İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları225Evde meydana gelen iş kazalarıyla ilgili Hediye Hocamdan daha açık bir görüşistiyorum. 5510’da sigortalı sayılmayanlarla ilgili hüküm “işverenin eviniçinde olması haliyle sınırlı olmak üzere sigortalı sayılmayanlar” demiştir,ama Borçlar Kanunu uygulamasında işveren evin dışında bir kişi olacaktır.O halde Borçlar Kanunu'na tabi olanlar 5510 anlamında sigortalı olacaklardır.Ancak iş kazası, burada sigortalı sıfatını taşıyacak olan kişi kimdir?Sigortalı olan mı? Tamam, Yanındaki kişi iş kazası geçirirse nasıl bir korumasağlanması gerekecektir? Diyelim ki anne kızıyla birlikte çalışmaktadır,sigortalı anne dedik, kızı kaza geçirdi. Nasıl bir koruma sağlayacaksınız?Sistem görünen şu haliyle yanında çalışanları iş kazalarına karşı korumazgibi görünmektedir yahut diğer sigorta kolları bakımından Sosyal Sigortalaranlamında başka çıkış ve sigortalılık yöntemleri bulmak gerekmektedir.Sorularımdan bir tanesini Talat Hocam sordu. Ben de Talat Hocanın görüşlerineçok yakın düşünüyorum bu konuda. Sır saklama yükümlülüğüylerekabet etmeme yükümlülüğü birbirinden, evet, benzer şeyler, ama çokfarklı yönleri var. Ben bu Borçlar Kanunu'nun; yani 2012 Temmuzundanitibaren yürürlüğe girmesiyle birlikte çok ciddi problemlerle karşı karşıyakalacağımızı düşünüyorum. Bunun doktrindeki ismi gerçek olmayan normçatışması. Neden gerçek olmayan norm çatışması deniliyor buna? Çünküçözümü var. Bir tanesine önceki kanun, sonraki kanun, Roma’dan beri gelenbir prensip hangisinin uygulanacağı, diğeri de genel kanun, özel kanun,yine Roma’dan beri gelen özel kanun uygulanır ve sonraki kanun uygulanır.Yalnız, şu noktada biliyorum ki doktrinde mutabakat sağlanmış bir kesinçözüm yok. O da şu: Sonradan yürürlüğe giren genel Kanun; yani İş Kanunukarşısındaki Borçlar Kanunu hükümleri.Somutlaştırayım: İş Kanunu'nda da yıllık ücretli izne ilişkin hükümler var,yeni Borçlar Kanunu'nda da yıllık ücretli izne ilişkin hükümler var. Hadi,şu şekilde hallettik diyelim meseleyi: İş Kanundaki hüküm uygulanır; yanioradaki süreler uygulanacaktır dedik, çünkü o özel Kanundur dedik. Yalnız,şöyle bir problemle daha karşı karşıyayız mesela somut olarak: Sonradanyürürlüğe giren genel kanun olması itibarıyla Borçlar Kanunu'nda işvereneşöyle bir imkân tanınmış durumda: İndirime gitme; yani sürelerden indirimegitme, verilecek olan yıllık ücretli izin sürelerinden indirime gitme. Bir İşKanununa tabi olan bir işçi ve işveren ilişkisinde bir işveren çıkıp da şunusöyleyebilecek midir? “Borçlar Kanunu'ndaki hükmü ben burada kendi ilişkimdeuygularım diyebilecek midir?” sorusuyla karşı karşıyayız.Bu noktada ben yargıya çok büyük iş düştüğünü düşünüyorum. Herkesbiliyor, doktrin görüşleri çok önemlidir, ama Kıta Avrupa’sı hukuklarında,bizde yardımcı kaynaktır, çünkü sadece yargı yararlanır doktrinler, görüşlerden.Yargı ne derse o olacaktır netice itibarıyla.