Anayasa Mahkemesi'ne Bireysel Başvuru Hakkı - İstanbul Barosu

Genel Yayın Sıra No: 2232013 / 04ISBN No: 978-605-5316-47-1Yayıncı Sertifika No: 12457Yayına Hazırlayanİstanbul Barosu Yayın KuruluTasarım / Uygulama / BaskıEge Reklam ve Basım Sanatları San. Tic. Ltd. Şti.Esatpaşa Mah. Ziyapaşa Cad. No: 4 / 1347047 Ataşehir-İstanbulTel: (0216) 470 44 70 Fax: (0216) 472 84 05www.egebasim.com.trBirinci Basım: Nisan 2013Bu kitap İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Kararı ile bin adet basılmıştır.

İSTANBUL BAROSUPANELANAYASA MAHKEMESİ’NEBİREYSEL BAŞVURU HAKKI06 EKİM 2012Cumhuriyet Hukuku ve Kültürü Merkezi(CUMER)Orhan Apaydın Konferans SalonuİSTANBUL BAROSU YAYINLARIİstiklal Cd. Orhan Adli Apaydın Sk. No: 2 Beyoğlu / İstanbulTel: (0212) 251 63 25 (pbx) Faks: (0212) 293 89 60dergi@istanbulbarosu.org.tr

İÇİNDEKİLERAçılış...............................................................................7Av. Salih KARAKUZULU.............................................. 7Av. Hüseyin ÖZBEK.....................................................12Av. Burhan ÖĞÜTCÜ...................................................15Özel Hukuk ve Vergi Hukuku Bakımından AnayasaŞikayeti İle İlgili Olarak Oluşabilecek Bazı SorunlarProf. Dr. Bertil Emrah ODER......................................27Anayasa Mahkeme'sine Bireysel Başvuru:Başvuruculara ÖnerilerProf. Dr. Osman Korkut KANADOĞLU......................49Anayasa Şikayetinin Hukuki TemelleriYrd. Doç. Dr. Av. Erdem İlker MUTLU.........................71Temel Hak ve Özgürlüklerde Uluslararası ve UlusalBireysel Başvuru Yöntemleri

PANEL“ANAYASA MAHKEMESİ'NEBİREYSEL BAŞVURU HAKKI”06 Ekim 2012Av. Saliha KARAKUZULUİstanbul Barosu'nun değerli mensupları, SayınGenel Sekreterim, değerli Merkez Başkanım,önceki Başkanım, değerli konuklar, sevgilimeslektaşlarım; İstanbul Barosu'nun düzenlediği,Cumhuriyet Hukuku ve Kültürü Merkezi'nindüzenlediği “Anayasa Mahkemesi’ne BireyselBaşvuru Hakkı” isimli panelimize hoş geldiniz.Bugün özel bir durum var. 6 Ekim hem İstanbul’unKurtuluşu’nun yıldönümü, hem devrimşehidi Bahriye Üçok’un katledilişinin yıldönümü.Bunedenle İstanbul’u kurtaran değerlikurucumuz Mustafa Kemal Atatürk ve silah arkadaşlarınıve devrim şehidimiz Sayın BahriyeÜçok’u saygı, sevgi ve minnetle anıyorum.Bununiçin Bir dakika ayağa kalkmanızı ve saygıduruşunu rica ediyorum.Değerli konuklar, Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları,1987 yılında o güne kadar hiç tanışmadıkları,belki de varlığından bile haberdarolmadıkları bir mahkemeyle karşılaştılar. Bumahkeme, memleketlerinden yüzlerce kilometreuzakta Avrupa’nın Strazburg şehrindebulunan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ydi.

8 İstanbul Barosu YayınlarıÖncelikle Anayasa’da ve Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nde güvence altına alınmış insanhaklarının ihlalleri durumunda başvuracaklarıbir yargı merciinin olması durumunu şaşkınlıklakarşıladılar, ama, 25 yılda Türkiye’nin ulaştığıbaşvurucu sayısının 19 000 gibi bir rakamaulaştığını düşünürsek bu yöntemi çok çabukkeşfedip, benimseyip kullanmaya başladıklarınıanlarız.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nde hakarayan yurttaşlarımız, uzun yıllar, bu haklarınıelde etmede büyük bir başarıyla mücadeleverdiler. Bu mahkeme de Türk vatandaşlarınagerçekten çok özel bir ilgiyle yaklaştı. AİHM’ininternet sitesini incelediğimde birtakım istatistiklerlekarşılaştım. Bu istatistiklerden bazı rakamlarvermek gerekirse, Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi, 2011 yıl sonu itibariyle, başvurucularınınTC. Vatandaşı olduğu 2747 Davayısonuçlandırmış; bu başvurulardan, 2404 adediTürkiye’nin mahkumiyetiyle neticelenmiş. Buçok yüklü bir rakam, Türkiye bu karar sayısıylahak ihlalleri konusunda verilen mahkumiyetkararlarında birinci sırada, sadece 57 davaTürkiye devletinin beraatıyla sonuçlanmış, 207başvuruda Türkiye devleti kendi hatasını, kusurunu,yani hak ihlali yaptığını kabul ederek anlaşmaylaolayı çözümlemiş ve şu anda Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi'nde bizim aleyhimizdehâlâ çözüm bekleyen 16650 başvuru var. Busıralamada Rusya’dan sonra ikinci sıradayız.Sayılara baktığımızda, bu birincilikten gururduymayan devlet, kamu gücünü, vatandaşın

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı9temel hak ve özgürlüklerini çiğneme konusundakontrol altına alacağına, kamu gücünü, hakihlali konusunda engelleyici yöntemler geliştireceğineçok yeni bir yöntemi kanunlaştırdı. Buyöntem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'yleinsanların arasına başvurulması gereken biryargı yolu daha sokmak oldu. 12 Eylül 2010tarihli referandumla bir Anayasa paketi halkoyunasunuldu. Bu paket içinde, doğrusu pek detartışılmayan, ne oluğunu hiçbirimizin bilmediği,hepimiz için bir muamma olan Anayasa Mahkemesi'neBireysel Başvuru hakkı vatandaşlaratanındı ve bu hakka dayanarak dava yolu,bu Eylülde, 24 Eylül 2012 tarihinde yürürlüğegirdi. Bireysel başvurunun başladığı tarihten buyana geçen 10 gün içinde Anayasa Mahkemesi’ne53 bireysel başvuru yapılmış; ona daşöyle bir baktım neler, hangi alanlarda başvuruyapılmış diye, yapılan başvuruların birçoğunuİnsan Hakları Mahkemesi’nde olduğu gibi adilyargılanma hakkının ihlali oluşturuyor. AnayasaMahkemesi'ne bu konuda bir hak ve görevinverilmiş olması, insanların adil yargılanmahakkına ulaşma konusunda bir engelle dahakarşılaşması anlamına geliyor.Yani başlıbaşınabu yöntemin kendisi adil yargılamaya ulaşmadabir engel teşkil ediyor.Çünkü adil yargılamahakkında öncelikli konu, amaca ulaşmadasonucu en kolay ve en kısa şekilde getirecekşekilde yargılanmaktır. Anayasa Mahkemesi’ndençıkacak kararlar,adil yargılanma hakkınınihlalinden dolayı, adil yargıya ulaşmakonusunda yeteri derecede tatmin olmayaninsanları, ne derecede doyuma ulaştıracaktır;

