İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları97Zira 158 sayılı ILO Sözleşmesi'ne göre, istihdam eden işletmenin büyüklüğüveya niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda, iş sözleşmesi ileistihdam olunanlardan sınırlı bir kategori, gerektiği takdirde, işçi ve işverenkuruluşlarına danışıldıktan sonra Sözleşme hükümlerinin tamamının veyabir kısmının kapsamı dışında bırakılabilir (m.2/2,a). Bu düzenleme, küçükişyerlerini feshe karşı korumanın getireceği ek maliyetlerle karşı karşıya bırakmamakve bu işyerlerinde işçi ile işveren arasındaki kişisel ilişkilerin önplanda olduğu için basit bir fesih usulü öngörmek düşüncesine dayanır 30 .4857 sayılı Kanunla kapsam dışı bırakılanların ise, sınırlı bir kategori olduğusöylenemeyecektir 31 . Bu sınırlama, yukarıda belirtildiği gibi, AvrupaBirliğine üye ülkelerde işletmenin büyüklüğü ölçütü açısından getirilen sınırlamalarınoldukça üzerindedir. 4857 sayılı Kanunun kabul edildiği dönemaçısından bakıldığında, işçilerin yaklaşık yarısının 32 güvence kapsamıdışında kalmasına neden olan düzenleme, sadece küçük işyerlerinin değil,bunlarla birlikte çok sayıda orta ölçekli işyerinin de iş güvencesi hükümlerininkapsamı dışında kalmasına yol açtığından, Anayasa'daki ölçülülükilkesine ters düşmektedir 33 . Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi kararının isabetliolmadığı kanısındayız.Küçük işyerlerinin feshe karşı korumanın kapsamı dışında bırakılması, AlmanHukukunda da Anayasa Mahkemesi kararına konu olmuştur. AlmanAnayasa Mahkemesi, 5 ve daha az işçi çalıştıran işyerlerinin kapsam dışındaolduğuna ilişkin düzenlemeyi, çalışma özgürlüğüne, eşitlik ve sosyaldevlet ilkelerine aykırı bulmamıştır 34 . Alman Hukukunda istisna edilen işyerlerineilişkin işçi sayısı ölçütü çeşitli defalar 5 ile 10 arasında değişti-30 Brox,H./Rüthers, B./Henssler, M.: Arbeitsrecht, 17. Auflage, Stuttgart 2007, Rn.469;Eyrenci, Öner: 4857 Sayılı İş Kanunu İle Getirilen Yeni Düzenlemeler, Legal İSGHD,2004/1, 33; Çelik, Nuri: İş Güvencesi, İstanbul 2003, 17; Süzek, 494; Soyer, Feshe KarşıKoruma, 38; Alpagut, Feshe Karşı Koruma, 86; Alp, Feshe Karşı Koruma, 6; Başterzi,Uygulama Alanı, 626.31 Çelik, Nuri: İş Güvencesi Kapsamı İle İlgili Otuz İşçi Sayısını Düzenleyen İş KanunuKuralının İptali İsteminin Anayasa Mahkemesince Reddi Üzerine Düşünceler, İstanbulTicaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Y.6 S. 12 Güz 2007/2, 5; Süzek, 494-495;Güzel, İş Güvencesi, 26-28; Soyer, Feshe Karşı Koruma, 39; Alpagut, İş Güvencesi, 211.32 Sigortalı 5.5 milyon işçinin yüzde 52’si 30 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde istihdamedilmektedir (Kenar, Necdet: Yeni İş Kanunu'nun İstihdama Muhtemel Etkileri, MercekDergisi, Temmuz 2003, 74).33 Çelik, Otuz İşçi Sayısı, 4; Demir, Fevzi: İş Hukuku ve Uygulaması, 5. Baskı, İzmir, 2009,246; Süzek, 494-495; Günay, Cevdet İlhan: İş Kanunu Şerhi, C.I, 2. Baskı, Ankara 2006,639; Başterzi, Uygulama Alanı, 633vd.; Ayrıca bkz. Şakar, Müjdat: İş Hukuku Uygulaması,Yenilenmiş ve Genişletilmiş 9. Baskı, İstanbul, 2011, 166; Eyrenci, Yeni Düzenlemeler, 33;Güzel, İş Güvencesi, 28vd.; Ulucan, Devrim: İş Güvencesi, 2. Baskı, 30; Taşkent (Eyrenci/Taşkent/Ulucan), Bireysel İş Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2010, 167; Mollamahmutoğlu,Hamdi: İş Hukuku, 3.Bası, Ankara 2008, 717.34 BVerfG, 27.01.1998, 1 BvL 15/87, AP, § 23 KSchG 1969, Nr. 17.