşmasında gerekli ilerlemeleri sağlayabilmektir. Zaten bu nedenle demetinde açıkça koruma tedbirleri konusunda üye devletlerinişbirliğine öncelik verilmiştir.Bu espriye sahip olan 115. madde her şeyden önce ithalatın yada ihracatın birden en serbest ticaret politikasını uygulayan üye ülkeyedoğru ölçüsüz bir biçimde kaymasını engelleme amacındadır. Böylece543E.Nomer, Ö. Eskiyurt, age. Bu maddenin yorumu için bkz, J. Raux, article 115,age, ss. 660-663.544Bkz, age, s. 615.545Aynı doğrultuda bkz, P. Pescatore, agm, s. 920.
u madde, bir üye devlette yasal olarak piyasaya sürülen bir üçüncüülke malının tüm Topluluk içinde serbest dolaşımını da içine alan 546malların serbest dolaşımı ilkesine istisnai bir durum oluşturur. Bir üyedevlette yasal olarak piyasaya sürülen bir üçüncü ülke malının tümTopluluk içinde serbest dolaşımdan yararlanması ortak ticaretpolitikasının yürürlüğe konmasına daha açık bir ifadeyle tüm Toplulukdüzeyinde ithalat, gümrük ve diğer şartların tekbiçim halegetirilmesine bağlıdır. Ancak ortak ticaret politikasının tamuygulanmaması üye devletler arasında ticaret politikalarındankaynaklanan bir takım farklılıklara yol açmakta, sonuç olarak bumaddede öngörülen türden çözümleri gündeme getirmektedir. Ancakortak bir ticaret politikasının gerçek anlamda işlerlik kazanmasınısağlayacak kapsamlı mekanizmaların oluşturulmasıyla birlikte bu türçözümlere gerek kalmayacağı açıktır.Bu maddeye dayanarak alınacak önlemler çok önemli durumlarsöz konusu olunca belirli bir süre için verilebilir. Komisyon bu konudakarar verirken ilgili üye devlet tarafından ileri sürülen güçlükleringerçek olup olmadığını ve bu güçlüklerin bir üçüncü ülkeden gelenithalatla kısmi de olsa ilintili olup olmadığını kontrol etmekzorundadır 547 . Öte yandan Komisyon, Topluluğun genel yararınıgözeterek Topluluk içindeki işlemleri en asgari oranda aksatacakönlemleri almak zorundadır 548 . Son olarak bu maddede belirtilenönlemler geriye yönelik olarak alınamaz 549 .23- Üye devletlere ortak ticaret politikasına istisna oluşturacakönlemler alma olanağını sağlayan 115. maddede MaastrichtAntlaşması, 113. maddede olduğu gibi bir takım değişiklikleryapmıştır. Bilindiği gibi bu madde, üye devletlerin üçüncü ülkelerekarşı değişik alanlarda ticari menfaatlerinin farklılıklar gösterebileceği546Bkz, 41 /76 nolu Donckerwolcke davasında verilen 15 Aralık 1976 tarihli karar,ibid.547Komisyon'un göz önünde bulundurması gereken kriterler arasında söz konusumal çerçevesinde tüketim ve ihracatın gelişimi, yatırımların randımanı, söz konusuüçüncü ülke ya da ülkelerce elde tutulan piyasa payı, karlar ve zararlar gibikriterler de bulunmaktadır. Bu konuda daha geniş bilgi için bkz, A. Mattera, age, s.616.548Bu çerçevede Komisyon'un uygulamaları üzerine bkz, A. Mattera, age, ss. 622-623.549Bkz, 288/83 nolu Commission c/ Irlande davasında verilen 11.6.1985 tarihlikarar, Rec.1985, s.1768,14 nolu gerekçe fıkrası.
gerçeğinden hareket ederek ilgili düzenlemeyi yapmıştır. Bu durumunfarkında olan ATAD 15 Aralık 1976 tarihli Donckerwolckekararında 550 geçiş döneminin bitiminden itibaren ulusal nitelikli ticariönlemlerin ancak Topluluk tarafından özel bir izinle mümkünolabileceğini açık bir biçimde ifade etmiştir. Böylece ATAD ulusalnitelikli ticari önlemlerin olabileceğini açık bir biçimde kabul ederekTopluluğa bu önlemleri bir çerçeve altına alma olanağı sağlamıştır. Busayede ulusal nitelikli ticari önlemler, <strong>hukuk</strong>sal olarak bağlayıcı yetkihüviyetine sahip olarak ortak ticaret politikasının bir parçası olmaniteliğini kazanmış oluyordu.Ancak bu kusursuz <strong>hukuk</strong>sal montaja sahip ulusal nitelikli ticariönlemler Topluluğun içinde malların serbestçe dolaşabilmesi şartınıgetiren iç pazar kavramıyla çelişmektedir. Zira ulusal nitelikli ticariönlemler sonucunda bir üye devletin diğer Topluluk üyesi olandevletlerle olan ticari ilişkilerinde bir takım kısıtlayıcı önlemler almasıgerekeceğinden, bu noktada malların serbest dolaşımı ilkesine tabantabana zıt bir durum oluşmaktadır.Bu maddenin kaldırılması için Maastricht Antlaşması'nıhazırlayanların elinde gerekli fırsatlar vardı. Ancak HükümetlerarasıKonferans'ta gerekli konsensüs sağlanamadığından bu maddeyürürlükte kalmıştır.24- Aslında gerçekçi davranmak gerekirse 115. maddeninkaldırılmasının birden mümkün olmayacağı açıktır. Çünkü gereklialtyapı sağlanmadan bu madde kaldırılacak olursa üye devletler aynıuygulamaya devam edeceklerdir. Bu maddenin kaldırılabilmesi içinideal çözüm ortak ticaret politikasının tam anlamıylaoturtulabilmesidir. Ancak bu sayede ulusal nitelikli ticari önlemlergereksiz kalacaktır.Uzun vadede Topluluk şirketlerinin rekabet gücünü artırabilmekiçin değişik üye devletlerdeki endüstriyel yapılar üzerine ciddi birbiçimde eğilmek gerekir 551 . Bu sayede menfaatleri Topluluk tarafındangözetilecek olan üye devletler bireysel olarak korunma ihtiyacınıhissetmeyeceklerdir. Kısa vadede de üye devletlerin bireysel tutumizlemelerini önlemek için Topluluğun üçüncü ülkelere karşı uyumlubir yaklaşım izlemesi gerekir. Topluluk bu doğrultuda bir yandan550Rec.1976, s.1921, 32 nolu gerekçe fıkrası.551Aynı doğrultuda bkz, A. Mattera, age, s. 624.
ulusal nitelikli koruma önlemlerini ortadan kaldırmaya çalışmaktadiğer yandan da Topluluğun sınırlarındaki gümrük prosedürleriniuyumlu hale getirmeye çabalamaktadır 552 . Topluluğun bu çerçevedekisomut adımlarına örnek olarak Japonya'yla otomobil konusundavarılan uzlaşmayı verebiliriz 553 .Ancak Topluluk organlarının bu alandaki tüm çabalarına rağmenortak ticaret politikasının henüz tam oturmadığı bir gerçektir. Bugerçekten yola çıkıldığında üye devletlere tek taraflı önlemlerinalınabilmesi için gerekli yetkiyi vermek çok doğal gözükmektedir.Bunu göz önünde bulunduran Maastricht Antlaşması'nın hazırlayıcılarıtercihlerini doğal olarak üye devletlere bu olanağı sağlayan 115.maddeyi yürürlükte bırakma yönünde kullanmak zorunda kalmışlardır.25- Maastricht Antlaşması iç pazarla zıt bir durum oluşturan115. maddeyi ilke olarak yürürlükte bırakmasının yanı sıra bumaddede uygulanacak prosedüre ilişkin bir takım yenilikler deöngördü. Aslında doğrusunu söylemek gerekirse getirilen bu yeniliklerMaastricht Antlaşması öncesi metnin, Topluluk organlarınınuygulamalarını da dikkate alan güncelleştirilmiş versiyonundan başkabir şey değildir.115. maddenin 2. fıkrasının eski versiyonuna göre gerekliönlemler uyum dönemi boyunca alınabilirdi. Oysa uyum dönemibittikten sonra da ulusal nitelikli koruma önlemlerine gerekduyulacağı açıktı. Bu duruma bir çözüm getirmek için Komisyon AETAntlaşması'nda öngörülmeyen bir acil durum prosedürü yürürlüğekoymuştur 554 .Bu prosedür değişik üye devletlerde geçerli olan ticariönlemlerin farklı olması nedeniyle ticaret sapması riskinin oluşmasıdurumunda bu riske maruz kalan üye devletlere ithal lisansı öngörmeolanağını sağlıyordu. Ancak bu sistem Topluluk içinde mallarınserbest dolaşımını engelleyici nitelikteydi. Bu nedenle ATAD busistemin topluluk <strong>hukuk</strong>una aykırı olduğunu Donckerwolcke ve Tezi I552Ýbid.553Bkz, Agence Europe, n o 5871, 5.12.1992, s.10.554Decision 71/202/CEE de la Commission, 12.5.1971, JOCE, n o L 21, 3.6.1971. Bukarar 73/55/CEE kararıyla bir takım değişikliklere uğramıştır. Bkz, JOCE, n o L 80,28.3.1973.
kararlarında açıkça belirtti 555 . Öte yandan bu çerçevede liberal birpolitika izleyen Komisyon doktrinin çok ciddi eleştirilerine hedefoldu. Bu eleştirilere örnek olarak eski ATAD yargıçlarındanPescatore'un 115. maddenin bir kontrol aracıyken liberalce kullanılanbir enstrüman haline geldiği biçimindeki eleştirisini verebiliriz 556 .Komisyon bu durumu göz önünde bulundurarak söz konususistemi bir çok defa gözden geçirmiştir 557 .İşte ana hatlarıyla bakılacak olursa 115. maddenin 2.fıkrasındaki değişiklik 1970'lerden bu yana olan uygulamayıantlaşmaya geçirmekten ibarettir. Bunun için 115. maddenin 1.fıkrasında “izin verir” yerine “izin verebilir” biçiminde Komisyon'aküçük bir takdir yetkisi tanınmış; bunun yanı sıra 2. ve 3. fıkralarıyeniden kaleme alınmıştır. Buna göre 2. ve 3. fıkraların yeni versiyonuşu biçimdedir:“Acil durum halinde üye devletler kararını en kısa zamandabildirecek olan Komisyon'dan gerekli önlemleri kendilerinin almasıiçin izin isterler, ilgili üye devletler aldıkları önlemleri diğer üyedevletlere tebliğ ederler. Komisyon, her zaman ilgili üye devletlerinsöz konusu önlemleri değiştirmelerine ya da sona erdirmelerine kararverebilir.Öncelikle ortak pazarın işleyişine en az zarar veren önlemlertercih edilmelidir” 558 .26- Tam metin olarak verdiğimiz bu yeni versiyonda iki noktadikkati çekmektedir: Birincisi yeni versiyonda Komisyon'un yetkileridaha da artmıştır. Zira eski versiyonda üye devletler aldıkları önlemlerkonusunda Komisyon'a yalnızca bilgi verirken yeni versiyonda bu555Bkz, Donckerwolcke kararı 43 nolu gerekçe fıkrası, Rec.1976, s.1921; 5 mart1986 tarihli Tezi I kararı, 58 ve 59 nolu gerekçe fıkraları, Rec.1986, s. 887.556Conclusions generales, in Relations exterieures de la Communaute Europeenne etmarche interieuraspects juridiques et fonctionnels, Story-Scientia,1988 (aktaran A.Mattera, age, s. 618).557Bkz, Decision 80/47/CEE, 20.12.1979, JOCE, n L 16, 22.1.1980; decision433/87/CEE, 22.7.1987, n L 238, 21.8.1987.558Bu fıkraların Türkçe tercümeleri için bkz, Can Baydarol, Avrupa Birliğini kuranAntlaşma, İKV yay., İstanbul, 1992, s. 42. Maastricht antlaşmasıyla değişikliğeuğrayan 115. maddenin yorumu için bkz, Catherine Schmitter, Article 115, inTraite sur l'Union Europeenne, Commentaire article par article, sous la direction deV. Constantinesco, R. Kovar, D. Simon, Economica, Paris,1995, ss. 307-320.
önlemleri alma konusunda izin istemek zorundadırlar. Dikkati çekenikinci nokta Komisyon'un en kısa sürede devletlerin bu isteğine yanıtvermek zorunda olmasıdır. Bu noktada Komisyon'un artırılanyetkilerini dengeleme ve üye devletlere ani durumlarda acil önlemlerialabilmeleri konusunda gerekli esnekliği sağlama kaygısının yattığısöylenebilir.Sonuç olarak Maastricht Antlaşması'yla 115. maddede yapılandeğişiklikle ulusal nitelikli ticari önlemler sıkı bir çerçeve altınaalınmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda özellikle Komisyon'un yetkileribir hayli artırılmıştır. Dahası Komisyon, metinde de görüldüğü gibisöz konusu eylemlerin değiştirilmesine veya sona erdirilmesine her ankarar verebilir. Komisyon'un bu kararına uymayan üye devletleraleyhine 169. madde uyarınca ihlal davası açılabilme olanağının dabulunduğunu burada hatırlatmak yararlı olacaktır.III- Maastricht Antlaşması'yla yürürlükten kaldırılan <strong>hukuk</strong>saldayanaklar ve bunların değerlendirilmesi27- Maastricht Antlaşması'yla ortak ticaret politikasına ilişkin111., 114. ve 116. maddeler antlaşmadan çıkarılmıştır. Şimdi sırasıylabu maddelerin değerlendirmesini ve neden yürürlüktenkaldırıldıklarını daha yakından görmek yerinde olacaktır.28- İlk olarak 111. maddeyi ele alalım. 110. maddede belirtilenilke ve hedefleri içeren ortak ticaret politikasının, üye ülkelerin dışticari ilişkileri üzerinde meydana getireceği değişiklikler göz önünealınacak olursa bu politikanın kademeli olarak uygulamaya koyulmasıgerektiği görülecektir. Bu durumun farkında olan RomaAntlaşması'nın hazırlayıcıları, ortak ticaret politikasının eksiksiz birbiçimde uygulamaya konulabilmesi için 111. maddeyle bir geçişdönemi öngörmüşlerdir. 111. Maddenin antlaşmaya koyulmasındakitemel düşünce tek biçim bir ticaret politikasının kurulabilmesi içinüçüncü ülkelerle olan ticari ilişkilerin kademeli olarak koordinasyonatabi tutulması gerektiğidir.Bu maddeye göre “115. ve 116. maddeler saklı kalmak şartıylageçiş dönemi (antlaşmanın yürürlüğe girmesinden 1 Ocak 1970'ekadar olan dönem) süresince şu hükümler geçerlidir:
1 ) Üye devletler üçüncü devletlerle olan ticari ilişkilerini geçişdöneminin sonunda dış ticaret alanında ortak bir politikanınyürütülmesi için gerekli olan şartları gerçekleştirecek biçimdekoordine ederler.Komisyon, ortak bir teşebbüste geçiş dönemi içindeuygulanması gereken usul ve ticaret politikasının birleştirilmesikonusunda Konsey'e teklifler sunar.2) Komisyon üçüncü devletlerle gümrük görüşmelerinde ortakbir gümrük tarifesi için Konsey'e tavsiyelerde bulunur. Konseygörüşmelere başlama hususunda Komisyon'u yetkili kılar.Komisyon bu görüşmeleri kendisine yardım amacıyla Konseytarafından kurulmuş bulunan özel bir komiteye danışmak suretiyle vekendisine Konsey tarafından verilebilecek yönergelere uygun olarakyürütür.3) Konsey bu maddede kendisine verilen yetkileri kullanmadailk iki aşamada oy birliğiyle daha sonra nitelikli çoğunlukla kararverir.4) Üye devletler özellikle üçüncü devletlerle aralarındayürürlükte olan gümrük antlaşmalarını ayarlamayı gerçekleştirmek veböylece ortak gümrük tarifesinin yürürlüğe girmesini geciktirmemekamacıyla gerekli olan tüm önlemleri Komisyon'la danışarakkararlaştırırlar.5) Üye devletler üçüncü devletlere veya üçüncü devletgruplarına karşı serbestleştirme listelerini mümkün oldukça yüksek birseviyede birleştirmek amacıyla hareket ederler. Komisyon üyedevletlere buna uygun tüm tavsiyeleri sunar.Üye devletler, üçüncü devletlere karşı miktar kısıtlamalarınıkaldırdıkları veya azalttıkları takdirde daha önce bundan Komisyon'uhaberdar etmek ve diğer üye devletlere aynı muameleyi uygulamakzorundadırlar” 559 .29- Bu maddede dikkati çeken ilk nokta, geçiş dönemi boyuncadevletlerin ticaret politikası alanındaki yetkilerini ön planda tutan 115.ve 116. maddelerin uygulanmasında bir sakınca görmemesidir. İkinci559E. Nomer, Ö. Eskiyurt, age. Bu maddenin yorumu için bkz, J. Raux, article 111,in Traite instituant la CEE, age, ss. 633-638.
önemli nokta geçiş dönemi boyunca yapılacak çalışmalardaKomisyon'a verilen aktif roldür.Bu çerçevede Komisyon tek bir ortak ticaret politikasıoluşturulması için Konsey'e teklifler sunar. Bu ticaret politikasınıntekbiçimlileştirilmesi, üçüncü devletlere karşı liberasyon listeleri,miktar kısıtlamalarının kaldırılması, 113. maddede düzenlenenantidamping ve antisübvansiyon gibi ticari savunma önlemleri gibikonularda da geçerlidir.Komisyon ayrıca bu çerçevede üçüncü ülkelerle yapılacakuluslararası antlaşmalar için Konsey'e tavsiyelerde bulunur. Dahasonra izlenecek prosedür 113. maddedeki prosedürle aynıdır. Bu konu114. madde çerçevesinde ele alınacağından burada ayrıntıyagirilmeyecektir.Bu maddede dikkati çeken bir diğer nokta geçiş dönemi boyuncaüye devletlerin kendi dış ticaret politikalarının yönetimini ellerindebulundurmalarına karşılık bu yetkinin sınırlandırılmış olmasıdır.Birinci sınırlama, devletlerin üçüncü devletlerle olan antlaşmalarını buantlaşmaların ortak ticaret politikasını herhangi bir tehlikeyesokmaması için koordine etmeleri biçiminde kendini gösterir (1. ve 4.paragraflar). Bu sınırlamadan hareketle Konsey üç karar almıştır:Bu kararlardan birincisi 20 Temmuz 1960 tarihli 560 olup, üyedevletlerin yaptığı antlaşmalara ortak ticaret politikasının kurulmasıiçin yararlı olacak her türlü değişikliğin yapılmasını mümkün kılacak`AET hükmü' nün koyulmasıyla ilgidir. İkinci karar 9 Ekim 1961tarihli olup 561 , üye devletlerin üçüncü ülkelerle yaptıkları ticaretantlaşması görüşmeleri öncesi danışma ve bilgilendirme prosedürüyleilgilidir. Aynı tarihli üçüncü karar 562 ise süresi geçiş dönemininbitimine rast gelen antlaşmalarla ilgilidir.İkinci sınırlama ise Topluluğun üçüncü devletlerle gümrükgörüşmelerinde bulunmasıyla ilgilidir. Buna göre Topluluk üçüncüdevletlerle ortak gümrük tarifesi üzerine gümrük görüşmelerindebulunmak ve bu çerçevede antlaşmalar yapmak yetkisine sahiptir.Ancak uygulamada, Topluluk bu çerçevede üçüncü devletlerleyalnızca gümrük tarifeleri üzerine antlaşmalar yapmakla kalmamış,560Bkz, Quatrieme rapport general sur l'activite de la CEE,1961, p.196.561JOCE, 4.11.1961, s.1273.562İbidem, p.1274.
