İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

170 İstanbul Barosu YayınlarıBu düşüncenin, Deniz İş Kanunu ile, Basın İş Kanunu’na tâbi sözleşmelerbakımından da geçerli olup olmadığı sorununa gelince: Kanaatimce, Basınİş Kanunu’na tâbi olanlar bakımından bir iş güvencesi sistemi ve kıdemtazminatı; Deniz İş Kanunu’na tâbi olanlar bakımından ise, yine bir kıdemtazminatı hakkı mevcut olduğu için, anılan kişiler açısından sözleşmeninsüreye bağlanmasını, işçilik haklarını bertaraf etme amacının bulunup bulunmadığınoktasında İsviçre Hukuku’ndakinden ve Borçlar Kanunu’natâbi iş sözleşmelerinden daha sıkı bir denetime tâbi tutmak doğru olur(TMK md. 2).Esasen, iş sözleşmelerinin süreye bağlanmasını sadece hukukî bir sorunolarak görmekten vazgeçip istihdam yaratan bir sosyal politika aracı olarakkavramadıkça, bu alandaki tartışmaların sürmesi kaçınılmazdır. Sürelisözleşmeleri istihdam yaratmanın bir aracı olarak düşünüp yeniden düzenlemekgerektiğinde ise, sözleşme süresi hakkında (en çok iki yıl gibi) azamibir süre koymak, doğru olurIII. Hizmet Sözleşmesinin Hükümleri1. İşçinin Özen ve Sadakat BorcuYeni Türk Borçlar Kanunu’nun 396. maddesi, “özen ve sadakat borcu” başlığınıtaşımakta ve bu iki borcu bir arada düzenlemektedir. Burada da İsviçreBorçlar Kanunu’nun 321a maddesi esas alınmış bulunmaktadır. Ne var ki,İsviçre Borçlar Kanunu md. 321a hükmü ne sistematik açıdan isabetli ne deiş ilişkisinde taraf yükümlülüklerinin niteliği ile uyumlu görünmektedir:Anılan düzenleme sistematik açıdan isabetli değildir; çünkü, bu maddedeözen borcu düzenlenmekle birlikte, özen borcuna aykırılığın yaptırımı veözen borcunun ölçüsü, “işçinin sorumluluğu” kenar başlığı altında bir başkayerde (md. 321e’de; TBK md. 400’de) hükme bağlanmaktadır. Oysa, doğruolan, bu üç hususun aynı maddede kaleme alınmasıdır 159 . Nitekim, öncekiyasanın 321. maddesi böyle bir sistematik anlayışa dayanır. Diğer taraftan,yasanın 396. maddesinin karşılığını oluşturan İsviçre Borçlar Kanunu md.321a hükmü, iş ilişkisinde taraf yükümlülüklerinin niteliği ile de uyumlugörünmemektedir. Çünkü, bu maddede, nitelikleri itibarıyla birbirinden tamamenfarklı iki yükümlülük düzenlenmiştir. Gerçekten, özen borcu, aslîedimin gereği gibi yerine getirilmesine hizmet etmektedir ve bunun ihlâli, aslîedim yükümlülüğünün ihlâli anlamını taşır. Oysa, sadakat borcu, sadecebağımsız bir yan yükümlülüktür. Bunların birbirinden ayrı maddeler halindedüzenlenmesinde yarar vardır. Bu anlayış çerçevesinde burada, yeni yasanın159 Bkz. Soyer, Ulucan Armağanı, s. 153.