İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları167ği 150 , yasal olarak bir kez daha ortaya konulmuş olmaktadır. Yasada ayrıca,İsviçre Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi (Art. 319 Abs. 2), bir hizmetin kısmîsüreli olarak düzenli bir biçimde yerine getirildiği hallerde de bir hizmetsözleşmesinin mevcut olduğu hükme bağlanmıştır (md. 393 f. 2). Bu düzenlemelerinisabetli olduğunda şüphe yoktur.II. Hizmet Sözleşmesinin Kurulması ve Süreye Bağlanması1. Hizmet Sözleşmesinin KurulmasıHizmet sözleşmesinin kurulması ile ilgili 394. maddede yasa, üç hususudüzenlemektedir: Bunlardan birincisi (f.1) hizmet sözleşmesinin şekli ile ilgilidirve getirilen metnin önceki düzenlemeden (BK md. 314 f.1) herhangibir farkı yoktur. İkinci nokta, sözleşmenin örtülü olarak kurulmasına ilişkindir(f.2) ve burada da, daha arı bir dil kullanılmış olması dışında, öncekidüzenlemeden (BK md. 314 f.2) farklı bir husus bulunmamaktadır. Üçüncünokta ise, geçersiz hizmet sözleşmelerinin akıbeti hakkındadır (f.3) ve buhüküm öğretide zaten kabul edilen 151 ve Yargıtay’ın bir içtihadı birleştirmekararında isabetle dile getirilmiş olan 152 “sürekli borç ilişkilerinde geçersizliğingeçmişe değil; ileriye etkili sonuçlar yaratması prensibi” ile ilgilidirfakat mevzuatımız bakımından yeni bir düzenlemedir. Anılan fıkraya göre,“Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadankaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarınıdoğurur”. Belirtmek gerekir ki, burada, madde metni ile gerekçearasında uygulama açısından tereddütlere yol açabilecek ciddi bir çelişkigöze çarpmaktadır: Şöyle ki, kanunda, İsviçre Borçlar Kanunu’ndan (Art.320 Abs. 3) farklı olarak ve kanaatimce isabetli bir biçimde, sözleşmeninortadan kaldırılmasına kadar geçerli bir ilişkinin bütün hüküm ve sonuçla-150 Gerçekten, iş organizasyonuna dahil olmak, bağımlılığın sadece bir emaresi sayılabilir;yoksa, tek başına, bağımlılık ilişkisinin varlığını göstermez. Bunun, iş organizasyonuiçinde bağımsız bir müteşebbis görünümünde olmamak kriteri ile desteklenmesi gerekir.Şöyle ki, bir kimse, işverenin iş organizasyonu içinde yer almakla birlikte, faaliyetininkapsamını tek başına belirleyebiliyor, ekonomik risklerini taşıyor, kazancının düzeyinitek başına tayin edebiliyor, işverene hesap verme mecburiyetinde bulunmuyor, işverenindenetim, kontrol ve yaptırımlarına tâbi tutulmuyor, emeğini önemli ölçüde işverene tahsisetmiyor ise, iş hukuku anlamında işçi değildir. Bkz. Süzek, İş Hukuku, 4. Baskı, Ankara,2008, s. 218; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, 2. Bası, Ankara, 2005, s. 215 vd; Soyer, İşHukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği (İHSGHD), Yargıtay’ın 2008 Yılı KararlarınınDeğerlendirilmesi Semineri, s. 20-21.151 Bkz. Ekonomi, İş Hukuku, C. I, Ferdî İş Hukuku, İstanbul, 1984, s. 160-161; Çelik, İşHukuku Dersleri, 23. Bası, İstanbul, 2010, s. 128-129; Tunçomağ/Centel, İş HukukununEsasları, 5. Bası, İstanbul, 2008, s. 89-90; Süzek, İş Hukuku, s. 287-288; Mollamahmutoğlu,İş Hukukuk, 2. Bası, Ankara, 2005, s. 343 vd; Akyiğit, Teori ve Uygulama BakımındanHizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, Ankara, 1990, s. 38.152 18. 6. 1958, 20/9, RG., 30.9.1958, Sa. 10020.