unun yanı sıra 111. maddeye dayanarak bir takım ticari antlaşmalarda yapmıştır 563 .30- Maastricht Antlaşması'yla 111.maddenin iptal edildiğigörülür. Bu maddenin geçiş dönemi boyunca üye devletlerin üçüncüülkelerle gümrük ve ticari ilişkileri düzenlediği göz önüne alınır vegeçiş dönemi sonrası bu maddenin yerini 113. maddenin aldığı hesabakatılırsa bu iptalin, misyonunu bitirmiş <strong>hukuk</strong>en pek geçerliğikalmamış bir maddenin ortadan kaldırılması olduğu gayet açık olarakgörülecektir.31- Maastricht Antlaşması'yla yürürlükten kaldırılan ikincimadde 114. maddedir. Bu maddenin orijinal metnine göre “111.maddenin 2. bendiyle 113. maddede öngörülen antlaşmalar Toplulukadına Konsey tarafından ilk iki aşama boyunca oybirliğiyle daha sonranitelikli oyçokluğuyla alacağı kararlarla yapılır” 564 . Daha açık birifadeyle bu madde 111. maddenin 2. bendi ve 113. maddede öngörülenantlaşmaları yapma yetkisini Konsey'e verir. Bu haliyle 114. maddegümrük ve ticaret antlaşmalarının yapılmasına ilişkin hükümlerleadeta 111. ve 113. maddeleri tamamlar. Açıkça bahsetmese deTopluluk için normal uluslararası antlaşmalar çerçevesinde geçerliolan prosedür, yani görüşmeleri Komisyon'un yürütmesi, Konsey'inantlaşmayı aktetmesi bu madde için de geçerlidir. Aynı biçimde 114.maddenin metninde açıkça bahsedilmese bile Komisyon ve Konsey'ingörüşme aşamasındaki bir ticaret antlaşmasından AvrupaParlementosu'na gerekli bilgileri verme zorunluluğunun bu çerçevedede geçerli olduğunu söyleyebiliriz. Gene metinde açıkça zikredilmesede görüşme ya da imzalama aşamalarında özellikle karmaantlaşmalarda devletlerin Topluluğun yanında yer almalarıgerekmektedir.32- Bu çerçevede bir ticaret antlaşması için görüşmelerinaçılmasına Komisyon'un tavsiyesi üzerine Konsey karar verir. Buçerçevede Konsey ilk iki aşama boyunca oybirliğiyle daha sonra da563Bunlara örnek olarak İran ve İsrail'le yapılan ticari antlaşmaları verebiliriz. Buantlaşmalar için bkz, JOCE, n.52, 23.10.1963, s. 2555; JOCE, n. 309,19.12.1964,s. 1518. Bu antlaşmaların 111. maddeye uygunluğu konusunda bkz, P, Pescatore,Politique commerciale, agm, s. 931.564E. Nomer, Ö. Eskiyurt, age. Bu maddenin yorumu için bkz, J. Raux, article 114,age, ss. 657-659.
nitelikli çoğunlukla karar verir. Konsey bu aşamada Komisyon'agerekli direktifleri verir.Komisyon, görüşmeleri Konsey'den aldığı yetkiye dayanarak veKonsey tarafından verilen direktifler doğrultusunda yürütür. AncakKomisyon bu çerçevede Konsey tarafından seçilen ve üye devletlerintemsilcilerinden oluşan özel bir komite tarafından da desteklenir. Bukomite aslında verilen direktiflere Komisyon tarafından tam uyulupuyulmadığını kontrol eder, Komisyon tarafından görüşmeler sonucuelde edilen sonuçları değerlendirir. Gerektiğinde Komisyon yenidirektifler ister ve bu amaçla Konsey'e tavsiyelerde bulunur.Komisyon tarafından yapılan paraf ya da üçüncü ülkenintemsilcileriyle Komisyon'un ortaklaşa hazırladıkları nihai bildiri,görüşmelerin sona erdiğinin göstergesidir. Görüşmeler daha resmi birbiçimde ticari antlaşmanın imzalanmasıyla da sona erebilir. AntlaşmaKonsey adına imzalanır. Ancak antlaşmaya iki tam yetkili temsilciimza koyar. Bunlardan birisi Konsey'in bir üyesi ya da temsilcisidir.Diğeri ise Komisyon'un bir üyesi ya da temsilcisidir. 113. maddekapsamına giren önemli antlaşmalara genelde Konsey Başkanı veKomisyon Başkanı ya da ilgili Komisyon üyesi imza koyar. Daha azönemli antlaşmalara ise Daimi Temsilciler Komitesi (COREPER)Başkanı ile Komisyon'da görevli bir üst düzey bürokrat imza koyar.İmzadan sonra, antlaşmanın yayınlanmasıyla ilgili iki şemamümkündür: İlk olarak antlaşma bir Konsey kararı uyarıncayapılabilir. Bu durumda antlaşmanın imzalandığına ilişkin Topluluğunresmi gazetesinde açıklayıcı bir bilgi yayınlanır. 113. madde temelalınarak yapılan gıda yardım antlaşmalarında, özellikle temel ürünlerve belirli bir ürün için yapılan antlaşmalarda bu şema geçerlidir.İkinci şemaya göre antlaşma yönetmelik yoluyla yapılır. Budurumda yönetmelik için geçerli olan kurallar işler.Karma antlaşma durumunda antlaşmanın yürürlüğe girebilmesiiçin üye devletlerin de kendi iç <strong>hukuk</strong> kurallarına göre gerekliişlemleri yapmaları gerekir. Ancak her halükarda üye devletlerin sıkıbir biçimde görüşmelere katılmalarını sağlamak antlaşmanın nihaikabulünü sağlamak için bir teminat oluşturur.33- Ortak ticaret politikası alanında yapılan antlaşmalarınKonsey içinde oylama sistemine ilişkin olan bu maddenin Maastricht
Antlaşması'yla kaldırıldığı görülmektedir. Bu maddede, söz konusuantlaşmalar üzerine geçiş döneminin ilk iki aşamasında oybirliğiyledaha sonra da nitelikli oyçokluğuyla karar verilmesi öngörülmüştür.Bu düzenlemenin yapıldığı 114. madde geçiş dönemi sona erdiği içinhükmünü yitirmiştir. Öte yandan AET Antlaşması'nın özellikle 228.maddesi Konsey'in ticari antlaşma yapma yetkisini açıkçabelirtmektedir. Dolayısıyla uygulanacak oylama sistemi de bumaddede yer almaktadır. Tüm bu nedenlerden dolayı Maastrichtantlaşmasının hazırlayıcıları bu maddenin kaldırılması yönündetercihlerini kullanmıştır.34- Maastricht antlaşmasıyla yürürlükten kaldırılan son madde116. maddedir. Bu maddeye göre “geçiş döneminin sona ermesindensonra üye devletler ortak pazar için özel öneme sahip bulunan tümkonularda ekonomik karakterli uluslararası örgütler çerçevesinde ortakbir yol (action commune) takip ederler. Bu amaçla KomisyonKonsey'e ortak yolun ölçüsü ve yürütülmesi konusunda teklifler sunar;Konsey bu konuda nitelikli çoğunlukla karar alır.Geçiş dönemi boyunca üye devletler takip edecekleri yoluaralarında kararlaştırmak ve mümkün olduğu ölçüde tekbiçim birtutuma girmek amacıyla karşılıklı danışırlar” 565 .35- Görünüşteki açıklığına rağmen 116. madde bugün hala AETAntlaşması'nın anlamı ve kapsamı tam olarak açıklığa kavuşmamışmaddelerinden biridir 566 . ATAD tarafından bu madde üzerine görüşbelirtilmiş olmasına rağmen, bu maddede hala ATAD'ın yorumunugerektirecek noktalar vardır. O halde bu noktaları teker teker elealmak ve tartışmaya çalışmak yerinde olacaktır.İlk olarak "116. madde ortak ticaret politikası alanıyla sınırlımıdır yoksa bu alanın dışında da kullanım alanı bulabilir mi"sorusuyla karşı karşıyayız. İlk bakışta bu maddenin AETAntlaşmasının ortak ticaret politikasına ilişkin 3. bölüm içinde yeraldığı göz önüne alınırsa ilgi alanının da ortak ticaret politikasıylasınırlı kalması gerektiği düşünülebilir. Ancak maddenin metni gözönüne alındığında bunun hiç de öyle olmadığı görülecektir. Zirametinde açıkça “ortak pazar için özel bir öneme sahip olan sorun”565E. Nomer,Ö. Eskiyurt, age. Bu maddenin yorumu için bkz, Philippe Manin,article 116, age, ss. 664-671.566P. Manin, ibid.
kavramından söz edilmektedir. Bu da tabii olarak 116. maddeye ticarikonular dışındaki alanlarda kullanılmaya elverişli bir maddehüviyetini vermektedir. ATAD, AETR kararıyla 116. maddenin yeraldığı bağlamdan daha ziyade metnini göz önünde bulundurarak bumaddenin yalnızca ticari konularla sınırlı olmadığı yönünde kararınıvermiştir 567 .116. maddenin kullanım alanıyla bağlantılı bir diğer sorun da“ortak pazar için özel öneme sahip sorun” kavramıyla nekastedildiğidir. Açıkça söylemek gerekirse bu ifade açık olmaktan birhayli uzaktır 568 . Bir kere ortak pazar sözcüğünün Topluluk sözcüğüyerine kullanılıp kullanılmadığı akla gelmektedir. İkinci olarak birsorunu ortak pazar için özel öneme sahip bir konuma getirenkriterlerin neler olduğu sorusu akla gelmektedir. Birinci noktada yanıtolumsuz olmasına rağmen bugün artık ortak pazar kavramınınTopluluğun pek çok alanına nüfuz ettiği görülür. Dolayısıyla birincisoruya verilecek yanıt biraz nüanslı olmalıdır. İkinci soruyla ilgiliolarak şu ana kadar yapılmış olan uygulamalar bu soruya kesin biryanıt vermek için yeterli değildir. Ancak şu var ki “özel önem”kavramı 116. maddeyi kullanma konusunda Konsey ve Komisyon'atakdir yetkisi sağlar. Ancak, özel öneme sahip sorunlarda 116. maddekullanılacaksa bu maddeye göndermede bulunmak şarttır 569 .Bu maddede açık olmaktan uzak bir diğer kavram “ekonomikkarakterli uluslararası örgütler” kavramıdır. Eylem alanları ekonomikolan örgütler için pek bir sorun çıkmamasına karşılık, eylemleri genişve çeşitli olan uluslararası örgütler söz konusu olunca bu kavramaçıklayıcı olmaktan uzak kalmaktadır.36- 116. madde geçiş dönemi boyunca üye devletlere belirli birtakım yükümlülükler getirmez. Ancak bu dönem bittiğindeyükümlülükler işlemeye başlar. Daha açık bir ifadeyle bu dönembittikten sonra üye devletler ortak pazar için özel öneme sahip olankonularda ekonomik karakterli uluslararası örgütler çerçevesinde ortakbir yol takip ederler. Buradaki ortak yol ya da daha doğrusu ortakeylem (action commune) güçlü bir içeriği olan ancak belirsiz bir56722/70 nolu Commission c/ Conseil davasında verilen 31.3.1971 tarihli karar, Rec.1971, s. 273, 76 ve 77 nolu gerekçe fıkraları.568P. Manin, ibid.5693,4 ve 6/76 nolu Cornelis Kramer ve diğerleri davalarında verilen 14.7.1976tarihli karar, Rec. 1976, s. 1279, 43 nolu gerekçe fıkrası.
kavram olarak karşımıza çıkmaktadır 570 . Aslında ortak eylem ancak bireylemin uygulanmasına ve kapsamına ilişkin Konsey kararıyla belirlibir hale gelebilir. Bu çerçevede Komisyon'un teklifi üzerine kararveren Konsey geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Ortak eyleminyalnızca genel ilkelerini belirlemekle yetinebilir ya da detaylaragirebilir.Uygulamada çok taraflı uluslararası antlaşmalar çerçevesindeTopluluğu Komisyon temsil eder. Bu antlaşmalara taraf olan üyedevletlerin yanı sıra Topluluk adına müdahalelerde bulunur. Ancaktarım, balıkçılık gibi Topluluğun tam yetkili olduğu alanlar kapsamınagiren uluslararası antlaşmalarda görüşmeleri Konsey'den aldığıyetkiye dayanarak Komisyon yürütür. Üye devletler resmi olarakherhangi bir müdahale hakkına sahip değillerdir.Konsey bu maddede belirtilen ortak eylemin kapsamı veuygulamaya koyulmasına ilişkin kararını nitelikli çoğunlukla alabilir.İlk bakışta 116. maddenin uygulamasını kolaylaştırması beklenen bunitelikli çoğunluk sistemi, Topluluk içinde konsensüs ilkesinin geçerliolduğu süre boyunca tam tersine bu maddenin ikincil bir durumagelmesine neden olmuştur. Dahası Topluluk düzeyinde oybirliğiningeçerli olduğu bir alanda oyçokluğuyla ekonomik nitelikli uluslararasıörgütler çerçevesinde ortak eylem gerçekleştirmek pek de gerçekçi biryaklaşım değildir 571 .37- Tüm bu nedenlerden dolayı 116. madde MaastrichtAntlaşması öncesi dönemde pek bir uygulama alanı bulamamıştı.Dolayısıyla Maastricht Antlaşması'yla yapılan bu yürürlüktenkaldırma uygulanmayan bir hükmün yok edilmesinden başka bir şeydeğildir.Ancak 116. maddenin ortadan kaldırılmasıyla bir <strong>hukuk</strong>iboşluğun doğması söz konusu olabilir. Bu boşluk da muhtemelen dahagenel nitelikli olan ve üye devletlere işbirliği yükümlülüğünü getiren5. madde kullanılarak aşılabilir.SONUÇ570P. Manin, ibid.571P. Manin, ibid.
Ortak ticaret politikasının <strong>hukuk</strong>sal dayanaklarının gelişiminiele aldığımız bu çalışmanın sonucunda bir kaç nokta dikkatiçekmektedir.38- İlk olarak ortak ticaret politikasına ilişkin AETAntlaşması'ndaki maddeler 1950'lerin mantığına görehazırlandığından zamanla yetersiz kalmışlardır. Bu yetersizliği baştaKomisyon olmak üzere Topluluk organları bazen zorlama bir yorumlada olsa aşmaya çalışmışlardır. Maastricht Antlaşması'yla buyetersizliklerin giderilmesi gerekmekteydi. Ancak HükümetlerarasıKonferans'ta gerekli uzlaşmanın sağlanamaması, ortak ticaretpolitikasıyla ilgili maddelerin radikal değişikliği yönünde beklenensonucu vermemiştir.Aslında Maastricht Antlaşması öncesi toplanan HükümetlerarasıKonferans'ta gerekli uzlaşmanın sağlanamaması, ister istemezortak ticaret politikasına ilişkin bir tartışmayı gündeme getirmekte vebelki de bu tartışmadaki farklı iki akımın olması nedeniyle tam biruzlaşmaya varılamadığını akla getirmektedir. Bu tartışmadaki birinciakıma göre ortak ticaret politikası merkezinde güçlü bir çekirdeğinbulunduğu, etrafında sürekli oluşum halinde olan ancak ilk bakıştabelirlenemeyen parçacıkların var olduğu bir atoma benzer.Merkezdeki güçlü çekirdek 113. maddede sayılan sektörlerdir. Oluşumhalindeki parçacıklar ise 113. maddede öngörülmeyen ancakTopluluğun eylem alanı genişledikçe ortak ticaret politikasıçerçevesinde ele alınması gereken sektörlerdir. Bu sayede ortak ticaretpolitikası dinamik bir yapı arz etmektedir.İkinci akıma göre ise ortak ticaret politikası,113. maddedeöngörülen sektörlerde Topluluğun içinde gerçekleştirilen uyumun dışayansıtılmasından farklı bir şey değildir 572 .Sonuç olarak <strong>hukuk</strong>i olarak anlamını yitiren 111, 114 ve 116.maddeler Maastricht Antlaşması'yla antlaşmadan kaldırılmıştır. Bunundışında yapılan değişiklikler Topluluk organlarının bu çerçevedeyerleşmiş uygulamalarının bir kısmının antlaşmaya geçirilmesindenibaret olup son derece küçük çaplı değişikliklerdir.39- Amsterdam Antlaşması öncesi toplanan HükümetlerarasıKonferans'ta ortak ticaret politikası da görüşülen konular arasında yer572Bu konuda daha fazla ayrıntı için bkz, A. Mattera, age, ss. 606-613.
almaktadır. Avrupa Birliği Antlaşması'nda yapılacak değişikliklerinyer aldığı Amsterdam Antlaşması taslağında 113. maddeye bir 5.paragraf eklenmesinin söz konusu olduğu belirtilmektedir. Buna göre“Konsey, Komisyon'un teklifi üzerine ve Avrupa Parlementosu'nadanıştıktan sonra oybirliğiyle 113. maddenin 1 ila 4. paragraflarınınuygulanmasını bu paragraflarca öngörülmediği durumlarda fikrihaklar ve hizmet sektörü ile ilgili uluslararası antlaşma ve görüşmelereyayabilir” 573 .Amsterdam Antlaşması taslağında bu değişikliğin dışında ortakticaret politikasıyla ilgili bir başka kayda değer değişmenin olmamasıMastricht Antlaşması öncesi toplanan hükümetlerarası konferanstayaşanan sıkıntıların aynen tekrarlandığını ister istemez aklagetirmektedir. Bu noktadan hareketle bir öngörüde bulunacak olursakortak ticaret politikasıyla ilgili olarak uzun bir süre daha detaylı vebağlayıcı <strong>hukuk</strong>sal kurallar Avrupa Birliği Antlaşması'nda yeralmayacaktır. Bunun sonucu da ortak ticaret politikası yalnızca genelilkelerinin antlaşmada yer aldığı bir Topluluk politikası olarakuygulanmaya devam edecektir. Tabii bunun tamamen kötüyeyorumlanacak bir durum olmadığı, ortak ticaret politikasıyla ilgili sonderece detaylı kuralların antlaşmada yer almamasının belki de nihaianalizde ani karar verilmesi gereken bir alan olan ticaret politikasıalanında üye devletlere belirli bir esneklik sağladığı söylenebilir.40- Çalışmanın başında ticaret politikasıyla gümrük birliğiarasındaki sıkı ilişkiden söz edilmişti. Bu açıdan, konuyla doğrudanbağlantılı olmasa da Türkiye'yle Avrupa Topluluğu arasında gümrükbirliğinin son döneminin uygulamaya konmasıyla ilgili 1 /95 nolu ve22 Aralık 1995 tarihli Avrupa Topluluğu-Türkiye Ortaklık KonseyiKararı'nın 574 ortak ticaret politikasıyla ilgili hükümlerinin birdeğerlendirmesini yapmak yerinde olacaktır.Söz konusu karar, ticaret politikası başlığını taşıyan 3. bölüm 12.maddede özetle şu hükümlere yer vermektedir:“1- Türkiye bu kararın yürürlüğe girdiği tarihten itibarenTopluluk üyesi olmayan ülkelere karşı ilgili yönetmeliklerde 575 yer573Bkz, Hükümetlerarası konferansın vardığı sonuçların toplu olarak ele alındığı4001/97 nolu hükümetlerarası konferans dokümanı.574JOCE, n o L 35,13.2.1996.
alan Topluluğun ticaret politikasına ilişkin uygulama önlemlerineiçerik olarak benzer önlemleri ve hükümleri uygular.2- Türkiye, GATT antlaşmasının XXN. maddesine uygun olarakbu kararın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren tekstil ve giyimürünlerinin ticaretine ilişkin antlaşma ve uzlaşmalar da dahil olmaküzere tekstil sektöründe içerik olarak Topluluğun ticaret politikasınabenzer bir politika uygular. Bu objektifin gerçekleşmesi için ToplulukTürkiye'ye gerekli desteği sağlar.3- Bu uzlaşmaların Türkiye tarafından imzalanmasına kadargiyim ve tekstil ürünlerinin ihracatlarına ilişkin menşe sertifikasısistemi yürürlüktedir. Bu gruba giren ve Türkiye kökenli olmayanürünler Topluluğun söz konusu üçüncü ülkelere uyguladığı ticaretpolitikası kurallarına tabidir.4- Bu kararın hükümleri motorlu taşıt ticaretine ilişkin Japonyave Topluluk arasındaki uzlaşmaların uygulanmasına engel oluşturmaz.Bu kararın yürürlüğe girmesinden önce Topluluk ve Türkiye buuzlaşmanın çerçevesini öngörmek için işbirliği biçimlerini belirlerler.Bu biçimlerin belirlenmemesi durumunda Topluluğun kendisineyönelik ithalatlara karşı söz konusu uzlaşmayı uygulayarak gereklitüm önlemleri alma hakkı saklıdır”.Bu maddeden de açıkça anlaşılacağı gibi Türkiye Topluluğunüçüncü ülkelere karşı uyguladığı ticaret politikası hükümleri veönlemlerini uygulamaya sokacaktır. Bunun sonucu olarak da “Türkiyeticaret politikalarında sadece Topluluğun otonom ticaret politikaları ileparalel politikalar uygulamakla kalmayacak aynı zamanda Topluluğuniki ve çok taraflı politikalarını da benimseyecektir” 576 . Bu açıdanbakıldığında ortak ticaret politikası alanındaki gelişme ve575Bu yönetmelikler kararda sayma yoluyla belirtilmiştir. Söz konusu yönetmeliklerkısaca ithalata ilişkin ortak kurallar yönetmeliği, bazı üçüncü ülkeler kaynaklıithalata ilişkin ortak kurallar yönetmeliği, miktar kısıtlamalarının idaresi içinTopluluk usullerini düzenleyen kurallar yönetmeliği, dampingli ve sübvansiyonluithalata ilişkin koruma kuralları yönetmeliği, yeni ticaret politikası aracı ile ilgiliyönetmelikler, ihracatta ortak kurallar yönetmeliği, resmi destekli ihracat kredilerihakkında yönetmelikler ve tekstil ve giyime ilişkin yönetmeliklerdir.576Sevin Toluner, 6 Mart 1995 tarihli ortaklık Konseyi kararı: Milletlerarası <strong>hukuk</strong>açısından bir değerlendirme, İst. Üniv. Hukuk Fakültesi mecmuası,1995-1996, ciltLV, sayı 1-2, s. 53.
değişmelerin Türkiye'yi ne kadar yakından ilgilendirdiği gayet açık birbiçimde görülecektir.ÖZETOrtak ticaret politikası, bütünleşme amaçlı Avrupa Topluluğuiçin taşıdığı önem göz önüne alınarak Topluluğun kurucuantlaşmalarında düzenlenmiştir. Ancak yıllar geçtikçe kurucuantlaşmalardaki hükümler yetersiz kalmış ve değişiklik ihtiyacıbelirmiştir. Ancak ne Maastricht Antlaşması ne de AmsterdamAntlaşması projesi bütünü göz önüne alındığında gerekli değişikliklerigetirmedikleri görülür. Ancak ticaret politikası gibi ani kararlarverilmesi gereken bir alanda bağlayıcılığı güçlü olan bir metindeayrıntılı düzenlemelerin yer almasının ne kadar gerçekçi olacağıtartışılabilir.
