İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları141hükmet. Ben de diyorum ki hakim, boşta geçen 4 ay, artı 6 ay, toplamda10 ay işe iadenin sonucuna bağlı olarak tazminata mı hükmedecek? Artıkbaşvuru filan beklemesin, direkt iş ilişkisi işverenin davranışı yüzünden işçidenben başvuruyu beklemiyorum, bu nedenle 10 aylık tazminatın alınıpverilmesine diye hüküm kurması gerekir. Bu bir tespit değil, eda davası olmasıgerekir. Yargıtay bunu kabul ediliyor, işe iade davası sırasında ıslahlaalacak davasına dönüştürülebilir. Bu arada bir talep söz konusu… Çünkütalep olmadan hüküm kuramaz bunun dışındakilere, ihbar, kıdem, diğeralacaklarını istemişse de artık dava tamamen bir alacak davası niteliğindedönüşmesi ve o şekilde hükmün kurulması gerektiğini düşünüyorum.Bir başka konu, efendim, alt işverenlik deyince tabii ben konuya çok söyleyeceksözüm var, ama sizin uyarınızı da dikkate alarak sadece sonuç olarakşunu beyan etmek istiyorum: Alt işverenlik müessesi Türk hukukuna1936 yılında ilk İş Kanunuyla girmiş, dünyanın hiçbir yerinde yok. Bugünbiz Cumhuriyet sonrası kanunlarımızı yabancı ülkelerden alıp kodifikasyonyaparken şu an tek bir madde olarak yabancıların bizi örnek aldığı bir maddedir,tek bir cümle, tek bir fıkrayken her değişiklik alt işverenlik müessesesininsorununu çözmemiş, daha büyük sorun haline getirmiştir. Bugün8-9 fıkra haline gelmiş, ama uygulama eskisinden daha sancılıdır, dahakötüdür. Kamu işyerlerinde hizmet alım ihalelerini de çalıştırılan işçilerinhukuki durumunun mutlaka yasal olarak düzeltilmesi, işçi teminine bizimbaşka türlü bir hukuk, pozitif düzenleme yapmamız şart, ama beri tarafa gelipbaktığımızda neden dolayı bizim kanun koyucumuz alt işverenliği 1936 yılındagetiriyor? Aynı zamanda biz 94 sayılı Uluslararası Sözleşmeyi onaylamışız.94 sayılı Uluslararası Sözleşme kamuda asıl işveren dediğimiz işverenlere,kamuya ihale ettiği işlerde daha aşağı ücret vermeyi yasaklıyor ve doğrudanuygulanabilir nitelikte pozitif düzenleme getiriyor. Siz kamudaki şikâyetlerdenbir tanesi, biz kamu olarak işçiyi verimli çalıştıramıyoruz, taşeronlar daha verimliçalışıyor. Ama “evet, vereceksin, çalıştırabilirsin verimli, ama daha aşağıhak veremezsin” diyor 94 sayılı Sözleşme. Bunu uygulayamıyoruz, uygulanmıyor.Bence 94 sayılı Sözleşme tekraren self executive nitelikte doğrudanuygulanabilir hüküm getiriyor, “Türkiye bu yönde düzenleme yap” demiyorve uzun zaman da bu uygulanmış. Bayındırlık işleri şartnamesi ve BakanlarKurulunun belirlemiş olduğu bazı tarifelerle kamuda sınırlı sayıda uygulanıyor,ama onun dışında özellikle Kamu İhale Kanununun değişmesinden sonrakamu kuruluşlarına “siz şu nitelikte sözleşme yapacaksınız” diye hükümlergetiriliyor, daha sonra da bunlar geçersiz sayılıyor.Yargıtay istisnasız alt işveren ilişkisinin düzenlemelerindeki tüm geçersizliğimuvazaa olarak nitelendiriliyor. Bu teknik olarak yanlıştır, Kanunda