Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı - Anayasa ...

Özel hayata veaile hayatına saygıgösterilmesi hakkıAvrupaİnsan Hakları Sözleşmesi’nin8. Maddesi’ninuygulanmasına ilişkinkılavuzUrsula Kilkellyİnsan hakları el kitapları, No. 1

Bu yayında belirtilen görüşler yazara aittir ve AvrupaKonseyi’ni sorumlu kılmaz. Yayında belirtilen yasalbelgelerin, üye ülkelerin hükümetlerini, AvrupaKonseyi’nin yasal organlarını veya Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’ne dayanarak kurulan herhangi bir organıbağlayabilecek herhangi bir resmi yorumu olarakdeğerlendirilmemelidir.Kapak fotoğrafı: ww.gdis.org/Fondacciİnsan Hakları Genel MüdürlüğüAvrupa KonseyiF-67075 Strasbourg Cedex© Avrupa Konseyi, 2001İlk baskı, Kasım 2001Almanya’da basılmıştır.2

İçindekilerGiriş ........................................................................................................................................... 71. Bölüm: 8. Madde’ye giriş ve söz konusu maddenin uygulanmasında kullanılan test ... 98. Madde................................................................................................................................. 9Giriş........................................................................................................................................ 9Takdir hakkı.......................................................................................................................... 108. Madde – Uygulanan testler ............................................................................................. 138. Madde testinin 1. aşaması.................................................................................................. 151.1. Şikayet, 8. Madde 1. fıkrada korunan hakların birinin kapsamına giriyor mu? .158. Madde 1. fıkra kapsamındaki ilgili hakkı belirlemek kimin görevidir?............... 158. Madde 1. fıkranın uygulanabilirliği konusunda AİHM’nin yaklaşımı nedir? ............. 161.1.1 Özel hayat........................................................................................................ 161.1.2 Aile hayatı ....................................................................................................... 251.1.3 Konut............................................................................................................... 321.1.4 Haberleşme ..................................................................................................... 333

1.2 Devletin 8. Madde hakkına saygı göstermesi konusunda pozitif bir yükümlülüğüvar mıdır ve bu yükümlülük yerine getirilmiş midir? ........................................................ 358. Madde testinin 2. aşaması.................................................................................................. 392.1 8. Madde hakkına herhangi bir müdahale olmuş mudur?.......................................... 392.2 Bir 8. Madde hakkına müdahale edildiyse:............................................................ 422.2.1 Müdahale kanunlara uygun mu? ........................................................................ 432.2.2 Müdahalenin meşru bir amacı var mı?......................................................... 522.2.3 Müdahale demokratik bir toplumda gerekli midir?...................................... 53II. Kısım: Maddi hukuk........................................................................................................ 58Özel Hayat............................................................................................................................ 58Hangi bilgiler polis tarafından toplanabilir ve saklanabilir?..................................... 59Daha önceki ceza davaları hakkında kayıtlar ............................................................. 60Terörist faaliyetler konusunda bilgi ............................................................................. 60Ulusal güvenliği korumak amacıyla kişisel bilgi toplamak ........................................ 61Ne tür usul önlemlerine ihtiyaç vardır? ....................................................................... 62Devletin elindeki kişisel verilere erişim........................................................................ 65Bir suçun soruşturulması ve yargılanması sırasında bilgilerin ifşası........................ 67Polis tarafından basına ifşa ........................................................................................... 67Tıbbi verilerin ifşası ve gizlilik...................................................................................... 684

Adlar..................................................................................................................................... 71Soyadı değiştirme ........................................................................................................... 71Önadların kaydedilmesi................................................................................................. 72Fiziksel ve manevi şahsiyet ................................................................................................. 72Özel hayat ve haberleşme.................................................................................................... 77Ne tür önlemlere gerek vardır?..................................................................................... 82Aile hayatı............................................................................................................................ 84Aile hukuku davalarının süresi 8. Madde açısından önemli midir?.......................... 97Bir çocuğun ebeveyn rızası olmadan evlat edinilmesi 8. Madde’yi ihlal eder mi?... 97Bir çocuğun anne veya babasının bilgisi olmadan evlat edinilmesi 8. Madde’yi ihlaleder mi?........................................................................................................................... 99Kasıtlı hasara karşı korunma...................................................................................... 104Rahatsızlıktan korunma .............................................................................................. 105Çevresel rahatsızlıktan korunma................................................................................ 106Mülkiyetin düzenlenmesi............................................................................................. 1078. Madde kendi konutunda yaşama hakkını da içerir mi?....................................... 108Arama ve mallara el konması ..................................................................................... 110Yargı kontrolü 8. Madde haklarının yeterince korunmasını sağlar mı?................ 1138. Madde’ye uygunluk için mahkemeden alınmış bir arama emri yeterli midir? . 114Terörizm soruşturmalarında arama ve el koyma uygulamaları ............................. 1155

GirişRusya Federasyonu’ndaki hakimlerinbildiği gibi, Sözleşme’nin Rus iç hukukunadahil edilmesi, hakimlerin buSözleşme’nin hükümlerinde teminat altınaalınan hakların himayesine girmek isteyenbireylerle sık sık karşılaşacakları anlamınagelmektedir. Bu durumda hakimlerinkendilerine soracakları iki bariz soruvardır.Birincisi, bir hakkı düzenleyen iç hukuk veSözleşme hükümleri arasında çatışmavarsa hangi kanun, üstün kanun olarakuygulanmalıdır Bu sorunun yanıtı açıktır;genel olarak Sözleşme’nin teminat altınaaldığı haklar, iç hukuktan üstündür.Böylece Sözleşme’nin ve iç hukukunhükümleri arasında bir çatışma varsa,Sözleşme’nin hükümleri uygulanmalıdır.Ancak Sözleşme’den kaynaklanan haklarıniç hukuktaki konumunun, Anayasa’nınaltında olduğu da önemlidir. RusyaFederasyonu Anayasası ile AİHSarasındaki herhangi bir çatışma,Anayasa’nın lehine çözülmelidir.İkincisi, Sözleşme’deki maddelerin çokkısa ve özet hükümler olduğu gerçeğindenyola çıkarak, Sözleşme’nin maddeleri (vesöz konusu maddeler kapsamında teminataltına alınan haklar) nasıl uygulanmalıdır?Bu sorunun yanıtı, hakimlerin önlerinegetirilen Sözleşme’yle ilgili şikayeti,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesiiçtihadındaki ve söz konusu içtihattabaşvurulabilecek ilgili bir prensipolmaması durumunda, eski AvrupaKomisyonu ve İnsan HaklarıMahkemesi’nin içtihadındaki prensipleriuygulamaya geçirerek değerlendirmelerigerektiğidir. (Bu iki kurum, Sözleşme’nin11. no’lu Protokolü’nün Kasım 1998’deyürürlüğe girmesiyle dağıtılmıştır.)7

Bu içtihat ne açıdan yararlıdır? Birhakimin, Sözleşme maddelerinden birinedayandırılarak mahkemeye getirilenşikayetin geçerli bir şikayet olupolmadığını belirlemesi içinuygulanabilecek kesin testler geliştirmiştir.Söz konusu testler, ilgili Sözleşmemaddesine göre değişkenlik gösterir. Buraporda, bireylerin 8. Madde kapsamındagetirdiği şikayetlerde Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi tarafında uygulanan veböylece Sözleşme’nin 8. Madde’sinedayanan bir şikayetle karşı karşıya olanRusya Federasyonu hakimlerinin deuygulaması gereken testler özetlenmiştir.8

1. Bölüm: 8. Madde’ye giriş vesöz konusu maddeninuygulanmasında kullanılantest8. Madde1. Herkes özel hayatına, aile hayatına,konutuna ve haberleşmesine saygıgösterilmesi hakkına sahiptir.2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamuotoritesinin müdahalesi, ancak ulusalgüvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomikrefahı, dirlik ve düzeninin korunması, suçişlenmesinin önlenmesi, sağlığın veyaahlakın veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması için, demokratikbir toplumda zorunlu olan ölçüde veyasayla öngörülmüş olmak koşuluyla sözkonusu olabilir.Giriş8. Madde’nin iki bölüme ayrıldığı hemengöze çarpmaktadır. 8. Madde’nin 1. fıkrasıolan birinci bölümde, devletin bir bireyiçin teminat altına aldığı hakların tamolarak hangileri olduğu belirtilir: özelhayata, aile hayatına, konuta vehaberleşmeye saygı hakkı. 8. Madde’nin2. fıkrası olan ikinci bölümde, bazışartlarda kamu yetkililerinin 8.Madde’deki haklara müdahale etmesininkabul edilebileceği belirtilerek, söz konusuhakların mutlak olmadığı ifade edilir. 8.Madde 2. fıkrada, aynı zamanda 8. Madde1. fıkrada belirtilen haklara kamuyetkililerinin hangi şartlarda yasal olarakmüdahale edebileceği de belirtilmiştir;sadece kanunlara uygun olan ve 8. Madde2. fıkrada belirtilen meşru hedeflerin birineveya birden fazlasına ulaşmak içindemokratik bir toplumda gerekli olan9

müdahaleler, bireyin 8. Madde haklarınındevlet tarafından kabul edilebilir birbiçimde sınırlandırılması olarak kabuledilecektir.Takdir hakkıAlınan önlemlerin 8. Madde’yle uyumluolup olmadığı değerlendirilirken, ilgiliDevlete takdir hakkı adı verilen belirli birtakdir yetkisi verilmiştir. Bu prensip ilkolarak, 10. Madde kapsamındaki biranlaşmazlıkla ilgili olan ancak kararı aynışekilde 8. Madde davaları için de geçerliolan Handyside 1 davasındaoluşturulmuştur. Verilen karar göre:(d)evlet yetkilileri, ülkelerindekiönemli güçlerle doğrudan vesürekli temasları nedeniyle,uluslararası hakimlere kıyasla...1 Handyside-Birleşik Krallık davası, 7 Aralık 1976tarihli karar, para. 48-49.bir “sınırlama” veya “cezanın”“gerekliliği”... konusunda daha iyikarar verebilecek durumdadır... bubağlamdaki “gereklilik”kavramında ima edilen aciltoplumsal ihtiyacın gerçeklikdüzeyi konusunda, ilkdeğerlendirmeyi ulusal yetkilileryapmalıdır.Bu nedenle Madde 10 (2) tarafdevletlere belirli bir takdir hakkıbırakmaktadır. Söz konusu pay,hem ulusal kanun koyucuya... hemde yürürlükteki kanunlarıyorumlama ve uygulamadurumunda olan adli veya diğerkurumlara verilmiştir.Ancak Mahkeme, bu doktrinin âkitdevletlere sınırsız bir takdir hakkıvermediğini belirtmiş ve Mahkeme’nindevletlerin Sözleşme’nin yükümlülükleriniyerine getirmesini sağlamaktan sorumlu10

olduğunu ifade etmiştir. Bu nedenle, 8.Madde söz konusu olduğunda, Sözleşmehaklarından birine müdahalenin 8. Madde2. fıkra kapsamında haklı olup olmadığınıbelirleme konusunda nihai karar vermerolünü Mahkeme üstlenmiştir ve böyleceulusal takdir hakkı, Avrupadenetlemesiyle “el ele” düşünülmelidir.Mahkeme, söz konusu takdir hakkına ikitemel durumda başvurmuştur:1. 8. Madde’ye yapılan birmüdahalenin, 2. fıkrada belirtilenkamu çıkarı dayanağına göreyerinde olup olmadığınıbelirlerken,2. Bir devletin, bu hükümkapsamındakipozitifyükümlülüklerine uymak içinyeterince çaba sarf edip etmediğinideğerlendirirken.Yetkili ulusal mercilere verilen takdirhakkı mevcut şartlara, konuya vekonunun geçmişine göre değişikliklergösterecektir. 8. Madde çerçevesindetakdir hakkının kapsamını belirlerken gözönünde bulundurulması gereken faktörlerşunlardır:• Sözleşme Devletlerinin kanunlarınınbir ortak zemini olup olmadığı 2 :Ortak uygulamaların bariz olduğudurumlarda, takdir hakkı az olacaktırve söz konusu uygulamalardanayrılmayı açıklamak zor olacaktır.Diğer yandan, yaygın bir ortakyaklaşım yoksa, Mahkeme’ninDevletlere vereceği takdir hakkı dahageniş olacaktır. 3• Takdir hakkının kapsamı, bağlamagöre değişir ve örneğin çocuklarınkorunması gibi konularda sözkonusu pay özellikle geniş2 Rasmussen-Danimarka davası, 28 Kasım 1984tarihli karar, para. 40.3 . Pozitif yükümlükler konusunda Bkz 1.211

tutulmuştur. Mahkeme, çocuk bakımıve aileye devletin müdahalesikonusunda taraf devletlerde çokdeğişkenlik olduğunu kabul etmektedirve Sözleşme kapsamında davalarıincelerken bu durumu göz önündebulundurarak, bu konuda hareket edenDevletlere belirli bir takdir hakkıbırakır. Mahkeme ayrıca ulusalyetkililerin, ulusal düzeydebelirlenen hassas ve karmaşıkkonulara daha yakın oldukları için,her bir davanın şartlarını daya iyideğerlendirebileceklerini ve enuygun çözüm yolunubelirleyebileceklerini kabuletmektedir. Örneğin çocukların bakımısöz konusu olduğunda ulusal yetkililer,bakım konusunda önlem almaaşamasında veya alınan önlemleruygulandıktan hemen sonra ilgilikişilerle doğrudan temasa geçebilir. 4Böylece Devlet, 8. Madde kapsamındaözel hayat ve aile hayatının korunmayönteminde belirli bir takdir hakkınasahiptir ve bu durum, yapılan müdahaleve müdahalenin amacınındengelenmesi değerlendirilirken deortaya çıkmaktadır.• Taraf devletler arasında geleneklerin,politikaların ve uygulamaların önemliölçüde değişkenlik gösterebildiğigerçeği, bazen takdir hakkının varlığınıdesteklemek için kullanılabilir.• Mahkeme, Handyside davasında farklıTaraf Devletlerin iç hukukuna göreAvrupa çapında tek bir ahlakkavramı oluşturmanın mümkünolmadığına karar vermiştir. Mahkemeayrıca şunları belirtmiştir:(a)hlakın gerekleri konusunda ilgilikanunların benimsediği görüşler,özellikle bu konudaki görüşlerinhızla ve kapsamlı bir biçimde4 Ollson (No.2)-İsveç davası, 30 Ekim 1992 tarihlikarar. para.12

değiştiği günümüzde, zamana vemekana göre değişkenlikgöstermektedir.Ancak Dudgeon 5 ve Norris 6 davalarındaMahkeme, takdir hakkının sırasıylaBirleşik Krallık ve İrlanda’dahomoseksüelliğin suç sayılmasına devamedilmesine izin verecek kadar geniş olduğugörüşünü reddetmiştir. Bu nedenleMahkeme ahlaki kuralların korunmasıkonusunda, takdir hakkının bir genel kuralolarak geniş olduğunu kabul etmemiştir.8. Madde – Uygulanan testlerBir bireyin Sözleşme’nin 8. Madde’siçerçevesindeki şikayeti konusunda kararaverme, iki aşamalı bir test yapılmasınıgerektirmektedir. Birinci aşama, 8.5 Dudgeon-Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981tarihli karar.6 Norris-İrlanda davası, 26 Ekim 1988 tarihli karar.Madde’nin uygulanabilirliği ile ilgilidir;bir başka deyişle, bir bireyin müdahaleedildiği için şikayette bulunduğu hak,gerçekten de Sözleşme’nin 8. Madde 1.fıkrasında teminat altına alınan bir hakmıdır? Bu konu, genellikle 8. Madde 1.fıkradaki anlamıyla örneğin nelerin özelhayat veya konut kapsamına girdiğinintartışılmasını içerir. Hakim, AİHM’niniçtihadına dayanarak bir bireyinbaşvurduğu hakkın (örneğin parasız konuthakkı) aslında 8. Madde 1. fıkradakiteminatlar kapsamına girmediğine kararverirse, 8. Madde uygulanmaz ve şikayetsona ermiş olur. Ancak eğer 8. Madde’ninuygulanabilir olduğuna karar verilirse,Mahkeme değerlendirmenin ikinciaşamasına geçer. En sık rastlanan durum,davacının devletin 8. Madde haklarını ihlaledecek biçimde bir harekette bulunduğuiddiasında olmasıdır; bu durumdaMahkeme, 8. Madde’ye müdahalenin 8.Madde 2. fıkranın şartlarına göre açıklanıpaçıklanamayacağını değerlendirir. Çok13

daha az rastlanmakla beraber bazen davacı,8. Madde haklarına gerekli “saygının”gösterilmesi için Devletin veya kamuyetkililerinin atmış olması gereken ancakatmadığı adımlar konusunda da şikayettebulunabilir. Bu durumda Mahkeme,Devletin 8. Madde’nin “saygı” unsurunauyma konusunda adım atma yönündepozitif yükümlülüğü olup olmadığınıdeğerlendirmelidir. 8. Madde’ninanalizindeki ikinci aşama konusundaki heriki yaklaşım, aşağıda detaylı biçimde elealınmıştır.1. Aşama: 8. Madde 1. fıkra1.1 Şikayet, 8. Madde 1. fıkrada korunanhakların birinin kapsamına giriyormu?1.2 Giriyorsa, Devletin bireyin haklarınasaygı gösterme konusunda pozitifyükümlülüğü var mı ve söz konusuyükümlülük yerine getirilmiş mi?2. Aşama: 8. Madde 2. fıkra2.1 8. Madde hakkına müdahale edilmişmi?2.2 Edilmişse,2.2.1. Bu müdahale kanunlarauygun mu?2.2.2. Meşru bir amacı var mı?2.2.3. Demokratik bir toplumdagerekli mi?Mahkeme, 8. Madde’yi her uyguladığındabu testi kullanmaktadır. Doğal olarakbirçok durumda, her bir noktayı detaylıtartışmaya gerek olmaz ancak Mahkemekarar vermeden önce testin her biraşamasını yine de ele alır. Bu elkitabınınbundan sonraki iki bölümünde, bu testiniki aşamasıyla ilgili konular ele alınacaktır.Son bölümde, 8. Madde’ye uymakonusundaki içeriğe ilişkin konular elealınacaktır.14

8. Madde testinin 1. aşaması1.1. Şikayet, 8. Madde 1. fıkradakorunan hakların birininkapsamına giriyor mu?Bir şikayet, 8. Madde’nin korumasıkapsamına girmesi için, hükmünkapsamına girmelidir, yani söz konusuhükümde korunan özel hayat, aile hayatı,konut veya haberleşme kişisel haklarındanbirini veya birden fazlasınıilgilendirmelidir.8. Madde 1. fıkra kapsamındakiilgili hakkı belirlemek kimingörevidir?Korumaya çalışılan hakkı belirlemek ve8. Madde 1. fıkraya göre söz konusuhakkı Mahkeme’ye sunmak, davacınınsorumluluğudur. Örneğin Gaskin-Birleşik Krallık davasında, devletaracılığıyla koruyucu ailelerdeyetiştirilmesi konusunda bir kamukurumunun elinde olan bilgilere erişimhakkının, 8. Madde’nin kapsamı dışındakalan bilgiye erişim konulu genel bir hakolmaktan çok, özel ve aile hayatınıilgilendiren bir konu olduğu konusundaMahkeme üyelerinin çoğunu başarılı bir7biçimde ikna etmiştir. Ayrıca bir bireymahkemeye yaptığı başvuruda birden çok8. Madde hakkını ileri sürerse vebunlardan hepsi de geçerli haklar ise,Mahkeme tam olarak hangi hakkın sözkonusu olduğunu belirtmeyebilir. Örneğinhaberleşmeye (mektup ve telefon)müdahale konulu şikayet içeren Klass-Almanya 8 davasında, Mahkeme söz konusudurumun özel hayat, aile hayatı ve7 Gaskin-Birleşik Krallık davası, 7 Temmuz 1989tarihli karar, Series A no. 160.8 Klass-Almanya davası, 22 Eylül 1993 tarihli karar,Series A no. 269, para. 41.15

haberleşme haklarına müdahale olduğunubelirtmiştir.8. Madde 1. fıkranınuygulanabilirliği konusundaAİHM’nin yaklaşımı nedir?8. Madde 1. fıkra kapsamında korunan dörtkavramın anlamı bariz değildir veMahkeme, bu kavramların yorumukonusunda kesin kurallar belirlemektenkaçınmıştır. Özellikle 8. Madde’ninuygulanabilir olup olmadığını ve böylecebir şikayetin korunan hakların kapsamınagirip girmediğini belirlerken Mahkeme’ninyaklaşımı, söz konusu kavramlaraSözleşme’ye özgür özerk birer anlamyüklemekle beraber, davanın durumunagöre karar vermek olmuştur.Mahkeme’nin esnekliği Avrupa Konseyiçapındaki toplumsal, yasal ve teknolojikgelişmeleri göz önünde bulundurabilmesinisağlamakla beraber, bu yaklaşım özelhayat, aile hayatı, konut veyahaberleşmenin kapsamına nelerin girdiğinikategorik olarak tanımlamayızorlaştırmaktadır. Bu dört hakkıniçeriğiyle ilgili genel bir yönlendirmeaşağıda sunulmuştur. Ancak anlamlarıevrim içinde olduğu için, bu kavramlarındinamik olduğunu ve bazıları birbiriylebağlantılı ve bazıları birbiriyle çakışan çokfarklı konuları içerme potansiyeline sahipolduğunu unutmamak gerekir.1.1.1 Özel hayatÖzel hayatın anlamıAİHM’ye göre, özel hayat bütünunsurlarıyla tanımlanamayacak geniş16

ir kavramdır. 9 Ancak bu kavram, açık birbiçimde mahremiyet hakkından dahageniştir ve herkesin özgür olarak kişiliğinioluşturmasını ve geliştirmesini sağlayanbir alan içerir. Mahkeme’nin 1992’deifade ettiği gibi:...[özel hayat] kavramını, bireyinkişisel hayatını istediği gibiyaşayabileceği bir “iç alan”lakısıtlamak ve bu alanın dışındakalan dış dünyayı bu alandantamamen hariç tutmak aşırısınırlayıcı bir yaklaşımdır. Özelhayata saygı, başka insanlarlailişki kurmak ve söz konusuilişkileri geliştirmek hakkını da birdereceye kadar içermelidir. 109 Costello Roberts- Birleşik Krallık davası, 25 Mart1993 tarihli karar, para.36.10 Niemietz-Almanya davası, 16 Aralık 1992 tarihlikarar.Yani özel hayat, diğer insanlarla ve dışdünyayla ilişki geliştirmek hakkını dakesinlikle içerir.Hangi ilişkiler özel hayatı oluşturur?Aile hayatı kapsamına girmeyen ilişkiler8. Madde’ye göre aile hayatının kapsamınagirmeyen ilişkiler, özel hayatı oluşturduğudurumlarda yine de bu hükmün korumasıaltına girebilir. Bu kategoriye dahil olandurumlar:• Koruyucu ebeveynler ve baktıklarıçocuklar arasındaki ilişkiler; 11• Henüz evli olmayan taraflar arasındakiilişkiler; 12• Homoseksüeller ve partnerleriarasındaki, çocuklu olsun veyaolmasın, ilişkiler; 1311 Appl. No. 8257/78, 10 Temmuz 1978, 13 DR248.12 Appl. No.15817/89, 1 Ekim 1990, 66 DR 251.17

Özel hayat, bir evcil hayvan ve sahibiarasındaki ilişkiyi kapsamamaktadır. 14Cinsel faaliyetler ne dereceye kadar özelhayat kapsamına girer?Bir bireyin cinsel hayatı, özel hayatınınönemli bir unsurunu oluşturmaktadır. Birbireyin cinsel ilişkiler dahil çeşitli türilişkiler oluşturabileceği ve bir bireyincinsel kimliğini belirleme ve benimsemetercihi 8. Madde’nin koruma kapsamınagirmektedir. Dudgeon-Birleşik Krallık 15davasında Mahkeme, davacının kişiselşartlarını göz önünde bulundurarak,homoseksüel davranışları yasadışı sayankanunların varlığının, söz konusu bireyinözel hayatını sürekli olarak ve doğrudan13 Appl. No. 15666/89, Kerkhoven-Hollandadavası, 19 Mayıs 1992, yayınlanmamıştır.14 Appl. No. 6825/75, 4 Mart 1976, 5 DR 86.15 Dudgeon-Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981tarihli karar.etkilediğine karar vermiştir. Söz konusudönemden sonra da birkaç defa cinseltercih ve faaliyetlerin özel hayatın kişiselbir unsurunu oluşturduğunu ifade etmiştir.Ancak kapalı kapılar ardında yapılanher türlü cinsel faaliyet mutlaka 8.Madde kapsamına girmemektedir.Laskey, Jaggard & Brown-Birleşik Krallıkdavasında16 , davacılar cinsel tatminamacıyla rızaya dayalı sado-mazoşistaktivitelerde bulunmaktaydı. Mahkeme,davacıların davranışlarının özel hayatkapsamına girip girmediğini resmi olarakbelirlemek zorunda olmamasına rağmen, 8.Madde’nin koruma kapsamının oldukçaçok sayıda birey, özel ekipmanlı odalar,yeni üyelerin bulunması ve daha sonraüyelere dağıtılmak üzere film çekilmesiunsurlarını içeren faaliyetleri içine alacakbiçimde genişletilmesi konusunda bazıçekinceleri olduğunu ifade etmiştir.16 Laskey, Jaggard & Brown-Birleşik Krallıkdavası, 19 Şubat 1997 tarihli karar.18