OUTLINES OF HUMAN RIGHTS IN OTTOMANPERIODI. INTRODUCTIONAssociate Professor Hasan T. FENDOÐLU *It is not an objective behavior to prejudicially approach theOttoman period under the influence of the Crusaders. The subjectneeds to be dealt with scientifically, not ideologically.Turkey has given up its anti-Ottomanist policy following 1980's,and declared this to other international areas. At new period, however,it began to be respectful towards its own history and human beings. Itwasn't until 1980's that researchers had gained easy access to Ottomanarchives. It is worth noting that only 10% or these documents havebeen completed and presented to researchers so far. Ninety percent ofthese documents have yet to be classified. Besides, there are about20.000 volume verdicts of Ottoman Courts of "Ýstanbul ÞeriyeSicilleri Arþivi", which are utmost importance over human rights issuefor Turkey as well as 20 Arap and other Middle East countries.Nevertheless, it is rather difficult to claim that those studies carriedout at the Ottoman archives are enough.There are two major empires in the history: Roman Empire andOttoman State. It is too difficult to rule such areas as Middle East,Balkans and Caucasus, and to rule these areas has required to be veryintelligent. Ottoman realized this fact in not less than 600 years.Ottoman State is an European country. It has tried to approachthe Europe step by step from 1299 onwards. The State has beenmainly ruled by Islamic Law (Þer’i <strong>hukuk</strong>) and law of custom (örfi<strong>hukuk</strong>).However, it is hardly likely to claim that Ottoman's Law hasalways been on Islamic Law.II. THEORY*University of Dicle, Faculty of Law.
Ottoman Law have always been considerably respectful tohuman beings as theoretically. Prior to talking about human beingsissue, we had better take up the subject in terms of "human being".The view-point of Ottoman-Islamic Law to the concept "humanbeing" is paradoxical with that of any westerner photospheres It is,however, difficult to suggest that the two difficult worlds, i.e Islamicand western world, have not made any contributions to humankind inthe past.Aristo says, "humanbeings is a speaking animal" or"humanbeing is a sociological creature". According to Diderot,"Humanbeing is an animal more or less". Some western philosophersclaims that "humanbeing is zoon politicon". Adam Smith says;"humanbeing is an economical animal". According to Karl Marx,"human being is an animal who produce tool". Nietzche says;"Christian Jesus is a red-faced animal". For Freud, "a human being isunder the eject of libido. Darwin puts forth, "humanbeing is out ofmonkey". According to Albert Casmus, however, "humanbeing is ananimal who does not want to be an animal".At no period have any Islamic philosophers or thinkers spokenof humanbeing as an animal. According to them, human is man andwoman, not an animal.Ottoman Empire, during its time was the most flourished libertycountry in the world. Humanbeing is not created sinfully, but withoutsin.In the Ottoman-Islamic law, there are three maslahats (benefits);"Zaruri maslahats, haci maslahats and tahsini maslahats". Zarurimaslahats have five freedoms:(i) Protection of religion {religion and belief),(ii) Protection of living right,(iii) Protection of generation (family and children's rights),(iv) Protection of mind (protection from harmful substances anddrug),(v) Protection of property (property and socil rights),
These rights are "zaruri (Much more necessary) maslahats".Beside these, there are "haci (more necessary) maslahats", whichinvolve beneficial works for individual fulfillment and society."Haci (more necessary) Maslahats" means less necessary needsaccording to the zaruri maslahats.Apart from these, there are "tahsini (necessary) maslahats",which comprise less beneficial works for individual and society.Majalla-i Ahkam-i Adliye, founded in 1869-1876 duringOttoman Empire, accepted these maslahats. Article 58 of Majallaspells out that "administration on population belongs to maslahats".Islamic Law also accepts "classical rights and freedoms","political rights and freedoms" as partly, as well on "social andeconomic rights and freedoms". The right to perseverance has beenaccepted in Islamic Law by the name of "Huruç ala-Sultan" langbefore John Locke {1632-1706) who may generally considered the"the father of liberalism". Furthermore, the right to opposition wasalso accepted by Islamic law 577 . It is possible to say that John Lockeand other philosophers may taken this ideology in the enlighteningera. In Ottoman State, the night to opposition and Hurucala-Sultannone accepted as partlyThere are similar things between Jonh Locke and Ibn Haldun. Itcan therefore, be suggested that there is Islamic thought, not Romanand Greek thought, on the basis of universal human rights.III. HUMAN RIGHTS PRACTICE IN QTTOMAN STATEOrganization of Judiciory System: The arrest of someonewithout trial or verdict of any court is not generally possible. Thedefinition period by the police is three days. It is necessary that theaccused be sent for trial within three days. Also, to search a residencewithout Kadý's verdict is almost impossible. On the Kadý's verdict theperson's name, adress and other individual properties such as hairs'577Fot details look at, Fendoðlu, H.: "Osmanlý Devletinde Muhalefet Hakký(Opposition Right in Ottoman 5tate)", Symposium on Human Rights,10 December1995, Tarýk Zafer Tunava Kültür Merkezi, Ýstanbul 1995 (publish).
colour, eyes' colour etc. should be written. In addition, during searchof a residence, an Imam or Priest is requested to be present.Article 50 of "Yavuz Sultan Selim Kanunnamesi" says, "It isforbidden to arrest someone without Kadý's verdict". Article 34 of"Bursa Kanunnamesi" spells out "It is contrary to the custom ofOttoman and Islamic Law to arrest someone if his crime is not provedfor certain". "IV. Murad Kanunnamesi" says that "It is not possible toarrest someone when there is sponsor (or guarantor) at the court". Forhim, there is the possibility of running away or when a big crime is inquestion, he is to be arrested". As is known, Sultan YýldýrýmBeyazýd's whitney was nat accepted by the Kadý of Bursa.Ottoman judiciary system is independent in view ofadministration. Sultan or Saray can not dictate to Kadý to decidewrongly. As regards this matter, no evidence has been encountered inarchive documents.Kadý is from the class of ilmiye, and written directly to Saray.He is not responsible to Governor in writing. Ýlmiye class or ehl-iþeria consists of müderris (professor) muftis and kadýs. They areadministrators of Ottoman State.But there are conflicts between ehl-i orf and ehl-i þer striver topull them into law. This situation has always given rise to manyparadoxes over human rights issue during Ottoman Empire.If a Kadý commits a crime, he can only be tried at Divan-iHumayun in Istanbul. Therefore, local authorities can not try a Kadý.In Ottoman Kadý system, there is a group referred to as "Þühud"(whimess) or "Þühudulhul" (witness of condition}. Their numbervaries from 5 to 10. They are chosen from retired Kadýs, kazaskersand other lawyers. Under the Kadý's verdict, the signature of mugahits(witnesses) are essential 578 .Torture. In Islamic and theoretical Ottoman Law, torture isforbidden by law. There may be some mistakes in practice. Torture, asevidence, is not accepted in Islamic sects (mezheps). Following a war,578For details look at, Fendoðlu. H.: Türk Anayasa Hukuku Tarihinde YargýBaðýmsýzlýðý (The lndependence of Judiciory System in Turkish HistoricalConstitutional Law), Ýstanbul 1996.
in Islamic law, a captive may be questioned regarding the matters ofidentity, not the military secrets, since it is forbidden 579 .Some mistakes may have been committed in Ottoman Rule, asin other States, for example, the murder of Sultans' brothers by Sultanhimself, to be a state above the law, interference of Sultans' wives inState affairs and broken down of Army and economy.Ottoman State was a tolerant state; therefore, a number of jewishpeople have migrated from Spain to Ottoman Land in 1492 580 .Ottoman Empire was the first state to enjoy liberty during its period.Minorities. Minorities also were in liberty under the OttomanRule. They had fundamental rights such as the right to live, the right toproperty and the right to freedom. Sokullu M. Pasha, -who was annon-moslem originally- the Prime Minister of Fatih Sultan Mehmed,has built a church along with a mosque in his village. Also, his brotherwas a priest in this village.Minorities have largely enjoyed certain rights in the laws such ascivil, family and heritage. Churches had autonomous structures asregards religious organizations, judicial, educational and economicmatters, and they could establish foundations, has pitals andeducational institutions.Three basic rights and freedoms were granted to allhumanbeings by the Ottoman State; First, to speak whicheverlanguage they may like; second, the Iiberty for the maintenance oftheir culture and thirdly, to live with their own pravite law.579Ez-Zuhayli, M. Vehbi; Asarü’l-Harb Fi’l-fýkhi’-Ýslami Diraseten Mutkarine,Dýmaþk, non-date, Dar’ul-Fikr,p.392; Amir, Abdullatif; Ahkamü’l-Esra ve Sebayafi’l-Hurubi’l-Islamiyye, Daru’l-Kitabi’l-Misri-Dar’ul-Kitabi’l-Lubnani,1406/1986, p.149.580Look at, Fendoðlu, H.: Türk Kamu Hukuku Tarihinde Kölelik (Slave in TurkishHistorical Public Law), Ýstanbul 1996, p.69, foot-note 2.
1980 SONRASI TÜRKİYE MİLLİ GELİRINDEKİDEĞİŞMELER1. GİRİŞYrd. Doç. Dr. Selim ERDOĞANDiyarbakır-1994Milli gelir, dönem başı ve sonunda aynı zenginlikte kalmakkoşuluyla, bir yıl içerisine, bir ülkede üretilen mal ve hizmetlerinpiyasa fiyatlarıyla toplam değeridir. Bir başka deyişle, bir ülkede, biryıl içerisinde mal ve hizmetlerin üretimlerinden meydana gelen,üretim faktörlerinin gelirlerinin toplam parasal değerine, milli gelirdiyoruz.Bu tanımlardan birincisine göre, piyasa fiyatlarıyla mal vehizmetlerin toplam değeri, aynı zamanda gayr-ı safı milli hasıla(GSMH) olarak da bilinir. Gayr-ı safı milli hasıla, bir ülkede üretilentüm mal ve hizmetlerin toplam değeridir. Bu değer, özel ve devletharcamaları ile özel ve kamu yatırımlarından oluşur. Burada yapılanşey, ekonomide üretilen tüm malların fiyatlandırılıp, fiyat ve miktarçarpımları sonucu toplam değerlerin bulunmasıdır. Bu tanımdan daanlaşılacağı gibi, bir önceki yılın mal ve stoklan dikkate alınmaz.Çünkü onlar zaten bir önceki yılım gayr-i safı milli hasılası içerisindeyer almıştır.Tanımlardan ikincisine göre ise, üretim faktörlerinin gelirleri,ülkenin milli gelirini belirlemektedir. Bir toplumda üretim faktörleriemek, sermaye, doğa ve girişimcidir. Bu dört unsur bir araya gelerekmal ve hizmet üretir, sonra da meydana gelen ve milli ürün -yahutparasal olarak ifade edildiğinde milli gelirden paylarını alırlar.Paralı ekonomilerde üretim faktörlerine, üretici hizmetlerininkarşılığı para olarak ödenir İşte bu ödenen paraların toplamına milligelir diyoruz. Yani; emeğin milli gelirden aldığı pay olan ücret,sermayenin faiz, doğanın kira ve girişimcinin karının toplamı milligeliri oluşturmaktadır. Bu yönden milli geliri, bir ülkede üretimfaktörlerinin, bir yıl içerisinde üretime katılması karşılığı aldıklarıparasal deşerler toplamı şeklinde tanımlayabiliriz. Ancak hemenbelirtelim ki, üretim faktörlerinin eline geçen her gelir, tanımda
elirtilen anlamda milli gelirin bir parçası değildir. Çünkü, emeklimaaşları, hediye ve bağışlar, daha çok transfer niteliği taşıdığından,faktör gelirleri kapsamına girmezler.Bu açıklamalarımıza dayanarak, milli geliri çok kısa şekilde veiki türlü tanımlamamız mümkündür. Biri, bir toplumda, bir yıldaüretilen nihai malların piyasa değeri ve ikincisi de bir yılda yaratılankıymetler toplamıdır.Milli gelir aslında, bir ekonominin genel refah ölçüsü sayılabilir.Basit deyimle, topumun zenginleşip, zenginleşmediği hakkında birfikir verir diyebiliriz. Refah bir bakıma, bireylere milli gelirden isabeteden mal ve hizmet miktarındaki artış olarak tanımlanabilir. Yani birülkede mal ve hizmet miktarı arttıkça, o toplumda refah ta yükselir.Ancak bir ülkede refahtan söz edebilmek için, milli gelirin büyükölçüde dengeli dağılması şarttır. Yani, ülke milli gelirinin büyük birkısmının, nüfusun büyük kısmına gitmesi önemlidir. Belirli birdönemde bir sınıfın geliri artarken, bir diğer kesimin geliri artmıyorveya az artıyor, hatta azalıyorsa; o toplumda refahtan söz etmekanlamsız olur. Önemli olan husus, bir sınıfın refah düzeyinidüşürmeden, diğer kesimin refahını artırabilmektir.Milli gelir, ekonominin genel yapısı ve potansiyeli hakkında dafikir verir. Örneğin bir sektörün nispi önemi, milli gelirdeki paylarıylakarşılaştırılarak belirlenir. Gelirlerin sosyal sınıflar arasındaki dağılımıda, yine milli gelir içerisinde karşılaştırılır. Ayrıca milli gelir ülkelerarası refah karşılaştırılmalarında da bir gösterge olarak kabul edilir.Bunlara ek olarak, hesaplanan milli gelir rakamları ile ilerisihakkında tahminlerin yapılması ve gelecekteki refah düzeyikonusunda bilgi sahibi olunması mümkündür. Bu yolla yapılacaktahminlerde, ekstrapolasyon yönteminden yararlanılır.Milli gelirin belirtilen bu önemine karşılık, uluslararasıkarşılaştırmalarda bazı güçlüklerin olduğunu da belirtmek gerekir.Nitekim, gelişme halindeki ülkelerde, üretilen mal ve hizmetlerin birbölümü, ailenin yıllık ihtiyacı amacıyla alıkonulmakta olduğundan,böyle ülkelerde hesaplanan milli gelir rakamları pek gerçeğiyansıtmamaktadır. Çünkü, böyle bir durumda piyasaya sunulanmalların miktarı az görünür. Yine ekonomide kazanılan gelirlerin birkısmı, yabancı firmaların elinde toplanmaktadır. Bu bakımdanortalama gelir düzeyi düşüktür. Bunların yanı sıra, ülkelerin milli
gelirlerini hesaplama yöntemleri de farklıdır. Onun içindir ki, ülkelerarası karşılaştırmalarda kesin hüküm vermek bir hayli güçtür.Milli gelir genelde 2 türlü akımı ifade eder. Bunlardan biriüreticilerle, çeşitli tüketiciler arasındaki mal ve hizmet akımı; diğeride, üretimden kaynaklara ve üretim faktörlerine yönelen parasalakımdır. Milli gelir ve büyüklükleri aslında, bu akış sisteminin üç ayrıaşamasında ve ayrı ayrı hesaplanmaktadır. Söz konusu üç aşama,üretim yolu, gelir yolu ve harcamalar yoludur. Burada milli gelirinhesaplama yöntemlerini açıklamaya gerek görmüyoruz. Çünkükonumuz, Türkiye milli gelirinin dönem içindeki seyri ve gelişimidir.2.TÜRKİYE MİLLİ GELİRİNDEKİ GELİŞMELER2.1. Cari Fiyatlarla Milli GelirTürkiye'de üretim faktörlerinin hizmetleri karşılı b ı elde ettiklerigelirlerden hareket ederek, her yılın fiyatlarıyla milli gelir rakamları1983-1992 yıllan arası Tablo:1'de gösterilmiştir.TABLO:1 Türkiye'de Cari Faktör Fiyatlarıyla Milli Gelir (Milyon Tl)Yıllar Milli Gelir İndeks(1983=100)1983 11.485 100.01984 18.339 159.71985 27.797 242.01986 39.370 342.81987 69.940 609.01988 120.718 1.051.11989 215.712 1.878.21990 361.391 3.146.61991 566.772 4.934.91992 977.980 8.515.3Tablo:1'de görüleceği gibi, cari fiyatlarla ülke milli geliri, 1983-1992 arası önemli ölçüde artmıştır. Nitekim, 1983 yılında 11.485Milyon TL iken, 1986'da 39.370 ve 1992'de de 9 katına yakın artarak
977.980 Milyon TL `sına çıkmıştır. Ancak bu artış yıllar ve plandönemleri itibariyle farklı olmuştur. Çünkü, Dördüncü Beş Yıllık Plandöneminin son iki yılında %59.7 oranında artış kaydeden milli gelir,1985-1989 arası Beşinci Beş Yıllık Plan döneminde 8 kat artmıştır. Budemektir ki, ortalama yıllık artış %160 dolayındadır. Beşinci BeşYıllık Plan dönemi olan 1989- 1993 arası cari milli gelir artışı 4 yıliçin 4.5 kat, yani yıllık %100'den fazla olmuştur. Görüleceği gibi 1989sonrası, yıllık artış hızında bir yavaşlama göze çarpmaktadır. Bu datüm dünyada yaşanan iktisadi durgunlukta ve daha sonra açıklanacakbazı faktörlerden ileri gelmiştir.Hemen belirtelim ki, cari fiyatlarla hesaplanan milli gelirrakamları, dönemler arası karşılaştırılmalarda gerçek durumuyansıtmaktan uzaktır. Çünkü her yılın milli geliri, o yılın fiyatlarıylahesaplanmaktadır. Yıllık fiyat artışlarından kaynaklanan cari milligelirdeki büyümeler yanıltıcı olabilir. Onun içindir ki, belirli bir yılınfiyatları esas alınarak hesaplanacak milli gelir rakamları dediğimiz,sabit fiyatlarla milli gelirin daha gerçekçi sonuç vereceği düşüncesiyleayrı bir başlık altında konuyu inceleyeceğiz.2.2. Sabit Fiyatlarla Milli GelirDaha önce de belirttiğimiz gibi, bir ülkenin cari fiyatlarla milligelirindeki artışların, toplumun refahının ölçülmesinde kriter olarakalınması ve bunlara dayanarak karşılaştırmalar yapılması; bizleriyarılış sonuç ve kararlara götürebilir. Çünkü herhangi bir yılın milligelirinde meydana gelen artışın sadece üretilen mal ve hizmetmiktarındaki artıştan değil, bunların fiyatlarındaki yükselmelerden deileri gelmiş olabilir. Bir başka deyişle, paranın iç değerinde meydanagelen değişmeler ve özellikle düşüşler, milli gelir rakamlarının büyükölçüde kabarmasına yol açar. Yani enflasyonun etkisi, bu şişirilmişrakamlara neden olduğundan, milli gelir serisine bakarak hızlı bir milligelir artışından ve dolayısıyla hızlı bir ekonomik büyümeden sözetmek doğru olmaz. Onun içindir ki, herhangi bir yılın temel yılalınması, milli gelirin o yılın fiyatlarıyla hesaplanması gerekir. Buşekilde bulunacak değerler, her yılın fiyatlarıyla değil de, belirli biryılın temel yılın-fiyatlarıyla elde edilmiş olacaktır. Bu yöntemlebelirlenecek rakamlar, söz konusu yılların gerçek milli geliri, yaniülkenin reel milli gelirini gösterecektir. O halde reel milli gelirin
