İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
Share Embed Flag
Download ePaper

İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

istanbulbarosu.org.tr
from istanbulbarosu.org.tr More from this publisher
12.07.2015 Views

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları173uygulama sorunlarıyla karşılaşılacağı tahmin edilebilir. Bu güçlük, Almanve İsviçre uygulamasından yararlanılarak “kısmen” aşılabilir 167 . Diğer taraftan,önümüzdeki dönemde, kusurun derecesini belirleme sorununun dauygulamayı meşgul edeceği düşünülebilir. Nihayet, en hafif ihmalle verilenzararın (dahi) otuz günlük ücretle karşılanamayacak bir tutarda olması halindeişverene önelsiz fesih hakkı tanıyan İş Kanunu md. 25/II-ı hükmününyeni Türk Borçlar Kanunu md. 400 kuralı ile uyumlu bir hale getirilmeside zorunlu görünmektedir 168 . Çünkü, tazmin yükümlülüğü doğurmayan birzararın önelsiz fesih nedeni olarak kabul edilmesi de mümkün değildir.b. Sadakat BorcuYeni Türk Borçlar Kanunu, işçinin sadakat borcu hakkında yasal bir çerçevegetirmektedir. Gerçekten, md. 396 f. 1’de, “İşçi…işverenin haklı menfaatlerininkorunmasında sadakatle davranmak zorundadır” denilerek sadakatborcu genel olarak düzenlendikten sonra, hizmet ilişkisi devam ettiğisürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiyehizmette bulunulamayacağı ve özellikle işveren ile rekabete girişilemeyeceği(md. 396 f. 3), işin görülmesi sırasında öğrenilen üretim ve iş sırları gibibilgilerin hizmet ilişkisinin devamı süresince kullanılamayacağı ve başkalarınaaçıklanamayacağı (md. 396 f. 4 cümle 1) öngörülerek, sözleşme süresincesır saklama ve rekabet yasağına ilişkin görüşler 169 pozitif bir temelekavuşturulmuş bulunmaktadır. Bu bakımdan anılan düzenlemeler, hukukumuzbakımından herhangi bir yenilik getirmemektedir. Buna karşılık,yasa, işçinin sır saklama borcunu akit sonrası döneme de (hatta sınırsızolarak) yaymaktadır (md. 396 f.4) ki, bu düzenleme kanaatimce 396. maddeninen isabetsiz yönüdür. Çünkü bu hükmün temelinde yatan “sözleşmesonrası sadakat borcu”, çoktan terk edilmiş bir düşüncedir 170 . Kaldı ki, anılanhükmün İsviçre Borçlar Kanunu’na 1971 yılında eklenmesi, sözleşme167 Alman Federal İş Mahkemesi zarara yatkın işleri, özenli bir işçinin dahi ara sıra hatayapması ihtimalini yaratan, insanî yetmezliklere bağlı dikkatsizliğe neden olabilecek işlerolarak tanımlamış (25.6.1957, NJW 1958. s. 237) ve bu tanım öğretide de benimsenmiştir.Uygulamada, örneğin vinç operatörlüğü, laborantlık, kasiyerlik, şoförlük, çok karışıkveya bozulmaya yatkın bir makine kullanılması, ifa edilmesi için çok kısa zaman ayrılanveya yoğun müşteri ortamında yerine getirilmesi gereken işler, zarara yatkın iş olaraknitelendirilmiştir. Fakat, önemle belirtmek gerekir ki, bu konuda önceden kesin bir listevermek mümkün değildir; önemli olan,işin, verilen tanım doğrultusunda bir zarara yolaçmaya elverişli olup olmadığıdır. Bu da her somut olayın önceden incelenmesini gerektirir.168 Yenisey, Türk Borçlar Kanunu’nda Hizmet Sözleşmesi, 1-2 Nisan 2011’de İstanbul BilgiÜniversitesinde Düzenlenen Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu’na Sunulan Tebliğ (henüzyayınlanmamıştır).169 Sadece bkz. Hueck/Nipperdey, I, s. 241-251; Ekonomi, s. 128-129.170 Bkz. Soyer Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara, 1994, s. 14, dn. 48’de anılan Almanöğretisindeki görüşler ve Alman Yüksek Mahkeme kararları.

