İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

174 İstanbul Barosu Yayınlarısonrası sır saklama yükümlülüğü ile rekabet yasağı sözleşmesi arasındakiilişkiyi bugüne kadar açıklığa kavuşturulamayan son derece karmaşık birsorun haline dönüştürmüştür 171 . Bu nedenle, madde, sözleşme sonrası sırsaklama borcunun ancak bir rekabet yasağı sözleşmesine konu olabileceğiprensibiyle de bağdaşmamaktadır 172 . Diğer taraftan, maddenin mutlakbir biçimde uygulanması, işçinin Anayasa’da koruma altına alınan çalışmayerini serbestçe seçme özgürlüğüne (md. 48) ağır bir aykırılık da oluşturabilir.Bu nedenledir ki, İsviçre öğretisinde bazı yazarlar, sözleşme sonrasısır saklama borcunun belirli bir süreye bağlanmasını 173 , bazı yazarlar ise,bu borcun, işverenle ilgili kişisel konularla sınırlı tutulmasını 174 daha doğrugörmektedirler.2) İşverenin İşçiyi Koruma BorcuYeni kanun, “işçinin kişiliğinin korunması” kenar başlığını taşıyan 417.maddede önce, Türk Medenî Kanunu md. 23-24 anlamında kişiliğin korunmasınıiş hukuku açısından bir ölçüde somutlaştırarak, işverenin, işçininkişiliğini korumak ve ona saygı göstermekle ve işyerinde dürüstlük ilkelerineuygun 175 bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinseltacize 176 uğramamaları; uğramış olanların da daha fazla zarar görmemeleriiçin gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğunu belirtmektedir.İşverene, işçileri psikolojik ve cinsel tacize karşı koruma konusunda bir yükümlülükgetirilmiş olması, hiç şüphesiz ki isabetlidir. Bunun dışında, korunmasıgereken kişilik alanına, işçinin kişisel ya da meslekî onuru, işyeriiçindeki konumu, sır alanı, düşünce özgürlüğü, özel yaşamı gibi değerlergirer. Maddede, kişilik hakkının sınırlanmasıyla ilgili herhangi bir düzenlemeyeyer verilmemiştir. Bunun nedeni, sınırlamanın, işin ifası ve işverenin171 Bkz. Soyer, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, s. 13 ve orada dn. 44’de yazarlar.172 Bkz. Soyer Rekabet Yasağı Sözleşmesi, s. 14-17; aynı yazar, Ulucan Armağanı, s. 153.173 Bkz. BK/Rehbinder, Art. 323b N. 14;174 Bkz. Blatter, Der Schutz des Know-How im Arbeitsvertragsrecht, Diss, Bern, 1982, s.171-172.175 Tasarıda ve madde gerekçesinde dürüstlük ilkelerine değil, kaynak kanun doğrultusunda“ahlâka (Art. 328 Abs. 1 OR, Sittlichkeit) uygun” kavramına yer verilmişti. Maddeye ilişkinAdalet Komisyonu gerekçesine göre, komisyonu’ndaki görüşmeler sırasında “ahlâka uygun”tâbirinin çıkarılmasına ilişkin önerge üzerine”…madde ile ilgili genel bir yapı değişikliğinigetiren temel önergenin benimsenmesi eğilimi…” ortaya çıktığı için “ahlâka uygun” ifadesigeri çekilmiştir.176 Tasarıda, kaynak kanun doğrultusunda sadece, “kadın ve erkek işçilerin cinsel tacizeuğramamaları”ndan söz edilmekteydi. İşçilerin psikolojik tacize uğramalarının önlenmesiyönündeki düşünce ise, maddeye Adalet Komisyonu’ndaki çalışmalar sırasında eklenmiştir.Diğer taraftan, kanunda, tasarıdan farklı olarak, cinsel tacize karşı koruma konusundakadın ve erkek işçilerden söz edilmemiş olması, kanaatimce, sadece bir grubun korunmakistendiğini göstermemektedir. Madde, iki cinsiyeti de kapsayacak şekilde anlaşılmalıdır.