İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

146 İstanbul Barosu Yayınlarımuvazaalı bir kapanma söz konusu değilse, burada seçimlik hak, artık buradakanun koyucu “başlatmaz ise” diyor. Burada bir kasıttan söz edemeyeceğimizegöre işe başlatmama tazminatının söz konusu olmaması gerekirdiye düşünüyorum. Esasında burada şuna da dikkat etmek lazım: İşe başlatmamatazminatının niteliği de çok önemlidir burada. Bu geçersiz feshinbir sonucu mudur, yoksa işe başlatmamanın bir yaptırımı mıdır? İşe başlatmamanınbir yaptırımı ise o zaman her halükârda işyerinin kapanması,her kapanmada söz konusu olmaması gerekir diye düşünüyorum.Bu hatalı karardan söz ettiler Sayın Başkan, gerçekten iş yargılamasındakarar düzeltme yolu olmadığı için işlerin yoğunluğu nedeniyle de Daire bukonuda zaman zaman çok açık hukuki hataları da maddi hata kapsamındadeğerlendirerek yanlışları gidermektedir.İş Kanunu'nun 25. maddesine göre yapılan fesihlerde savunma almak zorunluluğununöngörülmemiş olması hakikaten Kanunun düzenlemesi gereğidir.Hem 19. maddenin 2. fıkrası, hem de 25. maddenin son fıkrasıbunu açıkça belirtmiştir, ancak bu uygulamada son derece kötüye kullanılanbir düzenlemedir. Bu konuda da kanımca bir düzenleme yapılmasıihtiyacı vardır. Savunma almamış olan işverenler genellikle, eğer yazılı birfesih bildirimi de yoksa ya da yazılı fesih bildirimi olabilir, “biz 25. maddeyegöre feshettik” diye savunmada bulunuyorlar ve böylece Kanunun bu açıklığındanfaydalanmaya çalışıyorlar.Bir diğer konu 30 işçi sayısı. 30 işçi sayısı gerçekten hem sayı itibarıyla,hem de işkolu sınırlaması yönünden tabii iş güvencesi sınırlandırılmış, işkoluyönünden sınırlandırmanın uygulamada yarattığı sıkıntılardan biri deözellikle yurtdışındaki işçiler bakımından, işçi sayısı bakımından uygulamadasıkıntı yaratmaktadır. Daireden de geçen birkaç kararda yurtdışındaçalışan işçiyi biz 30 işçi sayısını da dikkate aldık, ancak o dosyalarda bir işkoluitirazı gelmemişti. İşkolu itirazı olduğu takdirde de bizim yurtdışındakiişkolunu tespit edebilmemiz, bir de kendi ülkemizin kriterlerine göre belirlememizpekala zor olacaktır. Dolayısıyla, burada da kanımca bu işkolusınırlamasının kesinlikle kaldırılması gerekir diye düşünüyorum. Sistemeyönelik bir eleştiri olarak bunu da belirtmek istiyorum.Ayrıca, burada bir soru daha var. Aslında bunu soru olarak da yöneltmekistiyorum Hocama: Burada işçi kapasitesini mi dikkate almak lazım, yoksafiilen çalıştırılan işçiyi mi dikkate almak lazım? Bu konuda da bazı eleştirilervar. Tabii, Dairenin görüşü belli, fesih tarihinde fiilen çalışan işçi sayısınıdikkate almaktadır. Ancak, bir görüşe göre burada işletmenin kapasitesinidikkate almak lazım. Eğer gerçekten 30 veya daha fazla işçi çalıştırılıyorsa