İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları169vuşturmak zorunda olmasını da içine alacak şekilde geniş anlamak gerekir.Çalıştırma yasakları bakımından bunun anlamı, işçinin, örneğin çalıştırılmasınınyasak olmadığı bir işe nakledilmesinin gerekmesidir. Bu husus,esasen, gözetim borcunun da bir gereğidir 156 .Bu konuda şunu da eklemek gerekir ki, sözleşmenin kurulması ile ilgili yasaldüzenleme, iş kanunlarına tâbi olan iş ilişkilerinde de uygulanacaktır.2. Hizmet Sözleşmesinin Süreye BağlanmasıHizmet sözleşmesinin süreye bağlanması konusunda kaynak kanun gibi,yeni Türk Borçlar Kanunu’nda da herhangi bir düzenleme ve sınırlama yeralmamaktadır: Bu durum karşısında, süreli sözleşmelerin meşruluğu sorunutartışma konusu olabilir:Burada, İş Kanunu md. 11 hükmünün getirilmesinden önce sözleşmeninsüreye bağlanmasını sınırlandırma yönündeki görüş nasıl kabul görmekteidiyse, aynı sonucun, yeni Türk Borçlar Kanunu karşısında da geçerli olmasıgerektiği ileri sürülebilir. Ancak, böyle bir iddianın tartışmaya açık olacağıkanaatindeyim. Çünkü, dikkat etmek gerekir ki, sözleşmenin süreyebağlanmasının sınırlandırılması yönündeki düşünce, hukukumuzda, sözleşmeyiilk kez süreye bağlama ve zincirleme hizmet sözleşmeleri hakkındahiçbir kısıtlayıcı kaydın bulunmadığı bir dönemde savunulmuş ve kabuledilmiştir. Oysa, yeni Türk Borçlar Kanunu, süre konusundaki sınırlandırmaeğilimini eskisinden farklı olarak açık bir biçimde ortaya koymuş veesaslı neden şartını, sadece üst üste süreli sözleşme yapılması noktasındaaramıştır (TBK 430 f. 2 c. 2) 157 . Nitekim, gerekçede de, maddenin düzenlenmesisırasında 4857 sayılı İş kanunu’nun 11. maddesinin 2. ve 3. fıkralarından;yani zincirleme iş sözleşmeleri ile ilgili hükümlerinden yararlanıldığıbelirtilmiştir. Bu da göstermektedir ki, yasa, sözleşmenin ilk kez süreyebağlanmasında herhangi bir sınırlama getirmek istememiştir 158 . Amacı aksiyönde olan bir kanun koyucudan bu yönde de bir düzenleme yapması beklenir.O halde, sözleşmenin ilk kez süreye bağlanmasında objektif bir nedeninvarlığını aramak isabetli bir çözüm tarzı olarak görünmemektedir.156 Ekonomi, İHU İşK 14 (No.24); Süzek, İş Güvenliği Hukuku, Ankara, 1985, s. 295; Soyer,4857 Sayılı Yeni İş Kanunu’nun Ücret, İşin Düzenlenmesi, İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkinBazı Hükümleri Üzerine Düşünceler, Türk-İş, 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu DeğerlendirmeKonferans Notları, 12-13 Temmuz 2003, Bolu 2003 (içinde), s. 35.157 Maddeyi karşılayan İsviçre Borçlar Kanunu Art. 334’te yasal bir sınırlama bulunmamasınarağmen öğreti, üst üste süreli sözleşme yapılmasında esaslı bir nedenin varlığını aramaktadır.Bkz. Honsell/Vogt/Wiegant,Rehbinder Art. 334 N. 2; Staehelin, Der Einzelarbeitsvertrag,Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Erster Abschnitt, 1996, Art. 334 N. 5 [ZK/ORStaehelin, 1996]; Streiff/von Kaenel, Der Einzelarbeitsvertrag, Kommentar, Zürich, 2006,Art 334 N. 7.158 Sonuç olarak aynı yönde, Ekmekçi, Mercek, Temmuz 2005, s. 172.