İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

118 İstanbul Barosu YayınlarıBelçika, Danimarka ve Finlandiya’da geçersiz feshin yaptırımı doğrudantazminata hükmedilmesidir 95 .İspanya’da genel feshe karşı koruma açısından, feshin geçersizliğine kararverilmesi durumunda işverenin bir seçim hakkı bulunmaktadır. İşveren işçiyiödenmemiş olan ücretlerini ödeyerek çalıştırmaya devam edebilmekteveya bir tazminat karşılığında iş sözleşmesini sona erdirebilmektedir. Tazminatınmiktarı, işçinin 42 aylık ücretini geçmemek üzere, her kıdem yılıiçin 45 günlük ücret tutarındadır. İşveren seçim hakkını feshin geçersizliğinintespitinden itibaren 5 gün içinde kullanmaması durumunda, işçiyiçalıştırmaya devam etmekle yükümlüdür 96 .Almanya’da yapılan bir çalışmada, 1979 yılında feshe karşı açılan davalarda,davaların sadece %14’ünde bir mahkeme kararı verildiği ve davaaçanlardan sadece % 1,7’sinin işverenin iradesine rağmen işlerine geri döndükleriortaya konmuştur. 1978 yılında ise, tüm işveren fesihleri dikkatealındığında, mahkeme kararı veya sulhe dayanarak gerçekten çalıştırılmayadevam ettirilen işçilerin oranının % 0,7 (71/10.000) olduğu belirtilmektedir97 .Feshe karşı koruma kanununun bir tazminat kanunu olmadığı, iş ilişkisininkorunması kanunu olduğu yönündeki klasik söylem, uygulamada birgerçeklik kazanamamakta ve dava sonuçlarına ilişkin istatistikler bununaksini ortaya koymaktadır. Alman Hukukunda feshe karşı koruma kanunununfiili duruma uyum sağlaması gerektiğine ilişkin tartışmalar yoğunlukkazanmaktadır 98 . Uyuşmazlıkların çoğu mahkeme önünde ya da mahkemedışında yapılan sulh ile sonuçlanmakta, işçi iş sözleşmesinin belirlibir tarihte sona erdiğini kabul etmekte ve karşılığında bir tazminat almaktadır.Bu tazminatın miktarı § 10 KSchG’de öngörülen miktar kadar olabil-95 Willemsen,Kündigungsschutz - vom Ritual zur Rationalität, 2781; Rebhahn, Abfindungstatt Kündigungsschutz, 291; aynı yazar, Der Kündigungsschutz in EU, 175-176; 215.96 Willemsen,Kündigungsschutz - vom Ritual zur Rationalität, 2781;Rebhahn, DerKündigungsschutz in EU, 216; aynı yazar,Abfindung statt Kündigungsschutz, 276-277.97 Willemsen,Kündigungsschutz - vom Ritual zur Rationalität, dn.5, 2779; Başterzi, UygulamaAlanı, 630; Preis, Das Kündigungsschutzrecht, 13; Ulucan, İş Güvencesi, 22. Almanya’da2000 yılında iş mahkemelerinde toplam 574.644 davanın karara bağlandığı, bunun246.808’inin (% 43) feshe karşı koruma davası olduğu, aynı yıl Federal İş Mahkemesi’ne2012 adet yeni iş geldiği, bunlardan 624 tanesinin (%31) feshe karşı koruma ve belirlisüreli iş sözleşmeleri ile ilgili olduğu, uygulamada işveren fesihlerinin yaklaşık %90’ınınmahkeme içi veya mahkeme dışı sulh anlaşması ile çözümlendiği belirtilmektedir (Rüthers,Bernd: Vom Sinn und Unsinn des geltenden Kündigungsschutzrechts, NJW 2002, H.22,1602). Rebhahn, bu konuda yılda 300.000 feshe karşı koruma davasının % 85’ininkarardan önce sulh yolu ile sona erdiğini belirtmektedir (Rebhahn, Abfindung stattKündigungsschutz, 272).98 Willemsen, Kündigungsschutz - vom Ritual zur Rationalität, 2779.