hesabında, her yılın fiyatları deşil, temel yılın fiyatları geçerliolacaktır. İşte bu yolla bulunan milli gelir rakamlarına sabit fiyatlarlamilli gelir adı verilir.Sabit fiyatlarla milli gelirin hesaplanmasında sektörler itibariyleçeşitli indeksler kullanılmaktadır. Bu indeksler içerisinde en yaygınkullanılan yöntem, hesaplama yapılan carı fiyatlarla milli gelirrakamlarını, temel yılın fiyatlar genel düzeyini 100 kabul ederekdüzenlenen genel indekse (toptan eşya fiyatları indeksi) oranlamaktır.Yani bu yöntemde, her yılın cari fiyatlarla milli gelir rakamlarını,başlangıç yılını 100 kabul eden, o yılın toptan eşya fiyatları indeksinebölmek suretiyle, sabit fiyatlarla milli gelir elde edilmiş olur. Şunu dahemen ekleyelim ki, toptan eşya fiyatları indeksinin her çeşit mal vehizmet için deflatör olarak kullanılmasının bazı sakıncaları vardır. Bunedenle her sektörde milli gelir toplamına giren bazı değerler, farklıindekslerle deflate edilir. Bu deflatörler tek veya çift olabilir. Bizbunların ayrıntılarına girmek istemiyoruz. Çünkü ayrıntılı bilgi milligeliri hesaplama bültenlerinde mevcuttur.Ayrıca İngiltere ve Kanada gibi bazı gelişmiş ülkelerde, sabitfiyatlarla milli gelir hesabında, bir temel yıl değeri esas alınmakta vebulunan artış oranı ile ileriye dönük tahminler yapılmaktadır ki, buistatistiksel metoda ekstrapolasyon yöntemi diyoruz.Biz ülkemizin sabit fiyatlarla milli gelirini hesaplamada deflatörolarak toptan eşya fiyatları indeksini kullandık ve araştırmadönemimizin ilk yılı olan 1983 yılını temel yıl aldık. Bu yollahesapladığımız milli gelir rakamlarını tablo halinde verdik.TABLO:2 Türkiye'de Sabit Fiyatlarla Milli GelirYıllar CarifiyatlarlaMilli gelirToptanEşya FiyatİndeksiSabitFiyatlarlaMilli Gelirİndek.5(1983=100)1983 11.485 100.0 11.485 100.01984 18.339 152.0 12.065 105.11985 27.797 212.8 13.063 113.71986 39.370 269.6 14.603 122.41987 69.940 374.7 18.665 162.51988 120.718 586.8 20.572 179.11989 215.712 968.2 22.280 194.0
1990 361.391 1.359.4 26.585 231.51991 566.772 2.038.9 27.798 242.01992 977.980 3.654.6 26.760 233.0Tablo:2'de de görüleceği gibi, Türkiye'nin 1983 yılı fiyatlarıylamilli geliri, 1983 yılından itibaren 1986’ya kadar tedrici artışlarlaseyretmiş iken; 1987 yılında, bir önceki yıla göre %5 dolayında artmagöstermiştir. 1988 yılından itibaren tekrar yavaş artışlar gösteren sabitfiyatlarla Türkiye milli geliri, 1991'de 27.798 milyar TL’na çıkmıştır.1992 yılında ise, enflasyondaki hızlı artış nedeniyle cari fiyatlarlamilli gelir artış %72.6 artarken; sabit fiyatlarla milli gelir % 4dolayında azalma göstermiştir.Sabit fiyatlarla Türkiye milli gelirindeki artış oranı, Birinci BeşYıllık Plan döneminde %19.0; İkinci Beş Yıllık Plan döneminde%31.0; Üçüncü Beş Yıllık Plan döneminde %28.0; Dördüncü BeşYıllık Plan döneminde %20.0; Beşinci Beş Yıllık Plan döneminde de%36.0 dolayındadır. Anlaşılacağı gibi İkinci Beş Yıllık Plandöneminden itibaren sabit fiyatlarla milli gelir 1984 yılına kadarazalmış, Beşinci Beş Yıllık Kalkınma Planı döneminde de tekrarartmıştır.Öte yandan, 1983 yılında 100 olan sabit fiyatlarla milli gelirindeksinin 1991 yılında 2.5 katına yakın artarak %242.0 olduğunugörüyoruz. Ancak daha önce açıklanan cari fiyatlarla milli gelirdekidönemin artış oranının %85.15 olduğunu dikkate alınırsa; carifiyatlarla son on yıldaki milli gelirin 85 kat artışına karşılık, sabitfiyatlarla sadece 2.5 kat artığını ve bunun da gelişmede, Batılıülkelerle aradaki açışı kapatmada yeterli olamayacağı anlaşılır.Bu açıklamalar da gösteriyor ki, özellikle 1987'den sonraki hızlıenflasyonist etkiler, cari fiyatlarla milli gelirin çok hızlı, sabitfiyatlarla ise yavaş artmasına neden olmuştur. Nitekim, 1987 yılı ile1992 arası cari fiyatlarla milli gelir 14 kat artarken, sabit fiyatlarlaartış sadece 1.5 katıdır.Türkiye'de yıllar itibariyle bir inceleme yaptığımızda, ülkemizingelişme hızının yıldan yıla önemli ölçüde değişiklikler gösterdiğinibelirliyoruz. Nitekim, Birinci Beş Yıllık Plan döneminin ikinci yılında%7-8 olan gelişme oranı,1965'te %2.1'e düşmüş ve 1966'da da%11.3'e çıkmıştır. Plan döneminin son yılında ise yine düşmegöstererek %4.1 olmuştur. Bununla beraber Dördüncü Plan dönemine
kadar yıllar itibariyle oranının artışı dikkati çekmektedir. HalbukiDördüncü Beş Yıllık Plan döneminin ilk yılında,1978'de 1977'ye göresabit fiyatlarla GSMH %3.8;1979'da da 1978'e nazaran %2.8 oranındaartmıştır. Bir diner deyişle, Dördüncü Beş Yıllık Plan döneminin ilkiki yılında gelişme oranı negatif seyir izlemiştir diyebiliriz. Bu birbakıma gelişmenin durduğu ve hatta gerilediği anlamına gelmektedir.1981 yılından sonra da gelişme oranındaki azalmalar devam etmiştir.Özellikle ilk iki plan döneminde GSMH rakamlarındaki artış veeksilişlerin daha çok tarımsal üretim, dolayısıyla hava şartlarındakianormalliklerden kaynaklanmaktadır. Çünkü hava şartlarının iyi gittiği1966, 1969, 1971, 1974 ve 1975 yıllarında tarım ürünlerinin bol vetarımsal gelirlerin de yüksek olması nedeniyle ülkemiz GSMH `sı daönemli ölçüde artmıştır. Fakat, kötü hava koşullan ve kuraklığınhüküm sürdüğü yıllarda ise, tatım gelirleri büyük ölçüde düşmüş veGSMH'daki artış oranında, hava şartlan ve tarımsal gelirin yanı sıra,diğer sektör gelirlerinin de etkisi bulunduğu anlaşılmıştır, Bir başkadeyişle, hava şartlarının etkisiyle birlikte üretim düzeyindekidalgalanmalar ve fiyatlar, gelişme oranı üzerinde önemli roloynamıştır. diyebiliriz. Örneğin, sabit fiyatlarla 1979 yılında, 1977yılına göre tarım gelirlerindeki azalmanın yanı sıra, inşaat,malikurumlar ve hizmetler gelirlerinde de azalmalar olduğu açıkçagörülmektedir.1984 - 1989 yıllan arası Beşinci Beş Yıllık Plan döneminde ise,üretim faaliyet kolları gelirlerinde ve GSMH'da önemli dalgalanmalarolduğuna dikkati çekmektedir. 1985 yılında tarım gelirleri sabitfiyatlarla %2.4 artmış iken, 1986'da %7.8'e çıkmış, 1987'de %2.1'edüşmüş, 1988'de yine artmış ve %6.9 olmuştur. Aynı şeyi ticaret veinşaat için de söylemek mümkündür. Sadece devlet hizmetleri yıllaritibariyle sürekli artış kaydetmiştir. GSMH'daki artış ise 1985 yılında%5.1, 1986'da %8.1, I987'de %7.4 ve 1988'de de %3.4'tür. Bu dagösteriyor ki, Beşinci Beş Yıllık Plan döneminde GSMH ve sektörgelirlerinden yıllar itibariyle önemli dalgalanmalar sözkonusudur.l990'dan sonra ise sektör gelirlerinde, 1992 hariç tutulursabelirgin düşüş ve dalgalanmalar dikkati çekmektedir. Özellikletarımda bu açıkça görülmektedir. GSMH 1990'da sabit fiyatlarla%9.2artarken, 1991 de bu oran %0.5'e düşmüş, 1992'de tekrar %6.4'eçıkmıştır.
TABLO:3 Türkiye'de Kalkınma Planları Döneminde SektörlerinGelişme OranlarıSektörler 1.BYKPDönemi2.BYKPDönemi3.BYKPDönemi4.BYKPDönemi5,BYKPDönemiTarım 3.2 3.1 3.3 2.2 4.8Sana i 9.7 7.6 9.9 1.7 7.1Hizmetle 7.9 7.7 7.9 2.5 5.3rGSYİH 6.4 6.1 6.5 2.3 5.6GSMH 6.4 6.1 6.9 2.3 6.0Tabloda da görüleceği gibi, ülkemizde uygulanan kalkınmaplanlarında öngörülen GSMH artış oranlan genellikle %7 ve bu oranınüzerinde iken, bazı yıllar söz konusu oran bazı sektörlerde aşılmışolmakla beraber, çoğu yıllar bu oranın altında kalınmıştır. Hatta 1977,1978 ve 1979 yıllarında sıfıra ve sıfırın altına düşmüştür. AncakGSMH’nin %7 oranındaki artışın dahi, gelişmiş ülkelerle aradakimesafeyi kapatma konusunda da vurgulamak isteriz. Çünkü milli gelirdüzeyinin nispeten düşük olduğu ülkemizde %7'lik brüt bir gelişmehızı, içte yüksek kabul edilmemelidir. Kaldı ki son 25 yıllık dönemdeancak 11 yıl, öngörülen gelişme hızına yaklaşıldığı veya ulaşılabildiğidüşünülecek olursa, 14 yıl belirlenen orana yaklaşılamamış olduğugörülür. Bu da gösteriyor ki, kalkınma planlarında belirlenen hız ilegerçekleşen oranlar şırasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Bunedenle, planlardaki hızların hedeflenmesinde, ülkenin tüm şartlarınınçok dikkatli analiz edilmesi ve dünya koşulları da dikkate alınarakkarar verilmesinin daha doğru olacağı kanısındayız.Gelişme oranlarının gerçekleştirilememesinin bazı önemlinedenleri vardır. Biz burada bunların fazla ayrıntılarına girmekistemiyoruz. Sadece şunu belirtmekte yarar görüyoruz ki, ülkemiznüfusunun hızlı artışı, vatandaşların yıllık net gelirlerinde arzulananbüyüme ve gelişmeyi sağlamada olumsuz etki yapmaktadır. Örneğin,gelişme oranının %7 olduğu bir yılda, nüfus artış hızı %2.5 dolayındabulunduğundan; ülkemizin net kalkınma hızı %7 - %2.5 = %4.5'adüşmektedir. Gelişme hızının %2.5 veya %3 olduğu yıllarda ise, netgelişme hızı sıfıra düşmüş veya sıfıra yaklaşmış olmaktadır. Kaldı ki,gelişmiş ülkelerin yıllık gelişme hızlarının genellikle %3 ile %3.3dolayında olduğunu dikkate alırsak, %7'1ik bir kalkınma hızı bile
gelişmiş ülkelerle, ülkemiz arasındaki açını kapamak için sadece%1.5'luk bir oran kalıyor ki, bu hız da bir hayli yavaştır.Kısaca ülkelerin net kalkınma hızları, GSMH'daki artışoranından, nüfus artış oranının düşülmesinden sonra belirlendiğinden,GSMH'daki yıllık artış oranının, nüfusun yıllık artış oranının üzerindegerçekleşmesi halinde ancak net gelişme hızının pozitif olmasımümkündür. Kaldı ki, gelişmiş ülkelerle aradaki farkı kapatmak için,diğer gelişmiş ülkelerin %3'lük gelişme hızlarını da dikkate almakgerekir. Bu taktirde, ülkemiz kalkınma hızının yıllık en az %5.5olması gerektiğini vurgulamak isteriz. Yani %5.5'luk yıllık kalkınmahızının üzerindeki bir oran ancak gelişmiş ülkelerle aradakigelişmişlik açışını kapatmada olumlu katkıda bulunabilecektir.GSMH'daki artış oranının, birçok yıllar arzulanan hedefeulaşamadığını ve genelde %7'nin altında kaldığını belirtmiştik.Ülkemizde Birinci Beş Yıllık Kalkınma Planı döneminde GSMH'dakiartış oranı %6.7 iken,İsrail'de bu oran %9.0, İspanya'da %9.6 veYunanistan'da da %7.6’-dır. 1992 yılında ise ekonomik büyüme oranıABD'de %1.8, İspanya'da %1.8, Almanya'da da %1.4'tür. Anlaşılacağıgibi son yıllarda gelişmiş ülkelerin büyüme oranlarında düşüşlervardır. Ülkemiz büyüme oranının hedeflenen oran olan %7'yeulaşması halinde önemli gelişme mesafeleri alınabilecektir.2.3. Kişi Başına Milli GelirBir ülkede, milli gelirin artışında nüfus miktarının çok önemlirolü olduğu bilinmektedir. Çünkü toplam nüfusa eklenen her fert, ülkemilli gelirine katkıda bulunur. Ancak nüfus yapısını dikkate almadan,toplam milli gelire bakarak bir ülkenin refahından söz etmek doğruolmaz. Nitekim, nüfusun milli gelirden hızlı artması halinde,toplumun refahının artması şöyle dursun toplum fakirleşir ve refahındüşmekte olduğu gerçeği ortaya çıkar. Bu nedenle, kişi başına gelirrakamlarının dikkate alınarak gelişme ve refahın ölçülmesi şarttır.Ekonomik gelişmenin bir tanımının da, kişi başına düşen milli geliridevamlı surette arttırabilme süreci olduğu unutmamak gerekir.Şurası da gerçektir ki, bir toplumdaki kişi başına milli gelirrakamları da her zaman o ülkenin gelişme refahının gerçek ölçüsüolmayabilir. Çünkü, milli gelirin toplumun fertleri arasındaki dağılımı
da büyük önem taşır. Kişi başına geliri çok yüksek, fakat ekonomik vesosyal refahı büyük ölçüde düşük bazı zengin petrol ülkelerinerastlamak mümkündür. Şayet gelir dağılımını dikkate almadan,ülkelerin refahı konusunda karar verirsek yanlış olur. Örneğin kişibaşına geliri çok yük.5ek olan bir ülkede, milli gelirin %80 `inin,nüfusun %10'una ve milli gelirin kalan %20'sinin de nüfusun %90’ınapaylaşılması halinde; o ülkenin gelişmiş veya müreffeh bir ülkeolduğunu söyleyemeyiz. Ancak milli gelir ve nüfus arasındaki oransaldenge sağlanabilirse, işte o zaman refahtan söz edilebilir.Bu açıklamalarımız da gösteriyor ki, ekonomik refahta, kişibaşına gelir rakamlarının yanı sıra, daha birçok istatistiki veri vebilgilere ihtiyaç vardır. Başka bir deyişle refahın belirlenmesinde,toplumdaki gelir dağılımı ve gelir gruplarına göre harcama kalıplan;belirli dönemlerde, bunlardaki değişmeleri gösterecek ve hayatstandardı konusunda bilgi verecek düzenli ve güvenilir istatistikiverilere gerek duyulur. Ülkemizde ise maalesef belirtilen düzen vegüven derecesinde verileri bulma imkanı hemen hemen hiç yoktur,diyebiliriz. Onun içindir ki, yardımcı bilgilerden uzak, sadece kişibaşına düşen GSMH veya milli gelir rakamlarına bakarak ülkemizfertlerinin refahı konusunda bilgi sahibi olmaya çalışıyoruz. Kişibaşına gelirin, toplam milli gelirin, ülke nüfusuna oranlanmasıylabulunduğunu belirterek ülkemizde kişi başına GSMH rakamlarını birtablo halinde verelim.TABLO:4 Türkiye'de Kişi Başına GSMH (TL)YILLARYILNÜFUS(000)ORTASI CARİFİYATLA. KİŞİBAŞINAGSMH1983 47.279 242.000 2.4001984 48.557 377.000 2.5001985 50.306 715.000 3.4001986 51.433 1.012.000 3.8001987 52.561 1.446.000 3.8591988 53.715 2.436.000 4.1511989 54.893 4.245.000 4.3841990 56.098 7.047.000 5.1841991 57.326 10.860.000 5.3261983 FİYATLA.KİŞİ BAŞINAGSMH
1992 58.584 18.300.000 5.006Tablo:4'ten de anlaşılacağı gibi, ülkemizde cari fiyatlarla kişibaşına GSMH 1983-1992 yılları arası 75 kat artış göstermiştir. BirinciBeş Yıllık Kalkınma Planı döneminde kişi başına yıllık GSMH artışoranı %7.5, İkinci Beş Yıllık Kalkınma Planı döneminde %6.4,Üçüncü Beş Yıllık Kalkınma Planı döneminde %51.6, Dördüncü BeşYıllık Kalkınma Planı döneminde %124.4 ve Beşinci Beş YıllıkKalkınma Planı döneminde de %109.0 `dır,1990-I992 arası yıllık artışoranı ise %31.9 olarak belirlenmiştir.Ancak, cari fiyatlarla kişi başına GSMH'nın ülkenin gerçekrefahını yansıtmayacağı ve fiyat artışlarının etkisinin giderilmesigerektiği bilinmektedir. Bu nedenle,1983 yılı fiyatlarıyla, yani sabitfiyatlarla kişi başına GSMH rakamlarına bakmak gerekir.1983 yılı kadarıyla kişi başına GSMH, Birinci Beş YıllıkKalkınma Planı döneminde yıllık ortalama % 3.1, İkinci Beş YıllıkKalkınma Planı döneminde % 3.8, Üçüncü Beş Yıllık Kalkınma Planıdöneminde % 4.2, Dördüncü Beş Yıllık Kalkınma Planı döneminde %1.8 ve Beşinci Beş Yıllık Kalkınma Planı döneminde de % 13.2’dir.l990-1991 arası ise % 2.7 olup;199I.-1992 yıllan arası ise kişi başınagelirde % 6.0 dolayında azalma meydana geldiği dikkati ekmektedir.Bu da 1991-1992 yıllan arası enflasyon oranının % 90'lere varmışolmasından kaynaklanmıştır.Görüleceği gibi, cari fiyatlarla kişi başına GSMH'daki yıllıkartış, 1993 yılı fiyatlarıyla belirlenen yıllık artıştan bir hayli fazladır.Bunun nedeni de, Türkiye'de cari fiyatlardaki aşırı yükselmelerdir.Sabit fiyatlarla kişi başına en yüksek artış Beşinci Plandöneminde meydana gelmiştir.1986 yılından sonra ise, yıllık artışoranlarında önemli ölçüde karasızlık ve dalgalanmalar dikkatiçekmektedir. Nitekim, 1983 yılından itibaren çok yavaş artan, sabitfiyatlarla kişi başına GSMH 1985 yılından sonra hızlanmış ve 1988yılında indeks %28.5 oranında artmıştır. 1989 yılında ise, 1988 yılınagöre %15 oranında düşme meydana gelmiştir, 1989 yılından itibarentekrar artmaya başlayan kişi başına gelir 1992 yılında yine düşmüştür.Türkiye'de her ne kadar kişi başına gelir, hem cari hem de sabitfiyatlarla artma eğilimi göstermişse de; bu rakamları gelişmiş Batılıülkelerle gelişme halindeki diğer ülkelerle karşılaştırdığımızda,
ülkemizde kişi başına milli gelirdeki büyüme ve miktarın hiçtesevindirici olmadığını görürüz. Nitekim, kişi başına milli gelirinYunanistan da bile ülkemizin üç katı fazla olduğunu söylersek, konudaha iyi anlaşılır.Konuyu dolar olarak ele aldığımız zaman diğer ülkelerle dahakolay karşılaştırma yapabiliriz.Ülkemizde, kişi başına GSMH, 1983'te 960.9 dolar iken,1988'de 1117.6 dolara yükselmiştir. 1989 yılında %4.5 oranındaazalma i7e 1066.9 dolara gerilemiştir. 1990 yılından sonra ise kişibaşına gelir 2500 dolara yaklaşmıştır. Hemen belirtelim ki, 1983yılından sonra ülkemizde kişi başına gelir dolar olarak, pek fazla artışkaydetmemiştir. Bunun nedeni, son on yılda ülkemizde yüksekoranlarda meydana gelen devalüasyonlardır. Yani doların Türk parasıkarşısında sürekli deşer kazanmasıdır.Dolar olarak kişi başına geliri bazı ülkelerle karşılaştırdığımızdaşunları görüyoruz. Yunanistan'da 1986 yılında kişi başına gelir 4000doların üzerinde, İtalya'da 7000, Fransa'da 10.000, Japonya'da 12.000,ABD'de de 17.000 doların üzerindedir. Görülebileceği gibiYunanistan'da kişi başına gelir 1986 rakamlarına göre, Türkiye'nin 4katı, İtalya'da 7, Fransa'da 10, Japonya'da 12, ve ABD'de 17 katındanfazladır.2.4. Sektörler itibariyle Milli GelirÜlkemiz milli gelirinin genel görünüşü ve gelişmelerindensonra, farklı üretim kollarının milli gelire katkılarını da incelemek,ülkenin sektör büyümeleri hakkında fikir verecektir.TABLO:5 Türkiye'de Üretim Faaliyet Kollarına Göre GSMH (MilyarTL)SEKTÖRL 1983 1987 1989 1990 1992ERTarım 2.118 12.546 37.090 68.024 150.367Sanayi 3.096 17.560 56.364 85.964 223.175İnşaat 448 4.695 14.450 22.734 63.942Ticaret 1.907 13.548 41.195 67.544 185.829Ulaştırma 1136 10.275 31.227 53.034 132.143
GSMH 11.552 76.613 235.305 399.839 1.072.114Tablo:5'te de görüleceği gibi, cari fiyatlarla ülkemizin tümsektörlerinin gelirleri hızla artmıştır. Son on yıllık dönemde, tarımda71, sanayide 72, inşaatta 143, ticarette 97 ve ulaştırma sektöründe de116 kat artış meydana gelmiştir. Anlaşılacağı üzere en az artış tarım vesanayide, en çok artış ta inşaat ve ulaştırma sektörlerinde ortayaçıkmıştır. En az artışın tarım sektöründe oluşu, tarımın ülkeekonomisindeki öneminin giderek azalmakta olduğunu, sanayinindöneminin arttığını belirtmektedir.TABLO:6 Türkiye'de Üretim Faaliyet Kollarına Göre GSMH (MilyarTL) (1983 Fiyatlarıyla)SEKTÖRLE 1983 1987 1989 1990 1992RTarım 2.118 3.348 3.831 5.004 4.114Sanayi 3.096 4.686 5.822 6.323 6.106İnşaat 448 1253 1.492 1.672 1.750Ticaret 1.907 3.616 4.255 4.969 5.085Ulaştırma 1.136 2.742 3.225 3.901 3.616GSMH 11.552 20.44624.30329.41329.336Tablo:6'da ise,1983 yılı fiyatlarıyla üretim faaliyet kollarınıngelirleri gösterilmiştir. Dikkat edilecek olursa tüm sektörlerin sabitfiyatlarla gelirleri 1990 yılına kadar belirli düzeyde artışlargöstermişlerdir. 1983-1990 döneminde tarım sektörü gelirlerinde 2.4,sanayi gelirlerinde 2.0, inşaat sektörü gelirlerinde 3.7, ticarette 2.6 veulaştırma sektörü gelirlerinde de 3.4 kat artışlar olmuştur. Görüleceğigibi en çok artış inşaat ve en az artış ta sanayi gelirlerinde ortayaçıkmıştır. 1990-1992 arası ise, tarım sektörü gelirlerinde %18,sanayide %13 ve ulaştırma sektörü gelirlerinde de %7.3 oranındaazalma olmuştur. Bu dönemde inşaat sektöründe %5 ve ticaretsektöründe de %2 oranında artışlar meydana gelmiştir. Bu dönemdesabit fiyatları GSMH'nın bile %03 oranında azaldığı dikkatiçekmektedir.
Hemen belirtelim ki, cari ve sabit fiyatlarla sektör gelirleriarasında da çok büyük farklar bulunmaktadır. Bu da,1983-1992dönemindeki şiddetli enflasyondan kaynaklanmıştır.TABLO:7 Türkiye'de Sektörlerin Büyüme HızlarıSektörler 1980 1985 1987 1990 1992Tarım 1.9 2.4 2.1 7.4 2.9Sanayi 3.4 6.2 9.6 9.1 6.7Hizmetler3.7 4.0 6.8 8.3 5.9Tablo:7'de sektörlerin belirli yıllardaki büyüme hızlarıgösterilmiştir. Anlaşılacağı gibi, tarım sektörünün büyüme hızı1980'de %2 dolayında iken bu oran, 1990 yılına kadar aynı orandaartmıştır. 1990'da %7.4'e kadar yükselen tarım sektörü büyüme hızı1992'de tekrar %2.9'a gerilemiştir. Sanayi ve hizmet sektörlerinde ise1980 yılında negatif büyüme söz konusu iken, 1985'ten itibaren ve%4-6 arasında büyüme hızı sağlanmıştır. Sanayi sektöründe en yüksekbüyüme oranı %9-6 ile 1987 ve hizmet sektöründe de %8.3 ile 1990yılında meydana gelmiştir.TABLO:8 Kalkınma Planları Dönemlerinde Sektörlerin GerçekleşenBüyüme HızlarıSektörler I.Plan II.Plan III.Plan IV.Plan V.PlanTarım 3.8 3.5 3.5 2.2 4.8Sanayi 10.8 7.8 9.8 1.8 7.1Hizmetler7.3 7.9 7.9 2.6 5.3Tablo:8'de ise planlar dönemindeki sektör büyüme hızlangörülmektedir. Anlaşılacağı gibi , tarım sektöründe en düşük büyümehızı IV.Plan ve yüksek büyüme hızı da V.Plan döneminde meydanagelmiştir. Sanayi sektöründe ise, en düşük büyüme hızı IV. ve enyüksek büyüme hızı da I.Plan döneminde olmuştur. Hizmetsektöründeki en düşük büyüme hızı da IV.Plan ve en yüksek büyümehızı da II. ve III. Plan dönemlerinde olmuştur. Dikkat edilecek olursa,tüm sektörlerin en düşük büyüme hızı IV.Plan döneminde meydanagelmiştir.
TABLO:9 Sektörlerin Gayri Safi Yurtiçi Hasıladaki Payları (%)SEKTÖRLE I.Plan II.Plan III.Plan IV.Plan V.PlanRTarım 35.0 29.5 24.1 23.4 21.6Sanayi 17.4 20.9 22.7 22.6 25.4Hizmetler 47.5 49.6 53.2 54.0 53.0Tablo:9'da da görüleceği gibi, tarım sektörünün l.Plandöneminde GSYİH'daki payı %35 iken, bu oran yıllar itibariylegiderek azalmış, 3. Plan döneminde %24.1 ve 5.Plan döneminde de%21.6'ya düşmüştür. Bu da, tarımın ülke ekonomisindeki öneminingiderek azalmakta olduğunu, fakat buna rağmen hala milli gelirin1/5'inden fazlasını tarım gelirlerinin oluşturmaya devam ettiğinigöstermektedir. Tarım sektörünün milli gelir içerisindeki payının1948'de %53.3, 1960'ta %44.4 olduğunu söylersek, tarım gelirlerininGSMH içerisindeki payının nedenli hızlı azalmakta olduğu gerçeğiortaya çıkar. 1980'li yıllarda tarım gelirlerinin, ülke milli geliriiçerisindeki payının Belçika'da %6, İngiltere ve ABD'de %2 dolayındaolduğunu söylersek; ülkemizde tarım gelirlerinin, milli gelirdekipayının bugün dahi bir hayli yüksek olduğu gerçeği ortaya çıkar.Ülkemizde tarım gelirlerinin, milli gelir içerisinde önemli bir yertutmasının ekonomi üzerinde olumsuz sonuçlar doğurduğunuvurgulamak isteriz. Çünkü, tarımın genellikle hava şartlarına bağlıoluşu, tarım gelirlerinin hava şartlarındaki değişmelerle bağıntılıolarak, yıllar itibariyle önemli ölçüde dalgalanmalara yol açtığı birgerçektir. Hava koşullarının uygun ve yağışların bol olduğudönemlerde tarımsal gelirlerin ve buna bağlı olarak ta ülke milligelirinin yüksek; elverişsiz hava koşulları ve kuraklığın hükümsürdüğü yıllarda ise tarımsal gelirlerin ve dolayısıyla milli gelirindüşük düzeyde kaldığını istatistiklerin incelenmesinden açıkçaanlaşılmaktadır. Ayrıca Türkiye,de iklimin bir hayli çeşitli ve değişikkarakterde oluşu, milli gelirin gelişme oranı üzerinde de olumsuzetkiler yapmaktadır.Öte yandan, toplam tarım gelirleri içerisinde en büyük payıçiftçilik ve hayvancılık alt gruplarının sağladığını belirtmek isteriz.Yıllar itibariyle bir inceleme yaptığımızda, toplam tarım gelirlerinin%97-98'inin çiftçilik ve hayvancılıktan sağlandığını görüyoruz. 1992yılı istatistiklerinde, toplam tarım gelirlerinin %97.3'ünün çiftçilik ve
hayvancılık, %1.7'sinin ormancılık ve %1.0'nınırı da balıkçılıktansağlandığını belirtirsek, yukarıdaki fikrimizin doğruluğu ortaya çıkar.Hemen belirtelim ki son yıllarda orman gelirleri de birazcık artmaeğilimi göstermiştir. Balıkçılık gelirleri ise yıllardır %05 ile %1.0arasında değişmektedir.Özetlersek, tarım gelirleri içerisinde ormancılık ve balıkçılıkgelirleri çok düşük düzeyde kalmakta, hemen hemen çiftçilik vehayvancılık gelirleri, tarım gelirlerinin tümüne yakın kısmını meydanagetirmektedir diyebiliriz. Bu da, tarım sektörü içerisinde ormancılık vebalıkçılığa daha fazla önem verilmesini zorunlu hale getirmektedir. Üçtarafı denizlerle çevrili ülkemizde çok bol ve çeşitli balıklarınbulunduğu dikkate alınırsa, bunlardan yararlanamadığımız gerçeğiortaya çıkar. Ormanların bilinçli veya bilinçsizce tahrip edildiğini,orman yangınlarının binlerce hektarlık alanı yok ettiğini belirtirsek ;yeni ormanlık alanların tesisinin nedenli şart olduğunu ve ormanlıkalanların korunmasının gereği ortaya çıkar.GSMH içerisinde sanayi sektörünün önemi ise yıllar itibariylegiderek artmaktadır. 1948 yılında GSMH'nın %10.5'ini oluşturansanayi gelirleri, 1960 'ta %10'a düşmüş, 1970'te %19.8, 1985'te %22.7ve 1992'de de %26.8'e çıkmıştır. Özellikle 1980 yılından sonra, sanayigelirlerinin GSMH içerisindeki payı tarım gelirlerinin üzerineçıkmıştır. Halen ülkemiz milli gelirinin 1/3'üne yakın kısmının sanayisektöründen sağlandığını görmekteyiz. Bu da, ülkemizin sanayileşmesürecinde çok önemli bir aşama kaydettiğini, bununla beraberarzulanan gelişme düzeyine henüz ulaşılamadığını göstermektedir.Çünkü, ülkemizin sanayi gelirlerinin milli gelirdeki payının dışülkelerle karşılaştırıldığında, düşük düzeyde olduğu anlaşılır. 1966yılında sanayi gelirlerinin, milli gelir içerisindeki oranı ABD'de %32,Rusya'da %50, Yugoslavya'da %32 ve İngiltere'de de %39'dur. Demekki, 1992 yılında bile henüz gelişmiş ülkelerin düzeyine ulaşılmışdeğildir.Sanayi sektörünün yavaş gelişmesinde bazı faktörlerin önemlirolü vardır. Bunlar, maliyetlerin yüksek oluşu, sermaye yetersizliğini,kredi sağlamadaki güçlük, kredi azlığı, gelir düşüklüğü, ulaştırma veenerjinin pahalılığı, kalitenin arzulanan düzeye çıkartılamaması, pazarteminindeki zorluklar ve dış ülkelerle rekabetteki güçlüklerdir.
Sanayi sektörünün üretim, imalat, madencilik, elektrik, gaz vesu gibi alt üretim faaliyet kollarını kapsadığı bilinmektedir. Bu kollariçerisinde en önemli artışın imalat sanayiinde olduğu dikkatiçekmektedir. Ülkemizde son yıllardaki hızlı sanayileşme hareketinindevam etmesi ve bu sektörde önemli aşama kaydetmeye başlayanmadenciliğin geliştirilmesinin ekonomiye büyük katkılardabulunacağının bilinmesi gerekir. Çünkü. madencilik gelirlerinin,sanayi gelirleri içerisindeki payı 1975'te %6.4 iken, bu oran 1982'de%7.4 ve 1992'de de %8.0'a çıkmıştır. Ayrıca imalat sanayinin payı da197Ş'te %85.3'ten, 1982'de %83.1'e ve 1992'de de %82.2'yedüşmüştür. Bu da gösteriyor ki, sanayi sektörü içerisinde imalatsanayiinin payı azalırken; madencilik ve taşocaklığı gelirlerinin oranıönemli ölçüde artmaktadır. Elektrik, gaz ve su gelirlerinde de sonyıllarda artma eğilimi görülmekte ise de bu artış, oran olarak fazladeğildir. Nitekim,1975'te %8.2 olan elektrik, gaz ve su gelirleripayı,1982'de %92'ye ve 1992'de de %9.8'e çıkmıştır. Yani 10 yıldasadece %0.6'lık bir artma meydana gelmiştir.GSMH içerisinde, son yıllarda en hızlı artış kaydeden sektör iseinşaat ve ticarettir. Cari fiyatlarla, inşaat sektörü gelirleri 1983-1992yıllan arası 143 ve ticaret sektörü gelirleri de 97 kat artmıştır. Yine,1983 yılında GSMH'nin %3.9'unu oluşturan inşaat sektörü gelirlerinin,1992 yılında %6.0'a yükseldiğini görüyoruz. Aynı dönemde ticaretsektörü gelirlerinde de artış olduğu dikkati çekmektedir. Nitekim,1983 yılında ticaret sektörünün GSMH içerisindeki payı % 16.5 iken,bu oran 1992 yılında %173'e çıkmıştır. Mal ve hizmetlerin alım vesatımı ile toptan eşya ve perakende ticari faaliyetleri kapsayan busektörün gelişmesinin daha da hızlanacağı tahmin edilmektedir.Çünkü, ticaret sektörünün payı 1992 yılında tarım sektörü payınayaklaşmıştır. 1992 yılında tarım sektörünün GSMH'daki payı %24dolayında iken, ticaret sektörünün payı %17'ye ulaşmıştır.Ülke ekonomisinde hizmet ve ulaştırma sektörlerinin de, ticaretsektöründen sonra önemli yer tuttuğu görülmektedir. Ancak ulaştırmasektörü ve hizmet sektörleri gelirleri, 1990 yılında %10 iken, 1992'de%11'e çıkmış, yani sadece %1 dolayında artış kaydetmiştir. 1983yılında ulaştırma ve haberleşme sektörünün GSMH'daki payı %9.8iken, bu oran 1992 yılında %11'e yükselmiştir. Son on yılda sadece%1'in üzerindeki bir artışın yeterli olamayacağı da gerçektir. Dahaönceki yıllan dikkate aldığımızda, ulaştırma sektörünün GSMH'daki
payının I977 yılında %15.9 olduğunu görüyoruz. Bu oran giderekazalmış ve 1983 yılında %9.8'e düşmüştür. Öte yandan, kamu hizmetigören devlet hizmet sektörünün payında da 1983 yılından sonraönemli derecede azalmalar olduğunu görüyoruz. Nitekim devlethizmetleri gelirlerinin GSMH 'deki payı 1983 yılında %7.5 iken buoran 1990'da %6.9'a düşmüştür. 1990'dan sonra ise devlet hizmetgelirlerinde yavaş yavaş artışlar meydana geldiği dikkat çekmektedir.1991'de oran %8.6'ya ve 1992'de de %9.0 'a çıkmıştır. Anlaşılacağıgibi devlet hizmet sektörünün GSMH'daki payı ancak 1990 yılındansonra artmaya başlamıştır.1980 sonrası konut gelirlerinin GSMH içerisindeki payında dabir azalma görüyoruz. 1985 yılında konut sahipliliği gelirleriGSMH'nın %4.4'ü iken, bu oran 1989'da %2.7'ye ve 1990'da da%2.6'ya düşmüştür. 1990 yılından sonra yavaş yavaş artmaya başlayankonut gelirleri payı 1992' de %3.2' ye çıkmıştır.Dış alem net faktör gelirlerinin payı ise, yıllar itibarıyle önemliölçüde dalgalanmalar göstermiştir. 1970'te %1.7 olan oran, 1972'de%4.1'e çıkmış, 1977'de %1.2'ye ve 1984'te de %0.7'ye düşmüştür.1992 yılında ise oran %1.0'dır. Ancak hemen belirtelim ki, ülkemizvatandaşlarının dış ülkelerde yarattıkları değerler ile yabancılarınTürkiye'de meydana getirdikleri hizmetler arasındaki fark 1966 yılınakadar daima negatif, yani ülkemiz aleyhine iken; 1966'dan sonrapozitif olmak suretiyle Türkiye lehine dönmüştür. Bu ülkemizaçısından memnuniyet verici bir gelişme olarak kabul edilebilir.Bunda elbette ki yabancı ülkelerde çalışan Türk işçilerinin, ülkeyeyaptıkları döviz transferlerinin rolü büyüktür. Böylece milli gelir, yurtiçi gelirlerinin üzerine çıkma başarısını gösterebilmiştir. Halbuki,1965 yılından önceki milli gelir, sürekli olarak yurt içi gelirlerininaltında seyretmiş ve her yıl da aradaki fark büyümüştür. Dış alem netfaktör gelirlerinin pozitif olması ülkemiz milli geliri açısından çokönemlidir. Bu değerin giderek artması ve gayr-i safı milli hasılaiçerisindeki payının yükselmesi, ekonomik gelişme açısından en çokarzulanan husustur, diyebiliriz.Sektörler itibariyle verimliliğe de değinmekte yarar görüyoruz.Bir sektörün verimliliğini ölçmek için, söz konusu sektörün milligelirdeki payını, faal nüfus içerisindeki orana bölmemiz gerekir.Yaptığımız hesaplarda 1980 yılında tarımda verimliliği %0.4, sanayide%2.3 olarak bulduk. 1990 yılında ise tarımda verimliliği %0.5,
sanayide ise %1.7 olarak bulduk. Görüleceği gibi verimlilik 1980yılında sanayide tarımdan yaklaşık olarak 6 ve 1990 yılında da 4katına yakındır. Sanayide verimliğinin tarımdan ortalama olarak 5 katdaha fazla olması, gelişmede ve milli gelirin büyümesinde bu sektöreverilecek önemin arttırılması zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır.Başka bir deyişle, sanayinin geliştirilmesini, gayr-i safı milli hasılanınartmasında büyük katkısı olacağını vurgulayabiliriz.2.5. Harcamalar Yönünden Milli GelirDaha önce de belirttiğimiz gibi milli gelir, üretim, gelir veharcamalar yoluyla hesaplanmaktadır. Ülkemizde uzun yıllar milligelir, üretim yoluyla hesaplanmış, 1972 yılından sonra gelir yoluyla dahesaplamalara başlanmış ve böylece karma yöntemin uygulanmasınageçilmiştir. Milli gelirin dağılışı yönünden hesaplamayı mümkünkılacak istatistiklerin yeterli düzeyde bulunmayışı, hesaplamada bazıgüçlüklerin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Ancak milli gelirinkullanılışını hesaplama olanaklarının varlığı bizim de harcamalaryönünden gerekli verileri dikkate alarak bilgi vermemize imkansağlamıştır.Tablo:l0'da da görüleceği gibi, ülkemizde milli gelirin harcamaakımları, devletin nihai tüketim harcamaları, özel tüketim harcamalarıve gayr-i saf sabit sermaye oluşumu olmak üzere 3 gruptatoplanmaktadır. Kaynakların 3 akıma dağılış, miktar ve oranlan,ekonomik gelişmede uygulanan politikanın gücünü ölçme bakımındanbüyük önem taşır.TABLO:10 Türkiye'de Harcamalar Yöntemiyle GSMH (Milyar TL.)(Cari Fiyatlarla)YıllarGSYİH GSMHDevletinNihaiTük.HarcamalarÖzelNihaiTüketimHarcamalarGSSSermayeOluşumu198 1.155.0 8.017.0 2.153.1 11.467.9 11.485.23198 1.505.0 10.409.8 2.859.0 17.401.6 18.339.44198 21.239.7 152.041.4 50.138.2 223.124.1 235.305.5
