İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

122 İstanbul Barosu Yayınlarısüresine eklenmesi ve kıdeme bağlı haklarının hesabında dikkate alınmasısöz konusudur.İş Kanunu’nun 21. maddesinde yer alan söz konusu düzenlemelerin birçoğuhakkında Anayasa’ya aykırı oldukları gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nebaşvurulmuştur. Bu konuda ilk aykırılık iddiası, 21. maddenin birinci fıkrasınınson tümcesinde yer alan, “İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ayiçinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücretitutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.” düzenlemesi ile ilgilidir.Bu düzenlemenin, feshin geçersiz olduğuna karar verildiğinde işverene, işçiyiişe başlatmayıp dört ila sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemeseçeneği sağladığı, bunun iş güvencesini etkisiz hale getirdiği, bu nedenlerlekuralın, Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 48., 49. ve 53. maddelerine aykırıolduğu iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, YüksekMahkeme oyçokluğu ile verdiği kararıyla iptal isteminin reddine karar vermiştir.Yüksek Mahkeme’ye göre, “…Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerindeöngörülen özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlarauygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlamak, işçive işveren arasındaki dengenin kurularak çalışma barışını korumak Devletingörevleri arasında sayılmıştır. İş ilişkisinde kişisel yapı ön planda olupişverenden zorla bir kişiyi çalıştırmasını istemek beklenemez ise de, işçi veişverenin hak ve yükümlülükleri arasında aranılan ölçülü ve makul bir dengenin,işverene tazminat ödeme yükümlülüğü getirilmek suretiyle kurulduğuanlaşıldığından kuralda Anayasa'ya aykırılık görülmemiştir. Bu nedenlerlekural Anayasa'nın 13., 48. ve 49. maddelerine aykırı değildir, iptal istemininreddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 2., 5., 11. ve 53. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.” 110 .Kanun Tasarısı'nın TBMM’de görüşülmesi sırasında da, iptali istenen sözkonusu düzenlemenin iş güvencesinin etkinliğini azalttığı düşüncesiylemadde metnin çıkarılması için önerge verilmiş ancak bu önerge kabul edilmemiştir111 . Kanımızca da, işverenden işçiyi zorla çalıştırması beklenmemelidir.Geçersiz feshin yaptırımının sonuçta tazminata dönüşmesi, 158 sayılıSözleşmeye de aykırı değildir. Yukarıda belirtildiği gibi, karşılaştırmalı hukuktada feshe karşı koruma konusunda genel eğilim, işe iade düşüncesin-110 AYM., 19.10.2005, E. 2003/66, K. 2005/72, RG., 24.11.2007, 26710.111 İzmir Milletvekili Oğuz Oyan ve arkadaşları tarafından verilen önerge, TBMM Genel KurulTutanağı, 22. Dönem 1. Yasama Yılı, 76. Birleşim, 07.05.2003, 28vd. En az 4 en çok8 aylık ücreti tazminat olarak ödemek suretiyle işçiyi işe başlatma yükümlülüğündenkurtulmanın iş güvencesini etkisiz hale getirdiği yönünde, Şakar, 175.