10 İstanbul Barosu Yayınlarışimdilik bunu bilmiyoruz.Henüz uygulamanında nasıl olacağını bilmiyoruz. 53 başvuru yapılmış,yapılan 53 başvurunun yüzde 30’u kabuledilebilirlik görüşmesi yapılmak üzere komisyonahavale edilmiş. Bu komisyon henüz şuanda çalışmaya başlamamış durumda. Yüzde70’i, başvuruların hatalı yapılmış olması nedeniylebaşvuruculara düzeltme süresi verilerekbeklemeye alınmış. Görülmektedir ki, başvurucuların,hak ihlallerinin ortadan kaldırılmasıkonusunda amaca ulaşabilmeleri için öncelikleiyi bir eğitimden geçirilmeleri gerekiyor. Bu açıdanbaktığımızda Cumhuriyet Hukuku ve KültürüMerkezi'mizin bugün düzenlediği panel bukonuda dinleyicileri bilgilendirme ve izleyecekleriyolu takip edecekleri yöntemler konusundakendilerine gerekli öğretiyi sağlamak amacınıgütmektedir.Panelimizin konuşmacıları “Anayasa Mahkemesi'neBireysel Başvuruda Öneriler”inibizimle paylaşacak olan Prof. Dr. Sayın BertilEmrah Oder Koç Üniversitesi Hukuk FakültesiDekanı, Hocam, sizi yerinize alabilirim. “AnayasaŞikâyetinin Hukuki Temelleri” konusunuişleyecek olan Sayın Prof. Dr. Korkut KanadoğluAnayasa Hukuku Öğretim Üyesi, “TemelHak ve Özgürlüklerde Uluslararası ve UlusalBireysel Hak Arama Yolları”nı irdeleyecek olanYrd. Doç. Dr. Av. İlker Erdem Mutlu HacettepeÜniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi,“Özel Hukuk ve Vergi Hukuku BakımındanAnayasa Şikâyetiyle İlgili Oluşabilecek BazıSorunlar” ve elbette ki bunların çözümü ko-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı11nusunda da bizi aydınlatacak olan Av. BurhanÖğütçü Cumhuriyet Hukuku ve Kültürü MerkeziKurucu Başkanı.Oturumu başkanı İstanbulBarosu Genel Sekreteri Sayın Av.Hüseyin Özbek.Ben sözümü sayın katılımcılara ve GenelSekreterime bırakırken hepinize geldiğiniz içinçok teşekkür ediyorum, saygı ve sevgilerimi sunuyorum

Av. Hüseyin ÖZBEKİstanbul Barosu Genel SekreteriBugün çok önemli bir etkinlikle karşınızdayız.Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruhakkı 23 Eylülden itibaren yürürlüğe giriyor.Son derece güncel olan bir konuda meslektaşlarımızında yoğun bir ilgisi ve duyarlılığı sözkonusu, kamuoyunun da duyarlılığı söz konusudur.Burada bu konu belki de Türkiye’de ilkdefa böyle bilimsel bir toplantıda ele alınacak.Bu bakımdan ben baromuzun Cumhuriyet Hukukuve Kültürü Merkezi'ne böyle bir konuyuseçtikleri ve bu kadar güncel bir dönemle örtüşürbir biçimde gündeme getirdikleri için teşekküretmek istiyorum. Daha önceki dönemlerdede, yani son 2 yıl içinde Cumhuriyet Hukuku veKültürü Merkezi'miz çok önemli etkinliklerdebulundu. Anayasa konusunda, Anayasanın değiştirilemezhükümleri konusunda, ulusal günlerkonusundaki etkinlikleri de son derece dikkatçekici ve meslek camiamız açısından olsun,kamuoyu açısından olsun yararlı geçti. Bunlarıbiz kitaplaştırdık, muhtemelen bu etkinlik de kitaplaşacak.Tabi Yönetim Kurulunun kararı vetakdiriyle oluyor, ama bugün yapacağımız etkinliğinde önümüzdeki hafta kitaplaştırılmasıkonusunda bir karar alınacağını tahmin ediyorum.En azından ben Yönetim Kuruluna böylebir teklifte bulunacağım. Ben bugün aranızdabulunan değerli katılımcılara, tebliğ sunacakolan akademisyenlerimize de huzurunuzdateşekkür etmek istiyorum. Kendilerini arkadaşımızmuhakkak ki, Saliha Hanım takdim etmiştir,ama ben isim olarak sizlere takdim et-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı13mek istiyorum. Prof. Dr. Berfil Emrah Oder KoçÜniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı, kendisinehoş geldiniz diyorum. Tebliğ konusu: “AnayasaMahkemesi'ne Bireysel Başvuru: BaşvurucularaÖneriler” Prof. Dr. Osman Korkut Kanadoğlu,kendisiyle evveliyattan bir hukukumuz vardır.Ben kendisini doçent olduğu dönemlerden buyana tanırım. Sağ olsun bizim baromuza önemlikatkılarda bulunmuştur, bizim toplantı, konferansve seminer taleplerimizi hiçbir zaman geriçevirmemiştir, kendisine müteşekkiriz. “AnayasaŞikâyetinin Hukuki Temelleri” konusundatebliğ sunacaklar. Yrd. Doç. Dr. Av. Erdem İlkerMutlu, Erdem bizim mutfağımızdan, buradan,kapıdan yetişme yani. Hacettepe ÜniversitesiHukuk Fakültesi Öğretim Üyesi deyince Ankara’yakadar uzanmayın, burada yuvadan yetişti:“Temel Hak ve Özgürlüklerde Uluslararası veUlusal Bireysel Başvuru Yöntemleri” Av. BurhanÖğütçü önceki dönem bizim Cumhuriyet Hukukuve Kültürü Merkezi'miz Yürütme Kurulu Başkanı“Özel Hukuk ve Vergi Hukuku BakımındanAnayasa Şikâyetiyle İlgili Olarak OluşabilecekBazı Sorunlar”, bu konuda bir tebliğ sunacak.İlk turda değerli katılımcılarımız 20’şer dakikauygun mudur acaba?Şimdi tabii bugünkü konu teknik bir konu,yeri gelmişken ve konu Anayasa iken birkaçcümle şunu söylemek isterim: İstanbul Barosu’na;“Niye 12 Eylül davasına müdahilolmuyorsunuz, niçin Anayasa konusundasizin önerileriniz yok” diyorlar. Hatta şimdiseçim sathı mahalline girdiğimiz 13-14 Ekim2012 tarihlerinde, yani bir hafta sonra İstanbul

14 İstanbul Barosu YayınlarıBarosu'nun Olağan Genel Kurulunun olduğu birdönemde bu sorularla daha sık karşılaşıyoruz.İstanbul Barosu’nun kurumsal tavrı bu konudaşudur: “Sivil söylemli, demokrasi söylemli vemakyajlı bir otoriterleşmenin hukuki meşruiyettemelini oluşturacak bir süreçte İstanbul Barosubu konuda fotoğrafın bütününü gördüğüiçin bu karenin, bu dairenin içinde olmayacaktır”demiştir. Yine 12 Eylül konusunda, 12 Eylül1980 darbesi konusunda bir ayağı çukurdamütekait generallerin yargılanmasıyla 12 Eylülmahkûm edilmek isteniyorsa, İstanbul Barosubunun içinde olmayacaktır. 12 Eylüle yol açansermaye grubu, o zamanki TÜSİAD’ın o çarşafçarşaf ilanları, 12 Eylül’ün arkasında … “bizimçocuklar işi başardı” diyen Amerika emperyalizmi,Türk halkını ekonomik anlamda kelepçelemekisteyen ve aynı zamanda bir hukukkelepçesine mahkûm etmek isteyen ekonomikve siyasal dinamikler bu yargılamanın içindeolmayacaksa, İstanbul Barosu bu tiyatroda dayer almayacaktır demiştik.