Sosyal faaliyetler ne derecede özel hayatkapsamına girer?İçtihat hukukunda, kişisel ilişkilerin “içalan”ın ötesinde özel hayat kavramıtarafından korunan bir alan olduğuna dairbazı kanıtlar vardır.• McFeeley-Birleşik Krallık 17 davasındaKomisyon, başkalarıyla ilişki kurmanınöneminin mahkumlar için de geçerliolduğunu ve böylece cezaevlerindekikişilerin belirli derecede bir arayagelme hakkına sahip olmasıgerektiğini belirtmiştir. Yanibaşkalarıyla görüşme hakkı, özelhayatın bir başka sosyal unsurudur.• Mahkeme’nin bazı yargıçları, aktif birsosyal hayata sahip olmanın özelhayatın bir unsuru olduğunu belirten17 Appl. No. 8317/78, McFeeley & Ors-BirleşikKrallık, 15 Mayıs 1980, 20 DR 44.görüşler ifade etmişlerdir. Bu görüşler,kültürel veya dilsel yakınlıktan dolayıbaşkalarıyla sosyal ilişkilerkurabilmeyi içerir ve özellikle göçvakalarında geçerlidir. 18İş ilişkileri özel hayata girer mi?Niemietz-Almanya 19 davasında Mahkeme,iş bağlamındaki bazı kişisel ilişkilerinözel hayat kapsamına girebileceğinideğerlendirmeye yatkın olduğunubelirtmiştir.Hangi faaliyetler veya önlemler özelhayatla ilgilidir?Telefon dinlemek her zaman özel hayatlailgili midir?18 Bkz. Göç konusundaki aşağıdaki bölüm.19 Niemietz-Almanya davası, 16 Aralık 1992 tarihlikarar.19

Özel haberleşmeye müdahale amaçlıgizli teknolojik aletlerin kullanılmasıözel hayatın kapsamına girmektedir.Ayrıca bu hüküm, yapılan telefonkonuşmasının içeriği ne olursa olsungeçerlidir.• A-Fransa 20 davasında hükümet, bircinayetin planlanmasıyla ilgiligörüşmelerin kaydedilmesinin özelhayat kapsamına girmediğini iddiaetmiştir. Komisyon, bir görüşmeninkamu çıkarını ilgilendirmesinin,görüşmenin özel olma özelliğiniyitirmesine neden olmadığınıbelirtmiştir. Mahkeme de bu görüşükabul etmiştir.• Halford-Birleşik Krallık 21 davasında,bu hakkın kapsamına, amacı iş ya daözel olsun, bütün telefon görüşmeleri20 A-Fransa davası, 23 Kasım 1993 tarihli karar.21 Halford-Birleşik Krallık, 25 Haziran 1997 tarihlikarar.ve iş telefonlarının kullanılmasısokulmuştur.• Diğer yandan davacının sivilhavacılıkta kullanılan bir radyokanalını kullandığı durumda, sözkonusu görüşme diğer kullanıcıların daerişebileceği bir dalga boyundayapıldığı için, haberleşmeye yapılanmüdahale özel hayata müdahalesayılmamıştır ve özel haberleşmeolarak nitelendirilmemiştir. 22Devletin kişisel veri toplaması özel hayatlailgili midir?Bir devletin yetkili temsilcileritarafından bir birey hakkında rızasıalınmaksızın bilgi toplanması her zamansöz konusu kişinin özel hayatını ilgilendirirve bu nedenle 8. Madde 1. fıkranınkapsamına girer. Bu konudaki örneklerdenbazıları:22 Appl. No. 21353/93, 27 Şubat 1985.20

• Cinsiyet, medeni hal, doğum yeri vediğer kişisel bilgilerle ilgiliyanıtlanması zorunlu sorular içerenresmi nüfus sayımı 23 ;• Polis kayıtları gizli olsa bile 24 , polistarafından parmak izi, fotoğraf vediğer kişisel bilgilerin kaydedilmesi; 25• Tıbbi verilerin toplanması ve tıbbikayıtların tutulması; 26• Vergi makamlarının kişiselharcamaların detaylarını (ve böyleceözel hayatın detaylarını) açıklamazorunluluğu getirmesi; 2723 Appl. No.9072/82, X-Birleşik Krallık davası, 6Ekim 1982, 30 DR 229.24 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 tarihli karar,Series A no. 116.25 Murray-Birleşik Krallık davası, 28 Ekim 1994tarihli karar, Series A no.300-A.26 Appl. No. 14661/81, 9 Temmuz 1991, 71 DR141.27 Appl. No. 9804/82, 7 Aralık 1982, 31 DR 231.• Sağlık, sosyal hizmetler ve vergi gibiidari ve sivil konuları ele alan bireyselkimlik belirleme sistemi.Kişisel verilere erişimDevletin kayıtlarına erişememe durumu,kaydedilen bilginin türüne göre özel hayatkapsamına girebilir. Gaskin-BirleşikKrallık 28 davasında Mahkeme, davacıhakkındaki dosyaların söz konusu kişininçocukluğu, gelişimi ve geçmişi hakkındaçok kişisel boyutları içerdiği için veböylece “geçmişi ve çocukluk yıllarıkonusunda temel kaynak” olduğu için, sözkonusu dosyalara erişememenin 8. Maddeçerçevesinde sorun yarattığına kararvermiştir.Adların düzenlenmesi özel hayatıilgilendirir mi?28 Gaskin-Birleşik Krallık davası, 7 Temmuz 1989tarihli karar, para. 89.21

8. Madde’de adlardan sarih bir biçimdebahsedilmemesine rağmen, bir bireyin adıkişisel kimlik belirleme yöntemi olduğuiçin, bireyin özel ve aile hayatınıilgilendirmektedir. Adlarındüzenlenmesinde kamusal bir faydaolması, bir bireyin adının özel ve ailehayatının kapsamından çıkartılması içinyeterli değildir. 29 Soyadları bireylerinailelerini ve ait oldukları topluluklarıbelirleme yöntemi olduğu için, özel hayatve aile hayatının kapsamına girer; yaniaynı prensip soyadları için de geçerlidir. 30Basın müdahaleleri özel hayatı ilgilendirirmi?Basının müdahaleleri veya özel hayatınaşırı kişisel, şöhrete halel getirici olmayandetaylarının medya tarafından açıklanmasıkonularında koruma olmaması,Strasburg’da henüz yeterli düzeydesorgulanmamıştır. Davacının, bir sigortaşirketinin evinin önünde fotoğraflarınıçekmesinin özel hayatını ihlal ettiğikonusunda şikayetçi olduğu İrlandadavası 31 ve Kont ve Kontes Spencer’ınbasında özel hayatları hakkında çıkanhaberler konusunda açtıkları dava 32 gibibazı şikayetlerde, iç hukuk yollarıtükenmediği için söz konusu davalarınMahkeme tarafından ele alınamayacağınakarar verilmiştir. Basın müdahalesinin sözkonusu olduğu durumların özel hayatkapsamında ortaya çıkıp çıkamayacağınınbelirlenmesi, söz konusu kişinin ne kadar29 Stjerna-Finlandiya davası, 25 Kasım 1994 tarihlikarar, Sri A. no. 299-B.30 Guillot-Fransa davası, 24 Ekim 1996, RJD 1996-V., No. 19.31 Appl. No 18760/91 İrlanda davası, 1 Aralık1993.32 Appl. Nos 28851/95 ve 28852/95, Spencer-Birleşik Krallık davası, 16 Ocak 1998.22

ilgi çekmeye çalıştığı, özel alana yapılanmüdahalenin doğası ve derecesi ve çeşitliulusal yöntemlerin etkin ve yeterli telafietme özelliğine sahip olması gibikonulardan etkilenebilir.Yasal bağların belirlenmesiBabalık davalarıBir babanın kızıyla yasal bağlarınınbelirlenmesinin, babanın açmak istediğibabalık davasının mevcut aile bağlarınıhukuken feshetmeye yönelik olmasınabakılmaksızın, babanın özel hayatıyla ilgiliolduğuna karar verilmiştir. 33 Ancak birçokdurumda söz konusu yasal bağlar, ailehayatını oluşturmaktadır.TransseksüellerBir transseksüelin, ismini ve cinsiyetdeğişimini yansıtacak biçimde resmievraklarını değiştirmesine izin verilmemesiile ilgili konuların, 8. Madde 1. fıkrakapsamındaki özel hayata saygı hakkınıilgilendirdiğine karar verilmiştir. 34Fiziksel ve manevi şahsiyetX & Y-Hollanda 35 davasında Mahkeme,özel hayatın bir bireyin cinsel hayatı dahilfiziksel ve manevi şahsiyetini kapsayan birkavram olduğunu karar vermiştir. Budavada 16 yaşında zihinsel özürlü birkızın, kendisine cinsel saldırıda bulunanbir kişiye karşı ceza davası açılması içinbaşvuramamasının, 8. Madde 1. fıkrakapsamında bir konu olduğuna kararverilmiştir. Yani biri tarafından bir başka33 Rasmussen-Danimarka davası, 25 Kasım 1984tarihli karar, Series A no. 87.34 B-Fransa davası, 25 Mart 1992 tarihli karar,Series A no.232-C.35 X & Y-Hollanda davası, 26 Mart 1985 tarihlikarar, para. 22.23

kişiye yapılan ve söz konusu kişitarafından istenmeyen bir saldırı, ikincibireyin özel hayatını ihlal durumu olabilir.Fiziksel şahsiyetle ilgili bütünmüdahaleler özel hayatla ilgili midir?Bir kişinin fiziksel şahsiyetiyle ilgili bazımüdahaleler, özel hayatına tecavüzolabilmesine rağmen, bu durum bütünmüdahaleler için geçerli değildir. CostelloRoberts-Birleşik Krallık 36 davasında küçükbir çocuğa verilen bedensel cezanın 8.Madde’yle uyumluluğu ele alınmıştır. Budavada Mahkeme şunu belirtilmiştir:bazı şartlarda eğitim konusundaalınan önlemler, özel hayata saygıhakkını etkileyebilir ancak birbireyin fiziksel veya manevişahsiyetini olumsuz yönde36 Costello Roberts-Birleşik Krallık davası, 25 Mart1993 tarihli karar.etkileyebilecek bütün hareketlerveya önlemler, mutlaka böyle birmüdahale durumu olduğu anlamınagelmemektedir. 37Ancak bu davada verilen karara göre:Mahkeme, bir bütün olarakSözleşme’nin amacını ve hedefiniinceledikten sonra ve bir çocuğunokula gönderilmesinin bir dereceyekadar özel hayatına müdahaleedilmesi anlamına geldiğini gözönünde bulundurarak, davacınınşikayet ettiği muamelenin, fizikselveya manevi şahsiyetini 8. Maddeçerçevesindeki yasağın kapsamınagirecek kadar olumsuz yöndeetkilemediğini düşünmektedir. 3837 Costello Roberts-Birleşik Krallık davası, 25 Mart1993 tarihli karar, para 36.38 Costello Roberts-Birleşik Krallık davası, 25 Mart1993 tarihli karar, para 36.24

Mahkeme’nin bu davada verdiği kararda,hem verilen cezanın hafifliği, hem decezanın okulun kurumsal ortamındaverilmiş olması önemli bir rol oynamıştır.Zorunlu tıbbi tedavi özel hayatla ilgilimidir?Ne kadar hafif olursa olsun, zorunlu tıbbitedavi 8. Madde 1. fıkrada belirtilen özelhayatın kapsamına girmektedir. Örneğin:• Mahkumlarda uyuşturucu için,şoförlerde alkol kontrolü için vebabalık davalarına taraf olanlara zorlayaptırılan kan ve idrar testleri; 39• Çocuklarda zorunlu aşılama, diştedavisi, tüberküloz testleri veyaröntgen; 40• Zorla besleme. 41Devletin empoze ettiği güvenlik önlemleriözel hayatla ilgili midir?Örneğin emniyet kemeri takmayı veyasanayide güvenliğe ilişkin önlemleralınmasını zorunlu kılmak gibi, Devlettarafından halkı çeşitli tehlikelere karşıkorumak için alınan önlemler, ikinci fıkrakapsamında neredeyse kesinlikle hukukencaiz olmakla beraber, 8. Madde 1. fıkrakapsamında incelenecektir.1.1.2 Aile hayatı39 Appl. No. 8278/78, 13 Aralık 1979 18 DR 154(kan testi); Appl. No. 21132/93, Peters-Hollandadavası, 6 Nisan 1994, 77-A DR 75 (idrar testi).40 Appl. No. 10435/83, 12 Temmuz 1978, 14 DR31.41 Herczegfalvy-Avusturya, 24 Eylül 1992 tarihlikarar.25

AİHS hazırlandığından beri aile hayatıkavramında hızlı bir evrim yaşanmıştır vebu kavram, sosyal ve yasal değişikliklerigöz önünde bulunduracak biçimdegelişmeye devam etmektedir. Bu nedenleMahkeme özel hayat konusunda olduğugibi, modern aile düzenlerinin çeşitliliğini,boşanmanın sonuçlarını ve tıbbigelişmeleri göz önünde bulundurarak, ailehayatının yorumuna karşı esnek biryaklaşım benimsemektedir. Hükümdekullanılan ifadeye göre aile hayatı, devletinkeyfi müdahalesinden serbest bir biçimde,özgür olarak devam edebileceği, tamamenözel bir alanın içindedir. Ancak 8. Maddeevlenerek veya çocuk sahibi olma fırsatınıelde ederek aile kurma hakkınıiçermemektedir. 42Aile hayatına neler dahildir?42 AİHM’nin 12. Maddesi evlenme ve aile kurmahakkını teminat altına almaktadır.Mahkeme kural olarak, her bir davadakibilgilere dayanarak aile hayatının var olupolmadığına karar verir; bu konudauygulanan genel prensip, ilgili taraflararasında yakın kişisel bağlar olupolmadığıdır. Mahkeme’nin her bir davayıayrı değerlendiren yaklaşımı aile hayatınıoluşturan ve oluşturmayan ilişkilerisaymanın her zaman mümkün olmadığıanlamına gelse bile, giderek daha çoksayıda ilişki 8. Madde’nin otomatikkoruması kapsamına girmektedir.Evliliğe dayalı aile• 8. Madde’nin koruması yasal vegerçek olduğu gösterilebilen evlilikleriher zaman kapsamaktadır. Böyleceörneğin göçmenlerle ilgili kurallardankaçınmak için veya bir ülkeninvatandaşı olma amacıyla yapılan, esasıolmayan veya sadece kağıt üstündeolan evlilikler 8. Madde’nin kapsamınagirmeyebilir.26

• Yasal olarak ve gerçekten evliebeveyni olan bir çocuk, çocuğundoğduğu andan itibaren ve doğmuşolmasından dolayı söz konusuilişkinin ipso iure parçasıdır. 43Böylece evli ebeveyn ve çocuklarıarasındaki ilişki her zaman 8. Madde 1.fıkranın kapsamına girmektedir.Aile hayatı olması için evlilik şart mıdır?• 8. Madde, annenin medeni hali neolursa olsun, bir anne ve çocuğuarasındaki ilişkide otomatik olarakgeçerlidir. 44 Bu yüzden bu tür ilişkilermutlaka 8. Madde’nin korumasınagirmektedir.• Çocuklarıyla beraber yaşayan evliolmayan çiftler normalde aile hayatı43 Berrehab-Hollanda davası, 21 Haziran 1998tarihli karar.44 Marckx-Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihlikarar.yaşıyor sayılmaktadır. Mahkeme budurumu belirleyen Johnston 45davasında karar verirken, söz konusuilişkinin istikrarlı olma özelliğinden vediğer yönleriyle evliliğe dayalı biraileden ayırt edilememesinden dolayıikna olmuştur.Aile hayatı olması için birlikte yaşamakşart mıdır?Birlikte yaşamak, ebeveynlerin medenidurumu ne olursa olsun, aile yaşamı içinsine qua non (olmazsa olmaz) değildir. 46Böylece boşanma veya ayrılma veya isteküzerine bir arada yaşamayan aile üyeleriyine de 8. Madde’nin koruması kapsamınagirebilir.45 Johnston-İrlanda davası, 18 Aralık 1986 tarihlikarar.46 Örneğin Berrehab-Hollanda davası, 21 Haziran1998 tarihli karar (boşanmış baba) ve Kroon ve Orsdavası, 27 Ekim 1994 tarihli karar (evliolmayanlar).27

Bir arada yaşamadan veya evlilik olmadanaile hayatı var olabilir mi?Boughanemi-Fransa 47Mahkeme’nin belirttiği gibi:davasında8. Madde’nin dayandığı aile hayatıkavramı, bir aradayaşanmadığında bile, çocuk meşruolsun veya olmasın, bir anne veyababa ve çocuğu arasındaki bağıkapsar. Söz konusu bağ ortayaçıkan olaylardan dolayı bozulsabile, bu sadece istisnai şartlardagerçekleşebilir. 48Bu prensipten yola çıkarak, davacınınevlilik dışı doğmuş olan ve çok az temas47 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996tarihli karar.48 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996tarihli karar, para. 35.kurmuş olduğu oğlu ile arasındakiilişkinin, söz konusu hüküm kapsamındaaile hayatı oluşturduğuna karar verilmiştir.Ne bir babanın çocuğunu kabul etmektegecikmesi veya çocuğa maddi destekvermemesi, ne de Sözleşme’ye taraf birDevlete göç ederken çocuğu bakılmaküzere akrabalarına bırakmaya karar vermişolması, bu bağlamda istisnai şart olarakdeğerlendirilmiştir. 49 8. Madde’nin,aralarındaki ilişkinin doğası ne olursaolsun anne veya baba ve çocuk arasındakiilişkide otomatik olarak geçerli olmasıvarsayımı, evlat edinmeyle ilgiliSöderbäck davasında da uygulamayageçirilmiştir. 50 Bu davada evli olmayanbaba ve kızının, hiç bir arada yaşamamışolmalarına ve düzenli temas halinde49 Bkz. C-Belçika davası, 7 Ağustos 1996 tarihlikarar ve Ahmut-Hollanda davası, 28 Kasım 1996tarihli karar.50 Bkz. Söderbäck-İsveç davası, 28 Ekim 1998tarihli karar.28

olmamalarına rağmen, aile hayatıyaşadıkları kararı verilmiştir.Aile hayatı engellenmişse 8. Maddeuygulanabilir mi?Bir anne veya babanın bir çocukla ailebağlarının gelişmesini engellediğidurumlarda, 8. Madde’nin korumasınagirmek için aile hayatı kurma potansiyeliolması yeterli olabilir. Davacının kızının,kendisinin rızası olmadan veya kendisinebilgi verilmeden çocuğun annesi tarafındanevlatlık olarak verildiği ve böylece babanınçocukla yakın kişisel bağlar kurmasınınengellendiği Keegan-İrlanda 51 davasında,bu durum ortaya çıkmıştır. Ancakçocuğun anne ve babasının arasındakiilişkinin doğasından dolayı (birlikteyaşamış, gebeliği planlamış ve evlenmeyeniyetlenmişlerdir) Mahkeme, baba veçocuk arasındaki potansiyel aile hayatının,daha önce sadece bir defa görüşmüşolmalarına rağmen, aralarındaki ilişkinin 8.Madde kapsamına girdiği anlamınageldiğine karar vermiştir.Kan bağı olmadan aile hayatı var olabilirmi?Mahkeme, aile hayatının olup olmadığınıbelirlerken durumun biyolojik gerçeğindençok toplumsal gerçeğine açık bir biçimdeağırlık vermesine rağmen, sadece bir defaaralarında kan bağı olmayanlar arasındaaile hayatı olduğuna karar vermiştir. X, Y& Z-Birleşik Krallık 52 davasında, kadınkenerkek olan bir transseksüel ile donörtarafından yapay döllenme (AID) yoluyladoğan çocuğu arasındaki ilişkinin ailehayatı oluşturduğuna karar vermiştir.Mahkeme bu sonuca ulaşırken, birincisi51 Keegan-İrlanda davası, 26 Mayıs 1994 tarihlikarar.52 X, Y & Z-Birleşik Krallık davası, 22 Nisan 1997tarihli karar.29

öncelikle aralarındaki ilişkinin gelenekselailelerde yaşanan ilişkilerden diğeryönleriyle ayrılamaz olduğu ve ikinciolarak transseksüelin AID sürecineçocuğun babası olarak katkıda bulunduğuolgularını önemli bulmuştur.Mahkeme, aynı cinsiyetten kişilerinilişkilerinin aile hayatı oluşturupoluşturmadığınıhenüzdeğerlendirmemiştir. Komisyon,Kerkhoven-Hollanda davasında iki kadınve birinin AID yöntemiyle doğurduğuçocuk arasındaki istikrarlı bir ilişkinin ailehayatı oluşturduğu sonucunaulaşmamıştır. 53 Bir aile olarak beraberyaşamalarına ve çocuk konusundakiebeveynlik görevlerini paylaşmalarınarağmen, yasal olarak tanınma taleplerininsadece özel hayat kapsamına girdiğinekarar verilmiştir. Mahkeme konuyudeğerlendirmiş olsaydı, X, Y & Zdavasında kendi oluşturduğu emsaleuymayı, yani kan bağı olmasa bile ailehayatının aynı cinsiyetten kişilerinilişkilerini de içerdiğini kararlaştırabilirdi.Kan bağı tek başına yeterli midir?Biyolojik bağ olmaması bir ilişkinin ailehayatı oluşturmamasına neden olmazken,bu amaç için sadece kan bağı veyagenetik bağ olması da yetersizdir. Bunedenle bir sperm donörü ve bu yöntemledoğan çocuk arasındaki ilişki, kan bağınaek olarak yakın kişisel ilişkileri olduğunadair yeterli kanıt olmadığı sürece,normalde 8. Madde kapsamında aile hayatıoluşturmamaktadır. 54Başka hangi ilişkiler aile hayatıoluşturmaktadır?53 Appl. No. 15666/89, Kerkhoven, Hinke & Hinke-Hollanda, 19 Mayıs 1992, rapor edilmemiştir.54 Appl. No. 16944/90, G-Hollanda davası, 8 Şubat1993, 16 EHRR 38.30

Mahkeme, diğer ilişkilerin söz konusuolduğu durumlarda, aile hayatının olupolmadığını her davanın özel durumunagöre değerlendirmektedir. Geniş aile vediğer düzenlemeler konusunda, mevcutiçtihat şöyledir:• Çocuklar ve büyükanne vebüyükbabalar arasında, büyükanneve büyükbabalar “aile hayatının önemlibir parçasını” oluşturdukları için ailehayatı vardır. 55• Hem çocuk 56 , hem de yetişkin 57kardeşler de aile hayatı kapsamınagirer.• Bir amca/dayı veya teyze/hala veyeğeni arasındaki ilişki, özellikle yakınbağlar olduğuna dair kanıt olduğudurumlarda aile hayatı kapsamınagirebilir. Böylece Boyle-BirleşikKrallık 58 davasında, bir amca/dayı ileyeğeni arasında, yeğen hafta sonlarınıamcasının evinde geçirdiği ve ulusalyetkililerin amcayı/dayıyı çocuk için“iyi bir baba modeli” olarakdeğerlendirdiği için, aile hayatıolduğuna karar vermiştir.• İkinci ilişkilerde doğan çocuklarveya, özellikle çocukların babasınınbelirlendiği ve ilgili taraflar arasındayakın kişisel bağların olduğudurumlarda, evlilik dışı veya zinasonucu doğan çocuklar ve ebeveynlerarasında da aile hayatı olabilir. 59• Prensip olarak evlat edinmişebeveynler ve çocukları arasındaki55 Marckx-Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihlikarar, para 45.56 Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.57 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996tarihli karar.58 Appl. No. 16580/90, Boyle-Birleşik Krallıkdavası, Comm. Rep., 9 Şubat 1993.59 Appl. No. 11418/85, Jolie & Lebrun-Belçikadavası, 14 Mayıs 1986, DR 47, s. 243.31

ilişki 8. Madde’nin korumasınagirmektedir. 60• Bir çocuk ve koruyucu aile olanebeveynleri arasındaki bağların ailehayatı oluşturup oluşturmadığı,özellikle çocuğun doğal ebeveynleriyleyakın kişisel ilişkileri olup olmadığınave çocuğun bakımını üstlenen aileninyanında ne süredir bulunduğuna bağlıolarak, durumun şartlarına görebelirlenir. 61Aile hayatı sona erebilir mi?Aile hayatı, bir defa oluştuktan sonraboşanmayla 62 veya tarafların birlikte60 Appl. No. 9993/82, X-Fransa davası, 5 Ekim1982, DR 31, s 241, 5 EHRR 302; Söderbäck-İsveçdavası, 28 Ekim 1998 tarihli karar.61 Appl. No. 8257/78, X-İsviçre davası, 10 Temmuz1978, DR 13, s 248.62 Appl. No. 8427/78, Hendriks-Hollanda davası,Comm. Rep. 8 Mart 1982, DR 29, s. 5; 5 EHRR223.yaşamamaya 63 başlamasıyla sona ermez.Çocuğun koruyucu bakım altına alınmasıkararıyla 64 da sona ermez. Çocuğun evlatedinilmesi 65 veya reddedilmesi 66 gibi dahasonra ortaya çıkan gelişmeler aile hayatıbağını kırabilmesine rağmen, Mahkemebunun sadece istisnai durumlarda ortayaçıkabileceğini belirtmiştir. 671.1.3 KonutKonutun anlamı63 Berrahab-Hollanda davası, 21 Haziran 1988tarihli karar.64 Andersson-İsveç davası, 25 Şubat 1992 tarihlikarar, para. 72.65 Appl. No. 7626/76, X-Birleşik Krallık davası, 11Temmuz 1977, DR 11 s. 160.66 Appl. No. 14830/89, Yousef-Birleşik Krallıkdavası, Comm. Rep., 30 Haziran 1992, para. 43.67 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996tarihli karar.32

Genel olarak 8. Madde’deki anlamına görekonut, bir kişinin yerleşik olarak yaşadığıyerdir; bu nedenle 8. Madde 1. fıkradakianlama göre yaşanan bütün yerler konutolabilir. Tatil evleri ve iş yurtları veyadiğer geçici uzun süreli konaklama yerleriistisna olabilir.Mülkiyet bir yerin konut olması için yeterlimidir?Gillow-Birleşik Krallık 68 davasındaMahkeme, 19 yıldır sahip oldukları evdehiç yaşamamış olan davacıların, sözkonusu yeri 8. Madde kapsamında konutusayabileceklerine karar vermiştir. Bununnedeni, uzun süre uzak olmalarına rağmen,hep söz konusu yere dönme niyetleriolması ve söz konusu gayri menkulleilişkilerini, konutları sayılabilecekdüzeyde devam ettirmiş olmalarıdır.İşyerleri konut sayılır mı?Mahkeme 1992’de, 8. Madde kapsamındabu tür yerlerin aranması bağlamında, konutkavramını bazı işyerlerini de kapsayacakbiçimde genişletmiştir. Niemietz-Almanya 69 davasında Mahkeme, konutunörneğin meslek sahibi bir kişinin bürosunuda kapsayabileceğine karar vermiştir. Birkişinin mesleğine veya işine aitfaaliyetlerin kişinin özel konutundayapılabileceğinden ve işle o kadar ilgiliolmayan faaliyetlerin de bir ofiste veyaticari mekanda yapılabileceğinden yolaçıkarak, bu konuda kesin ayrımlar yapmakher zaman pek mümkün olmayabilir. Butür durumlarda, işyerleri 8. Madde’ninkorumasına alınmıştır.1.1.4 Haberleşme68 Gillow-Birleşik Krallık davası, 24 Kasım 1986tarihli karar, para. 46.69 Gillow-Birleşik Krallık davası, 24 Kasım 1986tarihli karar, para. 46.33