919901991199243.5S8.5 261.376.9 87.007.6 385.436.3 391.217.678.255.9 407.668.8 141.440.7141.318.0 678.752.4 242.865.1608.975.4 618.248.91.031.896.71.061.642.01983 yılında 1.155 milyar TL. olan devletin gayr-i saf nihaitüketim harcamaları, 1992'de 122 kat artarak 141.318.0 milyar TL’sınaçıkmıştır. Aynı dönemde özel nihai tüketim harcamaları ise 85 katartmış ve 1983 yılında 8.017 milyar TL’dan, 1992'de 678.752.4 milyarTL’na yükselmiştir.Gayr-i safi sabit sermaye oluşumu ise, 1983 yılında 2.153.1milyar TL iken 1992'de 242.865.1 milyar TL'sına çıkmış ve yaklaşıkolarak 113 kat artmıştır.Bu da gösteriyor ki, gayr-i safi milli hasılanın 1983-19992 yıllarıarası özel tüketim harcamaları ile yatırımlara giden paya göre kamuharcamalarına giden miktarı daha fazladır.Önceki yıllarla bir karşılaştırma yaptığımızda, 1970-1983 arasıgayr-i saf milli hasılanın kamu ve özel tüketim harcamalarına gidenmiktarındaki artışa göre, yatırımlara ayrılan payın daha fazla olduğunugörüyoruz. O halde, 1983 yılından itibaren yatırımlara ayrılan payınaz olması ve kamu harcamalarının yüksek düzeyde bulunması,ekonomik üretim düzeyinin hızlı arttırılmasına olumsuz etki yaptığıgerçeği ile karşılaşmaktayız. Her ne kadar son 3 yılda kamuharcamalarındaki artışta hafif bir azalma varsa da, yatırımlardaki artış,ancak özel tüketim harcamaları düzeyinde kalmış olup %2-8'dir. Özeltüketim harcamalarındaki artış ise %2-6'dır. Halbuki kamuharcamaları son üç yılda %3-2 arasında artmıştır.TABLO:11 Türkiye'de Gayr-İ Safi Milli Harcamalar İndeksi(1983=100)YILLARDevletinnihai Tük.Harc.Özel NihaiTük. Harc.GSSSOluşumuGSYİH1983 100.0 100.0 100.0 100.01984 130.3 129.8 132.8 151.7
1989 1.838.9 1.896.5 2.328.7 1.945.61990 3.771.2 3.260.3 4.041.0 3.361.01991 6.775.4 5.085.0 6.569.2 5.310.31992 12.235.3 8.466.4 11.279.8 8.998.1Tablo:11'de Gayr-i safı milli harcamalar indeksi gösterilmiştir.İndeksten de anlaşılacağı gibi en çok artış devletin nihai tüketimharcamalarında, sonra gayr-i safi sermaye oluşumunda ve daha sonrada özel nihai tüketim harcamalarındadır. GSYİH indeksindeki artış iseyaklaşık 90 kat kadardır. Tabii ki bu cari fiyatlarla belirliharcamalardaki artışlardır. Bu nedenle reel artışlar yansıtmamaktadır.Ancak cari fiyatlarla harcama rakamları bile, rakamlar arasıkarşılaştırmalarda yeterli bilgi verebilmektedir.TABLO:12 Türkiye'deki Harcamaların Gsmh İçerisindeki Payları (%)YILLARDevletinNih.Tük.HarcamaÖzel NihaiTüketimHarcamalarıGSSSOluşumu1983 10.1 69.8 18.71984 8.2 56.8 15.61989 9.0 14.6 21.31990 1 l.1 66.8 22.21991 12.7 65.9 22.91992 13.3 63.9 22.9Öte yandan Tablo:l2'den de anlaşılacağı gibi, 1983 yılındayatırımların gayri safı yurtiçi hasılasındaki payı %18.7 iken, 1984yılında %15.6'ya gerilemiştir. 1989 yılında tekrar yükselen pay 1990yılından itibaren hemen hemen hiç değişmemiştir. Halbuki devletinnihai tüketim harcamalarının gayr-i safi yurtiçi hasılasındaki payı1983 yılında %10.1 iken, 1984'te %2.2'ye düşmüş. fakat 1989 yılında
tekrar yükselerek %9.0'a çıkmıştır. 1989 yılından itibaren de tedriciyükselmiş,1991'de %12.7 ve 1992'de de %13.3' e çıkmıştır.Özel nihai tüketim harcamalarının payı 1983'te %69.8 iken buoran 1984'te %56.8'e düşmüştür. Sonraki yıllarda ise bir yıl artmış, biryıl düşmüş ve 1992'de %63.9'a gerilemiştir.Yatırımlara gelince, kamu ve özel tüketim harcamalarındaolduğu gibi, gayr-i safı sabit sermaye oluşumunun GSMH'daki payı1983 yılında %18.7 iken, bir yıl sonra bu oran %15.6'ya düşmüştür.1989'da %213'e çıkan pay 1990 yılından sonra hemen hemen aynıkalmış ve %23 dolayında seyretmiştir. 1984 yılı iktisadi raporunabakıldığında, sabit fiyatlarla yatırımlardaki artışın 1981,1982 ve hatta1983 yıllarında negatif olduğu görülmektedir. Nitekim, 1981 yılındayatırımlardaki artış -%4.2,1982'de -%11.5 ve 1983'te de -%1.6'dır. Herne kadar önemli artışların olduğu belirlenmekte ise de, sabit fiyatlarlayatırımlardaki seyir yükselen değil, düşme yönündedir. Bunun teknedeni de enflasyondur.SONUÇ24 Ocak 1980 kararlarıyla yürürlüne konulan ekonomikpolitikalar genellikle serbest piyasa modeli çerçevesindeoluşturulmuştur. Alınan tedbirler sonucu,1981 yılında genel ekonomikdurum iyileşmiş, GSMH büyüme oranı 1980'de -%2.3 iken,1982'de%3.7 'ye yükselmiştir.1985-1989 Beşinci Beş Yıllık Kalkınma Plan, ülkede refahıarttırıcı, verimliliği ve ihracat artışını teşvik edici, tarımsal gelişmepotansiyelini gözeten bir yapı içinde sanayi üretiminin payınınyükseltilmesini, ekonomik ve sosyal altyapının geliştirilmesini,büyümenin istikrar içinde yürütülmesini ve enflasyonun kontrolaltında tutulmasını amaçlayarak hazırlamıştır.Bu amaçlar doğrultusunda 1984-1986 döneminde büyüme hızıistenilen düzeylerde gerçekleşmiş olup, 1984'de GSMH reel olarak%7.8 ve 1985'te de %4.5 oranında artmıştır. Bunda özellikle tarım vesanayi sektöründeki gelişmelerin önemli katkısı olmuştur. Tarımsalgelirler, verimliliğinin arttırılması, ileri teknolojinin uygulanması,ikinci ürünün teşviki ve kaliteli tohumluluk kullanımı sonucu önemliderecede artmıştır. Aynı dönemde imalat sanayiinde de önemli
gelişmeler kaydedilmiştir. Sanayideki bu gelişmeye, iç taleptekigenişleme, ihracattaki artışlar ve inşaat sektöründeki girdi verensektörlerdeki üretim artışları katkıda bulunmuştur. 1986 yılında içtalepte meydana gelen artış, petrol fiyatlarındaki düşmenin meydanagetirdiği uygun uluslararası koşulların da katkısıyla, ekonomininhedeflenen büyüme hızının üzerinde büyümesine yol açmıştır. Busüreç 1987 yılında da devam etmiş ve 1986'da %7.5 olan büyüme hızı,1987'de %9.3'e yükselmiştir. Ekonomik büyümedeki artış, özelliklekamu kesimi yatırım-tasarruf farkının artmasına neden olmuş vesonuçta kamu kesimi borçlanma gereği 1986'da GSMH'nın %5'i iken,bu oran 1987'de %8'e çıkmıştır. Bu da piyasalarda dengesizliğe yolaçmış ve enflasyonu körüklemiştir.1984-1987 yıllan arası, yıllık ortalama GSMH artışı %6.6'dır.İmalat sanayiinde ortalama büyüme hızı %8.9 olmuştur. İmalatsanayiindeki hızlı büyüme, dış talebin ihracata bağlı olarak büyümesi,modernizasyon ve yeni üretim kapasiteleri yaratmaya yönelik sanayiyatırımlarının iç talebi genişletmesinden ileri gelmiştir. Tarımkesimindeki dalgalanmaya rağmen, imalat sanayiindeki istikrarlı vehızlı büyüme, gayri safı milli hasıla artışında önemli rol oynamıştır.Nitekim, gayr-i safı yurt içi hasıla içerisinde, sanayi kesiminin payının1982 yılından itibaren düzenli olarak yükseldiğini görmekteyiz. Tarımsektörünün payı ise 1963'ten itibaren giderek azalmış ve 1982'de %21iken 1992'de %25'lere çıkmıştır. Hizmet sektöründe ise 1982'de%72'lere yükseldiği görülmektedir. Hizmet sektöründeki mutlakbüyümeye rağmen, sektörün payında bir gerileme olduğu ve bunun da,sanayi sektöründe meydana gelen büyümeden kaynaklandığıanlaşılmaktadır.1988 yılının ikinci yansından itibaren ekonomi, imalatsanayiinde belirginleşen durgunluk ve iç talepteki daralmadan dolayıdurgunluğa girmiştir. Bunun sonucu olarak ta ülkede istikrarsız birbüyüme meydana gelmiştir. Daha açıkçası, 1988 yılından sonra;büyük ölçekli alt yapı yatırımlarının önemli bir kısmınıntamamlanması iç talebin azalmasına neden olmuş; dış ticarettekiteşvik politikalarındaki yön değişikliği de dış talebi etkilemiş veimalat sanayiine yönelik toplam talep azalmıştır. Bu nedenle. 1988'denitibaren imalat sanayiindeki büyüme hızı giderek yavaşlamıştır.1989 yılında, tarımsal üretimde beklenmedik bir azalmameydana gelince,1989 yılı büyüme hızı, plan hedeflerinin gerisinde
kalmıştır. 1989 yılında, kısmen de kuraklığın etkisiyle nispi olarakyavaşlayan ekonomik faaliyetler,1990 yılı başlarında, yurt içi talebingüçlü olması nedeniyle ciddi bir hızlanma göstermiştir. 1989 yılındabüyüme hızının konjonktürel olarak düşük olmasıyla beraber, tarımsalgelirlerdeki önemli artışlar ve uygulanan bazı ekonomik politikalarla1990 yılı reel GSMH artış hızı tekrar %9.7'ye çıkmıştır. Aynı dönemimalat sanayii üretimi de %10 oranında artmış ve kapasite kullanımoranı da yükselmiştir. Kuraktan kurtulan tarım sektöründe de hızlı birbüyüme meydana gelmiş ve yaratılan tarımsal katma deşer %11'eyükselmiştir.1990 yılının ikinci yansında Orta Doğu krizinin meydanagetirdiği belirsizlik ortamından dolayı ekonomik faaliyetler tekraryavaşlamaya başlamıştır. Aynı yıl Irak'ın Kuveyt'i işgaliyle başlayanKörfez krizi, özellikle petrol ithal eden ülkeleri önemli ölçüdeetkilemiştir. Krizin 1991 yılı başında sıcak savaşa dönüşmesiyle,dünyada ticari ve ekonomik dengeler yeni bir değişim sürecinegirmiştir. Dünya ülkelerinde giderek büyüyen bir kaynak sıkıntısı başgöstermiştir. Petrol fiyatları 1990 yılı içerisinde, varil başına 15 dolarakadar gerilemişken, krizin patlak vermesinden sonra, Ekim ayında 31dolara çıkmıştır. Aralık ayında tekrar düşmeye başlayan ve 26 dolarainen petrolün varil fiyatı,1991 yılı Şubat ayında 22 dolar civarındaseyretmiştir. Petrol fiyatlarındaki bu dalgalanmalar, elbetteki ülkelerinekonomik istikrarını büyük ölçüde sarsmıştır.1991 yılı başlarındaki Körfez Savaşı, tüm dünyada olduğu gibi,ülkemizde de ekonomik aktivitenin önemli ölçüde yavaşlamasınaneden olmuştur. Ayrıca, 1991 Haziranında yapılan iktidar partisikongresi ve 20 Ekim seçimleri ile bunları izleyen hükümetdeğişiklikleri, 1991 yılı ekonomik gelişmesini olumsuz yöndenetkilemiştir. Bunun sonrasında, gayr-i safı milli hasılada reel bir düşüşgözlenmiştir. 1991 yılının ilk 9 ayında GSMH reel büyüme oranı, birönceki yılın aynı dönemine göre % 07 olarak gerçekleşmiştir. 1991yılının son üç ayında ise sanayi sektöründeki ekonomik canlanmanınyavaş da olsa devam etmesi nedeniyle reel büyüme hızı %1.5'açıkmıştır. 1991 yılı ekonomik büyüme oranının düşük olmasındantarım ve hizmetler sektörlerindeki yavaşlamanın önemli rolü vardır.Ancak 1992 yılına girildiğinde, ekonomide tekrar bir derleniptoparlanma başlamıştır. Haziran 1992'de toplanan Üçüncü İzmir İktisatKongresinde, serbest piyasa ekonomisiyle arzulanan hedeflere
ulaşılabileceği vurgulanmış ve dışa açılma politikasından tavizverilmeden, devletin ekonomiye müdahalesinin en aza indirilmesigerektiği açıkça belirtilmiştir.Bir ülkede refahın gerçek ölçüsü olarak kabul edilen kişi başınagelire baktığımızda şunları görüyoruz. Kişi başına gayr-i safı millihasılanın, 1977-1983 döneminde hep nüfus artış hızının altındakaldığı, hatta 1979-1980 yıllarında net bir gerileme olduğu dikkatiçekmektedir. 1983'ten sonra ise, 1985 yılındaki çok küçük birgerileme dışında, kişi başına gelir artışı, nüfus artışının üzerindeseyretmiştir. Nitekim,1983 yılında Türkiye'de kişi başına gelir 1280dolar iken, bu rakam 1992'de 2700 dolara yükselmiştir. Ancak hemenbelirtelim ki, 1983-1992 döneminde yıllar itibariyle kişi başına gelirrakamlarında belirgin dalgalanmalar da meydana gelmiştir.Harcamalar yönünden milli gelire baktığımızda ise,şu sonuçlanbelirlemekteyiz: Kamu harcamalarının gayr-i saf yurt içi hasılaiçerisindeki payı 1983 yılında %10.1 iken. 1984 ve 1989 yıllan arasıbu oranın altında kalmıştır. I990'da ise %11.1'e çıkmıştır. Özel nihaitüketim harcamalarının payı ise,1983'te %69.8 iken, 1990'da %66.8'eve 1992'de de %63.9'a gerilemiştir.Toplam tüketim harcamalarının, gayr-i safı yurt içi hasılasındakipayının ise 1989 yılından itibaren giderek artışını izliyoruz. Carifiyatlarla, 1989 yılında %77.6 olan tüketim harcamalarınınGSYH'daki payı, 1992'de %79.5'e yükselmiştir. Özellikle maaş veücretlerde görülen artış, kamu kesiminin tüketim harcamalarınınGSYİH'daki payı 1989'da %9.5 iken, 1990'da %11.3, 1991'de %12.9ve 1992'de de %13.7'ye yükselmiştir.KAYNAKLARALKİN, Erdoban. Türkiye Ekonomisi, Ankara.BAYSAL, Kubilay. İktisat Bilimine Giriş. İstanbul,1983.CİLLOV, Ha1uk. Türkiye Ekonomisi. İstanbul,1984.HİÇ, Mükerrem. İktisadın Prensipleri, Ankara,1976.KILIÇBAY, Ahmet. Türkiye Ekonomisinin Analizi, İstanbul,1972.KILIÇBAY, Ahmet. Türk Ekonomisi. İstanbul,1972.ÖZGÜVEN, Ali. Türkiye Ekonomisi, İstanbul,1984.
SAĞLAM, Dündar. İktisat, İstanbul.TÜRKBAK, Aydın, Planlı Dönemde Türkiye Milli GelirindekiDeğişmeler, Türkiye Ekonomisi ve Türk Ekonomi İlmi,Haziran,1986.TOBB, İktisadi Rapor,1989,1990,1991,1992.MGB, Yıllık Ekonomik Rapor,1988,1989.HDTM, Başlıca Ekonomik Göstergeler,0cak 1992, Şubat 1992,Eylül 1993, 0cak 1994.
