İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

152 İstanbul Barosu Yayınlarıbir satıcı gibi birtakım kişilerle karşılaşıyoruz; yani sabit ikametgâhını dahibulamıyoruz. Böyle bir ortamda sadece alt işvereni sorumlu tutmak doğrudeğil. Başka bir yandan da doğrulayıcı bir sonuç var.Asıl işveren alt işverenle sözleşme yaparken bir kere özenli davranmak zorunda.İşe iade davasının sonucu nedir? Bir mahkeme kararıdır. Mahkemekararına uymamak nedir? Haksız fiildir. Sen haksız fiil yapacak bir alt işvereniseçmeyle özenli de davranmıyor asıl işveren. Dolayısıyla, “alt işverenidoğru bul, doğru tespit et, ona göre bakın akçalı sonuçlar sana geliyor” diyebiliriz.Biz burada da Dairemizin kararının doğru olduğunu düşünüyoruz.Yasanın getiriliş amacı da budur.Şöyle bir şey var, işveren işçinin iş sözleşmesini feshediyor, üst katta elinefesih yazısı geliyor. Bir somut olaydan bahsediyorum. Yukarıda muhasebecide tebellüğ ediyor, alt katta alt işverene hakaret ediyor, küfrediyor.Burada işe iade davası açsak, kazansa; yani “daha önce haksızdır” desek,burada nasıl bir çalışma barışı olacak, nasıl bir taraflar arasında iş ilişkisiyürüyecek veya “Yasanın amacı bu değildir” nasıl diyebileceğiz. Ama buradakihareket felsefemiz, biraz da kurcalıyoruz, Anglosakson hukukunu azçok onların dünyası biraz daha pratik, matematiksel olaya yaklaşım biçiminigörüyoruz çoğu olaylarda. Biraz da onun etkisi olduğunu ben ifadeedebilirim, ama doğrudur diye düşünüyorum kararımız, yoksa dediğim gibinormlar bunu diyor, yenilik doğuracak karşı tarafa vardı, sonuçları kesin…Bu, normal akış süreci içerisinde verebileceğim bir sonuç, ama bu öyle gerçekleşmiyor,kendi ülkemize özgü bir uygulama.Alt işveren ilişkisi, bu konuda bir kere Yasanın kendi içerisinde bir muvazaavar. Biz bunun ötesinde genel muvazaayı da göz önünde tutuyoruzborçlar hukukunda. Belki şu denilebilir: Borçlar hukukuna göre her ikiside sorumludur gibi bir sonuca varılabilir, ama 2. maddenin düzenlenişibuna imkân vermiyor. Hukuka aykırılık zaten özel muvazaada da, genelmuvazaada da var. Hukuka aykırılık zaten sorumluluğun temel nedeni,muvazaada var. Ama şu olabilir: “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurlarıgerçekleşmedi.” diyebiliriz. Örneğin, bir hastaneyle, 100 işçi var hastanedeve bir temizlik sözleşmesi yapılıyor, bunlardan 10 tanesi bakıcılık, hastabakıcılığı, hemşirelik gibi birtakım şeylerde çalışıyor. İşte, böyle durumdaasıl işveren alt işverenin unsurları gerçekleşmiyor, o 10 işçiyle sınırlı olarakunsurları gerçekleşmiyor ifadesinden hareketle tümünü; yani sözleşmenintümünü muvazaalı kabul etmiyoruz. Dolayısıyla, geri kalan 80 işçiyle doğrubir akit yapmış. Bu 10 tane işçi nedeniyle tüm sözleşmenin muvazaalı kabuledilmesi doğru değildir diye de düşünüyorum.