Av. Burhan ÖĞÜTCÜ(CUMER KURUCU BAŞKANI)Özel Hukuk ve Vergi Hukuku BakımındanAnayasa Şikayeti İle İlgili OlarakOluşabilecek Bazı SorunlarŞimdi bu Anayasa Mahkemesi'ne bireyselbaşvuru hakkı teknik bir konu aslında, amatabii önce konuya biraz politik yaklaşacağım.Öncelikle güzel yurdumun güzel şehrimizin güzelinsanları, hepiniz hoş geldiniz diyorum. Ben1964’lerde, 1965’lerde falan; bir olay nedeniyleyakalandım, orada bir öğrenci hareketinde yakalandımve elebaşı olarak yargılandım, amadoğrusunu söyleyeyim, ne başımdan bir işkenceolayı geçti, ne tutuklandım, bunların hiçbiriolmadı, dümdüz yargılandık. Şimdi aynı işleribizim yeni dönemdeki bazı üniversite öğrencisiarkadaşlarımız yapıyorlar ve ben bakıyorumçoğu tutuklanıyor, yargılanıyor, işkenceden geçiyor,kafası gözü patlatılıyor. İşte ileri demokrasidediğiniz şey herhalde bu olsa gerek diyorumben de. Yani sene 1964-1965, o zamanlar çokgeriydi demokrasi, ben tutuksuz yargılandım,hiç başımdan böyle şeyler geçmedi. Şimdi bakıyorum,veryansın ediyorlar. Allah Allah nidalarıylaüstlerine yürüyorlar, birileri geliyor, bağırarakprotesto etmek isteyenlerin zorla ağızlarıkapatılıyor. İşte ileri demokrasi. Yalnız bu ileridemokrasinin bir göstergesi daha var. O daAnayasal şikâyet, diğer bir deyimle AnayasaMahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı; eğer bu

16 İstanbul Barosu Yayınlarıda daha ileri bir demokrasinin işaretiyse vaygeldi başımıza. Şimdi ben özetle şunu söyleyeyim:O genel gerekçesi var Anayasa Mahkemesi’ningörevleriyle ilgili yasanın genel gerekçesi;bir kısmını ben burada vereceğim Genel gerekçesindekigerekçeleri yerine getirsin AnayasaMahkemesi, öpüp başıma koyalım, ama pek deöyle olacağa benzemiyor.. Bakalım, göreceğizgene de.Benim konum özel hukuk ve vergi hukukuylailgili bazı sorunlar, onu sunmak istedim, amabu konuyu sunarken biraz ceza hukukuna dasanıyorum girmiş olacağız. Şimdi bu sorunlarnereden çıkabilir? Bakıyorum, yorum yöntemlerindekifarklılıktan çıkabilir. Yani Avrupa İnsanHakları Mahkemesi'nin yorum yöntemiyle AnayasaMahkemesi'nin yorum yöntemi arasındaoldukça büyük farklar var. Nereden çıkıyor bu?Özerk yorum yöntemi, özerk kavramlar diyorlar,hazır hocalarımız da buradayken ben neden“özerk” deniyor diye soruyorum hocalarımıza.Hazır sizler de buradayken. Bu özerk deyimibana biraz tuhaf geliyor, nedir bu özerk deyimi?Özerk yönetim, yani bilmem hangi ülkeninözerk yönetimi falan gibi. Tabii bu otonom, yaniotonomus, oradan tercüme edilmiş, ondan dolayıözerk deniyor, ama illa ki motomot bununtam karşılığını kullanmak zorunda değiliz. Bendiyorum ki, şu özerk deyimden gözünüzü seveyimvazgeçelim, buna hiç olmazsa özgündiyelim daha iyi olur, herhalde daha iyi otururyerine. Neyse, bunu geçelim artık.

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı17Yorum İlkeleriİlginçtir, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesidiyor ki: Ben metinlerle falan bağlı değilim.Evet, metni esas alıyor, sözleşme metniniesas alıyor, ama onun dışında böyle otonom,özerk diyelim, özgün yöntemler kullanarak özgünkavramlar oluşturuyor. Burada kemikleşmişbir yorum yerine evrimci yorumun yolunuaçmıştır deniliyor. Yani AİHM diyor ki: Ben busözleşmeyi bir dekoratif unsur olarak kabul etmiyorum,bunu yaşama geçireceğim, yaşamanasıl geçecekse öyle geçireceğim. AİHM’ninetkin olmaları için bir mücadele silahı halinegetirdiği söylenebilir. Mesela medeni niteliklihak ve ödevler, ceza hukukunda suç isnadı, bukavramları kendine özgü birtakım yöntemlerleyorumluyor. Burası çok önemli değerli meslektaşlarım.Mesela, König/Almanya kararınabakalım : İç hukukumuz yönünden idare mahkemesindesonuçlanmış, vergi mahkemesindesonuçlanmış bir uyuşmazlık söz konusu değilmi? Siz hemen “bu olmaz, niye ben AnayasaMahkemesi'ne bireysel başvuru hakkını kullanayım”diyebilirsiniz. Çünkü medeni nitelikli hakve görevlerle ilgili bir uyuşmazlık yoktur diyebilirsiniz.Peşinen öyle düşünmek yanlış. Yanibu tür uyuşmazlıklarla ilgili olarak Avrupa İnsanHakları Mahkemesi'ne başvuru olabilir haliyleve dolayısıyla da Anayasa Mahkemesi'ne bireyselbaşvuru söz konusu olabilir. Bunun içinAvrupa İnsan Hakları Mahkemes öyle belirlikriterler koymuş değil. Mesela, mahkeme: “Medenihaklar ve yükümlülükler kavramının içeriğisadece davalı devlet iç hukukuna dayanarak

18 İstanbul Barosu Yayınlarıyorumlanamaz” diyor. Yani diyor ki, kardeşim,ben senin iç hukukunla çok da ilgili değilim. Medenihaklar ve yükümlülükler kavramı tamamenözerk bir kavramdır. İşlemlerin her iki tarafın damutlaka hakiki şahıs olması da gerekmez. Yaniişlemin bir tarafı devlet olabilir veya idare mahkemesiningörev sahasında bir konu olabilir,bunlarla hiç ilgilenmiyorum. Mesela AİHM diyorki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve haklariçin; kuramsal ve göstermelik değil, uygulanabilirve etkin güvenceler sağlamayı amaçlamıştır.Bir yargı kararının uygulama sonuçlarınınözenle nazara alınması gerekir. Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi günün koşulları ışığındayorumlanmalıdır. Bizim meşhur Loizidou-Türkiyekararında: “Sözleşme sadece kendisinikalemlere alanların niyetleri doğrultusunda yorumlanamaz”diyor.AİHM YorumuAnayasa Mahkemesi'nin yorum yönteminebakalım. Erdoğan Teziç Hoca yorum yaparken;önce Anayasa’ya aykırılık sorununu ortayakoyuyor. Anayasa Mahkemesi sonra da,ölçü olarak kullanacağı referans normu tespitediyor, daha sonra tespit ettiği referans normuçözümleyeceği soruna uyguluyor. Mahkemereferans normu tespit ederken yorum yapmakihtiyacını hissediyor. Şimdi bu yorumu nasıl yapacak?Norm denetimi, yani soyut norm denetimiiptal davası şeklinde, somut norm denetiminide itiraz davası şeklinde. Soyut norm denetimiiptal davası olarak Anayasa 150 ve 151. maddededüzenlenmiş, Anayasaya aykırılığı önesürülen kanunun uygulanacağı somut bir olay