BAKANLAR KURULU'NUN VERGİLENDİRME YETKİSİGİRİŞSabahattin YÜREKLİA.Ü. Erzincan Hukuk FakültesiAraştırma GörevlisiVergi, devletin işlevlerini görmesinde ve programlarınıuygulamasında kamusal, öteki yönüyle de kişilerin ekonomikyaşamlarına yön veren devlet eli olması nedeniyle, bireysel biretkinlik olmaktadır 581 . Günümüzde, vergile-menin kamu giderlerinikarşılamak olan geleneksel mali amacının yanı sıra, ekonomik vesosyal amaçları da önem ve ağırlık kazanmıştır. Kamu giderlerideyimini devletin ekonomik ve sosyal amaçlar için yaptığı giderleri dekapsayacak biçimde geniş yorumlamak gerekir 582 .Başka bir deyişle vergi, dayanağını kamu <strong>hukuk</strong>unda bulan,herhangi bir karşılığa, bir kamu hizmetine bağlı olmaksızın bir takımparasal değerlerin geri verilmemek üzere, kesin biçimde, kamukesimine aktarılması olup; etkisini kamusal alanda ve kişilerin özelekonomik yaşamlarında göstermesidir 583 .Devletin vergilendirme yetkisi, egemenliğinin mali alandakigörünümü olan mali egemenlikten doğmaktadır. Vergi alma, devletinsahip olduğu <strong>hukuk</strong>i ve fiili bir güçtür 584 . Kaldı ki, günümüzde artıksosyal devlet olarak karşımıza çıkan devlet için vergi alma, bir hak veyetki olarak kalmamakta, fonksiyonlarını gerçekleştirebilmesi için birgörev oluşturmaktadır. Devletin kendisinden beklenen kamuhizmetlerini yerine getirebilmesi için, bu hizmetlere karşılık olan581Yılmaz Aliefendioşlu, Türk Anayasası Açısından Vergilendirmenin Sınırları,Danıştay Dergisi, Atatürk’ün Doğumunun 100. Yılı Özel Sayısı, s.68.582Nami Çağan, Türk Anayasası Açısından Vergileme Yetkisi, Anayasa Yargısı,Ankara 1984, s. 173.583Özham Uluatam, Örnekler, Belgeler ve Mahkeme Kararlarıyla Vergi HukukuGenel Esasları ve Vergiler, Ankara 1995, s. 7,8; Aliefendioğlu, s. 68; Selim Raneti,Vergi Hukuku, İstanbul 1986/1987, s. 10; Sadık Kırbaş, Vergi Hukuku, TemelKavramlar, İlkeler ve Kurumlar, Ankara 1994, s. 21,27,61.584Nami Çağan, Vergilendirme Yetkisi, İstanbul 1982, s. 4.
kaynakları, vergilendirme yetkisini kullanarak sağlamasıgerekmektedir 585 .Vergilendirme yetkisinin kullanılması, öncelikle ilişkinbulunduğu devletin temel Anayasa ilkeleri ile sınırlıdır."Sosyal Hukukdevleti" kavramı, vergilendirme yetkisinin sınırlarını ortayakoyacaktır. Hukuk devleti ilkesi, vergilerin kanuniliği ilkesini ve bunabağlı olarak vergilendirmede eşitlik ve genellik ilkelerini içermektedir.Kişilerin <strong>hukuk</strong>i güvenliklerinin sağlanması da <strong>hukuk</strong> devleti ilkesininbir gereği olmaktadır. Bu da vergilemede belirginliğin sağlanması,vergi kanunlarının geçmişe yürütülmemesi ve kıyas yasağı ilegerçekleştirilecektir 586 .Hukuk devleti çerçevesi içerisinde, vergilerin kanuniliğiilkesinin anlamı, çağdaş demokratik ülkelerde güçler ayrılığı ve güçlerdengesi ilkeleri çerçevesinde vergilendirme yetkisine yasamaorganının sahip olup 587 , diğer bir deyimle kanun çıkarılarakkullanılmasıdır 588 ."Kanunsuz vergi olmaz" biçiminde de ifade edilen bu kuralbirçok devletin anayasasında yer almıştır 589 . 1982 Anayasası'nın 73.maddesinde bu kural " vergi, resim, harç ve benzeri maliyükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır" ifadesiylehükme bağlanmıştır.Vergilerin kanuniliği ilkesinin bir sonucu olarak, yürütmeorganının kanuni dayanak olmaksızın bir idari işlemle veya yargıorganının kıyas yoluyla vergi koyma, değiştirme ve kaldırma yetkileriyoktur 590 .Zamanla, sosyal <strong>hukuk</strong> devleti ilkesinin benimsenmesiyleyürütme organının yetki alanı genişlemiş, hükümet üzerindekiparlamenter kontrol zayıflamıştır. Devletin genişleyen işlevlerine vekamu kesiminin büyümesine paralel olarak, kamu maliyesi araçları da585A. Bumin Doğrusöz, Vergilendirme Yetkisinin Yasama ve Yürütme OrganlarıArasında Bölüşümü, idare Hukuku ve İlimleri Dergisi (İHİD), sayı: 1-3, Aralık1985, s.66; Çağan, s.4; Çağan, (Anayasa Açısından Vergilendirme Yetkisi), s.171;Kırbaş, s.61; Uluatam, s.17 vd.586Çağan, s.6.587Çagan, s. 7; Kırbaş, s.27.588Kırbaş, s.61.589Kırbaş, s.28.590Çağan, s.7; Kırbaş, s.28.
çok karmaşıklaşmıştır 591 . Bu değişim sürecinde, kanunilik ilkesininkatılığı çok geçmeden zararlı neticeler doğurmuştur 592 .Yasa çıkarmanın zaman alması 593 özellikle ekonomikkonularda 594 vergi politikası tedbirleri 595 açısından önemli, zorunlu veivedi hallerde 596 kısa zamanda karar alarak icra etmemek ülkeninsosyal ve ekonomik düzeni için zararlı sonuçlar doğurabilirdi". İşte budurum yürütme organının toplanması ve çalışması, Yasama organı ilekıyaslanamayacak derecede kolay ve hızlı olması 597 nedeniyleBakanlar Kurulu'na yetki vermeye zorlamıştır 598 . Bu gelişme TürkAnayasa Hukukunda 1961 Anayasa'sının 61.maddesinde 1971 yılında1488 sayılı kanunla yapılan Anayasa değişikliği ile, vergilendirmekonusunda Bakanlar Kuruluna verilen yetki ile kendisini göstermiştir.Yürütmeye verilen bu yetki 1982 Anayasa'sının, m. 91'de kanunhükmünde kararname çıkarma, olağan üstü hal ilanı (m.120), sıkıyönetim ilanı (m.122), dış ticaretin düzenlenmesi (m. 167/2)konularında olmuştur. Ayrıca yürütme organı belli sınırlara vekoşullara bağlı olsa da (m.73/4) ile vergileme alanında düzenlemeyetkisine haiz bulunmuştur.I- Kanun Hükmünde Kararname ile Yetkinin KullanılmasıVergilerin kanuniliği ilkesi, güçler ayrılığı kavramı içinde vergikoyma yetkisinin yalnız yasama organı tarafından kullanılmasını591Nami Çağan, Anayasa Çerçevesinde Kamu Maliyesinin Parlamenter Kontrolü,Anayasa Yargısı, Ankara 1986, s. 216, 217.592Doğan Soyaslan, Kanun Hükmünde Kararnameler, Anayasa Yargısı, Ankara1995, s. 147.593Doğan, s.147; Şeref Gözübüyük, Anayasa Hukuku, Ankara 1993, s. 221; ServetArmağan, Türk Esas Teşkilat Hukuku, İstanbul 1979, s. 43.594Gözübüyük, s. 221.595Çağan, s.7, Dn. 28.596Necmi Yüzbaşıoğlu, Türkiye’de Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi,İstanbul 1996, s. 48597Gözübüyük, s.221, Çağan, s.7; Soyarslan, s.147; " Vergilerin kanuniliği ilkesi,parlamentonun vergilendirme alanındaki yetkilerinin uzun süre korunmasına nedenolmuştur. Ancak maliye politikasının çabuk ve esnek tedbirler gerektirmesi vevergilendirme alanında da yürütme organının yetkilendirilmesini gerekli kılmış,dolayısıyla kanunilik ilkesi eski sertliğini yitirmiştir", Çağan, (AnayasaÇerçevesinde Kamu Mal.), s. 218; Yüzbaşıoğlu, s.36.598Armağan, s. 433; Soyaslan, s. 147
gerektirmektedir 599 . Bu da, egemenlik gücüne dayanan vergilemeyetkisinin, ulusun temsilcisi durumunda bulunan yasama organı eli ilekullanılması, halkın kendi iradesi ile kendisini vergilendirmesianlamına gelmektedir 600 .Bu çerçeve içerisinde yürütme organının vergilendirmekonusundaki yetkisi yanlız vergi tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerineilişkin olarak söz konusu olacaktır. Ancak çağdaş demokratik gelişimiçerisinde güçler ayrılığı kurumu önemli ölçüde yumuşadığından,yasama ve yürütme güçleri arasında kesin ayırım yerine, işbirliği veyakınlaşma geçerli olmaktadır 601 . Bu yakınlaşma neticesinde yürütmeorganına tanınan yetkilerden biride kanun hükmünde kararnameolmaktadır.1- Kanun Hükmünde Kararname Kavramı1924 Anayasası'nda ve 1961 Anayasası'nın ilk şeklinde mevcutolmayan kanun hükmünde kararname, 1961 Anayasası'nda 1971yılında 1488 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler arasında<strong>hukuk</strong>umuza girmiştir 602 .Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi, 1982 Anayasa'sıile daha ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiş, 1961 Anayasa'sına göre,hem koşulları hafifletilmiş hem de uygulama alanı genişletilmiştir 603 .1982 Anayasası'nın 91. maddesi uyarınca, Bakanlar Kuruluna kanunhükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmiştir. Bakanlar KurulununKHK (Kanun Hükmünde Kararname) çıkarma yetkisi (sıkıyönetim veolağanüstü hal KHK'leri hariç) doğrudan doğruya Anayasa'dan değil,Bakanlar Kuruluna yetkiyi veren yetki kanunundan doğmaktadır.599Çağan, s.109.600Çağan, Türk Anayasası Açsından Vergileme Yetkisi, Anayasa Yargısı, Ankara1984, s. 185.601Çağan, s.109.602Ergün Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1993, s. 203; Gözübüyük, s.221;Armağan, s. 43; Servet Armağan, 1961 Anayasası ve Bakanlar Kurulu, İstanbul1978, s. 74; Yüzbaşıoğlu, s. 46 vd., Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Ankara1995, s. 52; Ergun Özbudun, 1961 ve 1982 Anayasa'larında Kanun HükmüneKararnameler, Anayasa Yargısı, Ankara 1986, s.227 vd.603Gözübüyük, s. 221, Gözübüyük, (Yönetim Hukuku), s. 52.
Önceden bir yetki kanunuyla yetkilendirilmedikçe, Bakanlar Kurulukendiliğinden KHK çıkaramayacaktır 604 .Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameninamacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içindebirden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir (AY.m.91/2). Kararnameler Resmi Gazete'de yayınlandıkları gün yürürlüğegirerler. Yürürlük tarihi olarak kararnamede başka bir tarihtegösterilebilir (AY.m.91/6). Khk.ler Resmi Gazete'de yayımlandıklarıgün TBMM.`ne sunulurlar (AY.m.91/7). Yayımlandıkları günTBMM.'ne sunulmayan kararnameler bu tarihte, TBMM'ce reddedilenkararnameler bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihteyürürlükten kalkar. Değiştirilerek kabul edilen kararnamelerindeğiştirilmiş hükümleri bu değişikliklerin RG.'de yayımlandığı günyürürlüğe girerler (AY.m. 91/son).Ayrıca TBMM.'ne sunulan kararnameler, yasama organından başkaAnayasa Mahkemesi tarafından, KHK.lerin Anayasaya şekil ve esasbakımından uygunluğu denetlenecektir (AY. m.148).2- Kanun Hükmünde Kararname Yoluyla Kullanılan BakanlarKurulu Yetkisinin NiteliğiAnayasa'nın 91/1 maddesine göre; "TBMM.'si BakanlarKuruluna KHK. çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim veolağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa'nın 2. kısmının 1. ve 2.bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle 4.bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmündekararnamelerle düzenlenemez" hükmü getirilmiştir.Anayasa'nın 73. maddesinde yer alan vergi ödevinebakıldığında, bu ödev Anayasa'nın siyasi haklar ve ödevlere ilişkin 4.bölümünde yer almaktadır. Anayasa'nın 91/1 hükmü nedeniyle kuralolarak Bakanlar Kurulu'nun vergiler konusunda KHK çıkarma yetkisiyoktur ve vergiler KHK konusu yapılamayacaktır. Hal böyle olunca,KHK'ler vergi <strong>hukuk</strong>unun kaynağı olmamaktadırlar 605 .604Özbudun, s. 204; Yüzbaşıoğlu, s. 51; Özbudun, (1961ve 1982 AnayasalarındaKHK.), s. 230.605Kırbaş, s. 40; Uluatam, s.39; Sadık Kırbaş, Vergi Hukuku Yönünden KanunHükmünde Kararnameler, Vergi Dünyası Yıl 3, Sayı 29, 1984, s.43; Mualla Öncel-Nami Çağan-Ahmet Kumrulu, Vergi Hukuku, Cilt 1, Genel Kısım, s.32; Akif
Anayasa'nın m. 91'deki siyasal haklar ve ödevlerin KHK'lerledüzenlenmesi yasağı bulunmasa dahi, Anayasa'nın 73. maddesinde yeralan vergilerin yasallığı ilkesi gereği vergilerin konulmasında,değiştirilmesinde, kaldırılmasında, yani vergilerin ana öğelerinindüzenlenmesinde KHK'ye yer olmayacaktır 606 .Devletin olumlu edimini gerektiren sosyal ve ekonomik haklarbakımından, temel hakkı güçlendiren düzenlemelerin KHK ile; hakkısınırlayıcı düzenlemelerin ise ancak yasa ile gerçekleştirilebileceğininkabul edilmesi, Anayasa'nın 13 ve 91/1 maddelerinin tutarlı,çelişmeyen bir yorumu olacaktır. Devletin olumsuz tutumunugerektiren sosyal ve ekonomik haklar bakımından her düzenleme, biranlamda sınırlama sayılacağından, bu hakların yalnızca yasa iledüzenlenmesi gerekir 607 .Yukarıda belirtildiği gibi, kanımızca da AY. m.91 uyarıncaBakanlar Kurulu'nun önüne KHK yoluyla vergisel alanda birdüzenleme yapamayacağı yönünde bir set çekilmiştir. Anayasa'daki buhükmün yanında yine Anayasa'nın 73. maddesi uyarınca; vergi, resim,harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veyakaldırılır hükmü ile vergilerin yasallığı ilkesi açıkça benimsenmiştir.Bu durum karşısında Bakanlar Kurulu'nun AY.m.91'de sınırlamaolmasa dahi AY.m.73'deki vergilerin yasallığı ilkesinden dolayı KHKile vergisel konularda bir düzenleme yapması mümkün olamayacaktır.Erginay, Vergi Hukuku, Ankara 1986, s.42; Gülsen Güneş, Verginin Yasallığıİlkesi, (yayınlanmamış Doktora Tezi), İstanbul 1992, s.270 vd.; Çağan, (Türk AY.Açısından Vergilendirme Yetkisi), s.175; " Neden temel hak ve ödevler kısmının1.,2.ve 4. bölümlerinde yer alan hakların KHK. ile düzenlenemeyeceğiöngörülmüştür? Bunun cevabı açıktır: Çünkü burada yer alan hak ve özgürlüklerçoğunlukla olumsuz statü hakları niteliğindedir. Olumsuz statik haklarındayapılacak bir düzenlemenin çoğu kez aynı zamanda hakları sınırlama sonucuvereceğinden endişe edildiği içindir ki bu haklar, KHK.'lerin düzenleme alanıdışında tutulmuşlardır", Fazıl Saylam, Kanun Hükmünde Kararname ÇıkarmaYetkisinin Sınırları, Uygulamanın Yaygınlaşmasından Doğabilecek Sorunlar,Anayasa Yargısı, Ankara 1984, s. 268; Aksi görüş: " Vergi alanında da KHK,uygulaması mümkün olabilir. Bu bakımdan KHK’lerde vergi <strong>hukuk</strong>ununkaynakları arasında yer alır", Salahaddin Zorlu, Vergi Hukuku, Ankara 1981, s.12,A. Aykon Doşan, 1980 Sonrası Türk Vergi Politikası, Maliye Dergisi, Mayıs-Haziran 1983, s. 63.606Güneş, s. 275.607Oktay Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi,İstanbul 1992, s. 114.
3- Sıkı Yönetim ve Olağanüstü Hal Durumunda BakanlarKurulu'nun Yetkisi1982 Anayasa'sı, 1961 Anayasa'sının aksine, ancak sıkıyönetimhalinde veya olağanüstü hallerde çıkarılan ve olağan KHK'lerdenönemli farklarla ayrılan kendine özgü bir KHK türüne yer vermiştir.Bu KHK'lerin olağan KHK'lerden ayrıldığı noktalar şunlardır 608 .a- Olağan KHK'lerde yetki Bakanlar Kurulu'nun olduğu haldeSıkıyönetim ve Olağanüstü Hal KHK'leri, Cumhurbaşkanınınbaşkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılır.Dolayısıyla bu KHK'lerde Cumhurbaşkanının iradesi , olağanKHK'lerdeki gibi Bakanlar Kurulu KHK'sine eklenen şekli bir onaydeğil, işlemin asli bir unsurudur. Yetki unsuru bakımından ikinci birönemli fark ise, sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK'lerinin bir yetkikanununa ihtiyaç göstermemesidir.Bu anlamda, sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK'leriyürütmenin 1982 Anayasa'sına göre sahip olduğu özerk veya aslidüzenleme yetkisinin tipik bir örneğini meydana getirir 609 .b- Sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK'leri olağan KHK'leribakımından Anayasa'da yer alan konu sınırlamalarına tabi değildir.Diğer bir deyimle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasihaklar ve ödevlerde bu tür KHK'lerle düzenlenebilir(AY.m. 91/1).Konu bakımından sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK'lerinintabi olduğu sınır, bunların ancak sıkıyönetim ve olağanüstü halingerekli kıldığı konularda çıkarılabilmesidir 610 . AnayasaMahkemesi'ninde belirttiği gibi, "olağan-üstü halin gerekli kıldığıkonuların olağanüstü hal KHK'leriyle düzenlenmesi olanaksızdır.608Anayasada olağanüstü haller ve sıkıyönetim rejimini düzenlemek için çıkarılmasıöngörülmüş kanunlar 25.10.1983 gün ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu ile13.5.1971 gün ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunudur. Bunlardan özellikleOlağanüstü Hal Kanununda doğal afetlerde, tehlikeli salgın hastalıklarında ve ağırekonomik bunalımlarda yetkililerce getirilebilecek para, mal ve çalışmayükümlülükleri açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır.609Önbudun, s. 212.610Özdun, s. 213; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda KHK’ler, İstanbul 1985,s. 222.
Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular olağanüstü halin neden veamaç ögeleriyle sınırlıdır 611 .Süre bakımından olağanüstü hal KHK'leri, tabi afet, tehlikelisalgın hastalıklar ve aşırı ekonomik bunalım (AY.m.119) halinde,şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekildebozulması sebebiyle (AY.m.120) ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaşhallerinde başvurulacak olağanüstü hal (AY.m.122) durumlarında, 6aylık süre öngörülmüştür.A- Konunun Vergi Hukuku Açısından DeğerlendirilmesiAnayasanın 91. maddesinde Bakanlar Kurulu'nun KHK çıkarmayetkisi sıkıyönetim ve olağanüstü hallerle saklı tutulmuştur.Anayasanın 121. maddesine göre, olağanüstü hal süresinceCumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluolağanüstü halin gerekli kıldığı konularda ve AY.m.l20'ye göre deBakanlar Kurulu sıkıyönetim halinin gerekli kıldığı konularda KHKçıkarabilecektir.O halde, bu durumlarda Bakanlar Kurulu temel hakları, kişihakları ve ödevleriyle siyasi haklar ve ödevler konusunda KHK iledüzenleme yapabilecektir. Nitekim vergi ödevi başlığı taşıyanAY.m.73'de normal dönemde KHK ile bir düzenleme yapamayanBakanlar Kurulu olağanüstü hal ve sıkıyönetim halinde herhangi birsınırlama söz konusu olmadan vergisel alanda düzenlemeyapabilecektir.Sıkıyönetim ve olağanüstü durumlarda AY.m.73'deki vergininyasallığı ilkesi 612 , vergilemede aranan genellik, kamu giderlerikarşılığı olma, mali güce göre ödeme ilkeleri işlemeyecektir.Böylelikle vergilendirmeye ilişkin kural koyma, değiştirme, kaldırmagibi kullanımlar khk'ler ile gerçekleştirilebilecektir. Bu gibidurumlarda verginin ana öğelerinin de KHK ile düzenlenebileceğinisöylemek mümkün olacaktır. Bir bakıma verginin yasallığı ilkesininyasaya verdiği tüm yetki ve imkanlar KHK yolu ilekullanılabilecektir 613 .611Anayasa Mahkemesi 10.1.1991, 1990l25, 1991l1, AMK.,Sayı 27, Cilt 1, s.95,98.612Güneş, s.286; Aliefendioğlu, (Yorum), s. 188.613Güneş, s. 286.
