İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

108 İstanbul Barosu Yayınlarıüst sürenin dolduğu tarihte feshedilmiş sayılacaktır. İşçinin son ücretininesas alındığı ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti gibi feshebağlı alacaklara esas ücret de bu tarihteki ücret olacaktır. İlk derece mahkemesininkarar verirken bu tarihi net olarak belirleyebilmesi ise olanaklıdeğildir. Bunun dışında, mevcut sistemde yargılama sırasında geçen dörtaylık süre işçinin kıdemine dahil edilmektedir. Ancak bunun önkoşulu işçininişverene başvurmasıdır. İşverene süresi içinde başvurmayan işçininiş sözleşmesi ilk yapılan fesih tarihinde sona ermiş sayılmaktadır. Aynı sonuç,işverene başvurmasına rağmen işe başlamayan işçi açısından da geçerlidir.Dolayısıyla, kararın verilmesi sırasında, işçinin işçilik alacaklarınınhesabında temel faktörler olan ücret ve hizmet süresinin tespiti, mevcutsistemde mümkün olamamaktadır. İlk derece mahkemesince sadece feshingeçersiz olmasına rağmen, işçinin süresi içinde işverene başvurmamasıveya davete rağmen işe başlamaması (feshin geçerli sayılması) ihtimalineyönelik olarak ilk yapılan fesih tarihine göre hak kazanılabilecek feshe bağlıalacakların belirlenmesi söz konusu olabilir ki, bu durumda da şartabağlılık ortaya çıkmaktadır. Bu konudaki engel niteliğindeki düzenleme veörnekleri çoğaltmak mümkündür.Sonuç olarak, işe iadeyi hedef alan mevcut iş güvencesi modelinde, yargılamausulleri aynı olsa da işe iade davası ile feshe bağlı işçilik alacaklarınailişkin davaların birlikte görülemeyeceği kanısındayız. Olması gereken hukukaçısından ise, bu imkanın sağlanması gerek işçinin alacaklarına hızlıbir şekilde kavuşması gerek yargının iş yükünün hafifletilmesi açısındanson derece isabetli olacaktır. Böyle bir imkan, işçiye dava açma aşamasındaişe iade ile tazminat arasında seçim hakkı tanınan bir sistemde söz konusuolabilecektir.Feshe bağlı olmayan ücret, fazla çalışma ücreti gibi işçilik alacakları açısındanise, işe iade davasının ne şekilde sonuçlandığının veya işçi yahutişverenin dava sonrasında sergiledikleri tavırların bir önemi bulunmamaktadır68 . Zira bu alacaklar, muaccel oldukları andan itibaren iş sözleşmesidevam ederken de talep edilebilen alacaklardır. Dolayısıyla, iş mahkemelerindeuygulanacak yargılama usulünün tek tipe indirilmesinin, bu talepleraçısından bir önem arz ettiği söylenebilecektir.68 Yargıtay, fazla çalışma ücreti ve işe iadenin birlikte talep edildiği bir uyuşmazlıkta,yargılama usullerindeki farklılık nedeniyle yerel mahkemenin bu talepleri aynı davadagöremeyeceği gerekçesiyle fazla çalışma ücreti talebine ilişkin davanın tefrikine kararvermiş ve işe iadeye ilişkin uyuşmazlığı kesin olarak karara bağlamıştır, (Yarg. 9.HD.,11.04.2005, E. 2004/21249 K. 2005/12823, Kazancı İçtihat Bankası).