Bir kişinin haberleşmesine saygıgösterilmesi hakkı, kesintiye uğramadanve sansür edilmeden başkalarıylailetişim kurma hakkıdır.Neler haberleşme kapsamına girer?Haberleşme açıkça posta yoluylagönderilen malzemeleri içermekle beraberMahkeme, bu kavrama telefonla iletişim 70ve teleksi 71 de katmıştır. Konutun kelimeanlamı genişletildiği gibi, bu kavramınyorumunun da teknolojideki gelişmelereayak uyduracak ve e-posta gibi diğerhaberleşme yöntemlerini de koruma altınaalacak biçimde yapılacağı tahminedilmektedir. Ancak uygun korumadüzeyi, söz konusu haberleşme yönteminegöre değişebilir.Haberleşmenin içeriği önemli midir?8. Madde’nin sunduğu koruma, genelliklehaberleşmenin içeriğinden çok haberleşmeyol ve yöntemleriyle ilgilidir ve bu yüzdenDevlet, örneğin suç teşkil edenfaaliyetlerle ilgili telefon görüşmelerinin8. Madde 1. fıkranın kapsamınagirmediğini iddia edemez. 72 Halford-Birleşik Krallık 73 davasında, iş telefonuveya özel telefondan yapılan telefongörüşmelerinin ve ofis telefonununkullanımının bu madde kapsamınagirdiğine karar verilmiştir.Haberleşmede gönderenin veya alıcınınkimliği önemli midir?70 Klass-Almanya davası, 6 Eylül 1978 tarihli karar,para. 41.71 Appl. No. 21482/93, Campbell Christie-BirleşikKrallık, 27 Haziran 1994, DR 78A, s. 119.72 A-Fransa davası, 23 Kasım 1993 tarihli karar.73 Halford-Birleşik Krallık davsı, 25 Haziran 1997tarihli karar.34

Haberleşmede gönderenin veya alıcınınkimliği, 8. Madde’nin şart koştuğu şeylerinbelirlenmesinde rol oynar. ÖrneğinMahkeme, avukatlar ve müvekkilleri,özellikle de göz altındaki kişiler arasındakimektuplara ve diğer haberleşmeyöntemlerine sağlanan korumanın çokbüyük olduğunu açıkça ifade etmiştir.1.2 Devletin 8. Madde hakkınasaygı göstermesi konusundapozitif bir yükümlülüğü varmıdır ve bu yükümlülükyerine getirilmiş midir?8. Madde’nin esas amacı “bireyi kamuotoritelerinin keyfi uygulamalarına karşıkorumak” olmasına rağmen Mahkeme, bumaddenin içindeki değerlere etkili birbiçimde saygı gösterilmesinin tabiatındayatan pozitif yükümlülükler deolabileceğini belirtmiştir. 74 BöyleceDevletin bir bireyin aile ve özel hayatınakeyfi olarak negatif müdahale etmemesikonusundaki yükümlülüğün yanı sıra, buhükümde belirtilen çok çeşitli kişiselhaklara saygı göstermek için pozitifdavranması zorunluluğu da olabilir. 8.Madde’nin bu yorumunun dayanağı,bireyin özel hayatına, aile hayatına, vs.saygı gösterilmesi hakkındanbahsedilmesidir ve bu sayede Mahkeme,yükümlülükleri rahat bırakılmak hakkınınötesine genişletmiştir. X & Y-Hollanda 75davasında Mahkeme’nin belirttiği gibi:(8. Madde) sadece devleti ...müdahale etmekten kaçınmayazorlamaz: bu aslen negatiftaahhüdün yanı sıra, özel hayatave aile hayatına etkin biçimde saygı74 Kroon-Hollanda davası, 27 Ekim 1994, para. 31.75 X & Y-Hollanda davası, 26 Mart 1985 tarihlikarar.35

gösterilmesinin doğasında olanpozitif yükümlülükler de olabilir...Bu yükümlülükler, bireylerin kendiaralarındaki ilişkiler alanında bile,özel hayata saygı gösterilmesinisağlayacak önlemler almayıiçerebilir.Bu nedenle Sözleşme, bazı şartlar altındaDevletin bireylere 8. Madde’ninöngördüğü hakları sağlamak için bazıönlemler almasını, ayrıca bir özel kişininbir başkasının haklarını etkin biçimdekullanmasını önleyecek faaliyetlerine karşıkoruma sağlamasını şart koşabilir.Pozitif yükümlülükler ne zaman geçerlidir?8. Madde’ye uyumun ne zaman pozitifadımlar atılmasını gerektireceğini bilmekzordur. Mahkeme, “saygı” kavramınınkesin tanımı olmadığını belirtmiştir veTaraf Devletlerdeki şartlar ve durumlardeğişkenlik gösterdiği için, aile hayatınasaygı gösterilmesi için yapılmasıgerekenler her durumda oldukça değişikolabilir. Belirli bir başvurunun şartlarınagöre “saygı”nın neler gerektirdiğibelirlenirken Devlete oldukça geniş birtakdir hakkı verilmiştir. Mahkeme’ye görepozitif bir yükümlülüğün olup olmadığınıbelirlemek için Devlet, toplumun genelçıkarları ve bireyin çıkarları arasındaadil bir dengenin kurulupkurulmadığına bakmalıdır. Mahkemekorunan bir hakkın içeriğini belirlerken, 8.Madde’nin ikinci fıkrasında sayılanhedeflere başvurulabileceği görüşünübelirtmiştir; böylece buradaki test, dahaönce verilmiş olan hak ile Devletinkorumaya çalıştığı karşı haklar arasındadenge oluşturmanın gerekli olduğu 8.Madde 2. fıkradakinden farklıdır. Birçokdurumda, pozitif yükümlülüklere dayalı biryaklaşım benimsemek ile davayı 8. Madde2. fıkra kapsamında normal biçimde elealmak arasındaki fark, Mahkeme’ninyürüttüğü mantıkta belli olur ancak36

sonucunda belli olmaz. 76 Pratik düzeyde,söz konusu dengede genel toplumunçıkarları işin başında daha ağır gelmektedirve birey kendi çıkarlarının bariz olarakdaha baskın olduğunu gösterme yükünübelirli düzeyde taşımaktadır. Örneğiniçtihada göre, önemli bir bireysel hakkınsöz konusu olduğu ve davacının büyük birdezavantajla karşılaşmış olduğudurumlarda, pozitif bir yükümlülük sözkonusu olabilir. Diğer yandandezavantajın o kadar büyük olmadığı veyabunun yerine devletin önemli bir çıkarı sözkonusu olduğu durumlarda, böyle biryükümlülüğün söz konusu olması dahadüşük olasılıktır.Örneğin Marckx-Belçika davasındaMahkeme, evli olmayan bir anne veçocuğu arasındaki aile hayatına saygıgereği, çocuğun doğum anından itibaren76 Bkz. örneğin Gaskin-Birleşik Krallık davası, 7Temmuz 1989 tarihli karar, para. 42.ailesine entegre olmasını sağlamak içinDevlet tarafından önlemler alınmasıkonusunda Devlete pozitif yükümlülükvermiştir. 77 Bu durumda evli olmayananne ve kızının maruz kaldığı dezavantaj,Devletin evliliğe dayalı bir aileyi korumakonusundaki ikincil çıkarına göre dahaönemlidir.Ayrıca Taraf Devletlerdeki yasal vetoplumsal şartlar evli olmayan annelere veçocuklarına yapılan eşit olmayanmuameleyi ortadan kaldırma yönündegenel bir eğilimi yansıttığından dolayı,Devlete tanınan takdir hakkı kısıtlıydı. Budurum, Evlilik Dışı Doğan ÇocuklarınYasal Statüsü Konulu AvrupaSözleşmesi’nin 78 kabulüne de yansımıştır.Böylece aile hayatına saygı göstermekonusundaki pozitif yükümlülüğün,77 Marckx-Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihlikarar.78 ETS No. 85.37

çocuğun ailesine entegrasyonunusağlayacak önlemlerin alınmasını gereklikıldığı sonucuna ulaşılmıştır.Ancak Mahkeme X, Y & Z-Birleşik Krallıkdavasında farklı bir sonuca ulaşmıştır.Öncelikle Sözleşme’ye taraf Devletlerarasında bu konuda ortak bir yaklaşımolmamasının, AID ile doğan bir çocuk vetransseksüel babası olan tarafların ailehayatına saygı göstermek konusundaDevletin geniş bir takdir hakkına sahipolduğu anlamına geldiğine kararverilmiştir. Bunun sonucu olarak, ailehayatına saygı göstermek konusundakipozitif yükümlülük Marckx davasındaolandan farklıydı ve 8. Madde’ye uyacakbiçimde bu yükümlülüğü yerine getirmekiçin daha az adım atılması gerekiyordu.Mahkeme daha spesifik olarak, ailehayatına saygının şartı olarak, çocuğundoğum sertifikasına babası olaraktransseksüelin adının yazılmasına Devletinizin vermesi gerektiğini reddetmiştir. 79AID yoluyla doğan bir çocuğun babasınıntanınmasının toplumun çıkarlarına karşıolduğu kanıtlanmamış olmasına rağmen,bunun çocuğun iyiliği için gerekli olduğuda ortaya çıkmamıştır.79 X, Y & Z kararı, 26 Mart 1985 tarihli karar.38

8. Madde testinin 2. aşaması2.1 8. Madde hakkına herhangi birmüdahale olmuş mudur?Bir anlaşmazlığın özel hayat veya ailehayatı, konut veya haberleşme ile ilgiliolduğuna karar verildikten sonraMahkeme, 8. Madde 2. fıkra kapsamındaşikayetin içeriğini inceler. 8. Madde 2.fıkraya göre:(b)u hakkın kullanılmasına birkamu otoritesinin müdahalesi,ancak ulusal güvenlik, kamuemniyeti, ülkenin ekonomik refahı,dirlik ve düzeninin korunması, suçişlenmesinin önlenmesi, sağlığınveya ahlakın veya başkalarının hakve özgürlüklerinin korunması için,demokratik bir toplumda zorunluolan ölçüde ve yasayla öngörülmüşolmak koşuluyla söz konusuolabilir.Neler müdahale sayılır?Bir anlaşmazlığın 8. Madde kapsamındakibir hakkı ilgilendirdiği belirlendiktensonraki test aşaması, şikayet edilenönlemin söz konusu hakka müdahale edipetmediğinin belirlenmesidir. Bazıörnekler:• Çocukları ebeveynlerinden almak vedevletin bakımına vermek; 80• Tutukluların haberleşmesinidurdurmak; 81• Bir kişinin evinde arama yapmak; 8280 Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.81 Campbell & Fell-Birleşik Krallık davası, 28Haziran 1984 tarihli karar.82 Chappell-Birleşik Krallık davsı, 30 Mart 1989tarihli karar.39

• Gizli bir polis dosyasında bilgitoplamak ve saklamak. 83Davacı neleri kanıtlamalıdır?Müdahale olduğunu kanıtlamakdavacının sorumluluğudur. ÖrneğinCampbell-Birleşik Krallık 84 davasındahükümet, başvuruda bulunan tutukluherhangi bir mektubunun açılmış olduğunugösteremediğinden, haberleşmeye saygıgösterilmesi hakkına müdahale edildiğiiddiasını kanıtlayamadığı görüşünü ilerisürmüştür. Ancak özellikle davacı veavukatının dikkati çekildiği üzere, mevcutcezaevi uygulaması mektuplarınaçılmasına ve okunmasına izin verdiği içinMahkeme, Sözleşme kapsamında birmüdahale olduğu sonucunu ulaşmıştır. Butür durumlarda davacı, 8. Madde83 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 tarihli karar.84 Campbell-Birleşik Krallık davası, 25 Mart 1992tarihli karar.kapsamında haberleşmeye saygıgösterilmesi hakkına müdahale edildiğiiçin mağdur durumda olduğunu iddiaedebilir. Böylece davacının müdahaleyioluşturan maddi hasarın kesinliğinikanıtlayamadığı durumlarda, söz konusumüdahalenin gerçekleşmiş olmaolasılığını gösterebilmesi yeterliolacaktır.Kanunların varlığı yeterli midir?Dudgeon-Birleşik Krallık 85 davasındadavacı, homoseksüel davranışları suçsayan kanunların, 8. Madde kapsamındaözel hayatına saygı gösterilmesi hakkınahaksız bir müdahale olduğu konusundaşikayette bulunmuştur. Kanunlarkapsamında rızası olan erişkin erkekleruzun süredir dava edilmediği için vedavacı herhangi bir suçtan dolayı mahkum85 Dudgeon-Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981tarihli karar.40

edilmediği veya aleyhinde dava açılmadığıiçin, hükümet davacının özel hayatınasaygı gösterilmesi hakkına sadece sözkonusu kanunun varlığı nedeniylemüdahale edilmiş olduğu görüşüne itirazetmiştir. Ancak Mahkeme, böyle birdavanın başlatılabilmesi tehlikesinin nehayali, ne de teorik olduğuna ve bu yüzdendavacının içinde bulunduğu kişiselşartlarda, bu kanunun varlığının sözkonusu kişinin özel hayatını sürekli vedoğrudan etkilediğine karar vermiştir.Gizli gözetim kanunlarının varlığı nezaman özel hayata müdahale olması içinyeterlidir?Yetkililerin amaçladığı biçimde, gizligözetime tabi olanların birçoğu söz konusumüdahalenin farkında değildir. Bazıları budurumdan şüphelenebilir ancak ellerindeyeterli kanıt olmayabilir. Davacının,haberleşmesinemüdahaledebulunulduğunu kanıtlamada zorlanmasısonucu, bu konudaki kanunların varlığının,8. Madde kapsamında özel hayatına vehaberleşmesine müdahale olduğunu iddiaetmesine neden olabilir. Bu iddia, ancakbazı şartlarda başarıya ulaşabilir.• Klass-Almanya 86 davasında Mahkeme,bireyin söz konusu önlemlerinkendisine karşı kullanıldığını iddiaetmek zorunda kalmadan, sırf gizliönlemler veya gizli önlemlere izinveren kanunlar olması nedeniyle, ihlalemağdur olduğunu iddia edebileceğinekarar vermiştir. Ancak Mahkeme, budurumun sadece belirli şartlar altındagerçekleşebileceğini açıkça ifadeetmiştir. İlgili şartlar, çiğnendiği iddiaedilen Sözleşme’den kaynaklananhakka, itiraz edilen önlemlerin gizliliközelliğine ve davacı ile söz konusu86 Klass-Almanya, 6 Eylül 1978 tarihli karar, para.34.41

önlemler arasındaki bağa görebelirlenecektir.• Malone-Birleşik Krallık 87 davasında,davacının telefonunun gerçektendinlenip dinlenmediği konusunda biranlaşmazlık Mahkeme’ye getirilmiştir.Hükümet, bir telefon görüşmesine polistarafından müdahale edildiğini kabuletmek dışında, söz konusu kişinintelefon görüşmelerine ve mektuplarınabaşka zamanlarda da müdahale edilipedilmediğini, edildiyse ne derecedemüdahale edildiğini açıklamayı kabuletmemiştir. Ancak şu durum kabuledilmiştir:Söz konusu kişi, çalıntı mallarıaldığından şüphelenildiği için,posta ve telefon müdahalelerininyapılma olasılığı olanlarınoluşturduğu sınıfın bir üyesidir. 88Mahkeme sonuç olarak, “bu kişiye karşıgerçekten alınan önlemlerden ayrı olarak”,haberleşmenin gizli gözetimine izin verenve gözetimi mümkün kılan kanunların veuygulamaların olmasının başlı başına,davacının 8. Madde kapsamındakihaklarını kullanmasına müdahaleoluşturduğuna karar vermiştir.2.2 Bir 8. Madde hakkınamüdahale edildiyse:2.2.1 Müdahale kanunlara uygun mudur?2.2.2 Meşru bir amacı var mıdır?2.2.3 Demokratik bir toplumda gereklimidir?87 Malone-Birleşik Krallık, 2 Ağustos 1984 tarihlikarar.88 Malone-Birleşik Krallık davası, 2 Ağustos 1984tarihli karar, para. 64.42

8. Madde 1. fıkra tarafından korunanhaklara yapılan herhangi bir müdahale,Sözleşme’yle tutarlı olması için, hükmün2. fıkrasında belirtilen bütün kriterlereuymalıdır. Özellikle müdahale kanunlarauygun olmalı, ikinci fıkrada belirtilenmeşru amaçlardan birini gütmeli vedemokratik bir toplumda gerekli olmalıveya söz konusu amaçla oranlı olmalıdır.2.2.1 Müdahale kanunlara uygun mu?8. Madde’den kaynaklanan haklaramüdahale eden bir önlem, sadecekanunlara uyulan durumlarda bu hükmeuygun olabilir. Şikayet edilen önlemkanuna uygunluk şartına uymuyorsa, 8.Madde’yi ihlal eder ve dava sona erer. Bukonuda gizli gözetim, çocuklarınkorunması ve tutukluların haberleşmesinemüdahale edilmesi gibi bazı yasal alanlarözellikle hassastır.“Kanunlara uygun” ne demektir?Şikayet edilen müdahalenin “kanunlarauygun” olması için, yasal bir dayanağıolmalıdır ve söz konusu kanun, yeterincekesin olmalı ve kamu otoritelerinin keyfiuygulamalarına karşı koruyucu birönlem içermelidir.Müdahalenin yasal dayanağı olmalıdırYasalarla özel olarak yetki verilmemişve idari uygulamalarla veya bağlayıcıolmayan rehber kurallarla düzenlenenönlemler bu açıdan sorunludur. Ne kadarsıkı uyulursa uyulsun, idari bir uygulama“kanunen” şart koşulan teminatısağlamamaktadır.• Mahkeme, Malone-Birleşik Krallık 89davasında telefon görüşmelerinemüdahale etme yetkisinin yasal89 Malone-Birleşik Krallık davası, 2 Ağustos 1984tarihli karar.43

dayanağı olup olmadığınıdeğerlendirmiştir. O dönemdetelefonların dinlenmesi, detaylarıyayınlanmamış olan idariuygulamalarla özel olarak yasalarlaverilmiş yetki olmadandüzenleniyordu. Mahkeme, kamuotoritelerinin telefon görüşmelerinigizli olarak dinleme yetkisinikullanmasının kapsamı veya yöntemikonusunda yeterince açıklıkolmadığını belirtmiştir: bu bir idariuygulama olduğu için, herhangi birzamanda değiştirilebilirdi, bu da 8.Madde’nin ihlali anlamına geliyordu.• Daha yakın zamanda Mahkeme, Khan-Birleşik Krallık 90 davasında, gizlidinleme cihazlarının kullanımınıdüzenleyen yasal bir sistem olmadığıiçin ve söz konusu cihazların kullanımıyasal olarak bağlayıcı olmayan ve90 Khan-Birleşik Krallık davası, 12 Mayıs 2000tarihli karar.halkın doğrudan ulaşamadığı İç İşleriBakanlığı Rehber Kuralları tarafındandüzenlendiği için, Birleşik Krallıkotoriteleri tarafından bu tür bir gizlidinleme cihazının kullanılmasının 8.Madde anlamında kanunlara uygunolmadığını belirtmiştir.Tahmin edilebilirlik şartı8. Madde’nin yasaya uygunluk şartınıkarşılamak için, söz konusu kanun ilgilikişiler tarafından ulaşılabilir olmalı vegerekirse uygun tavsiyeler aldıktansonra, ilgili kişilerin mevcut şartlaraltında belirli bir hareketin ne türsonuçlar doğurabileceğini makul birdüzeyde tahmin etmelerini mümkünkılacak düzeyde açıkça ifade44

edilmelidir. 91 Buna tahmin edilebilirlikşartı denir ve takdirin kapsamı veuygulanma yöntemi bireyleri keyfimüdahaleden koruyacak düzeyde açıklıklayazıldığı sürece, takdir yetkisi veren birkanun 8. Madde ile tutarsız olmaz. 92Ayrıca idari otoritelerin takdir yetkisinikullanması,mahkemelerindeğerlendirmesine tabi olduğu sürece 8.Madde’nin şartlarını da karşılayabilir.Kaçınılmaz olarak hukukun bazıalanlarında kamu yetkililerine, diğeralanlara kıyasla daha çok takdir yetkisiverilmektedir ve bu kanunların 8. Maddeile uyumluluğu AİHM tarafından elealınmıştır.Çocukların korunması kanunu91 Andersson-İsveç davası, 25 Şubat 1992 tarihlikarar, para. 75.92 Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar,para. 62.Olsson-İsveç 93 davasında davacılar,devletin çocuk bakımı alanında sosyalhizmet yetkililerine verdiği takdir yetkisiüzerine, ilgili kanunlar tarafındanbelirlenmediğini ve söz konusu kanunlarınortaya çıkaracağı sonuçların tahminedilemeyecek derecede muğlak ifadelerlehazırlandığını ileri sürmüştür. Mahkeme,İsveç’in konuyla ilgili kanununun genelifadeler kullandığını kabul etmekleberaber, 8. Madde 2. fıkranın yasalşartlarına uyduğuna karar vermiştir.Mahkeme, özellikle bir çocuğun devletbakımı altına alınması ve bakımkonusundaki bir kararınuygulanmaması gereğini ortayaçıkarabilecek şartların, her türlüolasılığı ele alacak bir kanun yazmayıneredeyse imkansız kılacak derecede93 Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.Ayrıca bkz. Andersson-İsveç davası, 25 Şubat 1992tarihli karar, para. 62.45

değişken olduğunu belirtmiştir. Ayrıcayetkililerin harekete geçme hakkınıçocuğun zaten zarar görmüş olduğudurumlarla sınırlamak, çocuğun ihtiyaçduyduğu korumanın etkinliğini gereksizbiçimde azaltabilir. Daha da önemlisiMahkeme, kanunlar kapsamındaki takdiryetkisi konusunda, yasalardan kaynaklananneredeyse bütün yetkilerin kullanılması yaidari mahkemeye verildiği ya da sözkonusu mahkemelerin birkaç düzeydegözetimine tabi olduğu için, kanununkeyfi müdahaleye karşı önlemleriçerdiğine dikkat çekmiştir.Gizli gözetimGizli gözetim konusundaki kanunlar, bariznedenlerle, tahmin edilebilirlik şartıaçısından sorun çıkarmaktadır. Bu yüzden,söz konusu şartın bu konuda nasıluygulamaya geçirildiği sorusudüşünülmelidir.Malone-Birleşik Krallık davasındaMahkeme’nin de kabul ettiği gibi, tahminedilebilirlik açısından Sözleşme’ningerektirdiği şartlar:Haberleşmenin polis soruşturmasıamacıyla izlendiği özeldurumlarda, ilgili yasanın kişinindavranışına sınır getirmeyiamaçladığı alanlarla bütünüyleaynı olamaz. Özellikle, tahminedilebilirlik şartı, bir bireyinyetkililerin haberleşmesine nezaman müdahale edeceğini tahminedip ona göre davranışınıayarlayabilmesi anlamına gelemez.Aynı şekilde Leander-İsveç 94 davasındaMahkeme, bir kişinin gizli polis biriminintam olarak ne tür kontroller yapabileceğinitahmin edebilme iddiasında olamayacağınıbelirtmiştir. Ancak Mahkeme’nin ifade94 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 tarihli karar.46

ettiği gibi, genel olarak vatandaşlarauygulanabilen bir sistemde:kanunlar, özel hayata vehaberleşmeye saygı gösterilmesihakkına yapılan bu gizli vepotansiyel olarak tehlikelimüdahaleye, kamu yetkililerininhangi durumlarda ve ne şartlardabaşvurabilme yetkisine sahipolduklarının yeterli derecede belliolmasını sağlayacak kadar açıkçaifade edilmelidir.Telefon dinlemeFransa aleyhine açılan Kruslin 95 veHuvig 96 davalarında, polisin telefondinlemesini düzenleyen Fransız95 Kruslin-Fransa davası, 24 Nisan 1990 tarihlikarar.96 Huvig-Fransa davası, 24 Nisan 1990 tarihlikarar.kanununun, 8. Madde 2. fıkradaki tahminedilebilirlik şartına uyup uymadığıMahkeme tarafından değerlendirilmiştir.Alınan karar göre:(t)elefon görüşmelerine dinlemeveya diğer yöntemlerle müdahaleedilmesi, özel hayata vehaberleşmeye ciddi birmüdahaledir ve bu nedenleözellikle kesin olan bir “kanuna”dayanmalıdır. Özelliklekullanılabilecek teknolojilerdevamlı daha sofistike hale geldiğiiçin, bu konuda açık ve detaylıkuralların olması önemlidir.Mahkeme’nin bu bağlamdaki görüşünegöre, (yazılı olan ve olmayan) Fransızkanunları:(k)amu yetkililerine verilen takdiryetkisinin kullanılma biçimini vekapsamını makul bir açıklıkdüzeyinde belirtmemektedir. Budurum söz konusu dönemde daha47

da geçerliydi; böylece Bay Kruslin,demokratik bir toplumda hukukunüstünlüğükapsamındavatandaşların hak ettiği asgarikoruma düzeyine sahip olmamıştır.Rotaru-Romanya 97 davasında davacı,Romen İstihbarat Teşkilatı’nın (RIT),kendisi hakkında yanlış ve küçük düşürücüolduğunu iddia ettiği bilgiler içeren kişiselbir dosyaya sahip olduğundan şikayetetmiştir. Buradaki temel konu, bumüdahaleye izin veren kanunun davacıtarafından erişilebilir ve sonuçlarınıntahmin edilebilir olup olmadığıydı.Mahkeme öncelikle, yürütmenin biryetkisini gizli kullanıldığı durumlardakeyfi uygulama olma riskinin özellikleyüksek olduğuna dikkat çekmiştir.Mahkeme ayrıca şöyle demiştir:gizli gözetim önlemlerininuygulamaya geçirilmesi, sözkonusu kişiler veya genel olarakkamu tarafından eleştiriye açıkolmadığı için, yürütmeye verilenyasal takdir yetkisinin sınırsız birgüç olarak ifade edilmiş olmasıhukukun üstünlüğüne karşıdır. Bunedenle, yetkililere verilen takdiryetkisinin kapsamı ve uygulanmayöntemi, bireye keyfi müdahaleyekarşı gerekli korumayı sağlayacakbiçimde ve alınan önlemin meşruamacı göz önünde bulundurularak,kanunda yeterince açıklıklabelirtilmelidir. 98Bu nedenle mesele, ulusal kanunlarınRIT’nin davacının özel hayatına aitbilgileri ne düzeyde saklayabileceğini ve97 Rotaru-Romanya davası, 4 Mayıs 2000 tarihlikarar.98 Malone-Birleşik Krallık davası, 2 Ağustos 1984tarihli karar, para. 67 ve Rotaru-Romanya davası, 4Mayıs 2000 tarihli karar, para. 55.48

kullanabileceğini yeterince kesin birbiçimde belirleyip belirlemediğiydi. İlgilikanunda ulusal güvenliği etkileyenbilgilerintoplanabileceği,kaydedilebileceği ve gizli dosyalardaarşivlenebileceğinin belirtildiğine dikkatçeken Mahkeme, ulusal kanunlarda sözkonusu yetkilerin kullanımı konusundasınır belirleyen herhangi bir hükümbulunmadığını gözlemlemiştir. Örneğinulusal kanunlarda aşağıdaki konulardanhiçbirinin belirtilmediğini gözlemlemiştir:• Ne tür bilgilerin kaydedilebileceği,• Hakkında bilgi toplama ve saklamagibi gözetim önlemlerinin alınabileceğiinsan kategorileri,• Bu tür önlemlerin hangi şartlardaalınabileceği, veya• İzlenecek prosedür.Ne kadar eski bilgilerin saklanacağı veyabu bilgilerin ne süreyle saklanacağıkonusunda da herhangi bir sınırlamagetirilmemiştir. 99 Ayrıca Mahkeme, bilgitoplama ve arşivleme konusundakiyetkinin keyfi kullanılmasını önlemek içinalınması gereken önlemler konusunda,Romen kanunlarında söz konusu önleminuygulanması talimatı verildiğinde veyadaha sonrasında herhangi bir denetimprosedürü olmadığına da dikkat çekmiştir.Genel olarak bu kanunların, kamuotoritelerine verilen takdir yetkisininkapsamının ve uygulama yöntemininmakul düzeyde açık olacak şekildebelirtmediğine karar verilmiştir ve böyleceRIT tarafından davacının özel hayatıhakkında bilgi toplanmasının ve bubilgilerin kullanılmasının “kanunlarauygun olmadığına” ve 8. Madde’yi ihlalettiğine karar verilmiştir.Devlet gözetimi altındaki kişilerin hakları99 Rotaru-Romanya davası, 4 Mayıs 2000 tarihlikarar, para. 57.49

