İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları191bbb. İşçi Tarafından Yapılan FesihlerYasa'nın 439. maddesi, işçinin haklı sebep olmaksızın -kanunun ifadesiyleişebaşlamaması veya aniden işi bırakması halinde işverenin -ek zararlarıntazminini talep hakkı saklı olmak kaydıyla- aylık ücretin dörtte birine eşitbir tazminat talep edebileceğini öngörmektedir. İşverenin hiç zarara uğramamasıveya uğradığı zararın bu tutardan az olması halinde tazminatınindirilmesi imkânı da vardır (md. 439 f. 1, 2). Madde, sözleşmenin türübakımından herhangi bir ayırım yapmadığı için, hem süreli hem de süresizsözleşmelerde uygulanabilir. Nitekim, İsviçre öğretisinde bu düzenlemenin,işveren tarafından yapılan haksız fesihlerin sonuçları ile ilgili hükmü karşıladığınaişaret edilmektedir 233 . İşverenin tazminat talebi, işçinin işe başlamamasındanveya işi bırakmasından itibaren otuz günlük bir hak düşürücüsüreye bağlanmıştır (md. 439 f. 3 c. 1-2). Hükmün önemi, süreli sözleşmelerinişçi tarafından haksız feshinde özel düzenlemeler içermeyen işkanunları bakımından da uygulanacak olmasında kendini göstermektedir.ab. Süreli Sözleşmelerin Haklı Nedenle FeshiYasanın 435. maddesinde, taraflardan her birinin sözleşmeyihaklı nedenle derhal feshedebileceği, feshe ilişkin bildirimin deyazılı olması gerektiği (f. 1 c. 1-2); sözleşmeyi fesheden taraftandürüstlük kuralına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyenbütün durum ve koşulların da haklı sebep sayılacağı (f.2) belirtilmektedir.Düzenlemenin kaynak kanundan ayrılan yönü, bildirimin yazılıolmasını öngörmesidir. Gerçekten, md. 435 f. 1 cümle 2’de, sözleşmeyifesheden tarafın fesih nedenini yazılı olarak bildirmekzorunda olduğu belirtilmektedir. İsviçre Borçlar Kanunu’na göreise, ancak feshe muhatap olan tarafın talep etmesi halinde fesihnedeninin yazılı olarak bildirilmesi gerekmektedir (Art. 337 Abs.1). Yeni düzenleme karşısında yazılı şekli bir geçerlilik koşuluolarak kabul etmek ve bunu iş kanunlarına tâbi iş ilişkilerindede aramak doğru olur.gereken tutarın, kusur ve zarar şartından bağımsız olup “maktu” bir nitelik taşıdığını,bu nedenle de tasarının bu yönden düzeltilmesi gerektiğini belirtmiştim (bkz. Soyer,Ulucan Armağanı, s. 164-165). Madde yeniden düzenlenirken, bu eleştiri doğrultusundave kanaatimce isabetli olarak, mahsubun, sadece süreli sözleşmenin haklı nedenedayanmayan feshinde ödenmesi gereken tazminat bakımından söz konusu olabileceğiaçıklığa kavuşturulmuştur (md. 438 f.2).233 ZK-OR/ Staehelin, 1996, Art. 337d N. 1; Streiff/von Kaenel, Art. 337d N. 2.