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı19veya dava olmadığı içindir ki, iptal davaları soyutnorm denetimi olarak adlandırılıyor. Somutnorm denetimi de önünde somut bir uyuşmazlıkvardır, o uyuşmazlıkta bir norm denetimi sözkonusu olabilir. O da bildiğiniz gibi itiraz davasışeklinde karşımıza çıkıyor.Anayasa Mahkemesi yorumu yaparkenönce “Anayasa’ya uygun bir yorum” yöntemikullanıyor. Yani onu iptal etmektense Anayasayauygun bir yorumla konuyu çözümlemeyeçalışıyor. Tabii bu durumda kararın gerekçeleride bağlayıcı oluyor. Bu yöntemle eğer sorunuçözemiyorsa, o zaman pozitivist anlayışa yöneliyor,yani Anayasa metniyle bağlı bir yorumtarzına yöneliyor yahut da natüralist bir yorumtarzına yöneliyor. Naturalist yorum yöntemindeise pozitivist anlayışın aksine; sadece Anayasametni değil, hukukun genel ilkeleri, Anayasanınbaşlangıç kısmı, evrensel hukuk kuralları,onları da esas alıyor. Şimdi tabii bu yorumyöntemleri arasındaki farklılık birtakım sorunlargündeme getiriyor. Mesela, Vergi Usul Kanunu'nun359. maddesinde kaçakçılık suçları vecezaları var. Sözkonusu hükümde defter vebelgelerini ibraz etmeyenler hakkında hapis cezasıöngörülüyor. Bu Anayasa Mahkemesi'ningündemine geliyor. Neden dolayı? Bir kimseninkendi aleyhine delil göstermeme hakkının ihlalisöz konusu olduğu için böyle bir şey gündemegeliyor. Burada mahkeme -bu çok enteresan,ilginç- diyor ki: “bir kimsenin kendi aleyhine delilgöstermeme hakkı; kovuşturma ve soruşturmanınher aşaması için geçerlidir” Ancak “kovuşturmave soruşturma” diyor. Şimdi burada

20 İstanbul Barosu Yayınlarıdemek ki, bu bir kimsenin kendi aleyhine delilgöstermeme hakkının kullanılması; ancak suçisnadından sonra başlayacak. Ya şüpheli olacaksınız,ya sanık olacaksınız. Ancak Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi bu konuda diyor ki:“Hayır, öyle olmaz. Suç isnadına sebep olacakişlemlerin en başından en sonuna kadar”. Yaniidari safha da olur bu. Şimdi orada şu deyimlerikullanıyor Anayasa Mahkemesi: Adil yargılanmahakkı için; fair train İtabirini kullanıyor, amabazı kararlarına bakıyorum, fair procedurediyor veya bazısında da fairness of proceedingdeyimlerini kullanıyor. Yani suç isnadınınsavcılık safhasından önceki birtakım safhalarıolabilir, birtakım idari safhaları olabilir, kolluksafhaları olabilir. Hayır, ta en başından. Yaniadil yargılanma hakkı; idari safhası varsa enbaşından itibaren mahkemeye intikal ettiktensonraki tüm safhalarını kapsaması gerekir.Funke KararıŞimdi tabii bu iki şey arasındaki yorum yöntemifarklılığı birtakım sonuçlara açabiliyor.Şimdi ben Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ninbenzer konudaki kararlarına, 2-3 kararına değineceğim.Funke-Fransa kararında AİHM diyorki: Yurtdışı servet unsurlarını ele geçirmek içingümrük yetkilileri başvurucu ve eşinin malikanesinegiriyor. Funke yurtdışında birkaç bankahesabının varlığını ikrar ediyor, ancak elindeherhangi bir banka hesap dökümünün bulunmadığınısöylüyor. Gümrük memurları malikaneyiararken yabancı bankalara ait banka hesaplarıylaçek karnelerini ortaya çıkarıyorlar.Bunlara el koyup bir tutanak düzenliyorlar. Ara-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı21ma sırasında gümrük memurları başvurucudanortaya çıkardıkları banka hesaplarının dökümleriniyurtdışında ev satın alınmasıyla ilgili tasarrufplanını ve bir bankadaki hisse senediportföyünü ibraz etmesini istiyorlar. Polis mahkemesibaşvurucuya 1200 Fransız Frangı paracezasına, banka hesabı dekontları, tasarrufhesabı ve satın aldığı dairenin finansmanıyla ilgilitüm belgeleri gümrük yetkililerine ibraz etmemecburiyetine ve bu konuda gecikilen behergün için 20 Fransız Frangı para cezasına mahkûmediyor. Funke varlığını ikrar ettiği belgeleri-bakınız, burada varlığını ikrar etmiş- önceevet ibraz edeceğim diyor, sonra vazgeçiyor,ibraz etmiyor. İstinaf safhasında bu beher güniçin 20 Fransız Frangı para cezası 50 FransızFrangına yükseltiyor. Sonuçta tabii bu Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi'nin gündemine geliyorkonu. AİHM diyor ki: “Gümrükler belirli belgelerielde etmek amacıyla Funke’yi mahkûmettirmişler ve ayrıca başvurucuyu kendi kendinisuçlamaya yönelik olarak delil elde etmeye icbaretmişlerdir. Gümrük Mevzuatı madde 6’dayer alan ana fikrin özerk anlamıyla bir kimseninkendi aleyhine suç isnadında bulunmama, susmave kendi kendini suçlamama hakkını ihlaletme imkânı vermez” Yani sizin iç mevzuatınızbuna hak da verse biz bunu kabul etmeyiz, işlemne zaman başlamışsa sonucuna kadar adilyargılanma ilkesini uygulamanız gerekir diyorMahkeme. Funke kararı böyle.Bir de Saunders/Birleşik Krallık Davası var.Başvurucu Saunders, Guinness PLC’nin yönetimkurulu üyesi ve murahhas azası. GuinnessPLC Distillers Company’nin hisse çoğunlu-

22 İstanbul Barosu Yayınlarığunu ele geçirmek için başka bir şirket, ArgyllGroup ile rekabet halinde. Guinness, Distillershisse senedi sahiplerine; Argyll teklifine benzeriçinde tatminkar hisse takas unsuru da olan“Hisse Senedi borsası”nda kote edilen oldukçaiyi bir fiyatla uygun bir teklif veriyor. Distillershisselerini satın alma sırasında Guinness hissefiyatı dikkat çekici biçimde yükseliyor. Ancakhisse satın alma açıklandığında hisse fiyatlarıdiğer başkaca herhangi bir etki olmadan dikkatçekici biçimde düşüyor. Guinness kote edilmişhisse fiyatlarının yükselen seviyesinin muhafazasınıveya bu sürenin daha da şişirilmesinisağlamak için Guinness hisse satın alma sürecinesimsarlar dâhil oluyor. Simsarlar maruzkalınabilecek olası zararlara karşı gizli olaraködeme güvencesini veriyor ve Guinness, Distillershisselerini satın almanın başarılı olmasıhalinde fiyatlarda büyük bir yükseliş beklentisiolduğunu söylüyorlar. Bu tür özendirmeler yasayada aykırı, bu durum piyasaya duyurulmasıgerekirken gizleniyor ve duyurulmuyor. Ayrıcabir şirketin başka bir şirket hisselerini satın almakamacıyla bir firmadan mali yardım almasınıyasaklayan orada bir yasa var: CompaniesAct Yasası ihlal edilmek suretiyle Guinnes’inparasının tamamı başka bir şirketten mali yardımalmak suretiyle ödeniyor. Yasaya aykırı hissetemini işlemine göre hisse alımında bulunansimsarlara güvence verilmiş ve ödüllendirilmişlerdir.İlaveten simsarların bulunmasına aracılıkeden bazı kişiler de büyük paralar ödenmek suretiyleödüllendirilmişler. Bu ödemeler Guinnesfonlarına yapılmış, ödemelerin çoğunluğu yasadışıhisse alım işlemlerine katılan simsarlara