Herczegfalvy-Avusturya 100 davasında, birakıl hastasına vasi olarak atanmış kişinin,akıl hastasına yollanmış mektuplarınınhastaya gönderilip gönderilmeyeceğinekarar vermesini mümkün kılan Avusturyakanununa dayanarak verilen kararlarda,tahmin edilebilirlik şartına uyulmadığınakarar verilmiştir. Vasilerin hakları çokgenel ifadelerle belirlenmiştir veMahkeme’ye göre:(n)e tür kısıtlamalara izin verildiğiveya amaçları, süreleri, kapsamlarıveya denetlenme yöntemlerikonusunda herhangi bir detayolmadığı için, bu hükümlerdemokratik bir toplumda hukukunüstünlüğüne göre şart olan keyfiuygulamaya karşı asgari düzeydekoruma sağlamamaktadır. 101100 Herczegfalvy-Avusturya davası, 24 Eylül 1992tarihli karar.101 Herczegfalvy-Avusturya davası, 24 Eylül 1992tarihli karar, para. 91.Kişisel ve özel haberleşmeye müdahaleetme konusunda mecburen kapsamlı olanyasal otoritenin detaylarını belirlemek içinkanunlardan ziyade başka hukukienstrümanları kullanmak kabul edilebilirolmasına rağmen, söz konusu durum ancakbu enstrümanları göz altındaki kişilertarafından ulaşılabilir olduğu ölçüdekabul edilebilir. Örneğin, davacınınbulunduğu cezaevinin yöneticilerineverilen, kanun gücünde olmayan ve bukişinin erişemediği talimatlar uyarınca, sözkonusu kişinin mektuplarına el konduğuSilver-Birleşik Krallık 102 davasında,haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkınayapılan müdahalenin kanunlara uygunolmadığına ve 8. Madde 2. fıkrayı ihlalettiğine karar verilmiştir.Ombudsman’a yazdığı bir mektuba 8.Madde’ye aykırı olarak müdahale edildiği102 Silver-Birleşik Krallık davası, 25 Mart 1983tarihli karar.50

ve söz konusu mektup geciktirildiği içinMahkeme’ye başvuruda bulunan birtutuklunun taraf olduğu, daha yakıngeçmişteki Niedbala-Polonya 103 davasındada Mahkeme benzer bir sonuca ulaşmıştır.Mahkeme, tutuklunun yazışmasına yapılanmüdahalenin 8. Madde 2. fıkraya göreyasal olup olmadığı konusunda, konuylailgili Polonya yasalarında şu sorunlaradikkat çekmiştir:• Soruşturması devam ederken tutukluolan kişilerin yazışmalarınınengellenmesine karşı etkili bir şikayettebulunmak için yasal dayanakoluşturabilecek yasal hükümler yoktur.• Polonya kanunları, tutuklularınyazışmalarının cezai takibat yürütenyetkililer tarafından otomatik olaraksansürlenmesine izin vermektedir.• Bunun sonucu olarak, tutuklununyazışabileceği farklı kategorilerdekikişiler arasında kanunlar açısındanhiçbir ayrım yapılmamaktadır veOmbudsman’la yapılan yazışmalar dasansüre tabidir.• Hükümlerde, sansürün uygulanmasıylailgili prensipler belirlenmemiştir vehükümler özellikle sansürün nasıl ve nesüreyleyapılabileceğinibelirtmemektedir.• Sansür otomatik olduğundan, yetkililersansürün niçin yapıldığını gerekçeli birkararla açıklama yükümlülüğüne tabideğildir. 104Bu nedenle Mahkeme yukarıdaki noktalarıgöz önünde bulundurarak, Polonyayasalarında tutukluların yazışmalarınınkontrol edilmesi konusunda kamuyetkililerine verilen takdir yetkisinin,103 Niedbala-Polonya davası, 12 Temmuz 2000tarihli karar.104 Niedbala-Polonya davası, 12 Temmuz 2000tarihli karar, para. 81.51

içeriğinin ve yönteminin makul bir açıklıkdüzeyinde belirtilmediğine ve böylece 8.Madde 2. fıkranın ihlal edildiğine kararvermiştir.2.2.2 Müdahalenin meşru bir amacı varmı?Müdahalenin kanunlara uygun olduğubelirlendikten sonra, Mahkememüdahalenin 8. Madde 2. fıkra kapsamındameşru bir amacı olup olmadığı sorusunuele alır. 8. Madde 2. fıkrada, bir devletinbu konuda başvurabileceği amaçlarınlistesi vardır. Örneğin, Devlet aşağıdakikonuları ileri sürebilir:• Bireyler hakkında bilgi toplama vesaklama “ulusal güvenlik amacınayöneliktir”;• Tutukluların yazışmalarına müdahaleetmenin amacı “toplum düzenininbozulmasını ve suç işlenmesini”önlemeyi amaçlar;• Çocukları istismar gördükleri bir evdenalmak veya bir tarafa vesayet vermeyireddetmek veya temasa izinvermemekte amaç “sağlığın veyaahlakın” veya “başkalarının hak veözgürlüklerinin” korunmasıdır.• İhraç veya sınır dışı etme emri vermedeamaç “ülkenin ekonomik refahını”korumaktır.Müdahalenin amacını veya amaçlarınıbelirlemek, iddiaya yanıt veren Devletinsorumluluğudur ve müdahaleninkapsamının bu kadar geniş olması,Devletin genellikle müdahalenin nedeninimantıklı bir biçimde açıklayabildiğianlamına gelmektedir. Davacınıngenellikle Devletin ileri sürdüğü nedeninmüdahalenin “gerçek” nedeni olmadığınıiddia etmesine rağmen, Mahkeme buiddiayı kolaylıkla kabul etmemektedir.Hatta Mahkeme’nin Devletin attığıadımların nedeni olarak ileri sürdüğüamaçlara pek az dikkat ettiği ve genellikle52

ileri sürülen amaçları (sağlığın ve ahlakınkorunması ve başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması gibi) tek birbaşlık altında topladığı söylenebilir. 105Yani birçok davada Mahkeme, devletlerinuygun bir amaca yönelik hareket etmişolduğunu kabul eder; davacının itiraz ettiğidurumlarda bile, belirlenen meşru amacıveya amaçları neredeyse hiçreddetmemiştir.2.2.3 Müdahale demokratik birtoplumda gerekli midir?8. Madde testinin son aşaması,müdahalenin “demokratik bir toplumdagerekli” olup olmadığının belirlenmesidir.“Gerekli” ne demektir?Müdahalenin “gerekli” olması şartı olduğuiçin, Devletin müdahale etmek için “bazı”nedenleri olması yeterli değildir.“Gerekli” olmanın ne anlama geldiğikonusunda, Handyside-Birleşik Krallık 106davasında Mahkeme’nin açıkladığı gibi:Bu “vazgeçilmez” ile eşanlamlıdeğildir... “kabul edilebilir”,“normal”, “yararlı”, “makul”veya “arzu edilen” ifadeleri kadaresnekliği de yoktur.Mahkeme, Olsson-İsveç 107 davasında bukonuyu daha da detaylı ele almıştır:... gereklilik kavramı, müdahaleninacil bir sosyal ihtiyaca yanıtverdiğini ve özellikle ulaşılmayaçalışılan meşru amaçla orantısalolduğunu ima etmektedir.105 Open Door Counseling-İrlanda davası, 29 Ekim1992 tarihli karar.106 Handyside-Birleşik Krallık davası, 7 Aralık1976 tarihli karar.107 Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.53

Bu nedenle “gerekli” ifadesinin aşırı sınırlıveya genel yorumları, orantısallıkpolitikası güden Mahkeme tarafındanreddedilmiştir.Demokratik bir toplumun özellikleri?Mahkeme, belki de şaşırtıcı bir biçimdedemokratik bir toplumun özellikleri olarakneleri gördüğünü daha detaylı bir biçimdeaçıklamamıştır. Ancak MahkemeDudgeon-Birleşik Krallık 108 davasında,demokratik bir toplumun iki ana özelliğiolarak hoşgörü ve açık fikirliliktenbahsetmiştir. 8. Madde bağlamında,demokratik bir toplumda hukukunüstünlüğünün öneminin ve Sözleşmehaklarına keyfi müdahalelerin önlenmesiihtiyacının da altını çizmiştir. AyrıcaMahkeme’ye göre Sözleşme, demokratikbir toplum ideallerini ve değerlerinikorumak ve devam ettirmek amacıylahazırlanmıştır. 109 Ancak genel olarakdemokratik bir toplumda 8. Madde içingerekli olanın ne olduğu, orantısallıkprensibinin uygulanmasıyla, bireyselhaklar ve kamu yararı arasında oluşturulandengeye göre belirlenmektedir.Orantısallık prensibi nedir?Genel olarak orantısallık prensibi, insanhaklarının mutlak olmadığını ve bireyhaklarının kullanılmasının her zamangenel kamu yararı ile dengelenmesigerektiğini belirler. Bu prensip, sözkonusu dengeyi oluşturmanınyöntemlerinden biridir ve Mahkeme’ninSözleşme uygulamalarında artık yaygın108 Dudgeon-Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981tarihli karar, para. 53.109 Soering-Birleşik Krallık davası, 7 Temmuz 1989tarihli karar, para. 84.54

olarak kullanılmaktadır. Mahkeme’nin desık sık hatırlattığı gibi:Sözleşme’nin bütününündoğasında, kamu yararınınoluşturduğu talepler ile bireyintemel haklarının korunmasınıngerekleri arasında adil bir dengeoluşturma çabası vardır. 110Orantısallık prensibi 8. Madde’ye nasıluygulanır?Mahkeme, ulusal kararların 8. Madde ileuyumlu olup olmadığını değerlendirirken,en basit ifadeyle birey hakları ileDevletin çıkarlarının dengelenmesianlamına gelen orantısallık testiniuygulamaktadır. Ancak Mahkeme, ulusalmahkemelerin aldığı kararlar konusundatemyiz merci değildir ve bu nedenleherhangi bir davanın esasına göre110 Soering-Birleşik Krallık davası, 7 Temmuz 1989tarihli karar.görüşünü bildirmekten kaçınır.Mahkemenin üstlendiği rol, davaya birbütün olarak bakarak, yetkililerindavaya neden olan önlemleri almak için“ilgili ve yeterli nedenlere” sahipolmadığını ele almaktır. 111Bir müdahalenin amacıyla orantılı olupolmadığını belirlemek genellikle birkaçunsurun göz önünde bulundurulmasınıgerektiren karmaşık bir süreçtir. Buunsurlar arasında müdahaleden korunmayaçalışılan hak, müdahalenin şiddeti veDevletin yerine getirmeye çalıştığı aciltoplumsal ihtiyaç sayılabilir.• Örneğin müdahaleden korunmayaçalışılan hak konusunda MahkemeDudgeon-Birleşik Krallık 112 davasında,özel hayatta cinselliği yaşama hakkına111 Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.112 Dudgeon-Birleşik Krallık davsı, 22 Ekim 1981tarihli karar.55

müdahaleyi haklı çıkartmak için“özellikle ciddi nedenlere” ihtiyaçolduğuna dikkat çekmiştir. Bir başkadeyişle bazı haklar kaçınılmaz olarakdiğerlerinden daha önemlidir ve sözkonusu haklara müdahale edilmesininaçıklanması kaçınılmaz olarak çokzordur.• Müdahalenin doğasına gelince,müdahale ne kadar kapsamlı ve şiddetliolursa, söz konusu müdahaleyi haklıçıkartmak için gereken nedenlerin okadar güçlü olması gerektiği açıktır.Örneğin bir anne veya baba ilebaşkasının bakımında olan çocuğuarasındaki teması yasaklamak içingereken neden, söz konusu temasıkısıtlamak için gereken nedenden dahaağır olmalıdır.• Müdahalenin ele aldığı acil toplumsalihtiyaç için de ciddi nedenlere gerekvardır ve ulusal güvenliği korumakamacıyla alınan önlemleri açıklamak,örneğin ahlakı korumayı amaçlayanönlemleri açıklamaktan daha kolayolabilir. Mahkeme’nin devletinyetkisini keyfi kullanmasına karşıbireyi koruyucu yöntemleroluşturulması konusuna ısrarla dikkatçekmesinden anlaşılabildiği gibi, sözkonusu önlemlerde demokratiktoplumun özellikleri de önemlidir.Takdir hakkıMahkeme’nin, bir 8. Madde hakkınayapılan müdahalenin söz konusu hükmün2. fıkrası çerçevesinde yerinde olupolmadığını belirlerken Devlete belirli birtakdir hakkı bıraktığı açıktır. Yetkiliulusal mercilere verilen takdir hakkımevcut şartlara, konuya ve konunungeçmişine göre değişebilir. Bu konudatakdir hakkının kapsamını belirlerken gözönünde bulundurulması gereken unsurlar56

arasında Taraf Devletlerin kanunlarıarasında bir ortak zeminin varlığı, elealınan konunun hassasiyeti ve TarafDevletlerdeki gelenek, politika veuygulamaların çeşitliliğinin olduğu dahaönce belirtilmiştir. 113Demek ki kural olarak takdir hakkınınkapsamı, bağlama göre değişmektedir.Örneğin çocukların korunmasıkonusunda kapsam oldukça geniştutulmuştur. Mahkeme, çocukların bakımıve aileye devletin müdahalesi konularındaTaraf Devletlerde çeşitli yaklaşımlarolduğunu kabul etmektedir ve Sözleşmekapsamında bu tür davaları ele alırken, budurumu göz önünde bulundurarakDevletlere bu alanda takdir payıbırakmaktadır. Ayrıca Mahkeme, ulusaldüzeyde belirlenen hassas ve karmaşıkkonulara yakınlığından dolayı, ulusalyetkililerin bir davanın şartlarını daha113 Bkz. yukarıdaki kısım.iyi değerlendirebileceğini ve atılacak enuygun adımları daha iyibelirleyebileceğini kabul etmiştir.Örneğin bu tür durumlarda ulusalyetkililer, alınacak önlemlerin belirlenmesiaşamasında veya önlemler belirlendiktenhemen sonra, ilgili kişilerle doğrudantemasa geçebilme imkanına sahiptir. 114Bunun sonucu olarak Devlet, 8. Maddekapsamında aile hayatına ve özel hayatasaygı gösterilmesi yöntemleri konusundabelirli bir takdir yetkisi kullanma hakkınasahiptir; bu durum, müdahale vemüdahalenin amacı arasındaki dengenindeğerlendirilmesine de yansımaktadır.114 Olsson (No. 2)-İsveç davası, 30 Ekim 1992tarihli karar.57

II. Kısım: Maddi hukukBu elkitabının ikinci kısmı, 8. Madde’dekorunan dört hak olan özel hayata, ailehayatına, konuta ve haberleşmeye saygıgösterilmesi hakları konusundaKomisyon’un ve Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi’nin maddi hukuk alanındakiiçtihadının detaylarını ele almaktadır. Bazıönlemlerin ve faaliyetlerin 8. Madde’yleuyumlu olup olmadığının belirlenmesiamaçlanmasına rağmen, Sözleşmemakamları her türlü senaryoyu elealmadığı için, buradaki analiz bütünolasılıklarıkapsamamaktadır.Mahkeme’nin içtihat hukuku kapsamındaoluşturduğu ve aşağıda ele alınan genelkurallar uygun olan durumlardauygulanmalıdır.Özel HayatAile hayatına saygı gösterilmesi hakkıkonusundaki içtihat hukuku bilgitoplanması ve saklanması, kişisel bilgilereerişim, isimlerin düzenlenmesi ve fizikselve manevi şahsiyet gibi çok geniş konularıkapsamaktadır. Özel hayatla da örtüşenhaberleşme ile ilgili konular, sonda ayrı birbölümde ele alınmaktadır.Kişisel bilgilerin toplanması ve saklanmasıDevletin, kişinin rızası olmaksızınhakkında ne kadar kişisel bilgitoplayabileceği, saklayabileceği ve bubilgileri ne kadar kullanabileceği, sözkonusu durumun 8. Madde’yeuygunluğuna bağlıdır. Bu tür önlemlergenellikle iki kategoriye ayrılır: polistarafından suçun önlenmesi ve belirlenmesiamacıyla toplanan ve saklanan bilgiler veulusal güvenliğin korunması amacıylagüvenlik güçleri tarafından tutulandosyalar.58

Hangi bilgiler polis tarafındantoplanabilir ve saklanabilir?FotoğraflarPolis tarafından fotoğraf çekilmesinin birbireyin özel hayatına müdahale sayılıpsayılmayacağı, konunun bir özel olaylamı, yoksa kamu olayıyla mı ilgili olduğunave elde edilen malzemenin kısıtlı olarak mıkullanılacağına, yoksa kamuya daaçıklanma olasılığının olup olmadığınabağlıdır. 115 Friedl-Avusturya 116 davası,davacının katıldığı bir gösteri sırasında vegösteri sonrasında Viyana polisotoritelerinin fotoğraf çekmesikonusundadır. Polis daha sonra davacınınkimliğini belirlemiş, bu kişisel verilerikaydetmiş ve söz konusu gösterilerle ilgiliidari bir dosyada saklamıştır. Ancak115 Appl. No. 5877/72, 12 Ekim 1972.116 Friedl-Avusturya davası, Comm. Rep., 19 Mayıs1994, s. 20.Komisyon, bu durumun söz konusu kişininözel hayatına saygı gösterilmesi hakkınamüdahale olduğu sonucuna ulaşmamış vekararı için şu üç nedeni ileri sürmüştür:• Söz konusu otoritelerin davacının evinegirip evinde fotoğraf çekmesi durumugibi özel hayatının “iç alanına” birmüdahale olmamıştır;• Fotoğraflar, davacının kendi isteğiylekatıldığı bir kamu olayına, yanikamuya açık bir alanda birden fazlakişinin yaptığı bir gösteriye aittir;• Fotoğraflar, konuyla ilgili suçlarındaha sonra soruşturulması gözönünde bulundurularak, sadecegösterinin özelliğini ve gösteriyekatılan kişilerin davranışlarını kaydageçmek amacıyla çekilmiştir.Ancak Komisyon nihai kararını alırken,Hükümet’in aşağıdaki konularda verdiğiteminatlara da önem vermiştir:59

hiçbir isim yazılmadığı, kaydedilenkişisel veriler ve çekilen fotoğraflarveri işlem sistemine girilmediği vesöz konusu durumda fotoğrafıçekilen kişilerin kimliğini veri işlemsayesinde belirlemek konusundaherhangi bir adım atılmadığı için,çekilen fotoğraflardaki bireylerinkimliği belirsiz kalmaya devametmiştir.Daha önceki ceza davaları hakkındakayıtlarKomisyon, geçmişteki ceza davalarıhakkında kayıtlar tutulmasıyla birbireyin özel hayatına müdahaleedilmesinin göreceli olarak hafif olduğuve suçun önlenmesi için modern birdemokratik sistemde gerekli olarakdeğerlendirilebileceği görüşündedir. 117117 Appl. No. 1307/61, 4 Ekim 1962, Collection 9,s. 53.Friedl-Avusturya davasında otoriteler,davacının kimliğini trafik suçundan dolayıdava etmek için belirlemişlerdir ancakişlenen suçun hafifliği göz önündebulundurularak dava açılmamıştır.Komisyon, toplanan bilgilerin, sadece sözkonusu olayları kaydeden genel bir idaridosyada tutulmasını ve veri işlemsistemine girilmemiş olmasını gözönünde bulundurmuştur. Aksi söz konusuolsaydı, müdahalenin 8. Madde’yleuyumluluğunun yeniden değerlendirilmesigerekirdi.Terörist faaliyetler konusunda bilgiPolisin meşru olarak kayıtlarındatutabileceği bilgiler arasında, hem geçmişsuçlara ait sabıka kaydı, hem de davabaşlatılmayan soruşturmalarda ve sözkonusu kişi hakkında belirli bir suçla ilgilimakul şüphe olmadığı durumlardatoplanan bilgiler vardır. Organize terörsuçuyla savaşım gibi özel nedenlerin, söz60

konusu bilgilerin saklanmasınındayanağı olduğu şartlarda, ikinci türuygulamaya özellikle izin verilir.• McVeigh-Birleşik Krallık 118 davasındadavacılar, anti-terörizm kanunlarıkapsamında sorgulanmış, üzerleriaranmış, parmak izleri alınmış vefotoğrafları çekilmiştir; bu kişiler dahasonra bu kayıtların saklanmasının özelhayatlarına müdahale olduğunu iddiaetmişlerdir. Ancak Komisyon, bubilgilerin istihbarat için gerekliolduğunu kabul etmiş ve terörizmekarşı savaşmak konusundaki toplumsalihtiyacın, bu kişilerin haklarına yapılanhafif olarak gördüğü bu ihlallerdendaha ağırlıklı olduğuna karar vermiştir.• Murray-Birleşik Krallık 119 davasında,davacı tutuklandığında kişiselbilgilerinin ve fotoğraflarınınkaydedilmesinin, terörizm suçlarınınsoruşturulması sürecinin meşru sınırlarıiçine girdiği belirtilmiştir.Mahkeme’ye göre, kaydedilen kişiselbilgilerin hepsi tutuklama vesoruşturma prosedürleriyle alakalıdır.Bu davadan yola çıkarak,Mahkeme’nin polisin ve güvenlikgüçlerinin kaydettiği bilgilerindoğasını ve kapsamını inceleyeceği vebu bilgilerin normalde bu tür davalardauygulanan geniş takdir hakkına tabiolduğu sonucuna ulaşılabilir.Ulusal güvenliği korumak amacıylakişisel bilgi toplamakMahkeme, ulusal güvenliği korumakamacıyla, Devletlerin yetkililere kamunun118 McVeigh, O’Neill ve Evans-Birleşik Krallıkdavası, 18 Mart 1981, DR 24 s. 15.119 Murray-Birleşik Krallık davası, 28 Ekim 1994tarihli karar.61

ulaşamadığı kayıtlarda bilgi toplama vekaydetme yetkisini veren kanunlara ihtiyaçduyduğunu kabul etmiştir. 120 Ayrıca ulusalgüvenlik açısından önemli olan görevlerealınacak adayların değerlendirilmesinde bubilgilerin kullanılması da kabul edilebilirbir uygulamadır. Söz konusu istisnaişartları ve özel görevleri tanımlamakDevletin sorumluluğundadır. AncakMahkeme bu tür davalarda, yetkisiniistismara karşı yeterli ve etkinteminatların olduğu konusunda tatminolması gerektiğini de belirtmiştir. “Ulusalgüvenliği korumak için oluşturulan birgizli gözetim sistemi, demokrasiyikorumak adına demokrasiye zararverebileceği, hatta demokrasiyi yokedebileceği” riski göz önündebulundurularak, teminatların gerekliolduğunu belirtmiştir. 121 Bu nedenleDevletler, Devletin gücünü istismaretmesini ve 8. Madde haklarının ihlaledilmesini önlemek için asgari korumastandartlarını belirleyen gerekli çerçeveyioluşturmalıdır.Ne tür usul önlemlerine ihtiyaç vardır?Leander-İsveç 122 davasında Mahkeme, birbireyin 8. Madde haklarını korumak içingerekli usul önlemlerinin özelliklerinidetaylı bir biçimde ele almıştır. Davacınınkadrolu olarak istihdam edilmesi önlenmişve otoritelerin görüşüne göre kendisinigüvenlik açısından riskli kılan bazı gizlibilgiler nedeniyle geçici istihdamı sonaerdirilmiştir. Söz konusu kişi, hem bubilgilerin saklanmasının hem de120 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 tarihlikarar, para. 59.121 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 tarihlikarar, para. 60.122 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 tarihlikarar.62

kullanılmasının yanı sıra, kendisine buiddiaları çürütme fırsatı verilmemesinin 8.Madde 1. fıkrada teminat altına alınan özelhayatına saygı gösterilmesi hakkını ihlalettiği konusunda şikayette bulunmuştur.Mahkeme, personel kontrol sisteminindavacının özel hayatına müdahaleolduğunu kabul etmekle beraber, davacınınhaklarının istismarına karşı mevcutönlemleri göz önünde bulundurarak, busistemin demokratik bir toplumda gerekliolduğunu da belirtmiştir.Mahkeme, İsveç Hükümeti’nin istismarakarşı yeterli koruma sağladığına inandığıon iki önlemden oluşan listede, personelkontrol prosedürünün etkilerini olmasıgereken asgari düzeye indirmeyiamaçlayan bazı hükümlere önem vermiştir.Bunlar şunlardır:• Ulusal Polis Kurulu’nun hangibilgilerin kayda gireceği hakkındatakdir yetkisi olmasına rağmen, buyetki kanunlarla düzenlenmiştir vekapsamı Hükümetin verdiğitalimatlarla belirlenmiştir;• Gizli polis kaydına bilgilerin girilmesi,söz konusu bilginin özel polis birimiiçin gerekli olması ve “ulusalgüvenliğe karşı suçları” önleme veyabelirleme amacını gütmesi şartlarınatabidir;• Söz konusu kanunda, hangi bilgilerindağıtılabileceği, bilgilerin hangiotoritelere iletilebileceği, söz konusuiletinin hangi şartlarda yapılabileceğive bilgilerin paylaşılması konusundakarar verilirken Ulusal PolisKurulu’nun takip etmesi gerekenprosedür hakkında açık ve detaylıhükümler vardır;• Son olarak, gizli polis kayıtlarındakibilgilerin personel kontrolü dışındakullanımı, pratikte ceza davaları ve63

