İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
Share Embed Flag
Download ePaper

İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

istanbulbarosu.org.tr
from istanbulbarosu.org.tr More from this publisher
12.07.2015 Views

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları119diği gibi daha yüksek de olabilmektedir. Öğretide bazı yazarlar tarafındanabartılı bulunsa da, uygulamada tazminata dayalı çözümlerin ağırlıklı olmasınedeniyle Feshe Karşı Koruma Kanununun ismini hak etmediğinden,gerçekte bir Tazminat Kanunu olduğundan söz edilmektedir 99 .Alman Hukukunda Feshe Karşı Koruma Kanununa eklenen § 1a hükmüde bu eğilimin bir parçası olarak görülmektedir. Söz konusu hükme göre,işçi, işverenin acil işyeri gerekleri ile yaptığı fesih işlemine karşı dava açmadığıtakdirde, her kıdem yılı için son ücretinin yarısı (15 günlük ücreti)tutarında bir tazminata hak kazanabilmektedir. Ancak bunun için, işvereninfesih bildiriminde bu olanağa işaret etmiş olması gerekmektedir. Talephakkının varlığı açısından feshin sosyal açıdan haklı olup olmadığının birönemi bulunmamaktadır. Uygulamada bu hükmün pek işletilmediği belirtilmektedir.Bunun nedeni ise, işçinin kendini haklı görmesi durumundadaha yüksek bir tazminat alabilmek için bu yolu kabul etmemesi, işverenaçısından da işverenin ancak kaybedeceğini düşündüğü uyuşmazlıklardaböyle bir teklifte bulunmasıdır 100 .İngiliz Hukuku uygulamasında, haksız işten çıkarma davalarının sadece%0,1’inde işe dönüş yönünde karar verilmektedir. Bu sebeple de haksızişten çıkarma kararı sonucu işe iade imkanı doktrinde, “kayıp/kaybedilmişimkan” (the lost remedy) olarak adlandırılmaktadır 101 .b) Hukukumuzdaki Durumİş Kanununa göre, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilensebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerekfeshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işebaşlatmak zorundadır. İşveren süresi içinde başvuran işçiyi işe başlatmazsa,işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatödemekle yükümlü olur (m.21/I). Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğinekarar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatmiktarını da belirler (m.21/II).Ayrıca, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çokdört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir (m.21/III). Buyükümlülük, işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmamasından bağımsız olarakmevcuttur. İşçinin işe başlamak amacıyla başvurması yeterlidir. Başvurmasınarağmen işe başlamayan işçinin durumu aşağıda incelenecektir.99 Zöllner/Loritz/Hergengröder, 291.100 Bu konuda bkz. Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 573-576; Zöllner/Loritz/Hergengröder, 291.101 Smith/Baker, 476, dn. 292; 477, dn. 293-294; Rebhahn, Abfindung statt Kündigungsschutz,280.

120 İstanbul Barosu Yayınlarıİşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdemtazminatı, boşta geçen süre için yapılacak ödemeden mahsup edilir.İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresineait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir(m.21/IV).İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren onişgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır.İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesihgeçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumluolur (m.21/V). Bu durumda işçi koşulları varsa sadece ihbar ve kıdemtazminatına hak kazanır; işe başlatmama tazminatı veya boşta geçen süreücretini talep edemez 102 .İş Kanunu'nun 21. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerisözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümlerigeçersizdir (m.21/VI).Görüldüğü gibi, Kanun, işverene işçiyi işe iade etme veya tazminat ödemekonusunda bir seçim hakkı tanımıştır. İşçiye ise herhangi bir seçim hakkıtanınmadığı gibi konu hakkında hakimin de takdir yetkisi bulunmamaktadır.İşçi sadece işe iade isteyebilecektir; hakim de feshin geçersiz olduğukanısına varırsa işe iade yerine tazminata hükmedemeyecektir. Kanun işçininsadece ve mutlaka işe iade edilmeyi isteyeceği varsayımından hareketetmiştir ki, bu varsayım ne gerçekçi ne de isabetlidir 103 .102 Feshin geçerli bir sebebe dayanmadığının kesinleştiği bir durumda, sırf işçinin süresindebaşvurmaması nedeniyle yani işçinin iradesiyle feshin geçerli sayılmasının hukukentutarsız olduğu, başvuruda bulunmayan işçinin boşta geçen süre ücretini talep edebilmesiancak tazminatı isteyememesi gerektiği, nasıl işveren tazminat ödeyerek işçiyi işebaşlatmamak hakkına sahipse, işçinin de tazminat hakkından vazgeçerek tekrar eskiişyerinde çalışmama hakkına sahip olması gerektiği yönünde, Eyrenci, Yeni Düzenlemeler,37.103 Soyer, Feshe Karşı Koruma, 64. Yazarın isabetle vurguladığı gibi, “…Yasa koyucunun butahmini, orta vadede işçi aleyhinde bir sonuç ortaya çıkmasına da zemin hazırlayacaktır.Özellikle, dava sayısının artması nedeniyle işe iade sürecinin uzadığı hallerde, iadekararına rağmen işçinin eski işine dönme olanağına fiilen sahip bulunmaması, olaylarınbüyük çoğunluğunda uzak bir olasılık değildir. Nitekim uygulamada, işverenlerin –bazenbir blöf olarak- işçileri işe davet ettiklerine fakat uzayan süreç içinde işçilerin ya başka birişe girmiş ya da aldıkları kıdem tazminatının da sağladığı destekle kendilerine küçük deolsa bir iş kurmuş olmaları nedeniyle işyerlerine dön(e)mediklerine tanık olunmaktadır.Ödenmiş ihbar ve kıdem tazminatını iade yükümlülüğünün (doğru bir hukuki sonuçolmasına rağmen), işe dönme tercihini önemli ölçüde zayıflattığı da bir gerçektir. Böylebir durum ise, işçinin iş güvencesi tazminatından; daha kötüsü, sendikal nedenleredayanan fesihlerde sendikal tazminattan yoksun kalması sonucunu ortaya çıkarmaktadır.Oysa, güvence kapsamı dışında kalanların iade talebinde bulunma hakkı olmadığı için,hiç değilse sendikal tazminatı alma olanağı bulunmaktadır…fiili gerçeklerin, işverenleri,sendikal nedenlere dayanan feshi dahi göze almaya teşvik etmesi ihtimal dahilindedir…”