24 İstanbul Barosu Yayınlarımenin o kendi tasarrufudur, bu benim seçimimdeğil, kararın bir özelliğidir. Başvurucu 1979-1985 yılları arasında -burda da tam ismini vermemiş-P ve firmalarıyla bazı yatırımlar yapmış,ancak bu yatırımların miktarını 81-82, 87-88vergilendirme dönemlerinde beyan etmemiştir.Ek vergi işlemleri başlatılmış ve başvurucudanbirlikte yatırım yaptığı firmalarla ilgili tüm belgeninsunması istenmiş. Başvurucu gerçekten1979’dan 1985’e kadar P ve firmalarıyla birlikteyatırım yaptığını, şahsi gelir vergisi beyannamesindevergiyi eksik beyan ettiğini kabul etmiştir.Ancak başvurucu istenilen belgeleri vermemiş.Başvurucunun vergi yetkilileriyle bilgi vermetalimatına bilerek uymadığı, vergi tarhiyatıylailgili olabilecek nezdinde bulunan hesapları ilgilitüm belgelerin sunulması konusunda vergiyetkilileriyle işbirliği yapmak zorunda olduğuhalde bu zorunluluğa uymadığı gerekçesiylebaşvurucunun ikinci para cezasına karşı yaptığıitiraz reddedilmiş. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nindavadaki tespitleri, başvurucu kendisininhaksız şekilde belgeleri ibraza mecburtutulması nedeniyle suçlandığı iddiasındadır.Para cezaları ikmalen vergi tarhiyatı ve ek vergidenkaynaklanmıştır. Başvuruya konu şikâyetbaşvurucuya karşı uygulanan işlemlerin adilolmamasıdır. Mahkeme başvurucunun istenilenbilgileri vermemesinden kaynaklanan paracezası kesilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ningereklerine uygun olup olmamasınabakacaktır diyor mahkeme. Mahkeme bir devletinsalt vergiyi eksiksiz ve doğru hesaplamakamacıyla mükellefin bilgi vermeye icmal edilipedilmeyeceği konusunda karar vermeyecektir

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı25diyor. Sözleşme özellikle kendi kendini suçlamahakkı olarak yetkililerin işin başından bitiminekadar şüpheli kişi iradesini zorlama ve baskıyöntemleri kullanılmadan delil elde edildiğininispat edilmesi gerektiğini öngörmektedir. Verginineksiksiz belirlenmesi amacıyla gelirle ilgilibilgi ve belgelerin sunulması için yetkililerin başvurucuyuzorlamaya çalıştıkları görülmektedir.Benim metin bayağı uzun, ben tabii zamanlamayıiyi yapamadım. Biraz kırpmak gerekiyorzannediyorum. Şimdi bu iki şey arasında biriçtihat uyuşmazlığı var. Bu içtihat uyuşmazlığınelere yol açabilir? Aynı şekilde gene bir defterve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle hapiscezasının öngörülmesi halinde siz AnayasaMahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunabilirsiniz.Bu durumda tabii bazı sorunlar gündemegeliyor. O sorunları da şöyle ele alacağım: Birdefa Anayasa Mahkemesi bu konuyu ele alacakmı? Önce bu konuda birkaç soru gündemegetirebiliriz. Anayasa şikâyeti bir dava mıdır,yani konu, Anayasa Mahkemesi’nin gündeminegeldi. Siz bireysel başvuru hakkını kullandınız.Peki, b,reysel başvuruda Anayasa’ya aykırılıkedilebilir mi ve bu iddia edilebilirse nasıl gündemegelecek? Önce tabii bunun için bir Anayasaşikâyetinin bir dava olması lazım gelir. Çünkümevcut bir dava olacak ki, itiraz gibi bir Anayasayaaykırılık söz konusu olsun. Orada AnayasaMahkemesi'nin kararlarında belirlenen davaölçütleri var. Benim kanaatimce bu konu, davakapsamına giriyor. Ayrıca bölümler mahkememidir? Mahkeme olması lazım ki, bu Anayasayaaykırılık söz konusu olsun. Anayasa Mahke-

26 İstanbul Barosu Yayınlarımesi iptal ve itiraz halinde kendisini mahkemeolarak görmüyor, sadece Yüce Divan sıfatıylayaptığı yargılamada ve bir de siyasi parti kapatmadavalarında kendisini mahkeme olarakgörüyor. Ben de burada bölümlerin mahkemegörevini yaptıklarını söylüyorum. Bir de oradaitiraz için 10 yıllık süre var. Bu süre aşılabilir mi?Bu süre de aşılabilir. Dolayısıyla bu bölümlerbu konuyu Genel Kurulun gündemine bir mahkemesıfatıyla getirebilir diyorum. Yazdığım,hazırladığım çok şeyler var, ama sanıyorum zamansıkıntısı var. Bir de bu mülkiyet hakkı konusundakişeyler farklı, yorumlar farklı, AnayasaMahkemesi'nin bunu daha çok bir maddi şeyüzerindeki haklarla ilgili olarak görüyor. HalbukiAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin mülkiyetkavramını çok geniş biçimde yorumluyor. Biremeklilik hakkını, alacak hakkını, vesaire bukonularda da bir farklılık söz konusu olabilir.Ben şunu söylüyorum sonuç olarak: Çok şeyvar yazdığım, hazırladığım, ama zaman yetmeyecek.Anayasa Mahkemesi'nin kuruluş vegörevleriyle ilgili yasalar, yasanın genel gerekçesindekigerekleri Anayasa Mahkemesi yerinegetirsin, daha fazla bir şey istemez.

Prof. Dr. Bertil Emrah ODER(Koç Ünv. Hukuk Fak. Dekanı)Anayasa Mahkemesi'ne Bireysel Başvuru:Başvuruculara ÖnerilerDeğerli baro üyeleri, değerli dinleyiciler; ilkkonuşmada da dile getirildiği gibi aslında AnayasaMahkemesi'ne bireysel başvuru oldukçateknik nitelikli hukuksal tartışmaları beraberindegetiren bir konu ve benim sunumum da aslındateknik nitelikli hukuksal boyutu ağır basan birsunum olacak. Ancak izninizle ilk konuşmanınbitirdiği noktadan başlayarak katkı mahiyetindebirkaç ufak değerlendirme yapmak istiyorumve daha sonra da büyük çapta usulî niteliktekibazı sorular sorarak, başvurucuların özelliklebu soruların yanıtlanmasına yönelik talepleriniAnayasa Mahkemesi önüne taşımalarının öneminedeğinmek istiyorum.Özellikle bu vergi hukukuna ilişkin içtihatbakımından aslında sizin değindiğiniz sorunAnayasa'daki düzenleme teknikleri ve özellikletemel hak ve özgürlüklere ilişkin normatif kurgularve bu kurguların hangi bağlamlarda yeraldığı sorunuyla yakından ilgili. Anayasa Mahkemesisözünü ettiğiniz içtihatta sistematik yorumuesas aldı, yani Anayasanın 38. maddesindeki“suç ve cezalara ilişkin ilkeler” başlığıaltında “susma hakkı” şeklinde yer alan ilkeyimünhasıran ceza hukuku alanına özgü ve darbir bakış açısıyla yorumladı. Ancak AnayasaMahkemesi'nin bakış açısı, özü itibariyle builkenin yer aldığı bağlam (“sistematik yorum”)