İsveç vatandaşlığına geçme konuludavalar ile sınırlıdır. 123Leander-İsveç davasında Mahkeme,sistemin düzgün işleyişinin kontrolününhem Parlamento’ya, hem de AdaletBakanlığı, Parlamenter Ombudsman veMeclis Adalet Komitesi gibi bağımsızkurumlara verilmiş olmasına çok önemvermiştir. 124Mahkeme ayrıca Ulusal Polis Kurulu’nunçalışmaları açısından, Kurul’unparlamenter üyeleri hakkında şu konuyadikkat çekmiştir:(üyeler) bilgilerin talepte bulunanotoriteye verilip verilmeyeceğikonusunda bütün kararlarakatılmaktadır. Özellikle her birine123 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 tarihlikarar, para. 62.124 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 tarihlikarar, para. 65.verilen veto hakkı sayesinde, vetohakkı kullanıldığında Kurul’unbilgileri vermesi otomatik olarakönlenmektedir. Bu durumda,bilgileri verme kararını, ancakkonunun Ulusal Polis Komiseriveya parlamenterlerden birinintalebi üzerine Hükümete getirilmişolması şartıyla, Hükümetin kendisiverebilir. Kaydın en önemli unsuruolan bilgilerin verilmesikonusundaki bu doğrudan vedüzenli kontrol mekanizması,istismara karşı önemli bir korumasağlar. 125Demek ki İsveç personel kontrolsistemindeki önlemler bir aradadüşünüldüğünde, bu durumda 8. Madde 2.fıkranın şartlarını karşılamaya yeterlidir.Mahkeme genel olarak bütün davaları125 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 tarihlikarar, para. 65.64

içeriğine göre ayrı ayrı değerlendirir vediğer yargı düzenlerindeki sistemlerebaşvurmaz. Böylece mevcut davadaincelenmekte olan sistemin Sözleşmeteminatları tarafından belirlenen eşiği aşıpaşmadığını ve demokratik toplum ile bireyhaklarını korumak arasındaki dengeyitutturup tutturmadığını belirlemek rolünüüstlenmektedir.Devletin elindeki kişisel verilere erişimGenellikle şikayetin nedeni, devletkayıtlarında kişisel bilgilerin olmasındançok, bir birey hakkındaki bilgilere bireytarafından erişilememesidir. Gaskin-Birleşik Krallık126 davasında, çok küçükyaşta devletin bakımı altına alınan verüştünü ispat edene kadar burada kalandavacı, devletin bakımı altında olduğusüreye ait dosyanın bütününe erişmek126 Gaskin-Birleşik Krallık davası, 7 Temmuz 1989tarihli karar.istemiştir. Leander davasının aksine,Gaskin davasında davacı, kendi hakkındabilgilerin toplanıp saklanmasındanşikayetçi olmamıştır. Söz konusu bilgilerehiçbir sınırlama olmadan erişmesine izinverilmemesinin, 8. Madde kapsamındaözel hayatına saygı gösterilmemesianlamına geldiğini iddia etmiştir.Mahkeme, söz konusu dosyadaki bilgilerindavacının özel hayatına ve aile hayatına aitolduğu ve bu dosyaya erişememedurumunun 8. Madde kapsamındaendişeler yarattığı konusunda kararvermekte hiç zorlanmamıştır. Mahkemedaha sonra kamu yararı (sosyal hizmetkayıtlarını gizli bir sistemde tutmak) ilebireysel haklar (özel hayatı hakkındabilgilere erişebilmek) arasında adil birdenge kurulup kurulmadığınıdeğerlendirmiştir. Mahkeme bireyselhaklar konusunda, davacı gibi kişilerinkendi çocukluklarını ve erken gelişimdönemlerini bilmek ve anlamak içingerekli bilgileri almak konusunda bir65

“temel hakka” sahip olduğuna dikkatçekmiştir. Ancak mahkeme kamu yararıaçısından, nesnel ve güvenilir bilgiedinmek ve gizli bir kamu kayıt sistemioluşturmak arasında önemli bir bağolduğuna dikkat çekmiştir. Sonuç olarak,erişimin kayıtlara katkıda bulunantarafların onayına bağlı olduğu bir sisteminen azından prensipte 8. Madde’ye uygunolduğuna karar vermiştir. Ancak kayıtlarakatkıda bulunan bir tarafaulaşılamadığı veya söz konusu tarafınuygunsuz biçimde rızasını vermediğidurumlarda, kendi özel ve aile hayatıhakkındaki kayıtlara ulaşmak isteyenbireyin haklarının korunması konusundasorun yaşanmaktadır. Mahkeme’ye göre,böyle bir sistemin orantısallık prensibineuygun olması için aşağıdaki şartlarolmalıdır:Kayıtlara katkıda bulunan birtarafın yanıt veya rızasınıvermediği durumlarda, bilgilereerişim izninin verilip verilmeyeceğikonusunda nihai karar verecekbağımsız bir otorite olmalıdır. 127Böyle bir prosedür olmadığı durumlarda,8. Madde ihlal edilmiş olur.Kişisel verilerin üçüncü taraflara veyakamuya ifşasıBir bireyin özel hayatı ve aile hayatıaçısından kişisel verilerinin korunmasıtemel bir öneme sahiptir ve bu nedenle, buverilerin üçüncü taraflara veya kamuyaifşası, bilgilerin sadece saklanmasınakıyasla açıklanması daha zor bir biçimdeözel hayata müdahale anlamınagelmektedir. Genel olarak, ulaşılmayaçalışılan amaç ve verilerin kullanımıhakkındaki önlemler göz önündebulundurularak, bilgilerin ifşasındakikamu yararı, bireyin mahremiyethakkından daha ağırlıklı olmalıdır.127 Gaskin-Birleşik Krallık davası, 7 Temmuz 1989tarihli karar, para. 49.66

Bir suçun soruşturulması veyargılanması sırasında bilgilerin ifşasıKomisyon Doorson-Hollanda 128davasında, davacıya ait olan ve polisdosyalarında bulunan bir fotoğrafın üçüncütaraflara gösterilmesi nedeniyle ortayaçıkan özel hayata müdahale durumunun, 8.Madde 2. fıkraya göre haklı olupolmadığını değerlendirme durumundakalmıştır. Suçu önlemeyi amaçlayan bumüdahalenin, aşağıdaki nedenlerle izlenenamaçla orantılı olduğuna karar vermiştir:• Fotoğraf sadece soruşturma amaçlıkullanılmıştır;• Genel olarak kamunun erişimine açıkdeğildir; ve• Daha önceki bir tutuklama sırasındapolis tarafından kanunlara uygun128 Doorson-Hollanda davası, 29 Kasım 1993, DR75, s. 231.biçimde, yani özel hayatına müdahaleetmeyen bir biçimde çekilmiştir.Polis tarafından basına ifşaBir tutuklamanın detaylarının polistarafından basına açıklanması, söz konusudavanın şartlarına göre sorun yaratabilir.1995’de bir davacı, bir erkek çocuğaahlaka aykırı saldırı şüphesiyletutuklandıktan sonra basında çıkan ve polistarafından evinde çok miktarda çocukpornografisi materyali bulunduğuna aitdetaylar içeren haberlerin özel hayatınasaygı gösterilmesi hakkını ihlal ettiğikonusunda şikayette bulunmuştur. Bu kişi,polisin basına yanlış detaylar vermeninyanı sıra, mahallesindeki kişilerin onutanımasına imkan sağlayacak detaylarverdiği konusunda şikayetçi olmuştur.Komisyon, bunun bir müdahale olduğuvarsayımından yola çıkarak, kamuoyunuilgilendiren konular hakkında kamuyubilgilendirme meşru amacı güdüldüğü ve67

olayların gerçeklere dayalı bir özetiolduğu için bu müdahaleyi haklıbulmuştur.Tıbbi verilerin ifşası ve gizlilikMahkeme’ye göre, sağlık verileriningizliliğine saygı gösterilmesi,Sözleşme’ye Taraf Devletlerin yasalsistemlerinde temel bir prensiptir. 129 Bukonunun önemi sadece bireyin mahremiyethakkıyla değil, aynı zamanda tıp mesleğineve genel olarak sağlık hizmetlerinegüveniyle de ilgilidir. Böylece gizliliğikorumamak tıbbi yardıma ihtiyaç duyankişilerin, uygun tedaviyi görmeleri içingerekli olan kişisel bilgileri açıklamasınıveya işin başından tıbbi yardımabaşvurmasını caydıran sonuçlardoğurabilir. Mahkeme, bu durumunsadece söz konusu kişilerin sağlığınıtehlikeye atmakla kalmayacağını, aynı129 Z-Finlandiya davası, 25 Şubat 1997 tarihli karar.zamandan bulaşıcı hastalıklar söz konusuolduğunda toplum sağlığını da tehlikeyeatacağını belirtmiştir.Hangi durumlarda tıbbi veriler ifşaedilebilir?Z-Finlandiya 130 davasında, davacı HIVdurumunu da içeren tıbbi bilgilerin bir cezadavası kapsamında açıklanmasından ve 8.Madde kapsamında özel hayatına saygıgösterilmesi hakkının ihlal edildiğigerekçesiyle şikayetçi olmuştur. Mahkemeyanıtında şunu belirtmiştir:(b)ir bireyin HIV statüsünün çoközel ve hassas bir konuma sahipolduğu göz önünde bulundurularak,hastanın rızası olmadan bu türbilgilerin bildirilmesini veyaifşasını zorunlu kılan Devletönlemleri, etkin bir korumayısağlayan önlemler gibi, Mahkeme130 Z-Finlandiya davası, 25 Şubat 1997 tarihli karar.68

tarafından çok dikkatle incelenmeyigerektirmektedir. 131Ancak Mahkeme’ye göre, tıbbi verilerinkorunması konusunda bir hastanın vegenel olarak toplumun hakları, birsuçun soruşturulması veyargılanmasında ve yargılamanın kamuyaaçık olmasının yararından daha azağırlıklı olabilir. Her bir dava, özeliçeriğine göre değerlendirilmelidir veDevletin bu konudaki takdir hakkı gözönünde bulundurulmalıdır.Z-Finlandiya davasında Mahkeme, şahidintıbbi kayıtlarının ifşasının, 8. Madde 2.fıkradaki anlamıyla, mahkeme açısından“gerekli” olduğuna karar vermiştir. AncakMahkeme, temyiz mahkemesi kararındaşahidin adının ve HIV statüsününyayınlanmasının herhangi bir meşru amaçiçin gerekli olmadığına karar vermiştir.Davacının tıbbi kayıtlarının detaylarını(HIV statüsü) içeren dava dosyalarının, 10yıl sonra kamuya açık hale gelmesinden ve10 yıl sonra söz konusu kişinin halahayatta olma olasılığı olmasından yolaçıkarak da Sözleşme’nin 8. Madde’sininihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.Tıbbi verilerin bir sigorta şirketine ifşasıMahkeme MS-İsveç 132 davasında, haktalebinde bulunan bir kişinin sigortadanyararlanması için tıbbi geçmişine aitbilgilerin Devletin tıbbi kurumlarıtarafından sosyal sigorta yetkililerineverilmesinin meşru olduğuna kararvermiştir. İfşa edilen bilgilerin sigortatalebiyle ilgili olduğu, bir gizlilikyükümlülüğü olduğu ve bilgilerin istismarıdurumunda personele özel ve/veya ceza131 Z-Finlandiya davası, 25 Şubat 1997 tarihli karar,para. 96.132 MS-İsveç davası, 27 Ağustos 1997 tarihli karar.69

davası açılabileceği için bu önlem orantılıbulunmuştur.70

AdlarMahkeme’nin yaklaşımıKişi adlarının düzenlenmesine ait konular8. Madde’ye göre özel hayat ve ailehayatının kapsamına girmekle beraber,Mahkeme’nin şimdiye kadar bu konudasöz konusu hükmün ihlal edildiği yönündehiç karar almamış olması, bunun fazlaönem verilmeyen bir konu olduğu fikrinivermektedir. Öncelikle, Taraf Devletlerarasında kabul edilebilir ad değişikliklerive seçimindeki sınırlamalar konusunda çokaz ortak zemin olduğu için, Mahkeme bukonuda geniş bir takdir hakkına izin verir.Ayrıca Mahkeme, ad değişiklikleri veseçimindeki sınırlamalara aitdüzenlemeleri açıklayan, kabul görenkamu yararı konuları olduğunu ifadeetmiştir. Bunların bazıları:• Aile adlarının istikrarına verilen önem;• Doğru nüfus kayıtları;• Kişisel kimliğin belirlenmesi konuluönlemler; ve• Belirli bir adı taşıyanların, belirli biraileyle bağlantısının kurulması.Ancak bu tür sınırlamaların özel hayatasaygıyla uyumlu olduğu sonucunaulaşılmış olmasına rağmen, evlilikdurumunda kadın ve erkeklere farklıkurallar uygulanmasının, 8. Madde’ylebağlantılı olarak 14. Madde’yi ihlal edenbir ayrımcılık olduğuna kararverilmiştir. 133Soyadı değiştirmeSterjna-Finlandiya davasında, Finli davacıFinlandiya kanunlarına göre soyadınıdeğiştirememesinin 8. Madde’nin ihlaliolduğu konusunda şikayetçi olmuştur.Özellikle, soyadının İsveççe olduğu için133 Burghartz-İsviçre davası, 22 Şubat 1994 tarihlikarar.71

sorun yarattığını ve Fince konuşanlartarafından yanlış telaffuz edilebildiğini, budurumun da postada gecikmelere vekendisine lakaplar takılmasına nedenolduğunu iddia etmiştir. Ancak Mahkeme,bu ismin özellikle zorluk yarattığı veyagarip olduğu konusunda ikna olmamış,birçok ismin lakap takılmasına nedenolduğuna veya çarpıtıldığına dikkatçekmiştir.Önadların kaydedilmesiGuillot-Fransa davasında Mahkeme, birbebeğin adının “Fleur de Marie” olarakkaydedilmesinin yasaklanmasının 8.Madde’ye uygun olduğuna karar vermiştir.Mahkeme kararını verirken, çocuğun resmibelgelerde olmasa da günlük hayatında buadı kullanabileceği gerçeğindenetkilenmiştir ve ayrıca resmi durumlardabir adı, sosyal ortamlarda bir başka adıkullanması halinde ortaya çıkabilecek“karışıklıkların” ne özel hayatına, ne deaile hayatına müdahale durumunu ortayaçıkartacak düzeyde olduğuna kararvermiştir.Fiziksel ve manevi şahsiyet8. Madde’nin gereğini yerine getirmek içinpozitif yükümlülükler ne zaman gereklidir?Devletin fiziksel ve manevi şahsiyetininihlal edilmesine karşı kişileri korumayönünde bir pozitif yükümlülüğü olduğukabul edilmektedir. X & Y-Hollanda 134davası, 16 yaşında zihinsel özürlü bir kızın,ırzına geçtiği iddia edilen kişiye savcınındava açmama kararını temyiz etme134 X & Y-Hollanda davası, 26 Mart 1985 tarihlikarar.72

konusunda yasal ehliyeti olmamasıdurumuyla ilgilidir. Kız, bu durumun 8.Madde kapsamındaki haklarını ihlalettiğini iddia etmiştir ve Mahkeme de yanıtolarak, bireyler arasındaki ilişkilerkonusunda bile Devletin çeşitli önlemleralmasını gerektiren pozitifyükümlülüklerin ortaya çıkabileceğinekarar vermiştir. X & Y davasınıngerçeklerinden yola çıkarak, yapıldığıiddia edilen haksızlığın ağır ve şiddetlidoğası göz önünde bulundurularakmedeni hukuk çözümlerinin yeterlikoruma sağlamadığına kararverilmiştir. Ayrıca ceza hukukundaki birboşluk, söz konusu kişinin hiçkorunmaması anlamına gelmektedir vebunun sonucu olarak Devletin, bu kişininfiziksel şahsiyetinin korunması konusundapozitif yükümlülüğünü yerinegetirmediğine ve böylece 8. Madde’ninihlal edildiğine karara verilmiştir. 135135 Bkz. üstteki kısım.Tıbbi tedavi ne zaman 8. Madde’yi ihlaleder?Özel hayatın bir parçası olarak fizikselşahsiyetine müdahale anlamına gelenbirçok tıbbi tedavi, genel olarak toplumunveya tedavi edilen kişinin sağlığını vehaklarını korumak ihtiyacına göre haklıbulunabilir. Örneğin Herczegfalvy-Avusturya 136 davasında, o dönemde genelkabul gören psikiyatrik prensiplere göretıbbi gereklilik tedaviyi haklı çıkardığıiçin, zorla beslemenin davacının özelhayatına saygı göstermekle uyumluolduğuna karar verilmiştir.Üst arama özel hayata saygıgösterilmesiyle uyumlu mudur?136 Herczegfalvy-Avusturya davası, 24 Eylül 1992tarihli karar.73

Güvenlik nedeniyle rektal inceleme dahilsoyularak aranmanın, normalde bu türönlemlerin özel hayata saygının ihlaledilmesi anlamına gelmesine rağmen, 8.Madde’ye uygun olmadığına dair kararalınmamıştır. Ancak bu tür müdahalelergenellikle, suçu işlenmesinin önlenmesi vekamu düzenin korunması amacıyla serbestkişilere kıyasla daha geniş müdahaleönlemlerinin kabul edilebileceği,cezaevine uygulamalarının anlaşılabilirve olağan gerekleri göz önündebulundurularak açıklanır. ÖrneğinMcFeeley-Birleşik Krallık 137 davasında,daha önce tehlikeli nesnelerin gizlice içerisokulduğu Kuzey İrlanda’daki Mazecezaevinin sıra dışı güvenlik şartlarındasık sık soyularak aranmanın şart olduğusonucuna ulaşılmıştır. Komisyon, buşartların kişisel açıdan aşağılayıcı olmasınarağmen, özellikle fiziksel temas olmadığıiçin ve istismarı önlemek amacıyla üçüncübir görevli bulunduğu için kasıtlı olarakaşağılayıcı olmadığına karar vermiştir.Homoseksüelliğin suç sayılması 8.Madde’yle uyumlu mudur?Dudgeon-Birleşik Krallık 138 davasında, birkişinin bireysel alanının temelunsurlarından biri olan özel cinseldavranışların, sırf başkalarında şok etkisiyarattığı veya rahatsız ettiği içinyasaklanamayacağı kararlaştırılmıştır.Özel hayatın bu kadar mahrem birboyutunda, herhangi bir müdahaleninaçıklanabilmesi için özellikle ciddinedenlerin olması şarttır. Mahkeme bubağlamda demokratik bir toplumun iki anaözelliği olarak hoşgörü ve açık fikirliliğinaltını çizmiştir. Bu nedenle Dudgeondavasında, rızası olan erkekler arasındaki137 Appl. No. 8317/ 78, McFeeley-Birleşik Krallıkdavası,15 Mayıs 1980.138 Dudgeon-Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981tarihli karar.74

homoseksüel davranışların suçsayılmasının, davacının özel hayatına haklıgörülemez bir müdahale olduğuna kararvermiştir.Norris-İrlanda 139 davasında Mahkeme,homoseksüel davranışları suç sayan İrlandakanunu hakkında da aynı sonuca ulaşmıştırve Devletlerin belirli bir toplumda ahlakınkorunmasında geniş takdir hakkına sahipolması gerektiği iddiasını reddetmiştir.Ancak gençlerin korunması konusunda,rıza yaşının belirlenmesi dahil uygunönlemlerin alınmasında Taraf Devletlerebelirli bir takdir hakkı bırakılmıştır.Özel cinsel davranışlar hiç düzenlenebilirmi?kısa bir süre önce incelenmiştir. Laskey,Jaggard & Brown-Birleşik Krallık 140davasında davacılar, grup halinde sadomazoşistfaaliyetlerde bulundukları içindava edilmişler, davacılar ise bu durumun8. Madde kapsamında özel hayata saygıhaklarını ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.Mahkeme, söz konusu hüküm kapsamındabu tür faaliyetlerin özel hayatın bir unsuruolarak düşünülüp düşünülemeyeceğinideğerlendirmesine rağmen, bu konudakarar vermesine gerek kalmamıştır çünküerişkin mağdurların rızasına rağmen,söz konusu faaliyetlerin uç özelliklerindendolayı, saldırı ve yaralama gibifaaliyetler hakkında kovuşturmabaşlatılması sağlığın korunmasıamacıyla haklı bulunmuştur.Özel cinsel davranışların ne düzeye kadardüzenlenebileceği Mahkeme tarafından139 Norris-İrlanda davası, 26 Ekim 1988 tarihlikarar.140 Laskey, Jaggard & Brown-Birleşik Krallıkdavası, 19 Şubat 1997 tarihli karar.75

