İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları1013) İşçinin En Az Altı Aylık Kıdeme Sahip Olması ve İşveren VekiliOlmaması Koşullarıİşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için o işyerinde en azaltı aylık kıdeminin olması gerekir (m.18/I). Ancak, söz konusu altı aylıkkıdem, aynı işverenin aynı veya farklı işkollarındaki bir veya değişik işyerlerindegeçen süreler birleştirilerek hesaplanacaktır (m.18/IV). Çeşitli hukuksistemlerinde de, iş güvencesinin kapsamına girebilmek için bir beklemesüresi öngörülmüştür. Bu süre Almanya, İtalya ve Avusturya’da 6 ay; Danimarka,İrlanda ve İngiltere’de 44 bir yıl; Fransa’da iki yıldır 45 .Alman Hukukundan (§ 1/I KSchG) farklı olarak, Hukukumuzda altı aylıkkıdemin aralıksız olması aranmadığından, aralıklı çalışmaların da birleştirileceğikabul edilmektedir 46 . Bu düzenleme esas alındığında, örneğin onyıl önce işverenin başka bir işkolundaki bir işyerinde çok farklı bir işteçalışmış olan işçi açısından da süreler birleştirilecektir. Bu ise, beklemesüresi öngörülmesindeki işçinin denenmesi ve işyerine aidiyet duygusunungelişmesi amaçlarına aykırı olabilecektir. Kanımızca, olması gereken hukukaçısından, altı aylık kıdemin kesintisiz olması koşulu aranmalı, ancak yargıorganı tarafından işverenin kesintisiz kıdem koşulunun gerçekleşmesineengel olacak kötü niyetli davranışlarda bulunduğunun tespiti halinde, kesintiyerağmen koşul gerçekleşmiş sayılmalıdır 47 .Uygulamada işverenlerin işçinin altı aylık kıdeminin dolmasına çok az sürekala iş sözleşmesini feshettiği olaylara rastlanmaktadır. Nitekim öğretide,işverenin altı ayın dolmasından kısa bir süre önce, sırf işçinin iş güvencesihükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla iş sözleşmesini feshetmesihalinde, bunun dürüstlük kurallarına aykırılık nedeniyle geçersizyönünde,Ulucan, İş Güvencesi, 33-34; Güzel, İş Güvencesi, Tartışmalar, 21; ölçütüntamamen kaldırılması, bu olmayacak ise 5 işçiye indirilmesi yönünde Taşkent, Yeni YasalDüzenleme, 32-33; 10 işçi ölçütünün isabetli olduğu yönünde, Şahlanan, Kapsam, 17.44 Düzenlemenin ilk halinde bu süre, 6 aydır. Bu süre 1979’da bir yıla, 1985’te iki yılaçıkarılmıştır. Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1985, SI 1985/783,http://hansard.millbanksystems.com/lords/1985/may/16/unfair-dismissal-variationof-qualifying(Erişim tarihi: 06.05.2011). Daha sonra, tekrar bir yıla indirilmiştir. UnfairDismissal and Statement of Reasons for Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order1999, SI 1999/1436, http://www.legislation.gov.uk/uksi/1999/1436/made (Erişimtarihi: 07.05.2011).45 Rebhahn, Der Kündigungsschutz in EU, 192; Löschnigg/Hekimler, 226; Junker, Rn. 360.46 Örnek olarak, Yarg. 9.HD., 15.10.2010 E. 2009/30688 K. 2010/29172, Çalışma ve Toplum,2011/2, S.29, 398-402.47 Kıdem koşulunun kesintisiz olmasının arandığı Alman Hukukunda kesintinin kısa süreliolması ve birbirini takip eden iş ilişkileri arasında sıkı bir bağlantı bulunması durumundasüreler birleştirilmektedir. Bu konuda bkz. Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 471.