28 İstanbul Barosu Yayınlarıdikkate alındığında, başlı başına hatalıdır dadenilemez. Bu özgül olay bizi şuraya da götürüyor:İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve İnsanHakları Avrupa Mahkemesi'nin gözüyle baktığımızdaadil yargılanma hakkı bağlamında elealınabilecek bir sorun, iç hukukun tabii ki en üstdüzeydeki normatif düzenlemesi olan Anayasanıngözüyle baktığımızda farklılaşıyor. İlkeninbulunduğu normatif bağlam, Anayasanın38. maddesi üzerinden bir değerlendirme yapmayabizi zorluyor. Şimdi bu nokta çok kritik biröneme sahip, çünkü az sonra ele alacağımızgibi 2010 Anayasa değişiklikleri doğrultusundaAnayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru kabuledilirken İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi kapsamındakive ilgili yasa –Anayasa Mahkemesi'ninKuruluş ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun- uyarınca da buna ek Türkiye’nin tarafolduğu protokoller kapsamındaki haklar bakımından,bireysel başvuru kabul edildi. Ancakburada bu oldukça yalın ve basit gibi gözükenifade, bizi yorum bakımından çok zorlu noktalaragötürebilir. Çünkü hem sözleşme hem deprotokollerdeki haklar ve içerikleri ile onlarabağlı düzenleme teknikleri, Anayasa'daki temelhak ve özgürlükler ve onlara bağlı düzenlemeteknikleriyle doğal olarak birebir örtüşmemektedir.Aynı zamanda, Anayasa, şaşırtıcı gelebilirama bazı konularda İnsan Hakları AvrupaSözleşmesi ve ek protokollerden çok daha ileridedir.Burada, 1950'li yıllarının temel hak veözgürlük anlayışını yansıtan ve uluslararasınitelikte somutlaşmış bir belgedeki hak ve özgürlükkategorileri ve düzenlemeleriyle 1960'larve sonrasında karşımıza çıkan özellikle sos-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı29yal ve ekonomik alandaki değişim ve gelişiminAnayasa'ya yansıma biçimleri arasında bir farkolduğunu vurgulamak istiyorum. Anayasa, tümeksiklerine ve tartışmalı noktalara rağmen sözleşmeyeoranla açık “sosyal ve ekonomik hakgüvenceler”i bakımından belirli bir olgunluk düzeyinesahiptir.Özgül DüzenlemeÖte yandan, mülkiyet hakkı bakımından2001 sonrası anayasal içtihatta -nemaya ilişkinanayasal içtihatta ve tabii fikri mülkiyete ilişkinanayasal içtihatta- Anayasa Mahkemesi sosyalgüvenlik hakkı bağlamında da değerlendirilebilecekolan nemaya ilişkin güvenceleri ve fikrimülkiyete ilişkin güvenceyi anayasal anlamdamülkiyet hakkı kapsamında görmüştür. Dolayısıyla2001 sonrası anayasal içtihada baktığımızdamülkiyet hakkının somutlaşması eşyahukuku anlamındaki mülkiyetin değil, AnayasaHukuku anlamındaki mülkiyet hakkının somutlaşmasıolarak algılanmak zorundadır: tıpkı FederalAlman Anayasa Mahkemesi içtihatlarındaolduğu gibi.Ancak Burhan Bey’in de sözünü ettiği buiçtihat farklılıkları her zaman karşımıza çıkabilecektir.Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi'nebireysel başvurunun açılması Anayasadakidüzenleme tekniklerinin farklı olması, sistematikbağlamların farklı olması, hak kategorileriarasında mutlak bir uyumun olmaması gibihaklı hukuksal gerekçelerle de farklı sonuçlanabilir.Zaman zaman da Anayasa Mahkemesi'ninözde hiçbir farklılık olmamasına rağmen

30 İstanbul Barosu YayınlarıAnayasayla sözleşmeyi birbirine uyumlu yorumlamamasıgibi hukuken hiç de haklı görülemeyecekbir yargı politikası tercihinden dekaynaklanabilir. Her bir somut kararda, içtihatfarklılığının dikkatli biçimde nereden kaynakladığınıiyi ayırt etmek gerekir.Şimdi bu noktadan, bireysel başvuruya ilişkinanayasal düzenlemeye ve Anayasa Mahkemesi'ninKuruluş ve Yargılama Usulleri HakkındakiKanun'daki düzenlemeye bakarsak hemenşu noktanın altını çizmek zorundayız: Türkiye’debireysel başvuru saf bireysel anlamıylakabul edilmiştir, yani aslında komünal niteliklibaşvuruyu kapsamayacak şekilde kabul edilmiştirdemek zorundayız. Bugün karşılaştırmalımodellere baktığımızda bireysel başvuru safanlamıyla kabul edildiği gibi, komünal nitelikte,yani özel olarak yerel bazı birimlere tanınmışyargı yolu anlamında da kabul edilmektedir.Türkiye’de bu tarz bir özgül düzenlemenin olmadığınıgörüyoruz.Av. Burhan ÖĞÜTCÜ - Şu özerk kavramınıbir hocam vallahi içimde kaldı, bu özerk neredençıktı bilmiyorum, motomot böyle. Benimiçimden gelmiyor, ama sürekli de o kullanılıyor.Özgün desek daha iyi olmaz mı?Prof. Dr. Bertil Emrah ODER - Hızla ilerlersem,tabii ki öncelikle şunu vurgulamalıyım:Anayasadaki düzenleme tekniğiyle AnayasaMahkemesi Kuruluş ve Yargılama UsulleriHakkındaki Kanunun düzenleme tekniği arasındada bir fark vardır. Anayasa sadece İnsanHakları Avrupa Sözleşmesi'ne gönderme

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı31yapmışken, kanun aynı zamanda Türkiye’nintaraf olduğu ek protokolleri de bireysel başvurukapsamında değerlendirmiştir. Burada kanunve Anayasaya özellikle odaklanacağım ve bendensonra söz alacak olan değerli meslektaşımProf. Dr. Korkut Kanadoğlu da zannediyorumAnayasa Mahkemesi İçtüzüğü konusunda bazıdeğerlendirmelerde bulunacak. Kanuna baktığımızda,Anayasanın somutlaştırılmasına ilişkinbazı düzenlemeler yapılırken, Anayasadakitelostan, yani öz amaçtan sapıldığı izleniminiuyandıran kimi somutlaştırmaların ağır bastığınıgörüyoruz. Anayasada daha geniş bir dilleformüle edilmiş bazı düzenlemeler, özelliklehak özneleri ve başvurunun yapılabileceği işlemkategorileri bakımından daha geniş bir anlayışsöz konusuyken (“herkes” ve “kamu gücü”ifadeleri), kanunda bu kapsamın daraltıldığınıgörüyoruz. O nedenle, Anayasa Mahkemesi'ninKuruluş ve Yargılama Usulleri HakkındakiKanun bakımından Anayasaya aykırılık sorunlarıylakarşı karşıya olduğumuzu söyleyebilirim.Tüzel Kişilerin DurumuBuradaki temel sorunlardan bir tanesi, haköznelerinin kapsamının belirlenmesi konusundadırki, başvurucular başvurularında özelliklebu noktayı dikkate almalıdır ve zorlamalıdır.Anayasa, hak özneleri bakımından “herkes”biçiminde bir gönderme yapmış biliyorsunuz,yani bireysel başvuru hakkının öznesini “herkes”olarak tanımlamış. Burada gerçek kişilerve tüzelkişiler arasında bir ayrım yapılmadığınıgörüyoruz ve ona bağlı olarak kamu hukukutüzelkişileriyle özel hukuk tüzelkişileri arasında