Ancak ADT-Birleşik Krallık 141 davasında,davacının cinsel faaliyetlerini videokasetlere kaydetmesi nedeniylekovuşturma başlatılmasının, bu kişininözel hayatına saygı gösterilmesi hakkınahaksız bir müdahale olup olmadığıMahkeme tarafından değerlendirilmiştir.Mahkeme, bir noktada Hükümete katılarakcinsel faaliyetlerin bazı biçimlerinindevletin müdahalesini haklı kılabileceğinikabul etmekle beraber, bu davada böyle birdurumun söz konusu olmadığına kararvermiştir. Özellikle davacının bu cinselfaaliyetleri sınırlı sayıda arkadaşıyla vebaşkalarının olanları anlama olasılığınınçok düşük olduğu şartlarda yapmış olmasıdikkate alınmıştır. Bu faaliyetler videokasetlere kaydedilmesine rağmenMahkeme, davacının kayıtlar veya bukayıtların kamunun eline geçmesiriskinden dolayı değil, faaliyetlerin141 ADT-Birleşik Krallık davası, 31 Temmuz 2001tarihli karar.kendisinden dolayı dava edilmesine önemvermiştir. Söz konusu faaliyetlergerçekten “özeldir”, yani özel hayatınmahrem unsurlarında geçerli dar takdirhakkı burada da geçerlidir. Bu unsurlardandolayı Mahkeme, hem yürürlüktekikanunlara uymanın, hem de davacıaleyhine dava açıp davacıyıcezalandırmanın, ahlakı koruma hedefiyleve 8. Madde 2. fıkradaki başkalarının hakve özgürlüklerinin korunmasıyla orantılıolmadığına karar vermiştir.Transseksüellerin cinsiyet değiştirmesinikabul etmemekMahkeme’ye göre, cinsiyet değişimlerininkabul edilmesini talep eden ve Sözleşmekapsamındaki diğer haklara sahip olmakisteyen transseksüellerin durumu yasal,toplumsal, tıbbi ve ahlaki konularda çeşitlisorular doğurmaktadır. Taraf Devletlerdeaçık bir görüş birliği olmadığı için,Mahkeme bu konuda geniş bir takdir hakkı76

vermiştir ve özel hayata saygının,transseksüellerin cinsiyet değişiminiyansıtacak biçimde doğumsertifikalarının değiştirilmesinigerektireceği sonucuna hiçbir zamanulaşmamıştır. 142 Böylece Mahkeme,doğum kayıt sistemi olayları olduğuzamanda kaydetme esasına dayandığınagöre, daha sonra yapılacak herhangi birdeğişikliğin kaydı tahrif etmek anlamınageleceği argümanını kabul etmiştir.Mahkeme ayrıca transseksüelleri cinsiyetdeğişiminin ifşa edilmesine karşı koruyanönlemlerin, karışıklık riski ve aile veveraset meselelerinde zorluklar çıkma riskigibi olumsuz etkileri olabileceğine kararvermiştir. Mahkeme bu nedenle,toplumun genel yararı ile bireyinhaklarının dengelenmesinde teraziye142 Rees-Birleşik Krallık davası, 17 Ekim 1986tarihli karar; Cossey-Birleşik Krallık davası, 27Ekim 1990 tarihli karar; Sheffield ve Horsham-Birleşik Krallık davası, 30 Temmuz 1998 tarihlikarar.toplumsal yararın lehine ağırlıkvermiştir. Bu durum, özellikletransseksüellerin önadlarını ve resmibelgelerini değiştirebildikleri durumlardadaha da geçerlidir. Ancak Mahkeme,içtihadına rağmen, transseksüellerin bukonuda karşılaştıkları sorunların ne kadarciddi olduğunun farkında olduğunu kabuletmiş ve böylece bu konunundeğerlendirilmesine devam edilmesiyönünde görüş bildirmiştir.Özel hayat ve haberleşmeTelefon dinleme veya yazışmalaramüdahale etme yöntemiyle haberleşmeyemüdahale edilmesinin, genel olarak 8.Madde 1. fıkra tarafından korunan haklarınbirden fazlasını, genellikle de özel hayatave haberleşmeye saygı haklarını ihlal ettiğisonucunu ulaşılmıştır. Bu konuyla ilgiliyukarıda ele alınmış olan tartışmalıkonular hep, davacının yapıldığı iddiaedilen müdahalenin yapıldığını kanıtlayıp77

kanıtlayamadığıyla ve/veya şikayet edilenönlemin 8. Madde 2. fıkraya uygun olupolmadığıyla ilgilidir. Haberleşmeyeyapılan müdahalenin, ne düzeyde özelhayata ve haberleşmeye kabul edilebilir birmüdahale olarak açıklanabileceği aşağıdabelirtilmiştir.Postayla haberleşmeye müdahale edilmesiTutuklular 8. Madde kapsamındayazışmalarına saygı gösterilmesi hakkınasahip midir?Sözleşme haklarının tutuklular tarafındankullanılması hakkında zımnisınırlandırmalar olduğu konusundageçmişte çeşitli görüşler ileri sürülmüşolmasına rağmen, Mahkeme Golder-Birleşik Krallık 143 davasında bu görüşüreddetmiştir. Ancak hüküm giymiş birtutuklunun haberleşmesine saygıgösterilmesi hakkına müdahale etme“gereğinin”, tutuklu olma durumununolağan ve anlaşılabilir gereklerine göredeğerlendirilmesi gerektiği Mahkemetarafından kabul edilmiştir. Ancak olgulartemelinde, bir tutuklunun avukatıylahaberleşmesini önleyen kararın 8.Madde’yi ihlal ettiğine karar vermiştir.Yetkililerin tutukluların yazışmalarınamüdahale etmesine ne zaman ve nasıl izinverilir?Campbell-Birleşik Krallık 144 davasındadavacının, avukatı ve Komisyon’la yaptığıyazışmaların cezaevi yetkilileri tarafındanaçıldığı ve okunduğu konusunda ettiğişikayet, Mahkeme’nin yetkililerintutukluların yazışmalarını ne zaman venasıl açabileceği konusunda kesin143 Golder-Birleşik Krallık davası, 17 Haziran 1971tarihli karar.144 Campbell-Birleşik Krallık davası, 25 Mart 1992tarihli karar.78

göstergeleri belirlemesine imkan vermiştir.Mahkeme öncelikle avukatlarla yapılanyazışmaların 8. Madde kapsamında gizliolduğunu ve örneğin cezaevi uzaktaolduğu için bir avukatın müvekkilinişahsen ziyaret etmesinin daha zorolabileceği cezaevi ortamında özellikleönemli olduğunu tekrar belirtmiştir.Mahkeme ayrıca avukatla gizlihaberleşmenin, söz konusu haberleşmeyöntemlerinin otomatik kontrole tabiolduğu durumlarda amacınaulaşamayacağına dikkat çekmiştir. Sonuçolarak, bu tür bütün müdahalelerinsağlam bir açıklaması olmalıdır.Mahkemeye göre, Sözleşme kapsamındabir tutuklu ve avukatı arasındakiyazışmalara sağlanan özel koruma, biravukatın bir tutukluya yazdığı mektubunancak aşağıdaki durumda yetkililertarafından açılabileceği anlamınagelmektedir:mektubun içinde, normal denetimyöntemleriyle ortaya çıkmayacakyasa dışı bir şey olduğu konusundamakul bir şüphe olmasıdurumunda. 145Bu durumda bile mektup açılmalı veokunmamalı ve mektubun tutuklununönünde açılması gibi, mektubunokunmasını önleyecek yeterli düzeydeteminat olmalıdır.Bir tutuklunun avukatıyla mektup yoluylayaptığı yazışmanın okunması konusundaMahkeme, Campbell davasında bu durumasadece istisnai durumlarda ve özellikleyalnız aşağıdaki durumlarda izinverilebileceğini belirtilmiştir:yetkililerin, mektubun içeriğinincezaevinin veya başkalarınıngüvenliğini tehlikeye atması veya145 Campbell-Birleşik Krallık davası, 25 Mart 1992tarihli karar, para. 48.79

aşka şekillerde suç teşkil etmesisonucu, söz konusu gizliliğinistismar edildiğini düşünmesineneden olacak düzeyde makulgerekçeleri varsa. 146Mahkeme’ye göre, neyin “makul gerekçe”olduğu mevcut şartlara göre değişebilir,ancak:Nesnel bir gözlemcinin, özelhaberleşme kanallarının istismaredildiğini düşünmesine nedenolacak verilerin veya bilgilerinmevcudiyeti varsayılır. 147Hükümetin, bir tutuklu ile avukatıarasındaki yazışmalara özel statüverilmesinin, bu sistemin istismar edilmesiriskini doğuracağını iddia etmesine146 Campbell-Birleşik Krallık davası, 25 Mart 1992tarihli karar, para. 48.147 Campbell-Birleşik Krallık davası, 25 Mart 1992tarihli karar, para. 48.rağmen, Mahkeme avukat-müvekkililişkisinin içerdiği gizlilik unsurunasaygı gösterme ihtiyacının, istismarolasılığından daha ağırlıklı olduğugörüşünü ifade etmiştir. Bu nedenle, birtutuklu ve avukatı arasındaki haberleşmeyemüdahale etmek, açıkça 8. Maddekapsamında sadece istisnai durumlardahaklı bulunabilecek bir müdahaledir.Aynı kural sorgu sonrasında cezaevinegönderilen tutukluların haberleşmesi içinde geçerli midir?Mahkeme’nin Schönenberger & Durmaz-İsviçre 148 davasında verdiği karara göre,aynı prensipler bir avukat ve sorgu sonrasıcezaevine gönderilmiş tutuklu için degeçerlidir. Bu davada, davacıların şikayetiyetkililerin mektubun içeriğini görmüşolmaları değil, 8. Madde’yi ihlal ederek148 Schönenberger & Durmaz-İsviçre davası, 20Haziran 1998 tarihli karar.80

mektubu gönderildiği kişiye iletmemişolmalarıdır. Hükümetin mektubuiletmemek konusunda yaptığı açıklama,sorgu sonrasında cezaevine gönderilentutukluya, ilerideki ceza davasının doğrubiçimde yürütülmesini tehlikeye atacaközellikte yasal tavsiyeler içermesidir.Aslında mektup Sayın Durmaz’a susmahakkını kullanmasını tavsiye ediyordu;Mahkeme, söz konusu hakkın TarafDevletlerde de eşdeğeri olan ve İsviçreFederal Mahkeme’nin içtihadında izinverilen yasal bir taktik olduğunu kabuletmiştir. Bu nedenle haberleşmeye yapılanmüdahale 8. Madde’ye uygun değildir.Tutukluların özel yazışmalarına müdahaleedilebilir mi?Bir tutuklunun özel yazışmalarına yapılanmüdahalenin haklı olup olmadığı, ağılıklıolarak yazışmanın içeriğine bağlıdır. 8.Madde 2. fıkra kapsamında düzeninbozulmasını ve suç işlenmesini önlemekamacı “özgür bir bireye kıyasla tutuklu birkişiye karşı... daha kapsamlı müdahale149önlemleri alınmasını açıklayabileceği”için, tutukluların yazışmaları konusundabelirli bir düzeyde kontrol uygulanmasınınSözleşme’ye uygun olmadığı söylenemez.Örneğin Silver-Birleşik Krallık 150 davası,şiddet tehditleri veya suç niteliği taşıyanbazı faaliyetler üzerine tartışmalar içerenmektuplara yapılan müdahalelerin, 8.Madde 2. fıkraya göre demokratik birtoplumda nasıl gerekli bulunabileceğinigöstermektedir. Diğer yandan “yetkililereitaatsizlik etmeyi amaçlayan” veya“özellikle cezaevi yetkililerine saygısızlıketmek amacını güden materyal içeren” özelmektupların durdurulması 8. Madde’yeuygun değildir. Mahkeme’ye göre, buamaçları veya söz konusu hükümde149 Golder-Birleşik Krallık davası, 17 Haziran 1971tarihli karar, para. 45.150 Silver-Birleşik Krallık davası, 25 Mart 1983tarihli karar.81

elirtilen diğer amaçları gütmeyenönlemler kabul edilemez ve bu nedenle sırfkişisel veya özel olan yazışmalarayapılan müdahale Sözleşme’ye uygundeğildir. 151Gizli gözetim çalışmalarıMahkeme, istihbarat ajanslarınındemokratik bir toplumda meşru olarak varolabileceğini kabul etmekle beraber,vatandaşların gizli gözetimi konusundakiyetkinin sadece demokratik kurumlarıkorumak için mutlaka gerekli olduğudurumlarda Sözleşme kapsamında kabuledilebileceğini açıkça belirtmiştir. Bukonuda Mahkeme, demokratik toplumlarınçok sofistike casusluk ve terörizmyöntemleriyle tehdit edildiklerini, bununsonucu olarak da Devletin bu tür tehditlereetkin bir biçimde karşı çıkabilmek için,151 Boyle & Rice-Birleşik Krallık davası, 27 Nisan1988 tarihli karar.kendi yargı alanı içinde hareket eden yıkıcıunsurlara karşı gizli gözetim çalışmalarıyapmak zorunda kaldığı gerçeğindenetkilenmiştir. Bu nedenle mahkeme şunukabul etmek zorunda kalmıştır:posta ve telekomünikasyonkonularında gizli gözetim yapmayetkisi veren bazı kanunlarınolması, istisnai durumlarda, ulusalgüvenliği korumak ve/veya kamudüzenini korumak veya suçişlenmesini önlemek içindemokratik bir toplumda gerekliolabilir.Ne tür önlemlere gerek vardır?Bu tür bir gözetim sisteminin nasılişleyeceğini belirlemek Devletin takdirinebırakılmış olmakla beraber, söz konusutakdir yetkisi sınırsız değildir. Bu nedenleDevletin diğer konulardaki gizlifaaliyetlerine benzer şekilde Mahkeme,82

enimsenen sistem ne olursa olsun, sözkonusu sistemin istismarına karşı yeterlive etkin teminatların olduğu konusundatatmin olmalıdır. Ancak Mahkeme’yegöre bu değerlendirme görecelidir:Davayla ilgili bütün şartlarabağlıdır, örneğin olası önlemlerindoğası, içeriği ve süresi, bu türönlemlerin alınması talimatınıvermek için gerekli dayanaklar, butür önlemlere izin verme, önlemleriuygulama ve denetleme yetkisinesahip olan yetkililer, ve ulusalkanunlarda belirtilen çareler. 152153Mahkeme Klass-Almanya davasında,düzenin bozulmasını ve suç işlenmesiniönlemek ve ulusal güvenliği korumakamacıyla mektupların açılmasına ve152 Klass-Almanya davası, 6 Eylül 1978 tarihlikarar, para. 50.153 Klass-Almanya davası, 6 Eylül 1978 tarihlikarar.telefonların dinlenmesine yetki verenAlman kanunlarının, olası istismara karşıyeterli önlemler içermediği için davacının8. Madde 1. fıkra kapsamında haklarınıihlal edip etmediği konusunu ele almakdurumunda kalmıştır. Mahkeme, ne tür birkorumanın gerektiği konusunda, prensiptegözetim üzerinde yargı denetimininolmasının arzu edilir olduğuna dikkatçekmiştir. Ancak denetim amaçlı kontrolyetkisi mahkemelere değil de birParlamenter Kurul’a ve Kurul tarafındanatanan G10 Komisyonu adı verilen birorgana verilmiş olmasına rağmen,Mahkeme Alman sistemini onaylamıştır.Bu kararın nedeni, her iki organın dagözetimi yapan yetkililerden bağımsızolduğu ve etkin ve sürekli kontroledebilmeye yeterli güce sahip olduğukonusunda Mahkeme’nin tatmin olmuşolmasıdır. Bu nedenle Mahkeme, casuslukve gözetim konusundaki teknik gelişmelereve Avrupa’da terörizmde görülengelişmelere dikkat çekerek, gizli gözetimi83

kontrol etmek için benimsenen Almansisteminin Sözleşme’nin 8. Maddeşartlarına uyduğu sonucuna ulaşmıştır.Aile hayatı8. Madde kapsamındaki anlamıyla ailehayatının varlığı belirlendikten sonra,hükmün koruması birkaç konuda ortayaçıkmaktadır.Aile bağlarının kanunen tanınmasıEvli olmayan anne ve çocuğuMahkeme Marckx-Belçika 154 davasında,evli olmayan bir anne ve çocuğu arasındakiaile bağının, doğum ve doğum sonucuoluşan biyolojik bağ nedeniyle oluştuğunubelirtmiştir. Bu, 8. Madde kapsamındaaile hayatına saygı gösterilmesini154 Marckx-Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihlikarar.teminat altına almak için, söz konusubiyolojik bağın otomatik olarak vehemen yasal bir bağa dönüşmesitemeldir anlamına gelmektedir. Budurumu tanımak için Taraf Devletlerdefarkı yöntemler olması, söz konusutanımanın nasıl yapılacağı konusundaulusal otoritelere belirli bir takdir hakkıverildiği anlamına gelmektedir. Ancakdaha da önemlisi “aile hayatına saygı,doğum anından itibaren çocuğunailesine entegre olmasını sağlayan yasalgüvencelerin var olduğunu ima eder”. 155Mahkeme ayrıca, aile bağlarıyla ilgiliulusal kanunların ilgili bütün tarafların“normal bir aile hayatı” sürmelerinimümkün kılması gerektiğini debelirtmiştir.Evli olmayan anne babadan doğançocukların konumu155 Marckx-Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihlikarar, para. 31.84

Mahkeme Johnston-İrlanda 156 davasında,evli olmayan ebeveynler ve çocuklarıarasındaki doğal aile bağlarının normalgelişiminin, söz konusu çocukların yasalve sosyal olarak ebeveynleri evli olançocuklarınkine benzer bir konumdaolmasını gerektirdiğine karar vermiştir.Böylece çocuklara ebeveynlerinin medenidurumu nedeniyle farklı davranılması, 8.Madde’yle beraber ayrımcılık karşıtıhüküm olan 14. Madde ile Sözleşmekapsamında yasaklanmıştır.AID yöntemiyle doğan çocuklarBütün ebeveynler ve çocuklar 8. Madde’debelirtilen doğal aile bağlarının tanınmasıhakkına sahip değildir, ancak her türlüistisna ancak 2. fıkra kapsamındaçocuğun çıkarı düşünülerek156 Johnston-İrlanda davası, 18 Aralık 1986 tarihlikarar.gerekçelendirilebilir. Mahkeme X, Y &Z-Birleşik Krallık 157 davasında kadınkenerkek olan bir transseksüel, partneri vedonör aracılığıyla suni döllenmeyöntemiyle doğan kızlarının aile hayatınasaygı göstermenin, transseksüelin çocuğundoğum kağıdında baba olarak görülmesinigerektirdiği görüşüne katılmamıştır. Bukararın dayanağı, transseksüellere ebeveynhakları verilmesi ve AID yöntemiyledoğan bir çocuk ve sosyal olarak babarolünü üstlenen kişi arasındaki ilişkilerkonusunda ortak Avrupa standartlarınınolmaması olmuştur. 158 Görüş birliğininolmaması, söz konusu bireyin hakları iletoplumun hakları arasında dengeoluştururken Devlete geniş bir takdir hakkıbırakıldığı anlamına gelmektedir.Çocuğun çıkarına öncelik veren, tutarlı157 X, Y & Z-Birleşik Krallık davası, 22 Nisan 1997tarihli karar.158 X, Y & Z-Birleşik Krallık davası, 22 Nisan 1997tarihli karar, para. 44.85

ir aile hukuku sistemininoluşturulmasıyla toplumun veyakamunun çıkarları korunmaktadır veMahkeme, bireysel haklar konusunda,çocuk ve sosyal babasının yaşadığıtoplumsal ve yasal dezavantajların,mevcut şartlarda aşırı zorluk yaratmaolasılığının az olduğu sonucunaulaşmıştır. Mahkeme genel olarak,davacının çocuğun babası olarak kayıtlarageçmesinin söz konusu çocuğa ya da genelolarak AID yöntemiyle doğan çocuklarabir faydası olacağı konusunda iknaolmamıştır. Sonuç olarak, 8. Madde’debiyolojik baba olmayan bir kişininçocuğun babası olarak tanınmasıyükümlülüğünün zımni olarak mevcutolduğu sonucuna ulaşmayı reddetmiştir. 159Evli olmayan babaların hakları159 X, Y & Z-Birleşik Krallık davası, 22 Nisan 1997tarihli karar, para. 52.Bazı Devletler, çocukların evli olmayanbabalarının nüfus kağıdına kaydedilipkaydedilmeyeceği kararını annelerinvermesine izin vermektedir. Buuygulamanın 8. Madde’yi ihlal edipetmediği, uygulamanın çocuğun çıkarınıgözetmekle gerekçelendirilebilmesinebağlıdır. Genellikle böyle birgerekçelendirme durumu, sadeceebeveynler arasında bir anlaşmazlıkolduğunda ve babanın çocuğun nüfuskağıdında belirtilmesinin, babanınotomatik olarak vesayet ve çocukla temashaklarına sahip olacağı iddiasınadayanarak anne itiraz ettiğinde sözkonusudur.Aile hayatına saygı gösterilmesi içinebeveyn sorumluluklarının paylaşılmasıgerekli midir?Komisyon, evli olmayan ebeveynlerinçocuklarının ortak vesayetine sahipolamamasının, çocuğun evlilik dışı86

doğduğunda ortaya çıkan duruma karşılıkverdiğini ve her iki ebeveyn de ebeveynsorumluluğunu paylaştıkları gerçeğininkanunen tescil edilmesini isteseler bile, bumuamelenin Sözleşme’ye uygun olduğusonucuna ulaşmıştır. 160 Mahkeme bukonuyu henüz ele almamıştır.Kocanın baba olduğu varsayımı 8.Madde’yi ihlal eder mi?Sözleşme’nin babalık konusundakiyaklaşımı, aile bağlarınınbelirlenmesinde yasal gerçeklerden çok,sosyal ve biyolojik gerçeklere ağırlıkverildiğini yansıtır. 1993’de bir anne,çocuğu doğmadan yıllar önce ortadankaybolan kocasının çocuğun babası olduğuvarsayımına karşı çıkamamasının ailehayatına saygı gösterilmesi hakkını ihlalettiği yönünde şikayetçi olmuştur. 161Mahkeme, bu karşı çıkılamaz varsayımın8. Madde’yi ihlal ettiği görüşündedir.Mahkeme’nin özellikle ifade ettiği gibi,aile hayatına saygı, biyolojik vesosyal gerçeklerin yasalvarsayımdan daha ağırlıklıolmasını gerektirir; bu durumdakivarsayım, hiç kimseye faydasağlamadan hem gerçeklere, hemde ilgili tarafların isteklerinekarşıdır. 162Vesayet, temas ve bakım konularıBir vesayet kararı 8. Madde’yi ihlaledebilir mi?160 Appl. No. 9519/81 –Almanya, Mart 1984, 6EHRR 599. Ayrıca bkz. Appl. Nos. 7658/76 &7659/76, X-Danimarka davası, 5 Aralık 1978, DR15, s. 128.161 Appl. No. 18535/91, K, Z & S-Hollanda davası,Comm. Rep., 7.4.93, Series A no 297-C, s. 66.162 Kroon ve Diğerleri-Hollanda davası, 27 Ekim1994, para. 40.87

Aile hayatı boşanmayla sona ermez ve 8.Madde kapsamında aile hayatına saygıgösterilmesi hakkı evli eşlerin yanı sıraayrı eşler ve çocuklarının sahip olduğu birhaktır. 163 Ayrılma sonrasında vesayethakkı ve çocuğun bakımı ebeveynlerdenbirine verildiğinde, diğer ebeveyn bukararın aile hayatına saygı gösterilmesihakkını ihlal ettiğini iddia edebilir.Mahkeme, buna benzer ulusal kararların 8.Madde’ye uygunluğunu değerlendirirken,Devletin bu konudaki geniş takdirhakkından çok etkilenir ve izlenenprosedür keyfi olmadığı veya bir başkaşekilde tarafların hak ve çıkarlarını gözönüne aldığı sürece, vesayetiebeveynlerden birine verme kararının 8.Madde’yi ihlal ettiğine karar vermeolasılığı düşüktür.Vesayet verilmesi ne zaman ayrımcılıkolabilir?Sözleşme ulusal otoritelerin, çocuklarınvesayetinin veya bakım hakkının dininedenlerden dolayı ebeveynlerden birineverilmesi veya verilmesinin reddedilmesiyönünde karar almasını yasaklar. Bukarar, Hoffmann-Avusturya 164 davasındaverilmiştir. Bu davada davacı Katolik’tir,aynı dinden olan bir adamla evlenmiştir.İkisi beraber çocuklarını vaftiz ettirmiş vedini inançlarına göre yetiştirmişlerdir.Ancak davacı daha sonra Yehova Şahidiolmuş, kocasından boşanmış veçocuklarını da yanına almıştır. Çift,vesayet konusunu Avusturyamahkemelerine götürmüş, alt mahkemeçocukların vesayetini anneye vermiştir.Ancak Yüksek Mahkeme annenin dininin,kan naklini ve resmi tatilleri kabul163 Appl. No. 8427/78, Hendriks-Hollanda davası,Comm. Rep., 8 Mart 1982.164 Hoffmann-Avusturya davası, 23 Haziran 1993tarihli karar.88

etmemesi ve toplumsal azınlık olarakkonumu gibi nedenlerle çocuklarınüzerindeki olumsuz etkisinden kısmenetkilenerek bu kararı bozmuştur.AİHM, Avusturya Temyiz Mahkemesi’ninverdiği kararın, dine dayalı ayrımcılıkanlamına geldiğinden Sözleşme’ye uygunolmadığını belirtmiştir. Mahkeme, YehovaŞahidi olmanın getirdiği bazı toplumsalfaktörlerin (dini bir azınlığın parçasıolmanın çocukların sosyal hayatıüzerindeki olası etkisi ve annenin,mahkeme emri olmadığı takdirde kannaklini tamamen reddetmesinin getirdiğitehlikeler), vesayet kararı verilirkenteraziyi bir ebeveynin lehine sarsabileceğigerçeğini reddetmemekle beraber,ebeveynler arasında sadece dinifarklardan dolayı bir ayrım yapmanınkabul edilemez olduğu görüşündedir.Mahkeme Hokkanen-Finlandiya 165davasında, 8. Madde’nin Devleti vesayetve temas konularında mahkeme emirlerininyerine getirilmesini sağlamak için aktifadımlar atmaya zorlayabileceğinibelirlemiştir. Ancak aile hayatına saygıduyulmasını sağlama yükümlülüğümutlak değildir. Mahkeme, özelliklevesayet kararlarının uygulanmasıkonusunda, çocuğun belirli bir sürebaşkalarıyla yaşadığı durumlarda hazırlıkamaçlı önlemler alınması gerekebileceğinedikkat çekmiştir. Ayrıca bu türhazırlıkların doğası ve kapsamı, davanındurumuna göre belirlenmelidir. Yaniulusal yetkililer:bu tür işbirliğini kolaylaştırmakiçin ellerinden geleni yapmalıdır,ancak (özellikle çocuğunkilerolmak üzere) bütün çıkar veEbeveynlerin haklarının uygulanmasınısağlamama 8. Madde’yi ihlal eder mi?165 Hokkanen-Finlandiya davası, 23 Eylül 1994tarihli karar.89

hakların göz önündebulundurulması gerektiği için,zorlama yükümlülüğü sınırlıolmalıdır. 166Genel olarak Devlet, bir ebeveyninvesayet veya temas haklarının yerinegetirilmesini sağlamak için mevcutşartlarda makul bir çerçevede gerekliolan bütün önlemleri almalıdır. Bu türçabaların yetersiz veya başarısız olduğudurumlarda, sorumlu kişi kararınuygulamaya geçirilmesini sağlamayaçalışan ebeveyn değilse, sonuç olarak 8.Madde ihlal edilmiş olur. Diğer yandanulusal yetkililer, zorlu bir anlaşmazlıkdurumunda beklenebilecek ölçüler içindetemas hakkını uygulamaya geçirmek içingerekli bütün adımları atmış ise, ihlal sözkonusu değildir. 167Vesayet hakkından çok, temas hakkınınuygulamaya geçirilmesi konusunda dahaağır bir yükümlülük var mıdır?Mahkeme Hokkanen-Finlandiyadavasında, davacının kızıyla temas kurmahakkını uygulamaya geçirmek içinyetkililerin yeterli ve uygun önlemleralmadığına karar vermiştir. 168 Ancakdavacının vesayet haklarının uygulamayageçirilmesi ve daha sonra vesayetinçocuğun büyükanne ve büyükbabasınaverilmesinin konusunda aynı sonucaulaşmamış, her iki durumun da 8.Madde’ye uygun olduğuna karar vermiştir.Mahkeme özellikle söz konusu çocuğun166 Hokkanen-Finlandiya davası, 23 Eylül 1994tarihli karar, para. 58.167 Nuutinen-Finlandiya davası, 27 Haziran 2000tarihli karar.168 Hokkanen-Finlandiya davası, 23 Eylül 1994tarihli karar.90

