İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları193cc. Süresiz Sözleşmeler Bakımındanaa. Önelli FesihSüresiz sözleşmelerin önelli olarak feshi konusunda yasa, işçinin kıdeminegöre değişen ihbar önelleri öngörmektedir. Bu öneller, kıdemi bir yıla kadarolan işçiler için iki hafta; bir yıldan beş yıla kadar olan işçiler için dört hafta;beş yıldan fazla olan işçiler için ise, altı haftadır (md. 432 f. 2).Yasada ayrıca, önellerin asgarî olduğu ve sözleşmeyle artırılabileceği; farklı ihbarönellerinin kararlaştırıldığı hallerde ise -kaynak kanuna paralel olarakuzunönelin her iki taraf için de uygulanacağı hükme bağlanmaktadır (md.432 f. 3, 5). Bu hüküm, iş kanunlarına tâbi iş ilişkileri hakkında da geçerlidir.Taraflar için farklı feshi ihbar önellerinin kararlaştırılması, hem İsviçre veAlman 240 hem de Türk Hukukunda 241 öteden beri tartışma konusu olmuşbir sorundur. Bu tartışmalara rağmen, İsviçre öğretisinde de eleştiri konusuyapılan 242 kaynak kanundaki çözüm tarzının benimsenmiş olması, konununileride de tartışılmaya devam edeceğini göstermektedir. Bu konudakanaatimce isabetli olan çözüm tarzı, ihbar önellerinin asgarî olup sözleşmeyleartırılabileceğini belirttikten sonra, tıpkı Alman Medenî Kanunu’ndaolduğu gibi (§ 622 Abs. 6 BGB) 243 , işçiyi daha kısa önelle bağlı tutma olanağınıaçık bırakmaktır. Çünkü, işçi için kısa; işveren için uzun önel kararlaştırılanhallerde, işçi tarafından yapılan bir feshi uzun önele tâbi tutmanınsavunulabilir bir gerekçesi yoktur 244 .Yasada, İsviçre Borçlar Kanunu’nda bulunmayan bir hükümle, sözleşmenin askıyaalındığı hallerde ihbar önellerinin işlemeyeceği belirtilmekte (md. 432 f. 6),sözleşmenin işveren tarafından ihbar öneline ilişkin ücretin peşin olarak ödenmesisuretiyle feshedilebileceği de öngörülmektedir (md. 342 f. 4). Dikkat edilmelidirki, peşin ödemeyle fesih hakkı, İş Kanunu doğrultusunda (md. 17 f. f.5)240 Bu konuda örneğin bkz. Soyer, İsviçre Hukuku ile Alman Hukukunda İşçi ve İşverenİçin Farklı Feshi İhbar Önellerinin Sözleşmeye Kabul Edilmesi Sorunu -Doktrindeki BazıGörüşler ve Yasal Gelişmeler- Yasa Hukuk Dergisi, Aralık 1978, s. 1997 vd.241 Bu konudaki tartışmalar için Bkz. Süzek, İş Hukuku, s. 462.242 Bkz. Schweingruber, s. 231.243 § 622 Abs. 6 BGB hükmüne göre, işçi tarafından yapılacak fesihlerde, işverenin yapacağıfesihlere göre daha uzun bir ihbar öneli kararlaştırılamaz. Alman öğretisine göre, bu hükmüntemelinde, işçinin hizmet sözleşmesini işverene oranla daha zor koşullarda feshetmekdurumunda bırakılamayacak olmasına ilişkin genel hukuk düşüncesi yatmaktadır. Bkz.Erman/Hanau, BGB Kommentar, I. Bd., 8. Aufl., Münster, 1989, § 622 Anm. 41-42. Yazar,bu düşüncenin, Alman İmparatorluk Mahkemesi kararlarında da kabul edilmiş olduğunaişaret etmektedir. Bu durum karşısında, işveren tarafından yapılacak fesihlerde dahauzun bir önelin kararlaştırılması mümkün olabilecektir. Bkz. Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner, Arbeitsrechtkommentar, Köln, 2004, §622 BGB Rz. 58.244 Yasa tasarısına bu konuda yönelttiğim eleştiri için bkz. Soyer, Ulucan Armağanı, s. 162.