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı33ve bizim İdare Hukukumuzda genel eğilim özelliklederneklerin dava açma hakkı bakımından,en azından İdare Hukukunda yargı yollarınınmümkün olduğunca geniş yorumlanması yönündedir.Eğer İdare Hukukunda hak özgürlüğünügenişleten bu yaklaşım, bireysel başvurusürecinde anayasal içtihatta benimsenmeyecekseyargısal korunmada bir gerileme ile karşıkarşıya kalacağız.Güncel ve Kişisel HakYine bir diğer tartışma, şirketler bakımındansöz konusu olabilir. Acaba özel hukuk tüzelkişiliğineait haklar şirketler söz konusu olduğundaçalışma ve sözleşme özgürlüğü veya mülkiyethakkı gibi haklar bağlamında mı düşünülecektir?Yoksa radyo, televizyon veya internet yayıncılığıalanında faaliyet gösteren bir şirketbakımından düşünceyi açıklama özgürlüğüve basın özgürlüğüne ilişkin özgül güvencelerbakımından da Anayasa Mahkemesi'ne bireyselbaşvuru yolu açık mı tutulacaktır? İştebu soruları yanıtlayabilmek için başvurulardakapsamın geniş tutulması ve Anayasa Mahkemesi'ninbu soruları yanıtlamaya sevk edilmesiyararlı olacaktır kanısındayım. Bu noktalardabaşvuruculara görev düşmektedir.Yabancıların bireysel başvuru haklarına daayrıca değinmek gerekiyor. Yalnızca Türk vatandaşlarınatanınan haklar bakımından yabancılarınbireysel başvuru hakkını kullanamayacağıvurgulanmalıdır. Burada özellikle siyasal haklarbakımından bir farklılıkla karşı karşıya kalabiliriz.Özellikle siyasal haklar hem bizim anayasal

34 İstanbul Barosu Yayınlarıdüzenimizde, hem de Karşılaştırmalı AnayasaHukukunda yabancılara tanınan haklar bakımındandaha fazla dışlayıcı/sınırlayıcı klozlariçermektedir. Yine hak özneleri bakımından çocuklarınAnayasa Mahkemesi'ne başvurusu yada vefat eden kişinin yakınlarının belirli temelhak ve özgürlük kategorileri için Anayasa Mahkemesi'nebaşvurusu gibi özel sorunlarla dakarşı karşıya kalıyoruz. Özellikle kişiliğe sıkı sıkıyabağlı olan haklar bakımından Anayasanın17. maddesinin 1. fıkrası ve Anayasanın 20.maddesi, yani özel yaşamın gizliliği çerçevesindeyapılacak başvurularda söz konusu sorunlarınözel olarak tartışılmaya muhtaç olduğunuvurgulamak isterim.Diğer bir tartışma başlığı, Anayasa Mahkemesi'ninKuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındakiKanunda başvuruyu çevreleyen koşullarbakımından açılabilir. Bireysel başvuruancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylemya da ihmal nedeniyle “güncel ve kişisel” birhakkı “doğrudan” etkilenenler tarafından yapılabilir.Bütün bu koşullar -özellikle daha koyu birşekilde şu anda yansıda görmekte olduğumuzgüncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerifadesi- aslında bireysel başvuruyu actiopopularisten ayıran özellikler olarak karşımızaçıkmaktadır ve bunlar ihlalden yeterince etkilenmeninunsurları olarak tanımlanmaktadır.Burada güncel hak ihlali kategorisine baktığımızdapotansiyellik unsurunun sınırlandığınıgörüyoruz. Bu sınırlama nasıl yorumlanacaktır?Yani Anayasa Mahkemesi İnsan HaklarıAvrupa Mahkemesi gibi potansiyel ihlalleri ge-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı35niş şekilde mi ele alacaktır, yoksa dar bir şekildemi ele alacaktır? İşlem, eylem ya da ihmalinuygulanmış olmasının dışında uygulanmaolasılığının bulunmasını hangi sınırlar içindedeğerlendirecektir? Başvurucuların aslındaAnayasa Mahkemesi'ne yöneltmesi gerekensorular veya sorunlardan bir grubu da budur.“Kişisel hak ihlali” de ayrıca üzerinde durulmasıgereken bir koşuldur ve kişiyle hak arasındakiyakınlığı ifade eden bir terim olarakkarşımıza çıkmaktadır. Yine burada, derneklerinüyeleri için dava açamaması ya da ölen kişiadına mirasçıların dava açma ehliyeti -özelliklekişiliğe sıkı sıkıya bağlı haklar bakımından- gibisorularla karşı karşıya kalıyoruz.Yine bir başka soru işareti, güncel ve kişiselhakkın doğrudan etkilenmesine konulabilir.Burada “doğrudanlık koşulu” bakımından ciddibir sorunla karşı karşıya kalıyoruz. Çünküdoğrudanlık daha çok kanun ve idarenin düzenleyiciişlemlerine karşı bireysel başvurununkabul edildiği sistemlerde karşımıza çıkan birön koşuldur. Oysa Türkiye modeline baktığımızdakanun ve idarenin düzenleyici işlemleribakımından bireysel başvurunun kabul edilmediği,yargı kararları ve idarenin diğer işlemleribakımından bireysel başvurunun kabul edildiğinigörüyoruz. Yani Türkiye modelinde zatendoğrudanlığa ilişkin özel bir göndermenin yapılmasınagerek olmayabilirdi. Kanun ve idareningenel nitelikte düzenleyici işlemleri bakımındansoyutluk ve genellik söz konusu olduğu içindoğrudanlığın bir koşul olarak aranması mümkünolabilmektedir. Dolayısıyla düzenleme tek-

36 İstanbul Barosu Yayınlarıniği açısından kanuna baktığımızda sanki farklıbir modelden, çok da fazla üzerinde düşünülmedenbir aktarmanın yapıldığını görüyoruzdiyebiliriz.Ekonomik ve Bireysel HaklarBireysel başvuruda asıl kritik sorun ve dahayakıcı olarak karşımıza çıkacak olan sorun,Burhan Bey’in de tebliğinde vurguladığı bireyselbaşvuruda temel hak ve özgürlüklerin kapsamısorunudur. Bireysel başvuru, bir kere özüitibariyle özellikle somut norm denetimi -yaniitiraz yoluyla denetimden- temel hak ve özgürlükihlaliyle sınırlı bir denetim olması nedeniyleayrılır. Oysa somut norm denetimine başvuranlar,genel nitelikli bir Anayasaya aykırılıkitirazında bulunabilirler. Başka anlatımla, temelhak ve özgürlüklerin kapsamında yer almayananayasal unsurlar bakımından da Anayasayaaykırılık itirazında bulunabilirler. Oysa bireyselbaşvuru, sadece ve sadece temel hak ve özgürlükalanıyla sınırlıdır. Burada da Anayasadagüvence altına alınmış tüm temel hak ve özgürlüklerdeğil, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesive taraf olduğumuz ek protokoller bakımındanbir başvuru imkânı söz konusudur. Peki, tümdava edilebilecek temel hak ve özgürlük ihlallerineilişkin olarak karşımıza ne gibi sorunlarçıkmaktadır? Birincisi, konuşmanın da başındasöylediğim Türkiye’nin 1960 sonrası anayasalgeleneğinde iyi ki yer edinmiş bulunan ve sosyaldevletin somutlaşma hükümleri olan sosyalve ekonomik haklara ilişkin durumdur. İnsanHakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokollerisosyal ve ekonomik haklar bakımından çok za-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı37yıftır. Çünkü bunların esaslı bir şekilde düzenlendiğiyer İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesive ek protokoller değildir. Sosyal ve ekonomiknitelikli haklardan birkaç hakkı, örneğin; eğitimhakkını, ve klasik haklardan Mahkemenintürettiği bazı sosyal hakları dışarıda tutarsak,Avrupa ölçeğinde sosyal hakların yeri AvrupaSosyal Şartıdır. Yani bugün Avrupa ölçeğindesosyal ve ekonomik haklar dediğimiz zamanbizim aklımıza gelen temel belge gözden geçirilmişhaliyle de taraf olduğumuz Avrupa SosyalŞartıdır. İşte bu anlamda Anayasa çevrehakkından sosyal güvenlik hakkına kadar çokgeniş bir yelpazede aslında sosyal haklar bakımındanİnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi veek protokollerine oranla daha geniş bir güvenceiçermektedir. Oysa Anayasa Mahkemesi'nebireysel başvuru bağlamında gönderme yapılansözleşme ve ek protokollerde daha dar birgüvenceleme söz konusudur. Her ne kadarİnsan Hakları Avrupa Mahkemesi başka bazıkişi hakları üzerinden özel yaşamın gizliliği gibiveya örgütlenme hakkı gibi sosyal ve ekonomikhaklara uzanan değerlendirmeler, yani çevrehakkına uzanan bir değerlendirme, sendikalılığaveya toplu iş sözleşmesine uzanan değerlendirmeyapma imkânına sahipse de henüzbu içtihadî alan gerçekte cılızdır. Çünkü gözdengeçirilmiş Avrupa Sosyal Şartındaki düzenlemeleriesas alan bir değerlendirme İnsan HaklarıAvrupa Mahkemesi tarafından doğrudan veetkili biçimde gerçekleşememektedir. İşte buyönüyle Anayasa Mahkemesi ve İnsan HaklarıAvrupa Mahkemesi içtihatları karşılaştırıldığında,Anayasa Mahkemesi'nin -sorunlu pek çok

