İstanbul Barosu İŠve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
İstanbul Barosu İŠve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
İstanbul Barosu İŠve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
166 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınlarımakta, bugüne kadar herhangi bir düzenlemeye tâbi tutulmamış olan “pazarlamacılıksözleşmesi” ile “evde hizmet sözleşmesi”ni de genel bir yasalçerçe<strong>ve</strong>ye kavuşturmaktadır 147 . Sonra, kanunun genel hizmet sözleşmesineilişkin hükümleri, iş kanunlarının kapsamı dışında kalanlar hakkında uygulanacağıiçin, bu kesim, önemli sayılabilecek bir koruma altına alınmışolmaktadır. Nihayet kanun, pek çok konuda iş mevzuatında bulunmayanbazı yeni hükümler de getirmektedir ki, bunun anlamı, söz konusu düzenlemelerin,iş kanunlarına tâbi olanlar hakkında da uygulanacak olmasıdır.Bu incelemede, yeni Türk Borçlar Kanunu’nun genel hizmet sözleşmesineilişkin düzenlemeleri iş hukuku açısından irdelenerek getirilen yeniliklerinisabet derecesi tespit edilmeye çalışılacaktır:B. Hizmet Sözleşmesi Kavramı, Hizmet Sözleşmesinin Kurulması, Hükümleri<strong>ve</strong> İşin DüzenlenmesiI. Hizmet Sözleşmesi KavramıKanun, hizmet sözleşmesinin tanımını yaparken, önceki BorçlarKanunu’ndan farklı olarak, fakat İsviçre Borçlar Kanunu’na paralel biçimde,bağımlılık unsuruna ayrıca yer <strong>ve</strong>rmiş bulunmaktadır (md.393 f. 1).Maddeye göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin iş<strong>ve</strong>rene bağımlı olarak 148 belirli<strong>ve</strong>ya belirli olmayan süreyle işgörmeyi <strong>ve</strong> iş<strong>ve</strong>renin de ona zamana <strong>ve</strong>yayapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu düzenlemeyle,İş Kanunu md. 8 ile bir paralellik sağlandığı kadar, salt işyeri organizasyonunadahil olmanın bir hizmet sözleşmesinin varlığını kabule 149 yetmeyecehizmetsözleşmesi” kavramı kullanılmaktadır. “Genel hizmet sözleşmesi”nin ne derece isabetlibir kavram olduğu tartışmaya açıktır. Kanunda herhalde, “pazarlamacılık sözleşmesi” ile“evde hizmet sözleşmesi” de düzenleme konusu yapıldığı için, klasik anlamdaki hizmetsözleşmesi, “genel hizmet sözleşmesi” olarak adlandırılmış bulunmaktadır. Diğer taraftan,kanunda “hizmet” sözleşmesi yerine “iş” sözleşmesi kavramının tercih edilmemesi, İşKanunu ile bir terim birliği sağlanamamasına da yol açmıştır. Bkz. Ekmekçi, Türk BorçlarKanunu Tasarısının Genel Hizmet Sözleşmesi Hükümleri Üzerine, Mercek, Temmuz 2005,s. 157 (159); TİSK, TİSK’in Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Görüş <strong>ve</strong> Önerileri, s.4; Soyer, Ulucan’a Armağan, s. 150, dn. 1.147 Türkiye İş<strong>ve</strong>ren Sendikaları Konfederasyonu, bu alanların düzenleme konusu yapılmışolmasını eleştirmektedir. Bkz. TİSK, s. 2.148 Madde gerekçesinde, “bağımlı olarak” ibaresinin, İsviçre Borçlar Kanunu md. 319 f. 1’deki“im Dienst des Arbeitgebers” ifadesinin karşılığı olarak kullanıldığı <strong>ve</strong> iş<strong>ve</strong>renin emir <strong>ve</strong>talimatlarına uygun olarak iş görmeyi ifade ettiği belirtilmektedir.149 Bu konudaki tartışmalar için örneğin bkz. Güzel, Fabrikadan Internet’e İşçi Kavramı <strong>ve</strong>Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof. Dr. KemalOğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s. 83 vd; Kuban, Yeni İstihdam Türleri Açısından İşçiKavramı, Galatasaray Üni<strong>ve</strong>rsitesi ile İstanbul <strong>Barosu</strong> Tarafından Prof. Dr. Kemal OğuzmanAnısına Düzenlenen İş <strong>ve</strong> <strong>Sosyal</strong> Gü<strong>ve</strong>nlik <strong>Hukuku</strong>nda İşçi <strong>ve</strong> İş<strong>ve</strong>ren Kavramları <strong>ve</strong> OrtayaÇıkan Sorunlar Semineri, İstanbul, 1997, s. 47 vd.
Change language