İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

168 İstanbul Barosu Yayınlarırını doğurması, işçinin iyi niyetli olması şartına bağlanmamıştır 153 . Gerçekten,bu konuda iyi niyet şartını aramak, özellikle çalıştırma yasaklarındaişçinin menfaatlerine aykırı bir sonuç ortaya çıkarır: Örneğin, çalıştırıldığıişte istihdam edilmesinin yasak olduğunu bilen bir işçi bakımından durumbudur. Fakat böyle bir sonucu, koruma prensibi ile bağdaştırmak da mümkündeğildir. Çünkü, işçinin bu tür bir işi çoğu kez zaruretler nedeniyle kabulettiği açıktır 154 . Ne var ki, şaşırtıcı olan yön, madde gerekçesinde, işçininharcadığı emeğin korunması ilkesi gözetilerek iyi niyetle iş görme koşulunayer verilmediği belirtildiği halde, bir önceki paragrafta “Maddeye göre işçi,hizmet sözleşmesinin geçersiz olduğunu biliyorsa iyi niyetli sayılmayacak;bu durumda ise, fıkrada da belirtildiği gibi geçersizliği sonradan anlaşılanhizmet sözleşmesinden söz edilemeyeceğinden, bu hükümden yararlanamayacaktır”denilmiş olmasıdır. Böyle bir “inanılmaz” çelişkiye BorçlarKanunu gibi temel bir yasaya ilişkin malzemede herhalde rastlanmamasıgerekir. Fakat maddenin, iş ilişkisini mümkün olduğu kadar ayakta tutmakamacına yöneldiği dikkate alınarak, buradaki “iyi niyet”/”geçersizliğinsonradan anlaşılması” şartını, Türk Medenî Kanunu md. 3’te sözü edilen vebir hakkın kazanılmasına yol açan iyi niyet anlamında değil 155 ; sözleşmeningeçersizliğine yol açan nedeni hukuka aykırı olarak bizzat işçinin yaratmamışolması şeklinde anlamak doğru olur.Diğer taraftan, maddede, kötü niyetli işverenin geçersizlik itirazında bulunamayacağıda belirtilmemiştir. Fakat bu ihtimalde, işverene geçersizlikitirazında bulunma hakkı tanınmamalıdır. Aksi takdirde, kötü niyetli işveren,ilişkiyi ortadan kaldırma serbestisi bakımından ödüllendirilmiş olur.Nitekim, madde gerekçesinde, hizmet sözleşmesinin geçersizliğini bilerekişçi çalıştıran bir işverenin, geçersizliği ileri süremeyeceği ve geçerli bir sözleşmevarmışçasına, işçiye karşı sorumlu olacağı belirtilmektedir. Buradakisorumluluğu, işverenin, ilişkiyi geçersizlikten kurtaracak bir çerçeveye ka-153 İyi niyet şartının ne şekilde uygulanacağı konusunda İsviçre öğretisi de berrak değildir.Bir görüş, işçinin iyi niyetli olduğunun Medenî Kanun md. 3 uyarınca karine olarak kabuledilmesi gerektiğini belirtmektedir (bkz. Staehelin, Der Arbeitsvertrag, Zürcher Kommentar,V2c, 4. Aufl., 2006, Art. 320 N. 30 [ZK/OR Staehelin, 2006]). Buna karşılık, bir başkagörüş, işçinin ancak, sözleşmenin geçersizliğini kesin olarak bilmesi halinde ileriye etkiligeçersizlik kuralından yararlanamayacağını kabul etmektedir (bkz. Rehbinder, ZGB,Das Obligationenrecht, 2. Abteilung, 2. Teilband, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR,1. Abschnitt, Art. 319-330a OR, Bern, 1985, Art. 320, N. 47 [BK/Rehbinder]). Konununİsviçre Hukukunda dahi tartışmalı olması, geçmişe etkili geçersizliğin bertaraf edilmesindeişçinin iyi niyetli olması şartını aramanın ne kadar isabetsiz olduğunu göstermektedir.154 Bu nedenledir ki, bir önceki dipnotta anılan görüşler, işçinin çıkarlarını yeteri kadarkorumaya hizmet etmemektedir.155 Bu yönde, Rehbinder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationentrecht I,2. Aufl., Hrsg., Honsell/Vogt/Wiegant, Basel, 1996, Art. 320 N. 17 [Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder].