İstanbul Barosu İŠve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
İstanbul Barosu İŠve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları İstanbul Barosu İŠve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları
İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları113Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre ise 80 , kanunda bu konuda bir boşlukbulunmayıp, işçinin boşta geçen süre ücretine hak kazanması, süresiiçinde işverene başvurması (ve başvurunun kabulü halinde işe başlaması)koşuluna bağlı olduğundan, yargılama sırasında ölmesi nedeni ile işverenebaşvurması imkansızlaşan işçinin mirasçıları boşta geçen süre ücretine hakkazanamayacaktır. Zira burada mirasçıların doğrudan talep edebilecekleribir alacak söz konusu değildir. Boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarahak kazanmak bakımından işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmamasınınbir öneminin olmadığı doğrudur. Ancak, işverenin işe başlatmak istemesidurumunda, işçinin işe başlayıp başlamaması boşta geçen süre ücretinehak kazanıp kazanamayacağını da belirleyecektir. Nitekim, aşağıda inceleneceğiüzere, Yüksek Mahkeme de, işe iade kararı üzerine başvurusununuygun görülmesine rağmen işe başlamayan bir işçinin boşta geçen süreücretine hak kazanacağı yönündeki içtihadından vazgeçmiştir.Alman Hukukunda da, işçinin § 9/I,1 KSchG hükmüne göre iş sözleşmesininsona ermesine karar verilmesini talep etme hakkının kişiye sıkı surettebağlı bir hak olduğu, dolayısıyla mirasçılara geçmeyeceği kabul edilmektedir.Bunun dışında, iş sözleşmesinin mahkemece tespit edilen sona ermezamanında hukuken var olmasının, sona erme kararının maddi hukukailişkin bir koşulu olduğu belirtilmektedir 81 . İşçinin ölmeden önce sözleşmeninsona ermesi talebinde bulunmuş olması ve fesih bildirimi süreleridolduktan ölmesi halinde ise, mirasçıların davaya devam ederek tazminatınödenmesini talep edebileceği kabul edilmektedir 82 . Bundan başka, mahkemeniniş sözleşmesinin sona ermesi yönündeki kararının, yine mahkemecekanunda belirlenen esaslara göre tespit edilen sona erme zamanından öncekesinleşmesi durumunda, işçi belirlenen sona erme zamanından önce ölmüşolsa da, tazminat mirasçılara geçmektedir 83 .80 Şahlanan, İşe İade Davası Açan İşçinin Yargılama Sırasında Ölmesi, Tekstil İşveren Dergisi,Mayıs 2010, S.362, Hukuk 47, 4; Narmanlıoğlu, İş Güvencesine İlişkin Dava Açan İşçininKanuni Prosedürün Devamı Sırasında Ölmesi Halinde Bazı Güvence HükümlerindenMirasçıların Yararlanacağına İlişkin Yargıtay Kararı Hakkında Düşünceler, İş Hukuku veSosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2010/26, 491, 494-499; Süzek, 578; Akyiğit, Ercan:İşçinin Ölümünün İş Güvencesi Uyuşmazlığına Etkisi, Legal İSGHD, 2008/17,25-25;Ertürk, İşe İade Davaları, 955; Alpagut, İş Güvencesi, 244; Uşan, 26; Akı, SözleşmeninFeshi, 320; Günay, İş Kanunu Şerhi, 813; Alp, Değerlendirme 2006, 171-172; Çankaya,İşçinin Ölümünün Feshin Geçersizliğinin Tespiti Davalarına Etkisi, Yargıtay'ın YeniGörüşü, Sicil, Mart 2010, 205vd.81 Boewer, in Moll Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2. Auflage, 2009, Rn. 367;von Hoyningen-Huene, Gerrick/Linck, Rüdiger, Kündigungsschutzgesetz, 14. Auflage,München 2007, § 9, 40; Stahlhacke, Eugen/Preis, Ulrich/Vossen, Reinhard: Kündigungund Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Auflage, 2005, Rn. 2011.82 von Hoyningen-Huene/Linck, § 10, 40; karş. Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn.2011.83 Boewer, Rn. 367; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn.2011.
114 İstanbul Barosu YayınlarıHukukumuzdaki yasal düzenlemenin işçinin ölümü nedeni ile işverenebaşvurmasının imkansızlaştığı durumlarda adil olmayan bir sonuç doğurduğuda bir gerçektir 84 . Konuya iş güvencesi modeli açısından yaklaşıldığında,yaptırımın sadece tazminat olarak öngörüldüğü veya işçinin dahabaşlangıçta dava açarken işe iade veya tazminat yönünde seçim hakkınıkullanabildiği bir iş güvencesi sisteminde böyle bir sakıncanın söz konusuolmayacağı söylenebilecektir. Esasen Yüksek Mahkeme’nin konuya yaklaşımınıntemelinde de, kararda da açıkça belirtildiği üzere, işverence yapılangeçersiz feshin yaptırımsız kalmaması, adaletin sağlanması düşüncesiyatmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, Yüksek Mahkeme’nin işçinin kabuledilen işe başlama başvurusu üzerine işe başlamamasına rağmen boştageçen süre ücretine hak kazanacağı yönündeki önceki içtihadının temelindede aynı düşünce bulunmaktadır. Yargı organı, yasal düzenlemeninuygulamada yarattığı sorunları adil bir biçimde çözmek hususunda çabasarf etmektedir.IV. İŞE İADE DAVASININ SONUÇLARINA İLİŞKİN SORUNLAR1) İşe İade Davasının Sonuçlarıa) Karşılaştırmalı Hukuktaki Durum : Tazminata Yönelişİş güvencesinin en önemli unsurlarından birisi, geçersiz fesih işlemine uygulanacakyaptırımdır. 158 sayılı Sözleşmeye göre, feshin geçersizliğinintespiti durumunda yetkili merciler yaptırım olarak, feshin geçersizliğini veişçinin işe iadesini öngörmeye veya buna ulusal mevzuat ve uygulamalaragöre yetkili değillerse ya da bunu uygulanabilir bulmazlarsa yeterli birtazminat yahut uygun addolunan bir diğer telafi biçimini kararlaştırmayayetkili kılınacaklardır (m.10).Görüldüğü gibi, 158 sayılı Sözleşme yaptırım hususunda da esnek, çeşitlialternatifler öngören bir düzenleme getirmiştir. Bir üye devlet bu seçeneklerdendilediğini benimseyerek Sözleşmeye uyum sağlamış olacaktır. Yetkilimakamın feshin geçersizliğine karar vermesi durumunda, iş sözleşmesi hiçkesintiye uğramamış gibi kabul edilecek ve işçi geçersiz sayılan fesih tarihindenişe başladığı tarihe kadar tüm ücretlerini elde edebilecektir 85 . Yetkilimakama, işe iade yetkisi verilmemesi de mümkündür. Bu ihtimalde veyayetkisi olmasına rağmen yetkili makamın, işe iade kararını uygulanabilirbulmaması durumunda, yeterli bir tazminata yahut uygun görülen bir diğertelafi biçimine karar verilebilecektir.84 Mollamahmutoğlu, 757; Alp, Değerlendirme 2006, 170-171; Canbolat, Dürüstlük Kuralı,134.85 Ekonomi, 158 Sayılı Sözleşme, 99; Güzel, İş Güvencesi, 103.
- Page 63 and 64: 62 İstanbul Barosu Yayınlarıme y
- Page 65 and 66: 64 İstanbul Barosu YayınlarıBu d
- Page 67 and 68: 66 İstanbul Barosu Yayınlarıöze
- Page 69 and 70: 68 İstanbul Barosu Yayınlarıişk
- Page 71 and 72: 70 İstanbul Barosu Yayınlarımı
- Page 73 and 74: 72 İstanbul Barosu Yayınlarıve 6
- Page 75 and 76: 74 İstanbul Barosu Yayınlarıgere
- Page 77 and 78: 76 İstanbul Barosu Yayınlarıönc
- Page 79 and 80: 78 İstanbul Barosu Yayınlarıdika
- Page 81 and 82: 80 İstanbul Barosu Yayınlarıdan
- Page 83 and 84: 82 İstanbul Barosu YayınlarıGiri
- Page 85 and 86: 84 İstanbul Barosu Yayınlarıgeri
- Page 87 and 88: 86 İstanbul Barosu Yayınlarıkesi
- Page 89 and 90: 88 İstanbul Barosu Yayınlarılaz
- Page 91 and 92: 90 İstanbul Barosu Yayınlarıveri
- Page 93 and 94: KonuİŞ GÜVENCESİ SİSTEMİNE EL
- Page 95 and 96: 94 İstanbul Barosu Yayınlarıyeni
- Page 97 and 98: 96 İstanbul Barosu Yayınlarıleri
- Page 99 and 100: 98 İstanbul Barosu Yayınlarırild
- Page 101 and 102: 100 İstanbul Barosu Yayınlarıdı
- Page 103 and 104: 102 İstanbul Barosu Yayınlarıli
- Page 105 and 106: 104 İstanbul Barosu Yayınları- (
- Page 107 and 108: 106 İstanbul Barosu Yayınlarıge
- Page 109 and 110: 108 İstanbul Barosu Yayınlarıüs
- Page 111 and 112: 110 İstanbul Barosu Yayınlarıten
- Page 113: 112 İstanbul Barosu Yayınlarıril
- Page 117 and 118: 116 İstanbul Barosu Yayınlarıça
- Page 119 and 120: 118 İstanbul Barosu YayınlarıBel
- Page 121 and 122: 120 İstanbul Barosu Yayınlarıİ
- Page 123 and 124: 122 İstanbul Barosu Yayınlarısü
- Page 125 and 126: 124 İstanbul Barosu Yayınlarısü
- Page 127 and 128: 126 İstanbul Barosu YayınlarıKan
- Page 129 and 130: 128 İstanbul Barosu Yayınlarıİ
- Page 131 and 132: 130 İstanbul Barosu YayınlarıBun
- Page 133 and 134: 132 İstanbul Barosu YayınlarıDol
- Page 135 and 136: 134 İstanbul Barosu Yayınlarısiz
- Page 137 and 138: 136 İstanbul Barosu Yayınlarıcih
- Page 139 and 140: 138 İstanbul Barosu Yayınlarıbel
- Page 141 and 142: 140 İstanbul Barosu Yayınlarıdö
- Page 143 and 144: 142 İstanbul Barosu Yayınlarıget
- Page 145 and 146: 144 İstanbul Barosu Yayınlarıgi
- Page 147 and 148: 146 İstanbul Barosu Yayınlarımuv
- Page 149 and 150: 148 İstanbul Barosu Yayınlarıİ
- Page 151 and 152: 150 İstanbul Barosu YayınlarıTab
- Page 153 and 154: 152 İstanbul Barosu Yayınlarıbir
- Page 155 and 156: 154 İstanbul Barosu Yayınlarıisa
- Page 157 and 158: 156 İstanbul Barosu YayınlarıBu
- Page 159 and 160: 158 İstanbul Barosu Yayınlarınen
- Page 161 and 162: 160 İstanbul Barosu YayınlarıSay
- Page 163 and 164: 162 İstanbul Barosu Yayınlarıİ
İş <strong>ve</strong> <strong>Sosyal</strong> Gü<strong>ve</strong>nlik <strong>Hukuku</strong> <strong>2011</strong> Yılı Toplantıları113Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre ise 80 , kanunda bu konuda bir boşlukbulunmayıp, işçinin boşta geçen süre ücretine hak kazanması, süresiiçinde iş<strong>ve</strong>rene başvurması (<strong>ve</strong> başvurunun kabulü halinde işe başlaması)koşuluna bağlı olduğundan, yargılama sırasında ölmesi nedeni ile iş<strong>ve</strong>renebaşvurması imkansızlaşan işçinin mirasçıları boşta geçen süre ücretine