İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları181koşulu, uygulamada tereddütlere yol açabilecektir. Şöyle ki, ”ilgili kanunlar”ifadesi ile herhalde iş kanunları kastedilmektedir. Ancak, bu kanunlararasında haftalık iş süresinin uzunluğu bakımından bir yeknesaklık yoktur.İş Kanunu, haftalık çalışma süresini kırk beş saat olarak tespit etmişiken (İşK md. 63 f. 1), Deniz İş Kanunu bakımından haftalık çalışma süresikırk sekiz saattir (DenİşK md. 46 f. 1). Basın İş Kanunu’na göre ise, haftalıkçalışma süresi, sürekli gündüz çalışanlar bakımından kırk sekiz saat;sürekli gece çalışanlar için ise, kırk saattir (BasİşK Ek md. 1, md. 19) 196Böyle olunca, söz konusu yasaların kapsamına girmeyenler bakımındanhaftalık çalışma süresinin ne kadar olduğu konusunda bir belirsizlikle karşılaşılmaktadır.Tasarı aşamasında bu açıdan yönelttiğim eleştirinin yasamasürecinde dikkate alınmaması isabetli olmamıştır 197 . Ortaya çıkan tablokarşısında en uygun çözüm tarzı, Deniz İş Kanunu ile Basın İş Kanunu’nunözellik arz eden çalışmalar için getirilmiş yasalar olduğunu göz önünde tutarak,İş Kanunu'ndaki ölçüyü esas almaktır 198 . Kanunda, günlük süreninmi, yoksa haftalık sürenin mi aşılması halinde fazla çalışmadan söz edileceğinedair bir açıklık da yoktur. Haftalık çalışma süresinin işgünlerinedağıtılmasına ve günlük çalışma süresinin hesaplanmasına dair bir hükmede yer verilmediği için, haftalık kırk beş saatlik çalışma süresinin aşılmasıhalinde fazla çalışmadan söz edileceği sonucuna varmak, hukukumuz bakımındandaha uygun olur 199 . İş Kanunu md. 63 f. 2’de öngörülen günlükazamî on bir saatlik sınır, kamu hukuku nitelikli bir koruma normu olmasınedeniyle, tüm iş ilişkileri bakımından geçerlidir. Bu nedenle, on bir saatiaşan çalışmaların da fazla çalışma sayılması gerekir.Fazla çalışmanın türü bakımından kanunda bir ayırım yapılmıştır: Bunagöre, asıl olan, fazla çalışmanın işçinin rızasıyla yapılmasıdır (md. 398 f. 1c. 1). Fakat, normal (ekonomik) sebeplere dayanan ve işçinin rızasına bağlıtutulmuş olan bu fazla çalışma türü yanında kanun, zorunlu nedenlerleyapılan fazla çalışmaları da düzenlemektedir. Buna göre, normal süredendaha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirtilmesi zorunluluğu doğar,işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınmasıda dürüstlük kurallarına aykırı olursa, işçi, karşılığı verilmek koşuluylafazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür (md. 398 f. 1 c. 2). Bu ihtimalde,fazla çalışma artık işçinin rızasına bağlı değildir. Fazla çalışmanın196 Bkz. Tuncay, Basında İşçi-İşveren İlişkileri, İstanbul, 1988, s. 72.197 Bkz. Soyer, Ulucan Armağanı, s. 156.198 Kaynak kanunda ise, fazla çalışma, “kararlaştırılan” veya “mutad” olan ya da “topluiş sözleşmesinde öngörülen” süreyi aşan çalışmalar şeklinde tanımlanarak, bu konudadoğabilecek tereddütler bir ölçüde önlenmiştir.199 Bkz. Soyer, Ulucan Armağanı, s. 156.