İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

98 İstanbul Barosu Yayınlarırildikten sonra, son olarak 01.01.2004 tarihinden itibaren işe başlayanlaraçısından işyerinde 10’dan fazla işçi çalışması koşulu getirilmiştir 35 . On işçiölçütü konusunda verilmiş bir Anayasa Mahkemesi kararı ise bulunmamaktadır.Alman Hukukundaki iş güvencesinin kapsamına ilişkin düzenleme, AvrupaToplulukları Adalet Divanı kararına da konu olmuştur 36 . O dönemde geçerliolan § 23/I, 2 KSchG hükmüne göre, feshe karşı koruma hükümleri 5 veyadaha az işçi çalıştıran işyerleri hakkında uygulanmamaktaydı. İşçi sayısınınhesaplanmasında ise, düzenli çalışma saatleri haftada 10 saatin veyaayda 45 saatin üzerinde olan işçiler dikkate alınmaktaydı.Divan kararına konu olayda, Bayan Petra Kirsammer-Hack, bir diş hekimimuayenehanesinde yardımcı olarak çalışmaktadır. İşyerinde tam süreli işsözleşmesi ile çalışan iki kadın işçi, biri davacı olmak üzere haftalık 10 saattenfazla kısmi süreli çalışan iki kadın işçi ve haftada 10 saatin veya ayda45 saatin altında çalışan dört kadın işçi bulunmaktadır. Bayan Kirsammer-Hack’ın iş sözleşmesi, 13.02.1991 tarihinde işvereni Nurhan Sidal tarafındanfeshedilmiştir. Bunun üzerine Bayan Kirsammer-Hack, feshin sosyalaçıdan haksız olduğu iddiasıyla Reutlingen İş Mahkemesi’nde dava açmıştır.Davalı işveren, § 23/I,2 KSchG hükmü nedeniyle feshe karşı korumahükümlerinin işyeri hakkında uygulanamayacağını savunmuştur.Reutlingen İş Mahkemesi de, davalı gibi düşünmekle birlikte, Divan’a, §23/I, 2 KSchG hükmünde küçük işyerlerinin istisna tutulmasının, AET Anlaşmasım.92’de öngörülen ortak pazarla bağdaşmayan bir yardım teşkiledip etmediği ve işçi sayısını hesaplama yönteminin 76/207 sayılı Yönergem.2 ve m.5 hükümlerine göre kadınlara ve erkeklere eşit davranma ilkesineaykırı olup olmadığı, bunun bir dolaylı ayırımcılık teşkil edip etmediği sorularınıyöneltmiştir.Reutlingen İş Mahkemesi başvurusunda, küçük işyerlerinin istisna tutulmasınedeniyle diğer işletmeler karşısında ciddi bir rekabet avantajına35 Junker, Rn. 358. Preis, Almanya’da daha önce her 10 işçiden 9’u iş güvencesikapsamındayken, 1996’da 5 yerine 10 işçi sayısının esas alınmasıyla işçilerin 1/3’ününgüvence kapsamı dışında kalacağını, Federal Hükümetin kapsam daralmasıyla, küçükişyerlerinin istihdama katkılarının artmasını umut ettiğini ancak bu umudun aldatıcıolduğunu belirtmektedir (Preis, Ulrich: Das Kündigungsschutzrecht in der BundesrepublikDeutschland, MÜHF, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri,3-4 Nisan 1997, 15). Alman Hukukunda, 10 işçi sayısının hesaplanmasında, kısmi süreliçalışanlardan haftada 20 saate kadar (dahil) çalışanlar 0,5 oranında; 20 saatten fazla30 saatten az (dahil) çalışanlar 0,75 oranında; 30 saatten fazla çalışanlar ise tam olarakdikkate alınmaktadır.36 ATAD., 30.11.1993, C-189/91 Kirsammer Hack, AP, § 23 KSchG 1969, Nr. 13.