İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları171önce özen borcu ve işçinin sorumluluğu ile ilgili düzenlemeleri, sonra da sadakatborcuna ilişkin hükümleri değerlendirilecektir:a. Özen Borcu ve İşçinin Sorumluluğuİşçinin yüklendiği işi özenle ifa etmesi konusunda yeni yasa öncekindenfarklı bir düzenleme getirmemektedir (bkz. TBK md. 396 f. 1; BK md. 321f. 1). Yasada, öncekinden farklı olarak sadece, işçinin, işverene ait makineleri,araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve araçları da usulsüneuygun olarak kullanmak ve kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özengöstermekle yükümlü olduğu öngörülmektedir (TBK md. 396 f. 2=Art 321aOR Abs. 2). Ne var ki, bu husus zaten öteden beri öğretide iş görme borcununözenle ifa edilmesinin bir gereği olarak kabul edildiği için 160 , hukukumuzbakımından herhangi bir yenilik oluşturmamaktadır.Yeni kanun, özen borcunun kapsamı ve özen borcuna aykırılığın sonuçlarını,İsviçre Borçlar Kanunu md. 321e hükmüne paralel olarak md. 400’dedüzenlemektedir: Hükme göre işçi, kural olarak kusurun her derecesindensorumludur. Ancak, maddede, işçinin sorumluluğunun sınırlandırılmasıile ilgili bir hükme de yer verilmektedir ki, bu düzenleme, hem hukukumuzbakımından yenidir hem de iş kanunlarının kapsamına giren iş ilişkilerindede uygulanacağı için özel bir önem arz etmektedir. Gerçekten, maddeyegöre, özen borcuna aykırı davranıştan doğan sorumluluğun belirlenmesinde,“işin tehlikeli olup olmaması”, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesiile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenekve nitelikleri de göz önünde tutulacaktır.Burada önemle üzerinde durulması gereken husus, işçinin sorumluluğunutayin hususunda kanunda yer alan “işin tehlikeli olup olmaması 161 ” kıstasıdır.İsviçre Borçlar Kanunu’nda işin tehlikeli olup olmamasından değil, özenborcunun ölçüsünü belirlemede meslek rizikosunun (Berufsrisiko) da gözönünde bulundurulmasından bahsedilmiştir (Art. 321e Abs. 2 OR). İsviçreöğretisi ise, meslek rizikosu kavramını, işin “zarara yatkın olması” şeklindedeğerlendirmektedir 162 . Bunun anlamı da, bu tür işlerde zararın, tipikbir teşebbüs rizikosu sayılmasıdır 163 . Bu bakımdan, yasada yer alan “işin160 Sadece bkz. Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, I. Bd., 7. Aufl., Berlin undFrankfurt a.M., 1963, s. 226-227; Süzek, İş Hukuku, s. 300. Ayrıca bkz. İşK md. 25/II-ı.161 Bu konuda bkz. Akman, Tehlikeli ve Zarara Yatkın İşlerde İşçinin Sorumluluğu, İÜHFM,1976, 1-4, Ord. Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’e Armağan, Özel Sayı, s. 423 vd; Soyer, ZararaYatkın İşlerde İşçinin Sorumluluğu, Yargıtay Dergisi, Temmuz 1989 s. 386 vd; aynı yazar,Alman Hukukunda İşçinin Sorumluluğu ile İlgili Yeni Eğilimler, Tühis, Ağustos 1987, s. 27vd. Özellikle, Brox/Rüthers/Hennsler, Arbeitsrecht, 16. Aufl., Stuttgart, 2004, s. 83. vd.162 Bkz. Streiff/ von Kaenel, Art 321e N. 7.163 Bkz. Honsell/Vogt/Wiegant, Rehbinder, Art.321e, N.5.