Ancak, Olağanüstü Hal Kanunu'nun 16 ve 17. maddelerindebelirtildiği gibi yükümlülüğün karşılığı olarak saptanarak ödenecek,geçici süre için alınacak mallar daha sonra ilgililere geri verilecektir.Söz konusu olan geri verme yada karşılık ödeme vergilemeninesasıyla bağdaşmayacaktır 614 .O halde, Bakanlar Kurulu kendisine tanınan KHK çıkarmayetkisini olağanüstü hal ve sıkıyönetim hallerinde kullanarak vergiselalanda düzenleme yapabilecektir. Fakat, sayılan durumlar dışındavergilendirme yetkisinin yürütme organına devredilmesi, AY. m.7'dedüzenlenerek devri yasaklanan yasama yetkisinin devri niteliği taşırhale gelecektir 615 .Yürütme organının herhangi bir Anayasal yetki devri söz konusuolmaksızın vergilendirme yetkisi kullanması ise fonksiyon gasbıniteliğinde olduğundan, yapılan işlemler kamu <strong>hukuk</strong>u açısından yokhükmünde olacaktır 616 .Bakanlar Kurulu'nun olağanüstü hal ve sıkıyönetimdurumlarında vergisel alanda yaptığı düzenlemelere karşı Anayasa'yaaykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine dava açılamamaktadır(AY.m. 148/1). Bu kararnameler, Resmi Gazetede yayımlanır ve aynıgün TBMM. onayına sunulur (AY.m. 121/3).Olağanüstü hal ve sıkıyönetim durumlarında çıkarılan bu türkararnameler de vergi <strong>hukuk</strong>unun bağlayıcı ve temel kaynaklarıarasında yer alacaktır 617 .II- Bakanlar Kurulu Kararı İle Yetkinin KullanılmasıAnayasa'nın 73. maddesinin 4. fıkrasında; vergi, resim, harç vebenzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyleoranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı614"savaş halinde konulacak mal ve hizmet yükümlülüğünde de durum aynıolmaktadır. Bu yükümlülüklerin konulmasını vergileme yetkisinden çok egemenlikgücüne dayandırmak daha yerinde olacaktır", Aliefendioğlu, (yorum), s. 188.615KHK. çıkarma yetkisi hükümetin kendi tekelinde olan bağımsız bir yetki değildir.KHK'lerin çıkarılmasında ilk ve son söz meclise aittir. Şu halde KHK. usulüyasama yetkisinin yürütmeye devri şeklinde yorumlanamaz", Kuzu, s.368.616Çağan, s. 111.617Kırbaş. s.41; Kaneti, s.20.
sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kurulu'naverilebileceği yolunda hüküm getirilmiştir.Yukarıda üzerinde durulduğu üzere, kanunilik ilkesinin birgereği olarak, verginin konusu, mükellefi, matrahı, vergiyi doğuranolay fiili, temel öğelerin düzenlenmesi yetkisi yasama organına aittir.Ancak, Anayasa m.73/4 ile temelde kanunilik ilkesine bağlı kalmaklabirlikte 618 , kanun çerçevesinde, yürütmeye bazı temel öğelerkonusunda kullanabileceği bir takdir alanı bırakmıştır 619 .Fakat, Anayasa bu yetkiyi sadece muaflık, istisnalar veindirimlerle, oranlara ilişkin olarak ve kanunda belirtilen yukarı veaşağı sınırlar içinde kullanılmak üzere sınırlandırmıştır.Anayasa'yla öyle bir hükmün getirilmesi nedeni, ekonomiyeetkin ve çabuk müdahale etme zorunluluğudur. Bu hükümle yasamaorganının nispeten yavaş çalışması nedeniyle, anılan konulardaBakanlar Kurulu'na yetki verilmesine imkan sağlanarak, esneklik veçabukluk getirilmektedir. Temel kural yasallık ilkesi olduğundan,ancak Anayasa m.73/4'de belirtilen konularda yasa, BakanlarKurulu'na yetki verebilir. Temel ilkenin istisnası niteliğinde olanAY.m.73/4'ü dar yorumlamak gerekmektedir 620 .1- Verilen Yetkinin Kullanılış ŞekliAnayasa'nın 73. maddesine bakıldığında, Bakanlar Kurulu'nunkendisine tanınan yetkiyi nasıl kullanacağına dair bir açıklık yoktur.Burada, bakanlar Kuruluna tanınan yetkiyi KHK çıkarmayetkisiyle karıştırmamak gerekir. Bakanlar Kurulu'na vergilendirmealanında düzenleme yetkisi verebilmesi için kanuni dayanakgerekmekle birlikte, KHK'den farklı olarak teknik anlamda özel biryetki kanunu çıkartılması zorunluluğu yoktur. Ayrıca BakanlarKurulunun düzenleme yetkisi, bir süre ile sınırlı değildir ve bukonudaki idari işlem TBMM'sinin onayına da sunulmasıgerekmemektedir 621 .618Kanunilik ilkesi bir dereceye kadar yumuşatılarak", Kırbaş, s.41.619Kırbaş, s.41, Yüzbaşıoğlu, s. 37.620Kaneti, s. 35; Selim Kaneti, Türk Ver i Hukukunun Ana asal Temelleri, İktisat veMaliye, Cilt XXXI, Nisan 1984, sayı 1, s. 33.621Kırbaş, s. 41.
AY.m.73/4'e göre, kullanılacak vergilendirme yetkisinin hangidüzenleyici işlemlerle kullanılacağı konusunda bir açıklık yoktur.Konuyla ilgili bir görüşe göre; Bakanlar Kurulu vergi ödevine ilişkinyetkisini, belirtilen nitelikleri dolayısıyla tüzük rejiminde, yaniDanıştay'ın incelemesinden geçirmek zorundadır diyerek, BakanlarKurulu'nun AY.m.73/4 uyarınca yaptığı işlemleri, tüzükler gibiyürütmenin düzenleyici işlemi olarak nitelendirmekte ve tüzüklerinrejimine tabi tutulması gerektiğini ileriye sürmektedir 622 .Diğer bir görüşe göre; bu işlemler, tüzük ve yönetmelikler gibi,yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin istisnaları olarak kabuledilmekte ve Anayasal yetki devri olarak nitelendirilmektedir.Anayasal yetki devri olarak nitelendirilebilecek bu ayrık durumlarda,yasama organı, bir kanun ile yetkisini devrederken, yürütmeninyapabileceği düzenlemeleri bir çerçeve oluşturacak şekilde belirtmesigerektiği ileriye sürülmüştür 623 .Yine bir görüşe göre; AY.m.73/4 uyarınca, Bakanlar Kurulu'nunyapacağı işlemlerin, her biri yürütme organının yeni bir işlem türüoldukları, Kanunlara aykırı olmayacak bu işlemlerin mutlakaAnayasa'da rejimi düzenlenen bir işlem türüne benzetmek gerekirsetüzüklere çok benzedikleri, bu nedenle olsa olsa tüzükler rejimine tabiolacakları belirtilmiştir 624 .Yine ileriye sürülen bir görüşe göre; Anayasa'da öngörülensınırlara uygun olmak koşuluyla, Bakanlar Kurulu dilediği işlemçeşidiyle bu yetkisini kullanması gerektiği belirtilmiştir 625 .Konuyla ilgili olarak, Anayasa mahkemesi, vergi ve benzeri malikonularda, kanunla düzenlenmesi gereken hususları, kararında şöyleifade etmiştir 626 : " Anayasa koyucunun her çeşit mali yükümlerinkanunla konulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamalarıönleyecek ilkelerin kanunda yer alması gerektiğinden kuşku yoktur.Kanun koyucunun yalnız konusunu belli ederek bir mali yükümünilgililere yükletilmesine izin vermesi, bunun kanunla konulmuş622Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 478; Yüzbaşıoğlu,s.37,38.623Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, İstanbul 1991, s. 38.624Yüzbaşıoğlu, s.41.625Çağan, s.122,123; Güneş, s.272,273.626AYM., 29.11.1977, 109l131, Anayasa Mahkemesi Kararları Der isi, Sayı 15, s.574, Bak. Yüzbaşıoğlu, s. 39.
sayılabilmesi için yeterli neden olamaz. Mali yükümlerinyükümlülükleri, matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usullerimüeyyideleri, zamanaşımı gibi çeşitli yönleri vardır. Bir mali yüküm,bu yönleri dolayısıyla kanunla yeterince çerçevelenmemişse, kişilerinsosyal ve iktisadi durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfiuygulamalara yol açabilir. Bu bakımdan yükümler, belli başlı unsurlarıda açıklanarak ve çerçeveleri kesin çizgilerle belirtilerek kanunladüzenlenmelidir".Daha sonra Anayasa Mahkemesi verdiği iki kararında, AY.m.73/4'ün, yürütmeye yetkili olma gücü veren, Anayasa hükümleriarasında saymış; bunları AY.m.7'de, kanunla düzenleme ve yasamayetkisinin devredilemezliği ilkesinin ayrık halleri yada istisnalarıolarak değerlendirmiştir 627 .Yine Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararda; iki idaridüzenleme biçimi olan tüzük ve yönetmelikler hakkında konulanesasların, diğer düzenleme biçimleri içinde geçerli olduğunu kabuletmek gerektiğini; zira tüzük ve yönetmelikler için konulansınırlamalar diğer düzenleyici idari metinler için kabul edilmemesi,üst yasal metinler için konulan sınırlamanın alt yasal metinler içinkabul edilemeyeceği anlamına geldiğini, bu düzenlemelerinisimlerinin ne olursa olsun, Anayasal ve <strong>hukuk</strong>i temellerinin ayrıolduğunu belirtmiştir 628 .Söz konusu durumda, bizimde katıldığımız görüşe göre;Bakanlar Kurulu kendisine tanınan bu yetkisini olağan kararnameyada kararlarla kullanabileceği gibi tüzükte çıkarabilecektir. Buradaönemli olan Bakanlar Kurulu'nun bu düzenleme yetkisini Anayasa daöngörülen sınırlar içerisinde kullanmasıdır. Diğer bir deyimle buyetkinin kanun tarafından belirlenen yukarı ve aşağı sınırlar içerisindekullanılması gerekir 629 .Her ne kadar Bakanlar Kurulu'nun düzenleme yetkisinin tüzüklesınırlı olduğu belirtilmişse de, tüzükler oldukça uzun ve karmaşıkyöntem sonucu yürürlüğe konulabildiğinden, hızlı ve etkin bir biçimdedüzenleme gerektiren konularda böyle bir yöntem hizmeti627AYM.1.1.1985, 6/1, AYMKD., Sayı 21, s.10-11, AYM., 13.6.1985, 14/7,AYMKD., Sayı 21, s.177.628AYM., RG: 28.11.1995, 3/20, Sayı 22477.629Kırbaş, (Vergi Hukukunda KHK.), s.44
aksatabilecektir. Nitekim uygulamada Bakanlar Kurulu kanunlarlazorunlu bulunmadıkça tüzük çıkarma yoluna pek gitmemekte hattaçoğu zaman bu zorunlulukların geciktirilerek yerine getirildiğigörülmektedir 630 .Bakanlar Kurulu kendisine tanınan bu yetkiyi kullanırkenkendisine yetki kullanma imkanı veren kanun ile yetkisinin hangisınırlar içerisinde kullanılabileceğinin de gösterilmesi gerekmektedir.Bir başka anlatımla, Ay.m.73/4 uyarınca bu yetkinin aşağı ve yukarısınırları kanunda gösterilmektedir.Nitekim uygulamada çeşitli vergi kanunlarında konulanhükümler ile Bakanlar Kurulu'na yetki tanındığı ve kullanıldığıgörülmektedir 631Ancak Bakanlar Kurulu'na bu yetkiler tanınırken, sonuçları dadikkate alınarak değerlendirilmelidir. Anayasa'yla münhasıran yasamaorganına tanınmış bir yetkinin kullanılması sonucunu doğuracakşekilde Bakanlar Kurulu'na yetki verilmesi mümkün olmamalıdır.Örneğin, bir verginin vergi oranının sıfıra kadar indirilebilme yetkisiBakanlar Kurulu'na tanınamaz. çünkü oranın sıfıra indirilmesiverginin ortadan kaldırılması anlamını taşıyacaktır. Bu nedenleyasama organınca, vergi oranında değişiklik yapma yetkisi BakanlarKuruluna tanınması hallerinde, alt sınırın bir olarak belirlenmesigerekir 632 .Bakanlar Kurulu yetkisini kullanarak, vergi oranını sıfıraindirmesi durumunda söz konusu vergi ortadan kalkmaktadır. Anayasauyarınca; verginin konulması, kaldırılması yasama organına aitolmasına rağmen burada örtülü olarak yasama yerine yürütme organıyer almaktadır. Bu nedenle vergilerin yasallığı ilkesine aykırı düşen630Kırbaş, (KHK), s. 44.631Uluer Aral, Vergi Kanunları ve Bakanlar Kurulunun Yetkileri, Vergi Dünyası,Nisan 1986, s. 16-29; Karaman Gülser, Vergi Kanunlarında Bakanlar KurulunaTanınan Yetkiler, Maliye Dergisi, Kasım-Aralık 1983, s.3-15; Doğrusöz, s.72;Kaneti, s. 35; Kaneti, (Anayasal Temeller), s. 33.632Doğrusöz, s.72; Aksi görüş, " Bir vergi oranının sıfıra indirilmesi durumunda overgi kaldırılmış olmamaktadır; sadece sıfır olarak belirlendiği süre içinuygulanmamaktadır", Çağan, (Türk AY. Açısından Ver. Yet.), s.175; " Bir vergioranının sıfıra indirilmesi hiçbir zaman o verginin kaldırıldığı anlamına gelmez.Bu durumda vergi bir kurum olarak devam etmekte olup Bakanlar Kurulu,ekonomik şartlara göre istediği zaman bu oranı yeniden kanunla belirlenen düzeyeyükseltebilir", AYM., 19.3.1987, AMKD., Ankara 1989, s.160.
öyle bir durumun meydana gelmemesi için, Bakanlar Kurulu'na buyetki tanınırken verginin ortadan kaldırılmasına neden olmayacakşekilde açıkça alt ve üst sınırlar belirlenmelidir.Bakanlar Kurulu'nun gerek Anayasa'dan gerekse kanundankaynaklanan yetkilere dayanarak çıkardığı kararlar vergi <strong>hukuk</strong>ununtemel, bağlayıcı ve zorunlu kaynaklarındandır 633 . Bu kararlar ResmiGazetede karar numaraları verilerek yayımlanır.a- Bakanlar Kurulunun Dış Ticarete ilişkin Yetkileri1982 Anayasası'nın mali konularda yürütme organına verdiğiasıl önemli yetki, Anayasa'nın 167/2 hükmüdür 634 . Ay.m.167/2'ye göre,"dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesiamacıyla ithalat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeriyükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunlarıkaldırmaya kanunla, Bakanlar Kurulu'na yetki verilebilir", şeklindedüzenleme yapılmıştır.Yapılan bu düzenlemenin amacı, Bakanlar Kurulu'na dış ticaretişlemlerinin gerektirdiği çabuk harekete geçme imkanı ve esnekliğisağlamaktır 635 .Ancak, dışalım, dışsatım ve diğer ticaret işlemlerinin aniden vetakdiri şekilde değiştirilmesi bireylerin sosyal durumu, ekonomiközgürlüğünü zedeleyeceği kadar, ekonomik istikrarı da olumsuz yöndeetkileyebilecektir 636 .Anayasa'nın m.167/2'ye göre, Bakanlar Kurulu'na verilen yetkitartışma konusu olmuştur:Bir görüşe göre; Anayasa'nın m.167/2 hükmünün ilgiliolduğu,dış ticarete ilişkin ek mali yükümlülükler, vergilerin ve benzerimali yükümlerin <strong>hukuk</strong>sal düzenini belirleyen AY.m.73 dışında633Kırbaş s.41.634Anayasa'nın 167. maddesi hükmüne dayanarak, 2.2.1984 tarihinde 2976 sayılı DışTicaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun çıkarılmıştır.635Çağan, s.176; Yüzbaşıoğlu, s.37; Uluatam, s.10,dn.5; " yükümlülüklerin izlenenekonomik politikayla uyumlu şekilde, hızlı ve gizli olarak getirilebilmesi vedüzenlenmesinin son derece teknik bir konuyu içerecek olması nedenleri ile yerverilmiştir", Güneş, s.293,dn. 87.636Güneş,s. 293,dn.88.
tutulmuş olmakla birlikte, kamusal güce dayalı olarak alınmalarınedeniyle, diğer mali yükümlerin kapsamında düşünülebilir 637 .Diğer bir görüşe göre, Anayasa'nın 167/2 hükmü, vergi ödevikonusunda Bakanlar Kurulu'na yetki verilmesini öngörenAY.m.73/4'den farklı olmayıp, bu alanda olduğu gibi, önce kanunla birdüzenleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Aksi halde AY.m.167/2hükmü uyarınca, yürütme organı için öngörülen düzenleme yetkileri"vergi ve dış ticaret konularında KHK'lerden de öteye sürekli olarakve TBMM'nin bilgi ve onayı dışında kullanılabilecek, AYM'nindenetiminden uzak, idari yargının çok sınırlı ve kısıtlı denetimindekalacaktır” 638 .Yine bir görüşe göre, bu tür işlemler için kanunla BakanlarKurulu'na yetki verilmesi, bunların birer KHK olabileceklerini aklagetirebilmektedir ve aynen KHKlerin rejimine tabi tutulmalıdırlar 639 .Yine diğer bir görüşe göre, AY.m.167/2 ile getirilenyükümlülüklerin yasanın verdiği yetkiye dayanarak BakanlarKurulu'nca konulabilmesi ve vergilerin yasallığı ilkesi dışınaçıkılmasıdır 640 .Konuyla ilgili olarak AYM. verdiği kararında, "Anayasa'nınm.167/2 ile sözü edilen ek mali yükümlülüklerin konulması vekaldırılmasında Bakanlar Kurulu'na yetki verilmesi söz konusudur. Bir637Kaneti, s. 7; " Yürütme organına, dış iktisadi ilişkilerde gerekli çabukluğu vehareket serbestliğini sağlamak için konulduğu anlaşılan bu hüküm Danışmameclisinde çıkan Anayasa Tasarısında bulunmuyordu. Tasarının Milli GüvenlikKonseyinde incelenmesi sırasında eklenen bu hükmü iktisadi mantıkla açıklamakkolay değildir. Elra , dış iktisadi ilişkiler için getirilecek " vergi ve benzeri maliyükümlülükler dışında ek yükümlülükler" de vergi ve benzerlerinden farksıziktisadi etki yapar. Bu nedenledir ki Avrupa Birliğini kuran anlaşmada ve birlikAdalet divanı kararları gibi uluslararası belgelerde bu tür ek mükellefiyetler vergigibi ele alınmalıdır", Uluatam, s.10,11, dn.5.638Duran, s. 16; Aynı yönde Teziç, s. 15-16.639Ergun Özbudun, 1961 ve 1982 Anayasalarında KHK., Anayasa Yargısı, Ankara1986, s.233.640Aliefendioğlu, (Yorum), s. 189; " AY.m.l67/2'nin, AY.m.73/3'ün sınırlı biristisnası olarak kabul edilmelidir. Şöyle ki, Bakanlar Kurulu düzenleyici yetkisiniAY.m.73/3'de olduğu gibi, ek mali yükümlerin tüm temel unsurlarına yani tümtemel öğelerine yönelik olarak değil, ancak yasada belirtilmek ve çerçeveleriçizilmek kaydıyla, ek mali yükümlerin AY.m.73/4'de sayılan öğelerine, örneğinoranlara, indirimlere, istisnalara, bağışıklıklara yönelik olarak kullanmalıdır. Aksibir durum vergilerin yasalığı ilkesiyle bağdaşmayacaktır", Güneş, s.300.
ek mali yükümlülüğün konulması onun nevinin ve miktarınınsaptanması demektir. Türü ve miktarı belli olmayan bir yükümlülükkonulamaz. Şu halde, dış ticaretin ülke yararına düzenlenmesiamacıyla ek mali yükümlülükler koymaya yetkili kılınan BakanlarKurulu, ülke ekonomisi ne gibi ek mali yükümlülükler konulmasınıgerektiriyorsa bunun nevini ve miktarını saptamada serbest olacaktır 641şeklinde olmuştur.Kanımızca, AY.m.167/2 ve bu hükme dayanılarak çıkarılan2976 sayılı, Dış Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, BakanlarKurulu'na dış ticaret işlemleri üzerine ek mali yükümlülüklerkonulması ve kaldırılması konusunda yetki vermiştir. Her ne kadarBakanlar Kurulu'na bu yetki verilmesine rağmen, dış iktisadi ilişkileriçin getirilecek vergi ve benzeri mali yükümlülükler dışında ekyükümlülüklerde, vergi ve benzerlerinin göstermiş oldukları etkininaynısını göstereceklerdir. Bu nedenle söz konusu ek maliyükümlülüklerde vergi gibi ele alınmalıdır. Anayasa'nın 73.maddesinde vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerinyasayla konulacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın hükmü bu yöndeolmasına rağmen aksi yönde bir uygulamayla Bakanlar Kurulu'nadüzenleme yapma yetkisi verilmesi vergilerin yasallığı ilkesine aykırıolacaktır.641AYMK. 11.1.1985, 6l1, RG. 17.6.1985, 18787.
Change language