İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

210 İstanbul Barosu Yayınlarıİsviçre Borçlar Kanunu’nun Almanca metni ile yeni getirilen hükümlerikarşılaştırdığımızda, İsviçre Borçlar Kanunu’ndan kelime kelime maddelerinçevrilerek yasalaştırıldığı görülmektedir. Çok güzel, hatasız bir çeviriyapıldığını da belirtmek isterim. Yeni düzenlemeleri İsviçre’den aldığımıziçin oradaki yargı kararları ve öğreti görüşleri bizim hukukumuz açısındanda önem taşımaktadır. Bu nedenle tebliğ metni yer yer İsviçre hukukuylakarşılaştırmalı olarak hazırlanmıştır.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 461. maddesine göre, “Evde hizmetsözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başkabir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyiüstlendiği sözleşmedir”. Madde gerekçesine göre, “evde hizmet sözleşmesindeişçi, mesela bir mağazaya, kendi evinde bizzat veya aile bireyleriyle birlikteçeyiz, yatak örtüleri, giysiler dikip vermeyi, kendisine teslim edilenürünleri paketlemeyi üstlenebilir”. 276 Burada, Türk Borçlar Kanunu’ndabilgisayar ve telefonla yapılan evde çalışma türü olan tele çalışmanın değil,daha basit, geleneksel evde çalışmanın düzenlendiği tespit edilmektedir.Burada tartışılması gereken önemli bir husus ise evde hizmet sözleşmesiyleçalışanların İş Kanunu’nun kapsamı dışında kalıp kalmadığıdır. İşKanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 4. maddesinin (d) bendine göre, “Bir aileninüyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasındadışarıdan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatların yapıldığı işlerde”İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. Bir kimsenin belirtilen derecede hısımveya aile üyesi sayılabilmesi için bunların aynı evde yaşamaları gerekmez.Bir başka deyişle, aile üyeleri aynı çatı altında yaşamasalar, başka konutlardaotursalar bile, diğer koşulların var olması halinde yaptıkları faaliyetinİş Kanunu’nun kapsamı dışında kaldığını kabul etmek gerekir.İş Kanunu’nun m.4/d bendindeki düzenlemede, işin tamamen aile üyelerive 3. derece de dâhil hısımlar arasında yapılması ve bu işin yapımınaaile üyeleri ve bu hısımlar dışında birisinin katılmamasının aranması,bu istisna hükmünü Borçlar Kanunu'ndaki evde hizmet sözleşmesine yakınlaştırmaktadır.Evlerde hısımlar arasında yapılan işin İş Kanunu’nun kapsamı dışında kalmasıiçin aranan bir diğer özellik de yapılan işin el sanatı işi olmasıdır.El sanatı işleri genellikle üzerinde el emeğinin yoğun olduğu, halıcılık, dokumacılık,işlemecilik vb. gibi işlerdir. Borçlar Kanunu’nda 461. maddeningerekçesinde Evde Hizmet Sözleşmesine ilişkin verilen örneklerden el276 Madde gerekçesinde 461. maddenin düzenlenmesinde kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun351. maddesinin göz önünde tutulduğu belirtilmiştir.