İş <strong>ve</strong> <strong>Sosyal</strong> Gü<strong>ve</strong>nlik <strong>Hukuku</strong> <strong>2011</strong> Yılı Toplantıları119diği gibi daha yüksek de olabilmektedir. Öğretide bazı yazarlar tarafındanabartılı bulunsa da, uygulamada tazminata dayalı çözümlerin ağırlıklı olmasınedeniyle Feshe Karşı Koruma Kanununun ismini hak etmediğinden,gerçekte bir Tazminat Kanunu olduğundan söz edilmektedir 99 .Alman <strong>Hukuku</strong>nda Feshe Karşı Koruma Kanununa eklenen § 1a hükmüde bu eğilimin bir parçası olarak görülmektedir. Söz konusu hükme göre,işçi, iş<strong>ve</strong>renin acil işyeri gerekleri ile yaptığı fesih işlemine karşı dava açmadığıtakdirde, her kıdem yılı için son ücretinin yarısı (15 günlük ücreti)tutarında bir tazminata hak kazanabilmektedir. Ancak bunun için, iş<strong>ve</strong>reninfesih bildiriminde bu olanağa işaret etmiş olması gerekmektedir. Talephakkının varlığı açısından feshin sosyal açıdan haklı olup olmadığının birönemi bulunmamaktadır. Uygulamada bu hükmün pek işletilmediği belirtilmektedir.Bunun nedeni ise, işçinin kendini haklı görmesi durumundadaha yüksek bir tazminat alabilmek için bu yolu kabul etmemesi, iş<strong>ve</strong>renaçısından da iş<strong>ve</strong>renin ancak kaybedeceğini düşündüğü uyuşmazlıklardaböyle bir teklifte bulunmasıdır 100 .İngiliz <strong>Hukuku</strong> uygulamasında, haksız işten çıkarma davalarının sadece%0,1’inde işe dönüş yönünde karar <strong>ve</strong>rilmektedir. Bu sebeple de haksızişten çıkarma kararı sonucu işe iade imkanı doktrinde, “kayıp/kaybedilmişimkan” (the lost remedy) olarak adlandırılmaktadır 101 .b) <strong>Hukuku</strong>muzdaki Durumİş Kanununa göre, iş<strong>ve</strong>rence geçerli sebep gösterilmediği <strong>ve</strong>ya gösterilensebebin geçerli olmadığı mahkemece <strong>ve</strong>ya özel hakem tarafından tespit edilerekfeshin geçersizliğine karar <strong>ve</strong>rildiğinde, iş<strong>ve</strong>ren, işçiyi bir ay içinde işebaşlatmak zorundadır. İş<strong>ve</strong>ren süresi içinde başvuran işçiyi işe başlatmazsa,işçiye en az dört aylık <strong>ve</strong> en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatödemekle yükümlü olur (m.21/I). Mahkeme <strong>ve</strong>ya özel hakem feshin geçersizliğinekarar <strong>ve</strong>rdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatmiktarını da belirler (m.21/II).Ayrıca, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çokdört aya kadar doğmuş bulunan ücret <strong>ve</strong> diğer hakları ödenir (m.21/III). Buyükümlülük, iş<strong>ve</strong>renin işçiyi işe başlatıp başlatmamasından bağımsız olarakmevcuttur. İşçinin işe başlamak amacıyla başvurması yeterlidir. Başvurmasınarağmen işe başlamayan işçinin durumu aşağıda incelenecektir.99 Zöllner/Loritz/Hergengröder, 291.100 Bu konuda bkz. Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 573-576; Zöllner/Loritz/Hergengröder, 291.101 Smith/Baker, 476, dn. 292; 477, dn. 293-294; Rebhahn, Abfindung statt Kündigungsschutz,280.

logo

Ürünler

Kaynaklar

Şirketler

Terms of service
Privacy policy
Cookie policy
Cookie settings
Imprint
Change language
Made with love in Switzerland
© 2024 Yumpu.com all rights reserved

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!