İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

172 İstanbul Barosu Yayınlarıtehlikeli olması” kıstasını, İsviçre Borçlar Kanunu doğrultusunda, “meslekrizikosu” teşkil etmesi/zarara yatkın olması şeklinde değerlendirmek doğruolur. Bu düzenlemeden İsviçre Hukukunda çıkarılan sonuç ise, işçinin, ağırihmalle verdiği zararın tamamından sorumlu tutulması; buna karşılık, ortadereceli ihmalde zararın taraflar arasından paylaştırılması; en hafif ihmalinsöz konusu olduğu hallerde ise, işçinin zarardan sorumlu tutulamayacakolmasıdır 164 .Belirtmek gerekir ki, Alman Hukukunda da işçinin sorumluluğunu sınırlandırmayönündeki görüşler, başlangıçta, işin tehlikeli (ya da zararayatkın) olup olmaması ölçütüne göre gelişme eğilimi göstermiştir. Ancak,özellikle hangi işlerin tehlikeli (ya da zarara yatkın -gefahrengeneigte oderschadensgeneigete Arbeit) sayılacağını tespit konusunda karşılaşılan güçlük,içinden çıkılmaz sorunlar yaratmış ve işçinin sorumluluğu konusundabu ölçüt zamanla nispileştirilerek “özenli bir işçinin dahi ara sıra hatayapması olağan görülen işlerde işçinin hafif ihmalle verdiği zararlardan sorumlututulamayacağı; bu tip zararların işletme rizikosuna dahil edilmesigerektiği” noktasına gelinmiştir 165 . Federal İş Mahkemesi’nin son içtihadıkarşısında ise, Alman Hukukunda işçinin sorumluluğu ile ilgili olarak ortayaçıkan tablo şudur: En hafif ihmalle verilen zarardan işçi sorumlu değildir.Normal ihmal halinde ise işçinin zarara kısmen katlanması gerekir.Bu katlanmanın oranı, zararın nedeni ile sonuçlarından başlayıp, hakkaniyetve zarara katlanmasının işçiden beklenebilirliği düşüncelerine kadaruzanan ve somut olayı çevreleyen bütün koşulların değerlendirilmesi suretiylebelirlenebilir. Burada özellikle kusurun derecesi, işin tehlikeli olupolmaması, zararın yüksekliği, riskin sigorta edilebilirliği, işçinin işletmedekikonumu, ücretinin seviyesi, kıdemi, yaşı, ailevî ilişkileri ve zarar anına kadarkidavranışları göz önünde bulundurulmalıdır. Ağır ihmal halinde ise,sorumluluğun hafifletilmesi imkânsız değildir; somut olayın özelliğine görebu da mümkün görülebilir 166 .Bu açıklamalar karşısında sonuç olarak şunu söylemek mümkündür: Yenikanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte, iş kanunlarının kapsamında olsunolmasın, işçinin, “tehlikeli/zarara yatkın işlerde” hafif ihmalle verdiği zarardansorumlu tutulmaması; orta dereceli ihmalle yol açtığı zararın ise, taraflararasında paylaştırılması gerekecektir. Fakat, Alman Hukukunda birzamanlar yaşandığı gibi, “tehlikeli/zarara yatkın” işlerin tespiti konusunda164 Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder, Art. 321e N. 5 ve orada anılan yargı kararları; aynıyazar, BK/OR, Art. 321e N. 27; Streiff/von Kaenel, Art 321e N. 2165 Brox/Rüthers/Hennsler, s. 83. vd.166 Brox/Rüthers/Hennsler, s. 87.