İstanbul Barosu İŠve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
İstanbul Barosu İŠve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
İstanbul Barosu İŠve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
İş <strong>ve</strong> <strong>Sosyal</strong> Gü<strong>ve</strong>nlik <strong>Hukuku</strong> <strong>2011</strong> Yılı Toplantıları127gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda iş<strong>ve</strong>renceyapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5. maddesine göre geçerlibir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasındakarara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret<strong>ve</strong> diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlıolarak işçiye ihbar <strong>ve</strong> koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir…İş<strong>ve</strong>renin işe da<strong>ve</strong>te dair beyanının da ciddi olması gerekir. İş<strong>ve</strong>renin işe başlatmaniyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmışolduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma da<strong>ve</strong>ti olarak değerlendirilemez…” ifadelerineyer <strong>ve</strong>rmiştir 121 .Yüksek Mahkeme’nin içtihat değişikliği ile vardığı sonucun isabetli olduğukanaatindeyiz. Gerçekten, İşK.m.21/V’te işçinin başvuruda bulunmamasıdurumuna bağlanan feshin geçerli sayılması yönündeki hukuki sonucun,işçinin çağrıldığı halde işe başlamaması ihtimalinde de kıyasen uygulanmasıen uygun çözüm şeklidir 122 .Yüksek Mahkeme’nin önceki içtihadının, işe iade davalarının uzun sürmesi,mevcut iş gü<strong>ve</strong>ncesi sisteminde işçiye işe iade yerine tazminatı tercih etmeya da hakime yaptırımı takdir etme hakkını tanınmamış olması karşısında,işçi işe geri dönmek istemese de, geçersiz feshin yaptırımsız kalmamasıgerektiği düşüncesine dayandığını düşünüyoruz. Esasen bu düşünceninhaklı temelleri olduğu şüphesizdir. Zira işçinin bu arada memnun olduğubir iş bulmuş olması <strong>ve</strong> daha önce geçerli olmayan bir nedenle feshedilmişiş ilişkisine geri dönmek yerine, mevcut iş sözleşmesi ile çalışmasınısürdürmek istemesi son derece doğaldır. Ancak işçi açısından tek seçenekolarak işe iadenin temel alındığı, iş<strong>ve</strong>rene tanınan seçim hakkının da sonaşamada kullanılmasının öngörüldüğü mevcut iş gü<strong>ve</strong>ncesi sisteminde busonuca varmak mümkün görünmemektedir.3) İlamlı İcraya Başvurulamamasıİş gü<strong>ve</strong>ncesi hükümleri çerçe<strong>ve</strong>sinde açılacak davanın eda <strong>ve</strong> tespit davalarıayırımında hangi tür davalar sınıfına dahil olduğunun tespiti, dava sonundaelde edilecek kararın icrası bakımından önem arz etmektedir. Alman<strong>Hukuku</strong>nda feshe karşı koruma davasının bir tespit davası (Klage auf Feststellung)olduğu kanunda açıkça öngörülmüştür (§4 KSchG). İş Kanunumuzdaise bu yönde bir açıklık bulunmamaktadır. Öğretide savunulan birgörüşe göre, işçinin işe iade <strong>ve</strong> boşta geçen süre ücreti talepleri açısındanbu dava bir eda davasıdır. İşe iade edilmeme halinde ödenmesi gereken işgü<strong>ve</strong>ncesi tazminatı açısından ise bir tespit davası söz konusudur 123 .121 Yarg. 9.HD, 14.10.2008, E. 2007/29383, K. 2008/27243, Kazancı İçtihat Bankası.122 Süzek, 583; Canbolat, Dürüstlük Kuralı, 131.123 Özekes, 137-138, 148-149; Güzel, İş Gü<strong>ve</strong>ncesi, 106-107; karş. Günay, İş Kanunu Şerhi,
Change language