hakkazanamayacaktır. Zira burada mirasçıların doğrudan talep edebilecekleribir alacak söz konusu değildir. Boşta geçen süre ücreti <strong>ve</strong> diğer haklarahak kazanmak bakımından iş<strong>ve</strong>renin işçiyi işe başlatıp başlatmamasınınbir öneminin olmadığı doğrudur. Ancak, iş<strong>ve</strong>renin işe başlatmak istemesidurumunda, işçinin işe başlayıp başlamaması boşta geçen süre ücretinehak kazanıp kazanamayacağını da belirleyecektir. Nitekim, aşağıda inceleneceğiüzere, Yüksek Mahkeme de, işe iade kararı üzerine başvurusununuygun görülmesine rağmen işe başlamayan bir işçinin boşta geçen süreücretine hak kazanacağı yönündeki içtihadından vazgeçmiştir.Alman <strong>Hukuku</strong>nda da, işçinin § 9/I,1 KSchG hükmüne göre iş sözleşmesininsona ermesine karar <strong>ve</strong>rilmesini talep etme hakkının kişiye sıkı surettebağlı bir hak olduğu, dolayısıyla mirasçılara geçmeyeceği kabul edilmektedir.Bunun dışında, iş sözleşmesinin mahkemece tespit edilen sona ermezamanında hukuken var olmasının, sona erme kararının maddi hukukailişkin bir koşulu olduğu belirtilmektedir 81 . İşçinin ölmeden önce sözleşmeninsona ermesi talebinde bulunmuş olması <strong>ve</strong> fesih bildirimi süreleridolduktan ölmesi halinde ise, mirasçıların davaya devam ederek tazminatınödenmesini talep edebileceği kabul edilmektedir 82 . Bundan başka, mahkemeniniş sözleşmesinin sona ermesi yönündeki kararının, yine mahkemecekanunda belirlenen esaslara göre tespit edilen sona erme zamanından öncekesinleşmesi durumunda, işçi belirlenen sona erme zamanından önce ölmüşolsa da, tazminat mirasçılara geçmektedir 83 .80 Şahlanan, İşe İade Davası Açan İşçinin Yargılama Sırasında Ölmesi, Tekstil İş<strong>ve</strong>ren Dergisi,Mayıs 2010, S.362, Hukuk 47, 4; Narmanlıoğlu, İş Gü<strong>ve</strong>ncesine İlişkin Dava Açan İşçininKanuni Prosedürün Devamı Sırasında Ölmesi Halinde Bazı Gü<strong>ve</strong>nce HükümlerindenMirasçıların Yararlanacağına İlişkin Yargıtay Kararı Hakkında Düşünceler, İş <strong>Hukuku</strong> <strong>ve</strong><strong>Sosyal</strong> Gü<strong>ve</strong>nlik <strong>Hukuku</strong> Dergisi, 2010/26, 491, 494-499; Süzek, 578; Akyiğit, Ercan:İşçinin Ölümünün İş Gü<strong>ve</strong>ncesi Uyuşmazlığına Etkisi, Legal İSGHD, 2008/17,25-25;Ertürk, İşe İade Davaları, 955; Alpagut, İş Gü<strong>ve</strong>ncesi, 244; Uşan, 26; Akı, SözleşmeninFeshi, 320; Günay, İş Kanunu Şerhi, 813; Alp, Değerlendirme 2006, 171-172; Çankaya,İşçinin Ölümünün Feshin Geçersizliğinin Tespiti Davalarına Etkisi, Yargıtay'ın YeniGörüşü, Sicil, Mart 2010, 205vd.81 Boewer, in Moll Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2. Auflage, 2009, Rn. 367;von Hoyningen-Huene, Gerrick/Linck, Rüdiger, Kündigungsschutzgesetz, 14. Auflage,München 2007, § 9, 40; Stahlhacke, Eugen/Preis, Ulrich/Vossen, Reinhard: Kündigungund Kündigungsschutz im Arbeits<strong>ve</strong>rhältnis, 9. Auflage, 2005, Rn. <strong>2011</strong>.82 von Hoyningen-Huene/Linck, § 10, 40; karş. Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn.<strong>2011</strong>.83 Boewer, Rn. 367; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn.<strong>2011</strong>.