174 İstanbul Barosu Yayınlarısonrası sır saklama yükümlülüğü ile rekabet yasağı sözleşmesi arasındakiilişkiyi bugüne kadar açıklığa kavuşturulamayan son derece karmaşık birsorun haline dönüştürmüştür 171 . Bu nedenle, madde, sözleşme sonrası sırsaklama borcunun ancak bir rekabet yasağı sözleşmesine konu olabileceğiprensibiyle de bağdaşmamaktadır 172 . Diğer taraftan, maddenin mutlakbir biçimde uygulanması, işçinin Anayasa’da koruma altına alınan çalışmayerini serbestçe seçme özgürlüğüne (md. 48) ağır bir aykırılık da oluşturabilir.Bu nedenledir ki, İsviçre öğretisinde bazı yazarlar, sözleşme sonrasısır saklama borcunun belirli bir süreye bağlanmasını 173 , bazı yazarlar ise,bu borcun, işverenle ilgili kişisel konularla sınırlı tutulmasını 174 daha doğrugörmektedirler.2) İşverenin İşçiyi Koruma BorcuYeni kanun, “işçinin kişiliğinin korunması” kenar başlığını taşıyan 417.maddede önce, Türk Medenî Kanunu md. 23-24 anlamında kişiliğin korunmasınıiş hukuku açısından bir ölçüde somutlaştırarak, işverenin, işçininkişiliğini korumak ve ona saygı göstermekle ve işyerinde dürüstlük ilkelerineuygun 175 bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinseltacize 176 uğramamaları; uğramış olanların da daha fazla zarar görmemeleriiçin gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğunu belirtmektedir.İşverene, işçileri psikolojik ve cinsel tacize karşı koruma konusunda bir yükümlülükgetirilmiş olması, hiç şüphesiz ki isabetlidir. Bunun dışında, korunmasıgereken kişilik alanına, işçinin kişisel ya da meslekî onuru, işyeriiçindeki konumu, sır alanı, düşünce özgürlüğü, özel yaşamı gibi değerlergirer. Maddede, kişilik hakkının sınırlanmasıyla ilgili herhangi bir düzenlemeyeyer verilmemiştir. Bunun nedeni, sınırlamanın, işin ifası ve işverenin171 Bkz. Soyer, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, s. 13 ve orada dn. 44’de yazarlar.172 Bkz. Soyer Rekabet Yasağı Sözleşmesi, s. 14-17; aynı yazar, Ulucan Armağanı, s. 153.173 Bkz. BK/Rehbinder, Art. 323b N. 14;174 Bkz. Blatter, Der Schutz des Know-How im Arbeitsvertragsrecht, Diss, Bern, 1982, s.171-172.175 Tasarıda ve madde gerekçesinde dürüstlük ilkelerine değil, kaynak kanun doğrultusunda“ahlâka (Art. 328 Abs. 1 OR, Sittlichkeit) uygun” kavramına yer verilmişti. Maddeye ilişkinAdalet Komisyonu gerekçesine göre, komisyonu’ndaki görüşmeler sırasında “ahlâka uygun”tâbirinin çıkarılmasına ilişkin önerge üzerine”…madde ile ilgili genel bir yapı değişikliğinigetiren temel önergenin benimsenmesi eğilimi…” ortaya çıktığı için “ahlâka uygun” ifadesigeri çekilmiştir.176 Tasarıda, kaynak kanun doğrultusunda sadece, “kadın ve erkek işçilerin cinsel tacizeuğramamaları”ndan söz edilmekteydi. İşçilerin psikolojik tacize uğramalarının önlenmesiyönündeki düşünce ise, maddeye Adalet Komisyonu’ndaki çalışmalar sırasında eklenmiştir.Diğer taraftan, kanunda, tasarıdan farklı olarak, cinsel tacize karşı koruma konusundakadın ve erkek işçilerden söz edilmemiş olması, kanaatimce, sadece bir grubun korunmakistendiğini göstermemektedir. Madde, iki cinsiyeti de kapsayacak şekilde anlaşılmalıdır.