yasal vesayetinin kendisine bakan kişilereverildiğinde, yaklaşık altı yıldır büyükanneve büyükbabasının vesayetinde olduğunave bu süre içinde babasıyla çok az temasıolduğuna önem vermiştir. Mahkeme bukararın açık bir biçimde çocuğun çıkarınıkoruduğunu belirtmiştir; bu faktör debabanın 8. Madde hakkına yapılan bu ciddimüdahalenin açıklaması olmaktadır.Benzer şekilde yetkililerin dava edilenvesayet kararını uygulamayageçirmemeleri de Sözleşme’yleuyumludur.Böylece Devletin vesayet konularındançok, temasla ilgili kararlarını yerinegetirme konusunda daha büyük biryükümlülüğü olduğu açık bir biçimdegörülmektedir. Bu, çocuğunebeveynlerine dönüşünü hazırlayanönlemler olmadan vesayet kararınınuygulamaya geçirilmesi, asıl çıkarlarınıkorumaya çalıştığı çocuğa zarar verebiliryönündeki Mahkeme görüşüyle tutarlıdır.Çocukları ebeveynlerle tekrar bir arayagetirme konusundaki pozitif yükümlülük8. Madde kapsamında aile hayatına saygıgöstermek, açıkça ebeveynlerinçocuklarıyla tekrar bir araya getirilmesikonusunda bir pozitif yükümlülük içerir.Bu yükümlülük genellikle, çocuğunbakımını Devlete veren bir geçici emreartık ihtiyaç duyulmadığında ortaya çıkar.Mahkeme, bu yükümlülüğün yerinegetirilmesi için nelere gerek olduğukonusunda, çocuğun devletin bakımındakalması ile ebeveynin çocuğu ile tekrar biraraya gelmesi arasında adil bir dengekurulması gerektiğini belirtmiştir.Özellikle belirttiği gibi:(M)ahkeme bu dengeyioluşturmaya çalışırken, özelliklesöz konusu çıkarların doğasına veciddiyetine göre ebeveyninçıkarlarının önüne geçebilecekolan çocuğun çıkarına ağırlık91

verecektir. Hükümetin de ifadeettiği gibi, Sözleşme’nin 8.Madde’sine göre ebeveyn çocuğazarar verebilecek önlemlerinalınması hakkına sahip değildir.Johansen-Norveç 169 davasında, davacınınkızı daha sonra koruyucu aile tarafındanevlat edinilmek üzere bir koruyucu aileyeyerleştirilmiştir ve davacı bu karara 8.Madde kapsamında itiraz etmiştir.Mahkemeye göre, ebeveynin temasınıveya vesayetini daimi olarak önlemeyiamaçlayan önlemler gibi önlemlersadece istisnai durumlarda alınmalıdırve sadece çocuğun çıkarınınkorunmasını amaçlayan şartlara bağlıolduklarında haklı gösterilebilirler.Mahkeme, davanın gerçeklerine bakarak,annenin başkasının bakımında olan kızıylatemasının iyi gittiğini ve annenin hayatında169 Johansen-Norveç davası, 7 Ağustos 1996 tarihlikarar.iyileşme işaretleri olduğunu dikkatealmıştır. Yetkililerin, davacının işbirliğiyapmama olasılığı olduğu ve koruyucuailenin evine erişimine izin verilirsekızının bakımını olumsuz etkilemesi riskiolduğu yönündeki görüşü, bu kişininoğluyla ilgili bakım kararınınuygulanmasında yaşanan zorluklaradayanmaktaydı. Bu nedenle Mahkeme,söz konusu zorlukların ve risklerin,yetkililerin 8. Madde kapsamında ikisinitekrar bir araya getirmek üzere önlemalmaları konusundaki normalyükümlülüklerinden arınmalarına nedenolacak özellikte ve derecede olmadığısonucuna ulaşmıştır. Bu durum, özellikleannenin kızını tatminkar bir biçimdeyetiştirebildiğinde daha da geçerli halegelmektedir. Bu nedenle, annenin ebeveynhaklarını elinden almak 8. Madde’yi ihlaletmektedir.Bakım davalarına Mahkeme’nin yaklaşımı92

Mahkeme, ulusal mahkemelerinkararlarının temyiz merci değildir ve bunedenle, görüşlerini ayrı ayrı kararlarıniçeriğine göre açıklamaz. Bu bağlamdarolü, çocuğu birinin bakımına yerleştirmekararının Sözleşme’ye uygun olupolmadığını değerlendirmektir. Bu konuda,denetim rolü sadece Devletin takdiryetkisini makul, dikkatli ve iyi niyetliolarak kullanıp kullanmadığınıbelirlemekle sınırlı değildir. Birmüdahaleyi açıklamak için kullanılangerekçelerin “ilgili ve yeterli” olupolmadığını değerlendirmek deMahkeme’ye düşmektedir. ÖrneğinOlsson-İsveç 170 davasında, ebeveynlerininüç çocuğun duygusal ve entelektüelihtiyaçlarını karşılayamaması gibi çeşitlinedenlerden dolayı, sosyal hizmetyetkilileri çocukların gelişiminin tehlikedeolduğunu düşündükleri için, çocuklarınbakımı başkasına verilmiştir. Çocukların170 Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.gelişmelerinde geri kalması ve alınan diğerönlemlerin başarısız olması gibi kanıtlarolduğu için, bu nedenlerin “ilgili” ve“yeterli” olduğuna karar verilmiştir.Mahkeme bakım kararının 8. Madde’yeuyduğu konusunda tatmin olmuştur.Ancak Devletin sahip olduğu geniş takdirhakkına rağmen, Mahkeme her zamantatmin olmayabilir. K & T-Finlandiya 171davasında Mahkeme, eldeki bilgilerebakarak bir çocuğun korunmasınısağlamak için tek seçeneğin bakıma ilişkinkararlar olmadığı sonucuna ulaşmıştır.Özellikle, bakım kararını açıklamak içinverilen gerekçeler yetersiz ve söz konusukararların uygulanması için kullanılanyöntemler aşırı olduğu için 8.Madde’nin ihlali sonucu doğmuştur.Yetkililer bakım emrini son başvurulacakçözüm olarak kullanmazlarsa ve bu tür birkararı keyfi ve şartlara göre171 K & T-Finlandiya davası, 27 Nisan 2000 tarihlikarar.93

açıklanamayacaknedenleredayandırırlarsa, 8. Madde’nin ihlali sözkonusu olabilir.Nihai amaç olarak ailenin birleştirilmesiMahkeme, ebeveynler ve çocuklarıarasındaki temel aile hayatı ilişkisinedayanarak, bakım kararının doğası gereğigeçici olmasının amaçlandığını veuygulamanın her zaman aileninbirleştirilmesi nihai amacını gütmesi172gerektiğini belirtmiştir. Bu nedenle, birbakım kararı hiçbir zamandeğiştirilemezmiş gibi davranmak sadeceistisnai durumlarda haklı görülebilir veçocuğun uzun süre bir başkasının bakımıaltında olması gerekse bile, söz konusudönemde yapılan bütün düzenlemelerinamacı, bu kararı geri çevirmekolmalıdır. Olsson davasında üç çocuk,birbirleriyle teması çok zorlaştıracakbiçimde, birbirlerinden ve ebeveynlerindenyüzlerce kilometre uzaklıktaki koruyucuailelerin yanına yerleştirilmiştir.Mahkeme, bu durumun aile hayatına saygıgösterilmesiyle uyumlu olup olmadığınıdeğerlendirirken, yetkililerin bakımkonusunda bu kararı alırken iyi niyetlehareket etmelerine rağmen, uygunkoruyucu aile veya yerleştirme imkanıolmaması gibi idari zorluklarınçocukların nereye yerleştirileceğinibelirlemesinin kabul edilemez olduğunadikkat çekmiştir. 173 Mahkeme’ye göre, birbakım kararının uygulanmasında bu türsorunlar ancak ikincil bir rol üstlenebilir vebu nedenle Mahkeme, ebeveynin uyumsuzdavranışlarına rağmen, yetkililerin aldığıönlemler ulaşılmaya çalışılan amaçlaorantılı olan nedenlerle yeterincedesteklenmediği için, bu durumun 8.172 Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar,para. 81.173 Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar,para. 82.94

Madde’nin ihlaline neden olduğuna kararvermiştir.Bakımdaki çocuklarla temasın önemiMahkeme, çocukların bakımı başkasınaverildiğinde, ebeveynler ve çocuklararasında temasın devam ettirilmesineaçıkça çok önem vermektedir. Bu nedenlebakım kararı verilmesinin 8. Madde’yeuygun olduğu, ancak söz konusu kararyürürlükte olduğu sürece ebeveynletemasın reddedilmesinin uygun olmadığıyönünde çok sayıda kararı vardır.Ebeveyn ve çocuklar arasında izin verileniletişime getirilen her türlü sınırlama,çocuğun çıkarını korumayı ve aileninileride yeniden bir araya gelmesiniamaçlayan, ilgili ve yeterli nedenleredayandırılmalıdır. Özellikle temaskonusunda sınırlamalar ile söz konususınırlamaların karşıladığı ihtiyaçlararasında orantısal bir ilişki olmalıdır.Andersson-İsveç174 davasında bir anne veoğlu, ziyaret haklarının ciddi biçimdesınırlandığı ve on sekiz ay süren bir dönemboyunca mektup veya telefon yoluylaherhangi bir temas kurmalarınınyasaklandığı konusunda şikayetçiolmuşlardır. Yetkililerin, söz konusuönlemi desteklemek için verdiklerinedenlerin konuyla ilgili olmasına(çocuğun tedaviye ihtiyaç duyduğundabakımdan kaçma olasılığı vardır) rağmen,Mahkeme bu nedenlerin alınan ciddiönlemleri açıklayacak kadar yeterliolmadığına ve bu nedenle 8. Madde’ninihlal edildiğine karar vermiştir.Usule ilişkin haklarMahkeme, 8. Madde kapsamında ailehayatına saygı gösterilmesi hakkınıniçerdiği, usule ait bazı haklar olduğunu174 Andersson-İsveç davası, 25 Şubat 1992 tarihlikarar.95

elirtmiştir. W-Birleşik Krallık 175davasında, yerel makam davacınınçocuğuyla ilgili ebeveyn hakları konulu birkarar almıştır ve daha sonra davacıyaönceden başvurmadan veya konuyudavacıyla tartışmadan, çocuğun ilerideevlat edinilmesi amacıyla çocuğu koruyucuaile yanına uzun süreli yerleştirmek,babanın çocukla temasını kısıtlamak vezamanla sona erdirmek dahil bir dizi karardaha almıştır. Mahkeme bunun 8.Madde’yle uyumlu olup olmadığınıdeğerlendirirken, kararların geridöndürülemez olabileceği (örneğinçocuğun kendisine bakan diğer kişilerleyeni bağlar kurması) bir konuda,ebeveynlerin keyfi müdahalelere karşıyeterince korunmasının şart olduğunadikkat çekmiştir. Mahkeme söz konusudavada, davacının kızıyla olan ilişkisinietkileyen bazı konularda davacının hiç175 W-Birleşik Krallık davası, 8 Temmuz 1987tarihli karar.bilgilendirilmediğini veya davacıyaönceden başvurulmadığını ve bununsonucu olarak, karar verme sürecinin kritiknoktalarında yeterince katkısınınsağlanmadığını ortaya çıkartmıştır. Bunagöre Mahkeme, davacının görüşlerineyeterince dikkat gösterilmediği veyahaklarının yeterince korunmadığı veböylece 8. Madde’nin ihlal edildiğigörüşünü benimsemiştir.Burada oluşan emsal karara göre, 8. Maddekapsamında ebeveynler veya uygun olandurumlarda diğer aile bireyleri, kendihaklarının yeterince korunmasınısağlayacak derecede, çocuklarınıilgilendiren karar verme süreçlerinedahil edilmelidir. Ebeveynlerin veyadiğer aile bireylerinin dahil olduğu,çocuklarını ilgilendiren idari veya yasalkarar verme süreçlerinin usulen adilolmasına özellikle dikkat edilmelidir;ancak ebeveyn olmayan akrabalar söz96

konusu olduğunda şart koşulan danışmaveya katılım düzeyi farklı olabilir. 176Aile hukuku davalarının süresi 8.Madde açısından önemli midir?Aile hayatına etkili biçimde saygıgösterilmesi için ebeveyn ve çocukarasında ilerideki ilişkilerin zamanıngeçmesine göre değil, sadece konuylailgili gerçeklere göre belirlenmesigerektiği için, aile hukuku davalarınınsüresinin sonuçları üzerindeki etkisi 8.Madde açısından önemlidir. 177 Usulnedeniyle ortaya çıkan gecikmeler,mahkemenin ele aldığı konunun de facto176 Appl. No. 12402/86, Price-Birleşik Krallıkdavası, 14 Temmuz 1988.177 W-Birleşik Krallık davası, 8 Temmuz 1987tarihli karar, para. 65.bir yönde bağlanması anlamına gelebilir;bunun sonucu olarak, usul nedeniyle ortayaçıkan bir gecikmenin ilgili tarafların ailehayatı üzerinde geri döndürülemeyecek biretkiye sahip olma tehlikesi olandurumlarda, ilgili makamların özellikletitiz davranma yükümlülüğü vardır. 178Bir çocuğun ebeveyn rızası olmadanevlat edinilmesi 8. Madde’yi ihlal edermi?Çocukları evlatlığa verilecek ebeveynler,bu durumun Sözleşme’nin 8. Madde’sinegöre aile hayatına saygı gösterilmesihaklarını ihlal ettiğini iddia edebilir.Evlatlığa verilme kararının aile hayatınamüdahale ettiği bariz olmasına rağmen, bumüdahalenin söz konusu çocuğunhakları ve çıkarları açısından ilgili veyeterli nedenlerle haklı bulunup178 H-Birleşik Krallık davası, 8 Temmuz 1987tarihli karar, para. 85.97

ulunamayacağı ele alınan davanınşartlarına bağlıdır. Johansen-Norveç 179davasında, davacının kızının evlatedinilebileceği yönündeki kararının, ilgilive yeterli nedenlere dayanmadığı için 8.Madde’yi ihlal ettiğine karar verilmiştir.Ancak aynı konunun ele alındığı fakatfarklı bir bağlamı olan Söderback-İsveç 180davasında tam ters bir karar alınmıştır.Söderback davasındaki davacı daçocuğunun evlat edinebileceği yönündekikarardan şikayetçi olmuştur ancak bir anneile başkasının bakımına verilen çocukarasında bağların kopmasını içerenJohansen davasının aksine, bu davadadoğduğundan beri annesi tarafındanbakılan bir çocuk ile doğal babasıarasındaki bağların kopması söz179 Johansen-Norveç davası, 7 Ağustos 1996 tarihlikarar.180 Söderback-İsveç davası, 28 Ekim 1998 tarihlikarar.konusudur. Mahkeme’ye göre buradabirkaç önemli faktör vardır:• Birincisi, bu davada çocuğunvesayetini elinde bulunduran veyaherhangi bir biçimde çocuğun bakımınıüstlenmiş bir ebeveyn yoktur.• İkincisi, söz konusu dönemde davacıve çocuk arasındaki temaslar nadir vesınırlı içerikli olmuştur ve çocuğunevlat edinilmesi kararı verildiğinde,baba çocuğu uzun bir süredirgörmemiştir.• Son olarak, çocuğu evlat edinen kişi,neredeyse çocuğun doğumundan beriçocuğun bakımını annesi ilepaylaşmıştır ve çocuk söz konusukişiyi babası gibi görmektedir. Evlatedinme, böylece bu bağlarısağlamlaştıracak ve resmi halegetirecektir.Mahkeme, bu gerçeklerden yola çıkarak veulusal mahkemelerin çocuğun çıkarlarıkonusunda yaptığı değerlendirmeye98

dayanarak, bu davada 8. Madde’ninihlalinin söz konusu olmadığına kararvermiştir.Bir çocuğun anne veya babasının bilgisiolmadan evlat edinilmesi 8. Madde’yiihlal eder mi?Bir ebeveyn ve çocuğu arasında aile hayatıolduğu belirlendikten sonra, çocuğunebeveynin rızası veya bilgisi olmadanevlatlık verilmesi, haklı bulunması zor birbiçimde aile hayatına müdahale anlamınagelmektedir. Mahkeme Keegan-İrlanda 181davasında, İrlanda’daki evlatlık sistemininbazı unsurlarının 8. Madde’yi ihlal ettiğinekarar vermiştir. Özellikle doğal babanınevlatlık sürecinde hiçbir söz hakkıolmaması, çocuğun onu evlat edinmekisteyebilecek ve çeşitli bağlar kurmayabaşladığı kişilerin yanına hemenyerleştirilmesi ve babanın evlatlık verilmekararına karşı çıkan başvurusu Mahkemeönüne getirildiğinde, çocuğun evlatedinildiği evde güvende ve düzeninikurmuş olduğunun görülmesi anlamınagelmektedir. Yani yasal durum sadece:davacının çocuğuyla arasındakibağların doğru gelişmesinitehlikeye atmakla kalmamış, aynızamanda geri döndürülemezolabilecek bir süreci başlatarakvesayet konusunda davacıyı barizolarak dezavantajlı bir durumasokmuştur. 182Bu nedenle Mahkeme’ye göre, çocuğununevlatlık verilmesi konusunda evliolmayan babaya danışılmamasının veya181 Keegan-İrlanda davası, 26 Mayıs 1994 tarihlikarar.182 Keegan-İrlanda davası, 26 Mayıs 1994 tarihlikarar, para. 55.99

ilgi verilmemesinin neden olduğuusulen uygunsuzluk, çocuğun evlatedinilmesinin faydaları ne olursa olsun,8. Madde kapsamında babanın ailehayatına saygı gösterilmesi hakkınınihlal edildiği anlamına gelmektedir.GöçKişinin, çocuklarının veya birlikte ailehayatı sürdüğü başka kişilerin yaşadığı birSözleşme Devletinden sınır dışı edilmesiveya bir ebeveynin veya aile bireyinindiğer aile bireyleriyle söz konusu Devlettebir araya gelmesine izin verilmemesikararı, 8. Madde kapsamında aile hayatınamüdahale edilmesi anlamına gelmektedir.Bu tür önlemler, sadece 8. Madde 2.fıkradaki şartlara uyduğu durumlardaSözleşme’yle uyumlu olur.Bir Devletin eşleri kabul etmekonusundaki yükümlülüklerini belirleyenprensipler, Mahkeme tarafından Abdulaziz,Cabales ve Balkandali-Birleşik Krallık 183davasında belirlenmiştir. Bu prensiplerşöyledir:• Bir Devletin evli bir çiftin evlendiktensonra hangi ülkede yaşayacaklarıkonusundaki seçimlerine saygıgöstermesi yönünde genel biryükümlülük yoktur.• Devletlerin bu konuda geniş bir takdirhakkı vardır.• Evlendikten sonra eşin veya davacınıngeldiği ülkede yaşamamaları için engelolup olmadığı veya söz konusuülkelerde yaşamamaları için özelnedenler olup olmadığı da önemlidir.Vatandaş olmayan eşlerin bir SözleşmeDevletinde beraber yaşama hakkı varmıdır?183 Abdulaziz, Cabales ve Balkandali-BirleşikKrallık davası, 28 Mayıs 1985 tarihli karar.100

• Çiftin evlendiklerinde giriş ve sınırlıçıkış konusundaki problemlerinfarkında olup olmadıkları da önemlidir.Bir çocuğun bir Sözleşme Devletindekiebeveynine katılma hakkı var mıdır?8. Madde, aile hayatını geliştirmek içinen uygun yeri seçme hakkını teminataltına almamaktadır. Mahkeme Ahmut-Hollanda 184 davasında, Hollandalıyetkililerin Sn. Ahmut’un bir sürediryaşamakta olduğu ülkeye 15 yaşındakioğlunun girişine izin vermemelerinin 8.Madde’yi ihlal etmediği görüşünübelirtmiştir. Mahkeme çocuğun hayatınınbüyük bir kısmını Fas’ta geçirdiğine, buülkeyle güçlü dilsel ve kültürel bağlarıolduğuna ve diğer aile üyeleri tarafından184 Ahmut-Hollanda davası, 28 Kasım 1996 tarihlikarar.bu ülkede yetiştirildiğine özellikle dikkatçekmiştir. Mahkeme, taraflar arasındakiaile hayatının daha önce olduğu gibidevam etmemesi için hiçbir nedengörememiştir.Ailenin, çocuklarıyla bir araya gelmekiçin geri dönme olanağına sahip olmasıda kararı etkileyen bir unsur olabilir.İsviçre’de yaşayan Türk bir babanın 12yaşındaki oğlunu yanına alma konusundakibaşvurusunun başarısızlıkla sonuçlandığıGul-İsviçre 185 davasında, ebeveynlerinİsviçre’ye taşınarak ayrılığa nedenolduğuna ve sağlık sorunlarından dolayıTürkiye’de yaşamalarının zor olduğu kabuledilmekle beraber, Türkiye’deyaşamalarını önleyen herhangi bir engelolmadığına dikkat çekmiştir.İhraç etme hangi durumlarda 8. Madde’yiihlal eder?185 Gul-İsviçre davası, 19 Şubat 1996 tarihli karar.101

Mahkeme, bir kişiyi bir Taraf Devlettensınır dışı etme kararının aile hayatına veözel hayata saygı gösterilmesiyle uyumluolup olmadığına karar verebilmek için, sözkonusu bireyin bulunduğu ülkede vemenşe ülkesi olan gönderildiği ülkedekibağlarının derinliğine bakar.Değerlendirilmeye alınan faktörlerdenbazıları şunlardır:• Her iki Devlette de geçirilen süre veDevletin dilini ve kültürünü bilmedüzeyi;• Her iki Devlette mevcut aile bağları vesosyal çevre;• Geride kalan aile üyeleriyle ilişkilerinetkisi; ve• Sınır dışı edilmenin birey üzerindeözellikle ağır etkileri olacağı anlamınagelebilecek, sağlık durumu veyapsikolojik faktörler gibi diğer bireyselşartlar.Daha sonra bu şartlar sınır dışı edilmeninnedenleriyle (ceza kanununun ihlal edildiğidurumlarda bir suçun veya kamu düzenininbozulmasının önlenmesi veya katı göçpolitikaları olan ülkelerde, bu ülkeninekonomik refahı) dengelenmeli ve böyleceaile hayatına yapılan müdahalenin,karşılanan ihtiyaçla orantılı olup olmadığıbelirlenmelidir.Sınır dışı edilme ne zaman 8. Madde’yiihlal eder?Mahkeme birkaç durumda, bir bireyin sınırdışı edilmesinin 8. Madde haklarıüzerindeki etkisinin, sınır dışı edilmesiyleulaşılmaya çalışılan hedefe göre orantısızolduğuna karar vermiştir. Bu türdurumlarda davacı hayatının büyük birkısmını onu sınır dışı etmek isteyendevlette geçirmiştir, söz konusu devletteönemli sosyal ve aile bağları vardır ancakgönderileceği devletle çok az teması veyayakınlığı vardır. Örneğin Moustaquim-102

Belçika 186 davasında davacı, Belçika’ya 2yaşında gelmiştir, bütün yakın akrabalarıoradadır ve Belçika vatandaşlığınageçmiştir; bütün eğitimini Fransızcagörmüştür ve Fas’a sadece iki defa tatilamaçlı gitmiştir. Daha yakın geçmiştekiMehmi-Fransa 187 davasında davacı,Fransa’da doğmuş ve okumuştur, karısı veüç çocuğu dahil ailesinin çoğu oradayaşamaktadır, Fransız vatandaşlığınageçmiştir ve başka bir yerde yaşamasınıbeklemek makul olmaz.Sınır dışı edilme ne zaman 8. Madde’yeuygundur?Davacıların menşe ülkeleriyle bağlarınıdevam ettirdikleri durumlarda, 8. Maddekapsamındaki başvuruları daha az başarılıolmuştur. Örneğin MahkemeBoughanemi-Fransa 188 davasında,davacının muhtemel olarak Tunus’labağlarını devam ettirdiğine, Arapçakonuşamadığını veya o ülkedeki aileüyeleriyle bütün temasını kestiğini iddiaedemediğine dikkat çekmiştir. Mahkeme,aynı zamanda davacının işlediği suçlara veFransız bir kadınla bir arada yaşadığına vesınır dışı edilme kararı alındıktan sonra sözkonusu kadınla bir çocuk sahibi olduğunaözellikle önem vermiştir.Ebeveynlerin çocuklarıyla bağlarınınönemiMahkeme Berrehab-Hollanda 189davasında, davacının sınır dışı edilmesininkızıyla olan ilişkisi üzerindeki etkisine186 Moustaquim-Belçika davası, 18 Şubat 1991tarihli karar.187 Mehmi-Fransa davası, 26 Eylül 1997 tarihlikarar.188 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996tarihli karar.189 Berrehab-Hollanda davası, 21 Haziran 1988tarihli karar.103

