İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

124 İstanbul Barosu Yayınlarısün işçi en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarınıalabilmektedir. Öğretide belirtildiği gibi, feshin geçersiz sayılması sonucunda,iş sözleşmesinin bir kesilme olmaksızın devam ettiği kabul edildiğinegöre, teknik hukuk açısından işçiye boşta geçen tüm süreye ilişkin ücretinve hakların ödeneceğinin öngörülmesi daha isabetli olurdu 114 .Son olarak, 21. maddenin altıncı fıkrasının, sözleşmeyle birinci, ikinci veüçüncü fıkralarda yer alan hususların değiştirilmesine olanak bırakmadığından,işçilerin sözleşme ile iş güvencesini daha etkin koşullara bağlamasınıengelleyeceği, toplu iş sözleşmesi ve sözleşme özgürlüklerine ilişkinAnayasa’nın 53. ve 48. maddelerine, anılan hak ve özgürlükleri sınırlandırdığıiçin Anayasa’nın 13. maddesine ve bu nedenlerle Anayasa'nın 2.ve 11. maddelerine de aykırı olduğu iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesinebaşvurulmuş, Yüksek Mahkeme oyçokluğu ile verdiği kararıylaiptal isteminin reddine karar vermiştir. Karara göre, “…Sözleşme hürriyetineaykırı olduğu ileri sürülen kuralın, işverenler karşısında işçilerin zordurumundan yararlanılarak 21. maddede belirtilen haklarının sözleşmelerleortadan kaldırılmasının ya da daraltılmasının önlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.Bu anlamda işçi ile işveren arasında hak ve yükümlülüklerkonusunda Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülere uygun bir dengeoluşturulduğu görüldüğünden kural, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerineaykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz Paksüt bugörüşe katılmamıştır. Kuralın Anayasa'nın 2., 11. ve 53. maddeleri ile ilgisigörülmemiştir.” 115 .Kararda da atıfta bulunulan Osman Alifeyyaz Paksüt’ün karşıoy yazısındaisabetli olarak, “…Anayasa'nın 48. maddesinde, sözleşme hürriyetinin sınırlandırılmasıiçin açık bir sebep gösterilmemiştir. Her ne kadar muhteremçoğunluk, 48. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen ve özel teşebbüslerin çalışmalarınailişkin tedbirlerin alınması amacıyla devlete verilen görevi, sözleşmehürriyetinin sınırlanmasına olanak veren bir neden gibi kabul etmişise de, bahse konu ikinci fıkranın bu şekilde anlaşılmasının temel hak veözgürlüklerin korunması ve güçlendirilmesi amacına uymadığı düşüncesindeyim.Kaldı ki, Anayasa'nın 53. maddesinde düzenlenen toplu iş sözleşmesihakkı yönünden 48. maddedekine benzer, yorum yoluyla dahi sınırlamanedeni kabul edilebilecek herhangi bir kural mevcut değildir. İptali istenenkuralın amacının, İş Kanunu'nun 21. maddesinde öngörülen tazminatların114 Süzek, 566, 588; Aktay/Arıcı/Kaplan Senyen, 174; Şakar, 174-175; Taşkent (Eyrenci/Taşkent/Ulucan), 180; Güzel, İş Güvencesi, 111, 116; Eyrenci, Yeni Düzenlenmeler,37; Ulucan, İş Güvencesi, 84. Karş. Tuncay,İş Güvencesi Yasası, 10; Soyer, Feshe KarşıKoruma, 61.115 AYM., 19.10.2005, E. 2003/66, K. 2005/72, RG., 24.11.2007, 26710.