İş <strong>ve</strong> <strong>Sosyal</strong> Gü<strong>ve</strong>nlik <strong>Hukuku</strong> <strong>2011</strong> Yılı Toplantıları173uygulama sorunlarıyla karşılaşılacağı tahmin edilebilir. Bu güçlük, Alman<strong>ve</strong> İsviçre uygulamasından yararlanılarak “kısmen” aşılabilir 167 . Diğer taraftan,önümüzdeki dönemde, kusurun derecesini belirleme sorununun dauygulamayı meşgul edeceği düşünülebilir. Nihayet, en hafif ihmalle <strong>ve</strong>rilenzararın (dahi) otuz günlük ücretle karşılanamayacak bir tutarda olması halindeiş<strong>ve</strong>rene önelsiz fesih hakkı tanıyan İş Kanunu md. 25/II-ı hükmününyeni Türk Borçlar Kanunu md. 400 kuralı ile uyumlu bir hale getirilmeside zorunlu görünmektedir 168 . Çünkü, tazmin yükümlülüğü doğurmayan birzararın önelsiz fesih nedeni olarak kabul edilmesi de mümkün değildir.b. Sadakat BorcuYeni Türk Borçlar Kanunu, işçinin sadakat borcu hakkında yasal bir çerçe<strong>ve</strong>getirmektedir. Gerçekten, md. 396 f. 1’de, “İşçi…iş<strong>ve</strong>renin haklı menfaatlerininkorunmasında sadakatle davranmak zorundadır” denilerek sadakatborcu genel olarak düzenlendikten sonra, hizmet ilişkisi devam ettiğisürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiyehizmette bulunulamayacağı <strong>ve</strong> özellikle iş<strong>ve</strong>ren ile rekabete girişilemeyeceği(md. 396 f. 3), işin görülmesi sırasında öğrenilen üretim <strong>ve</strong> iş sırları gibibilgilerin hizmet ilişkisinin devamı süresince kullanılamayacağı <strong>ve</strong> başkalarınaaçıklanamayacağı (md. 396 f. 4 cümle 1) öngörülerek, sözleşme süresincesır saklama <strong>ve</strong> rekabet yasağına ilişkin görüşler 169 pozitif bir temelekavuşturulmuş bulunmaktadır. Bu bakımdan anılan düzenlemeler, hukukumuzbakımından herhangi bir yenilik getirmemektedir. Buna karşılık,yasa, işçinin sır saklama borcunu akit sonrası döneme de (hatta sınırsızolarak) yaymaktadır (md. 396 f.4) ki, bu düzenleme kanaatimce 396. maddeninen isabetsiz yönüdür. Çünkü bu hükmün temelinde yatan “sözleşmesonrası sadakat borcu”, çoktan terk edilmiş bir düşüncedir 170 . Kaldı ki, anılanhükmün İsviçre Borçlar Kanunu’na 1971 yılında eklenmesi, sözleşme167 Alman Federal İş Mahkemesi zarara yatkın işleri, özenli bir işçinin dahi ara sıra hatayapması ihtimalini yaratan, insanî yetmezliklere bağlı dikkatsizliğe neden olabilecek işlerolarak tanımlamış (25.6.1957, NJW 1958. s. 237) <strong>ve</strong> bu tanım öğretide de benimsenmiştir.Uygulamada, örneğin vinç operatörlüğü, laborantlık, kasiyerlik, şoförlük, çok karışık<strong>ve</strong>ya bozulmaya yatkın bir makine kullanılması, ifa edilmesi için çok kısa zaman ayrılan<strong>ve</strong>ya yoğun müşteri ortamında yerine getirilmesi gereken işler, zarara yatkın iş olaraknitelendirilmiştir. Fakat, önemle belirtmek gerekir ki, bu konuda önceden kesin bir liste<strong>ve</strong>rmek mümkün değildir; önemli olan,işin, <strong>ve</strong>rilen tanım doğrultusunda bir zarara yolaçmaya el<strong>ve</strong>rişli olup olmadığıdır. Bu da her somut olayın önceden incelenmesini gerektirir.168 Yenisey, Türk Borçlar Kanunu’nda Hizmet Sözleşmesi, 1-2 Nisan <strong>2011</strong>’de İstanbul BilgiÜni<strong>ve</strong>rsitesinde Düzenlenen Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu’na Sunulan Tebliğ (henüzyayınlanmamıştır).169 Sadece bkz. Hueck/Nipperdey, I, s. 241-251; Ekonomi, s. 128-129.170 Bkz. Soyer Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara, 1994, s. 14, dn. 48’de anılan Almanöğretisindeki görüşler <strong>ve</strong> Alman Yüksek Mahkeme kararları.

logo

Ürünler

Kaynaklar

Şirketler

Terms of service
Privacy policy
Cookie policy
Cookie settings
Imprint
Change language
Made with love in Switzerland
© 2024 Yumpu.com all rights reserved

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!