özellikle önem vermiş, alınan kararınülkenin ekonomik refahını korumaamacıyla orantılı olmadığı sonucunavarmıştır. Davacının sınır dışı edilmesininyasadışı veya suç teşkil eden birdavranıştan değil, boşanmasından dolayıolduğu önemli olmakla beraber, Mahkemesınır dışı edilmesinin 8. Madde’nin ihlalianlamına geleceği kararını verirken kızınyaşının küçüklüğü ve babasıyla temashalinde olma ihtiyacı önemli faktörlerolmuştur.Ayrıca Mahkeme Ciliz-Hollanda190 davasında, yetkililerin davacının ailehaklarını ilgilendiren çeşitli davalarıkoordine etmeyerek, davacının boşanmasonrasında oğluyla olan ilişkisiningelişmesini sağlayacak bir biçimde hareketetmediklerini belirtmiştir. Sonuç olarakkarar verme süreci, hem söz konusu kişinin190 Ciliz-Hollanda davası, 11 Temmuz 2000 tarihlikarar.sınır dışı edilmesi, hem de oğluyla temastaolması konularında, bu kişinin haklarınınkorunması şartını yerine getirmeyerek 8.Madde’yi ihlal etmiştir.KonutBir mekanın 8. Madde kapsamında konutolduğu belirlendikten sonra, bu konudaortaya çıkan çeşitli korumalar aşağıdaözetlenmiştir. Ancak kişinin konutununmülkiyetine sahip olduğu durumlarda, sözkonusu hakka yapılan her türlü müdahale,mülkiyete saygı gösterilmesi hakkınıteminat altına alan 1. Protokol 1. Maddekapsamında ele alınacaktır.Kasıtlı hasara karşı korunma8. Madde en temel haliyle, bir bireyinkonutuna devlet veya temsilcileritarafından yapılan saldırılara karşı bireyekoruma hakkı sağlar. Mahkeme Akdivar104

ve Diğerleri-Türkiye 191 davasında güvenlikgüçlerinin, davacıların evlerininyakılmasından ve evlerinin kaybınedeniyle köylerini terk edip başka yeretaşınmak zorunda kalmalarından sorumluolduğuna karar vermiştir. Evlerin veiçindekilerin kasıtlı olarak yakılmasının, 8.Madde kapsamında aile hayatına vekonutuna saygı gösterilmesi hakkına ciddibir müdahale oluşturduğu konusundaherhangi bir şüphe olmadığı için ve Devlettarafından bu müdahaleler konusundaherhangi bir açıklama getirilmediği için,mahkeme 8. Madde’nin ihlal edildiğinekarar vermiştir.Rahatsızlıktan korunmaMahkemeye göre konut kavramına, sözkonusu yerde huzur içinde yaşamak dadahildir ve 8. Madde özel hayat ve191 Akdivar ve Ors-Türkiye davası, 16 Eylül 1996tarihli karar.konutun ses veya rahatsızlıkla ihlaledilmesine karşı koruma da sağlamaktadır.Heathrow havaalanındaki hava trafiğininyarattığı aşırı sesten şikayet edilen Powell& Rayner 192 davasında, yetkililerinuçakların sesini kontrol etmek, durdurmakve telafi etmek için aldıkları önlemler gözönünde bulundurularak, bireyin vetoplumun çatışan çıkarları arasında adil birdenge kurulup kurulmadığıdeğerlendirilmiştir. Mahkeme dengeninkurulduğuna karar vermiş ve şunubelirtmiştir:İngiliz yetkililerinin soruna karşıbenimsediği politika veya alınanyasal önlemlerin 8. Madde’ninihlal edilmesine neden olduğunuiddia edecek kadar ciddi birdayanak yoktur. 193192 Powell & Rayner-Birleşik Krallık davası, 21Şubat 1990 tarihli karar.193 Powell & Rayner-Birleşik Krallık davası, 21Şubat 1990 tarihli karar, para. 45.105

Çevresel rahatsızlıktan korunmaMahkeme López Ostra-İspanya 194davasında, 8. Madde’nin çevreselrahatsızlık konusunda da tamamenuygulanabileceğini göstermiştir. Davacıevine birkaç metre uzaklıkta olan bir atıkişleme tesisinin neden olduğu koku, ses vekirlilik yaratan gazlardan ve bu durumunkonutunu, özel hayatını ve aile hayatınıihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur. Davayıdeğerlendiren Mahkeme, davacının veailesinin birkaç yıldır bu tesisin yakınındayaşamak zorunda kaldığına dikkat çekmişve fabrikanın sağlıkları üzerinde yarattığızarar konusundaki yerel bulguları iknaedici bulmuştur. Ancak MahkemeDevletin takdir hakkının göz önünealındığı durumda bile, Devletin kasabanınekonomik refahı (yani bir atık işleme194 López Ostra-İspanya davası, 9 Aralık 1994tarihli karar.tesisine sahip olması) ile davacınınkonutuna ve aile hayatına saygıgösterilmesi ve davacının bu haktan etkinbiçimde yararlanması arasında adil birdenge kurmayı başaramadığı görüşünübenimsemiştir.Kirlilik nedeniyle aile hayatına ve özelhayata müdahale olduğunu kanıtlamak içinne tür tıbbi veriler gereklidir?Çevre kirliliği ve sağlığa zararı arasındailişkisel bir bağ olduğunu kanıtlamakonusunda yaşanabilecek zorluklar gözönünde bulundurularak, Mahkeme’ninLópez Ostra davasında 8. Madde’ninsağlığa gerçek biçimde zararverilmesinin şart koşulmadığını kabuletmiş olması önemlidir. Davayıdeğerlendiren Mahkeme şu sonucaulaşmıştır:(d)oğal olarak, ağır çevre kirliliğibireylerin sağlığını etkileyebilir vesağlıklarını ciddi biçimde tehlikeye106

sokmadan, özel ve aile hayatlarınıolumsuz etkileyecek biçimdekonutlarında yaşamalarınıönleyebilir. 195Bu durum, 8. Madde kapsamında özelhayat ve aile hayatı sürmenin ihlaledildiğini göstermek için kanıt bulmakgerekmesine rağmen, kirlilik vedavacıların sağlık sorunları arasında açıkve direkt bir nedensel bağ oluşturmanıngerekli olmadığını ima eder.Çevresel risklerle ilgili bilgilere erişimAğır çevre kirliliğinden dolayı sağlığıtehdit eden riskler olduğunda, etkilendiğiniiddia edebilecek kişilerin, Sözleşme’nin 8.Madde’sine göre ilgili yetkililerden buriskler konusunda bilgi alma hakkınasahip olabilecekleri görülmektedir. 10.Madde’de bilgi edinme hakkı olmasınarağmen Mahkeme, bunun sadecebaşkalarının vermek istediği bilgilerle ilgiliolduğu görüşündedir. Guerra veDiğerleri-İtalya 196 davasında geçmiştebüyük bir patlamanın yaşandığı vestandartlara uygun olmadığı sonucunaulaşılan kimyasal bir fabrikanın yakınındaoturan davacılar, fabrikanın oluşturduğuriskler ve olası kazalar konusunda alınanönlemler hakkında kendilerine bilgiverilmediği için şikayetçi olmuşlardır.Mahkeme, davacılara şiddetli çevrekirliliğinden dolayı maruz olduklarıriskler konusunda önemli bilgilerivermediği için Devletin, davacıların aileve özel hayatlarına saygı gösterilmesinisağlamak konusunda yükümlülüğünüyerine getirmediğine karar vermiştir.Mülkiyetin düzenlenmesi195 López Ostra-İspanya davası, 9 Aralık 1994tarihli karar, para 51.196 Guerra ve Diğerleri-İtalya davası, 19 Şubat1998 tarihli karar.107

Özel kişiler arasında mülkiyetin zorunlunakli, meşru, toplumsal ve ekonomikpolitikalar hedeflendiği sürece Sözleşmekapsamında açıklanabilir. Ayrıca istimlaksöz konusu olduğunda ilgili siyasi,ekonomik ve sosyal konuların doğasındandolayı, Devlet konuta nasıl saygıgösterileceği konusunda geniş bir takdirhakkına sahiptir. Mahkeme, yasamanınkamu yararı konusunda verdiği kararlara,“bariz bir biçimde makul bir dayanağıolmadığı” durumlar haricinde saygıgöstereceğini belirtmiştir. 1978. Madde kendi konutunda yaşamahakkını da içerir mi?Mahkeme’nin içtihadında açık bir biçimdegörüldüğü gibi, 8. Madde kapsamında birbireyin konutuna saygı gösterilmesi hakkıorada oturma hakkını her zaman içermez.Manş Denizi Adaları’ndaki sıkı imar planıuygulamasının Sözleşme’nin 8. Madde’sikapsamında sorgulandığı Gillow-BirleşikKrallık 198 davasında bu konu ele alınmıştır.Bay ve Bayan Gillows, Guernsey adasındabir ev inşa etmiş ve adada yaşam iznialmışlardır. Gillowlar orada beş yılyaşadıktan sonra, Bay Gillow işi nedeniyleseyahat ettiği için sonraki 18 yıl boyuncafarklı yerlerde yaşamışlardır. Çiftin aynızamanda İngiltere’de de bir evi vardır. 18yıllık aradan sonra Guernsey’e yaşamaküzere geri döndüklerinde, onlara gerekliizin verilmemiştir; onlar da bu durumunkonutlarına saygı gösterilmesi hakkını ihlalettiğini iddia etmişlerdir. Mahkeme, sözkonusu kanunların aşırı gelişmeyi önlemekve ekonomik yapıyı devam ettirmek içinnüfusun kontrol altında tutulması gibimeşru bir amaç güttüğünü kabul etmesine197 James-Birleşik Krallık davası, 22 Ocak 1986tarihli karar, para. 46.198 Gillow-Birleşik Krallık davası, 24 Kasım 1986tarihli karar.108

ağmen, davacılara ne geçici, ne de daimiizin verilmemesinin bu amaçlarla orantısızolduğu görüşündedir. Mahkeme özellikleKonut Dairesi’nin davacıların lehine olanözel şartlara yeterince ağırlık vermemişolmasını eleştirmiştir. Mahkemedavacıların söz konusu evi kendilerine veailelerine konut olmak üzere inşaettiklerine; orada bulunmadıkları süreceevi kiraya vererek adadaki mevcut konutstokuna katkıda bulunduklarına; tamiredilmesi gereken gayrimenkul için başkakiracı olmadığına; ve davacılar geridöndüklerinde İngiltere’de veya başka biryerde başka evleri olmadığına önemvermiştir.Mahkeme, davacının ebeveynlerindenmiras kalan evi, içinde oturmak üzerekendi mülkiyetine geçirmesinin önlendiğiVelosa Barreto-Portekiz 199 davasında isefarklı bir sonuca ulaşmıştır. Alınan önlemkiracıların sosyal olarak korunmasınıamaçladığı ve davacı ailesinin başkaüyeleriyle oturduğu için, ulusalmahkemeler bu kişinin söz konusugayrimenkul konusunda acil bir ihtiyacıolmadığını belirlediğinden dolayı, 8.Madde kapsamında bireyin çıkarları vetoplumsal çıkarlar arasında adil birdengenin oluşturulduğu kararınavarılmıştır.Buckley-Birleşik Krallık 200 davasında,çingene olan davacının üzerinde yaşamaküzere satın aldığı arsada bir karavandayaşama hakkı ele alınmıştır. Mahkeme,davacının söz konusu arsada bir karavandayaşamasına izin verecek olan imar iznininverilmemesini, bir kamu otoritesinin bukişinin konutuna saygı gösterilmesihakkına müdahale etmesi olarak199 Velosa Barreto-Portekiz davası, 21 Kasım 1995tarihli karar.200 Buckley-Birleşik Krallık davası, 25 Eylül 1996tarihli karar.109

değerlendirmiştir. Ancak bu müdahalenin,8. Madde 2. fıkra kapsamında ülkeninekonomik refahını korumak vebaşkalarının haklarını ve sağlığını korumakihtiyacı ile açıklanıp açıklanamayacağıdeğerlendirilirken, Mahkeme kamu yararıve davacının ve çocuklarının güvenliğinive refahını ilgilendiren bir hak olankonutuna saygı gösterilmesi hakkı arasındaadil bir denge bulunduğu sonucunaulaşmıştır. Ayrıca imar planı konusundayetkililerin 8. Madde kapsamında genişbir takdir hakkı olduğuna ve imar planıkararlarının içeriğini değerlendirmeninMahkeme’nin görevi olmadığına dikkatçekmiştir. Bu nedenle birbiriyle çatışaniddiaların, adil bir davada gerektiğibiçimde değerlendirildiğini saptamışolmak yeterli olmuştur.Arama ve mallara el konmasıMahkeme, Taraf Devletlerin bazı suçlarhakkında fiziksel kanıt elde etmek içinkonutların aranması ve mallara el konmasıgibi önlemlere başvurmasıgerekebileceğini kabul etmektedir. Bu türönlemler normalde bir bireyin 8. Madde 1.fıkra çerçevesindeki (özel hayat veya ailehayatına dair) haklarına müdahaleanlamına gelmesine rağmen, bu önlemleriaçıklamak için kullanılan nedenler ilgilive yeterli olmalıdır ve hedeflenen amacagöre orantısız olmamalıdır. AyrıcaMahkeme, ilgili kanunların veuygulamaların istismara karşı bireylereyeterli ve etkin koruma mekanizmalarısağladığı konusunda tatmin olmalıdır.İçtihat, aramaların “yasal” olması vekeyfiliğe ve istismara karşı usul açısındanyeterli mekanizmalara sahip olmasışartlarına odaklanmıştır. Taraf Devletlerinbu konudaki takdir hakkına rağmen, ulusalkanunların yetkililere mahkemeden alınmışarama kararı olmadan arama emri vermeve arama yapma izni verdiği durumlarda,110

Mahkeme özellikle titiz olmalıdır. 201Mahkeme’ye göre, bireyler 8. Madde’deteminat altına alınan haklar konusundayetkililerin keyfi müdahalesine karşıkorunacaksa, bu tür yetkiler konusunda birçerçeve ve çok sıkı sınırlaroluşturulmalıdır. İkinci olarak, Mahkemeher bir davada geçerli olan özel şartlarabakarak, söz konusu davada ele alınanmüdahalenin hedeflenen amaca uygun olupolmadığını değerlendirmelidir.Ne tür güvencelere ihtiyaç vardır?Camenzind-İsviçre 202 davasında Mahkeme,İsviçre’nin konutların aranmasıkonusundaki yasal çerçevesinin davacınınhaklarını yeterince koruyup korumadığınıdeğerlendirme durumunda kalmıştır.201 Camenzind-İsviçre davası, 16 Aralık 1997 tarihlikarar.202 Camenzind-İsviçre davası, 16 Aralık 1997 tarihlikarar.Mahkeme’ye göre, kanunların aşağıdakiözellikleri bu bağlamda önemlidir:• Arama, sadece sınırlı sayıdaki üstdüzey devlet memuru tarafındanhazırlanmış yazılı bir emir ile ve buamaç için özel eğitim görmüş yetkililertarafından gerçekleştirilebilir.• Söz konusu yetkililer, tarafsızlıklarınıetkileyebilecek bir durum ortayaçıktığında, bu görevden ayrılmalıklayükümlüdür.• Evlerde ve başka yerlerde, ancak birşüphelinin orada saklanma olasılığıvarsa veya bir suçun işlendiğinigöstermek için el konulabilecek veyakanıt olabilecek eşya veya değerlişeylerin bulunma olasılığı varsa, aramayapılabilir.• “Önemli durumlar veya yakın birtehlike olan durumlar haricinde”,aramalar Pazar ve tatil günlerinde veyagece yapılamaz.111

• Bir aramanın başında, araştırmayıyürüten yetkili kimliğini göstermeli vesöz konusu mekandaki kişiye aramanınnedeni hakkında bilgi vermeli ve aramasırasında söz konusu kişinin veya birakrabasının veya evdeki başka birüyenin de hazır bulunması istenmelidir.• Prensipte, aramanın hedefindenuzaklaşmamasını sağlamakla görevlibir kamu yetkilisi de olmalıdır.• Aramaya katılan kişilerin önünde,arama konusunda bir raporhazırlanmalı ve eğer isterlerse sözkonusu kişilere de arama emrinin ve buraporun bir kopyası verilmelidir.• Belge aranması özel kısıtlamalaratabidir.• Mevcut şartlar ne olursa olsun,şüphelilerin yasal bağlamda bir başkasıtarafından temsil edilme hakkı vardır.• “Arama kararı”ndan etkilenen ve“arama kararının geçersizkılınmasından veya değiştirilmesinden... çıkarı olan” herkes, federalmahkemelere şikayette bulunabilir.• Kendisi hakkında hiçbir suçlamayapılmayacağı ortaya çıkan bir“şüpheli”, ortaya çıkan zarar içintazminat talebinde bulunabilir. 203Mahkeme, aramanın tek bir görevlitarafından ve davacıya hakkındaki dosyayıinceleme ve bir avukatı arama fırsatıverildikten sonra davacının da hazırbulunduğu bir biçimde yapıldığına dikkatçekmiştir. Aramanın yaklaşık iki saatsürmüş olmasına ve bütün evin aranmasınarağmen, arama yetkilisi sadece telefonlarıve televizyonları kontrol etmiştir;mobilyaların içine bakmamış, herhangi birbelgeyi incelememiş veya herhangi birşeye el koymamıştır. Sonuç olarakMahkeme, davacının haklarına yapılanmüdahalenin, hedeflenen amaçla orantılı203 Camenzind-İsviçre davası, 16 Aralık 1997 tarihlikarar, para. 46.112

olduğuna ve 8. Madde’nin ihlaledilmediğine karar vermiştir.Bu tür güvenceler içeren bir yasatemelinde yapılan bu tür bir aramanın 8.Madde’yi ihlal etmediği açık olmasınarağmen, bu önlemlerin bir veya ikisiniiçermeyen bir kanunun yeterince korumasağlayıp sağlamadığı konusu kesindeğildir. Ancak Mahkeme aşağıdakikonuları değerlendirmiştir.Yargı kontrolü 8. Madde haklarınınyeterince korunmasını sağlar mı?Arama emri mahkemelerce verildiğinde,yani yargı kontrolü tanım gereği sürecinparçası olduğunda, 8. Madde’ningereklerini yerince getirecek düzeydeyeterli koruma olması muhtemeldir.Örneğin Chappell-Birleşik Krallık 204204 Chappell-Birleşik Krallık davası, 30 Mart 1989tarihli karar.davasında, Anton Pillar’a ilişkin aramaemrinin bir mahkeme yetkilisi değil,davacının avukatı tarafından yerinegetirilmiş olması, Pillar mahkemenintaahhütlerini ihlal ettiğinden dolayı ağıryaptırımlara tabi olduğu için, yeterlibulunmuştur.8. Madde’nin gereklerinin karşılanmasıiçin yargıdan önceden alınmış yetkigerekli midir?Ceza hukukunun normal uygulanmasında,arama emirleri 8. Madde kapsamındakiamaca uygun olarak değerlendirilecekse,genellikle önceden yargıdan kararçıkartılması gerekmektedir. Bu durum sözkonusu olmadığında (ve ulusal kanunlarönceden yargından yetki alınmadankonutların aranmasına izin verdiğinde),arama 8. Madde’ye ancak, aramalarıdüzenleyen diğer yasal kurallar,davacının hüküm kapsamındaki haklarınayeterince koruma sağladığı durumlarda113

uygun olur. Örneğin Funke-Fransa 205davasında, gümrük yetkilileri davacınınyurt dışındaki malları hakkında bilgiedinmek için evini aramışlar ve Fransızkanunlarına göre kanun dışı özelliklertaşıyan gümrük suçlarıyla ilgili olarak yurtdışındaki banka hesapları hakkındabelgelere el koymuşlardır. O dönemdeyürürlükte olan Fransız yasalarına göregümrük yetkililerinin, “aramalarınaciliyeti, sayısı, uzunluğu ve kapsamınıdeğerlendirme konusunda münhasıryetkinlik” dahil çok kapsamlı yetkilerivardı. Mahkeme, her şeyden önemlisişunu ifade etmiştir:Mahkemeden arama emriçıkartılmasının gerekli olmadığı birdurumda, kanunen belirlenensınırlamalar ve şartlar, davacınınhaklarına yapılan müdahaleninhedeflenen meşru amaçla tamamenorantılı olarak görülemeyeceğikadar gevşek ve hukuki boşluklarladolu gibi görünmektedir.8. Madde’ye uygunluk için mahkemedenalınmış bir arama emri yeterli midir?Mahkeme, Funke davasında arama ve elkoyma için mahkemeden yetki alınmasınınesas olduğunun altını çizmiş olmasınarağmen, mahkemeden arama emrialınmış olması 8. Madde 2. fıkrayauyum için her zaman yeterli değildir.Mahkeme Niemietz-Almanya 206 davasında,bir avukata ait mekanın bir suçla ilgilidavada kullanılmak üzere belge bulmakamacıyla aranmasının, öncedenmahkemeden izin alınmış olmasınarağmen, düzenin bozulmasının ve suçunönlenmesi ve başkalarının haklarınınkorunması hedefleriyle orantılı olmadığına205 Funke-Fransa davası, 25 Şubat 1993 tarihlikarar.206 Niemietz-Almanya davası, 16 Aralık 1992 tarihlikarar.114

karar vermiştir. Mahkeme, arama emrininaşırı kapsamlı ifadelerle hazırlandığına veyapılan aramanın, incelenen malzemelerinbazılarının tabi olduğu mesleki gizlilikilkesini çiğnediğine karar vermiştir. Bunedenlerle ve Alman kanunları aramayetkisinin kullanılması konusunda usule aitözel önlemler içermediği için, uygulamaamacıyla orantısızdır ve 8. Madde’yi ihlalettiğine karar verilmiştir.Terörizm soruşturmalarında arama veel koyma uygulamalarıDevletin terörizmle savaşmaya çalışırken,başka zamanlarda 8. Madde 2. fıkraya görehaklı bulunamayacak bazı önlemler almayahakkı olduğu açıktır. Örnek alınabilecekolan Murray-Birleşik Krallık207 davasındaKuzey İrlanda’daki durum söz konusudur.Bayan Murray ve ailesi, ordunun evlerine207 Murray-Birleşik Krallık davası, 28 Ekim 1994tarihli karar.girmesinin ve arama yapmasının veailesinden beş kişiyi kısa bir süre için birodada tutmasının 8. Madde’yi ihlal ettiğiniiddia etmiştir. Mahkeme, bu iddianındoğru olup olmadığını değerlendirirken,demokratik bir toplumda seçimle iş başınagelmiş bir hükümetin, örgütlü terörizminyarattığı tehlikelere karşı vatandaşlarını vekurumlarını koruma sorumluluğunu veterörizme bağlı suçlarda şüpheli olankişilerin tutuklanmasına ve göz altınaalınmasına ait özel sorunları göz önündebulundurmuştur. Mahkeme bu ikifaktörün, bireyin 8. Madde 1. fıkratarafından teminat altına alınan haklarınıkullanması ile Devletin 8. Madde 2. fıkrakapsamında terörizm suçlarını önlemekiçin alması gereken etkin önlemlerarasındaki adil dengeyi etkilediğinibelirtmiştir. Bu gerçeklerden yola çıkanMahkeme, ulusal mahkemelerin ana davacıolan Bayan Murray’nin terörizmle ilgili birsuç işlediğinden gerçekten ve dürüst birbiçimde şüphelendiği sonucuna ulaşmış ve115

Mahkeme’nin kendisi de bu şüpheninSözleşme’nin 5. Madde’si kapsamındamakul bir şüphe olduğunu belirtmiştir.Böylece Mahkeme prensipte yetkililerinBayan Murray’yi tutuklamak üzere Murrayailesinin konutuna girme ve konutuarama ihtiyacının var olduğuna kararvermiştir. Ayrıca Lordlar Kamarası’nınifade ettiği gibi, Kuzey İrlanda’da bu türtutuklamaların yapıldığı “aşırı gerilimlişartlar” da göz önünde bulundurulmalıdır.Mahkeme Lordlar Kamarası’nın birüyesinin yaptığı aşağıdaki gözleme dikkatçekmiştir:(a)rama sadece tutuklanacak kişiyiaramakla sınırlandırılamaz ve aynızamanda tutuklamanın olayçıkmadan yapılmasını amaçlayanbir aramayı da içermelidir. Ben...konutta bulunan bütün kişilerin birodaya toplanmasının istenmesinitamamen makul bir önlem olarakgörüyorum... Tutuklamanın olayçıkmadan yapılması herkesinçıkarınadır ve ordu tarafındanuygulanan prosedürün makul,mantıklı ve tutuklamanın ilgilibütün taraflar için mümkünolduğunca az tehlike ve sorunyaratacak biçimde olmasınıamaçladığı konusunda tatminoldum.AİHM, bunların gerçekten de davacınınkonutuna girişin ve aramanın yapılmabiçimini açıklayan ve haklı çıkaran meşruunsurlar olduğuna katılmıştır. Mahkeme,bu konuda yetkililerin kullandığıyöntemlerin, hedeflenen amaçla orantısızolduğuna katılmamıştır.Vergi kaçırma soruşturmalarındaarama ve el koyma uygulamaları116

Mahkeme Miailhe-Fransa 208 davasında,başka konularda da Devletin konut aramaveya el koyma gibi önlemler almasıgerekebileceğini belirtmiştir. Özellikleyurt dışına sermaye kaçısını ve vergikaçırılmasını önlemek için Devletin,bankacılık sisteminin ve finansal kanallarınboyutu ve karmaşıklığı nedeniyle ve ulusalsınırların göreceli olarak kolayaşılmasından dolayı daha da kolaylaşanuluslararası yatırım yapmauygulamalarının geniş kapsamı nedeniyleciddi zorluklarla karşılaştığına dikkatçekilmiştir. Mahkeme bu nedenle,Devletin kambiyo denetimi suçları içinfiziksel kanıt toplamak amacıyla evleriaraması ve bazı şeylere el koymasıgerekebileceğini ve gerekirse sorumlularaleyhine dava açabileceğini kabul etmiştir.208 Miailhe-Fransa davası, 25 Temmuz 1993 tarihlikarar. Benzer davalar için aynı Fransız içtihadhukuku konularını ele alan Funke-Fransa davası,25 Şubat 1993 tarihli karar ver Cremieux-Fransadavası, 25 Şubat 1993 tarihli karar.Ancak ilgili kanunlar ve uygulamalar,istismara karşı yeterli etkin güvenceleriçermelidir. Söz konusu davada, durumböyle değildir. Mahkeme özellikleyetkililerin çok geniş yetkilere sahipolduğuna ve mahkemeden alınmış aramakararı şartı olmadığı için, kanunlardabelirtilen sınırlandırmaların ve şartların,davacıların haklarına yapılan müdahaleninhedeflenen amaçla orantılı olamayacağıkadar aşırı gevşek ve hukuki boşluklarladolu olduğuna karar vermiştir. Mahkemeayrıca, davacıların mekanında yapılan elkoyma uygulamasının, gümrükyetkililerinin binlerce belgeyisoruşturmayla ilgisi olmadığı içindavacılara iade etmesini gerektirecek kadarkapsamlı ve ayrım yapmadan yapılmasınıda eleştirmiştir. Bu nedenle 8. Madde ihlaledilmiştir.117