38 İstanbul Barosu Yayınlarıiçtihadına karşın- temel hakların bütünselliğiilkesinden yola çıkarak kişi haklarıyla sosyalve ekonomik haklar arasında bir bağ kurduğugörülebilir. Sözgelimi sosyal güvenlik, sağlık veyaşam ve kişinin maddi ve manevi varlığınınkorunmasına ilişkin içtihadında temel haklarınüst başlığı altındaki kişi hakları ile yine temelhaklar üst başlığındaki sosyal ve ekonomikhakların bütünselliğini, birbirinin içine geçtiğinisavunarak üst düzey bir korumaya evrilebilmiştir.İşte karşımızda duran soru, Anayasa Mahkemesi'ninbu ilerleyen evrede pür liberal, yanisosyal devlet mantığından uzak bir yaklaşımlasadece ve sadece sözleşme ve ek protokollerdekihak kategorilerinin sözel başlıklarıyla veanlamlarıyla yetinen bir değerlendirme yapmatehlikesidir. Bu ciddi bir risk olarak karşımızdadurmaktadır. Çünkü bu aynı zamanda sosyaldevlet ve sosyal devlete bağlı sosyal ekonomikhaklar bakımından temel hakların bütünselliğiyaklaşımından uzaklaşma ya da daha geriyedüşme gibi bir olguyla bizi karşı karşıya bırakabilir.Unutmayalım ki, 1982 Anayasası bütüntartışmalara, yani özgürlükçülük ve çoğulculukbakımından karşılaştığı bütün haklı eleştirilererağmen, özellikle sosyal ve ekonomik haklaralanında ve Anayasanın 5. maddesinde yeralan “özgürleştirme normu”yla da (“devletin kişininönündeki bütün hukuksal, ekonomik, siyasalengelleri kaldırma yükümlülüğü”) donatılmışbir Anayasadır. Bunun da gerisine düşmekhukuksal ve siyasal açıdan tercih edilmemesigereken bir durumdur.

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı39Bireysel Başvuru İstisnalarıBireysel başvuruda tartışılması gereken birbaşka nokta ihlalin konusudur. İhlalin konusunabaktığımızda şu iki unsurla karşılaşıyoruz: İhlaleneden olduğu ileri sürülen işlem, eylem veihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısalbaşvuru yollarının tamamının bireysel başvurudanönce tüketilmiş olması gerekmektedir.Yani sadece işlem ve eylemler değil, ihmallerde bireysel başvurunun konusu yapılabilmektedir.Ancak hemen bir başka fıkrada kanun bizeyasama işlemleriyle düzenleyici idari işlemleraleyhine doğrudan bireysel başvuru yolunu kapatmaktadırve Anayasa Mahkemesi kararlarıile Anayasanın yargı denetimi dışında tuttuğubazı işlemler bakımından da bireysel başvurukapatılmıştır. Burada tersten başlarsam, Anayasanınyargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerbakımından özellikle siyasal hak alanınıilgilendiren şöyle koskocaman bir işlem alanıbireysel başvuru dışında tutulmaktadır. Bu daYüksek Seçim Kurulu kararlarına karşı Anayasanınzaten yargı denetimini kapatmış olmasındanötürü, yasağın bireysel başvuru alanınataşınmış olduğu gerçeğine karşılık gelmektedir.Dolayısıyla siyasal hakların aslında fiilen bireyselbaşvuruda etkili bir şekilde ileri sürülmesibu anlamda söz konusu olamaz. Oysa Türkiye’deseçim usulsüzlükleri, seçim yolsuzluklarıve siyasal hak alanına doğrudan müdahalelerbakımından Yüksek Seçim Kurulu kararları oldukçazengin malzeme sunan bir alana karşılıkgelmektedir. Yine YAŞ kararları, Hâkimler SavcılarYüksek Kurulu'nun kararları, Cumhurbaş-

40 İstanbul Barosu Yayınlarıkanının tek başına yaptığı işlemler, OlağanüstüHal Kanun Hükmünde Kararnameleri gibi Türkiye’deoldukça tartışmalı ve hukuk devletininaçığı olarak sürekli değinilen kimi işlemler deAnayasa Mahkemesi'ne bireysel başvurunundışında tutulmuştur.Diğer bir kritik sorun yasama işlemleriyle düzenleyiciidari işlemler alanıdır. Burası da sonderece tartışmalı bir alan, çünkü özü itibariyle“yasama işlemleri” ifadesi hiçbir şey ifade etmemektedir.Şöyle hiçbir şey ifade etmemektedir:Bir işlem hangi yönden yasama işlemisayılacaktır? Sözgelimi bugünkü anayasaldüzenimizde Kanun Hükmünde Kararnamelerorganik açıdan, yani yapan organ açısındanBakanlar Kurulunun işlemidir ve dolayısıyla yürütmeişlemidir, ama maddi açıdan kanundurlar,yani yasama işlemidirler. Dolayısıyla OlağanKanun Hükmünde Kararnamelerde bile bu işleminhangi niteliğine göre yasama işlemi olupolmadığını ayırt edeceğiz? Soruyu, AnayasaMahkemesi'ne yöneltmek zorundayız. OlağanüstüDönem Kanun Hükmünde Kararnameleribakımından bu soru çok daha keskin bir soruolarak karşımızda durmaktadır. Çünkü onlarınyasama işlemi niteliğinde ilk elden düzenlemeyetkisi ve özellikle temel hak ve özgürlük alanınamüdahale eden etkisini kesin bir şekildegörüyoruz, ama Anayasa bunları aynı zamandayargı denetiminin dışında tutuyor. AnayasaMahkemesi'nin içtihadında Olağanüstü HalKanun Hükmünde Kararnamelerinin yer, konuve zaman bakımından olağanüstü halin gereklerinindışına çıkması durumunda Olağanüstü

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı41Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi sayılmamasıve denetlenmesi yönünde bir tutum takınıldığınıdaha önceki içtihatlarında görüyoruz.Ancak sözkonusu içtihadın sürüp sürmeyeceğikonusunda bir belirlilik yok. Çünkü yakın dönemdekiolağan dönem KHK içtihadında, eskidönemdeki, yani özellikle yürütmenin alanınıdaraltan ve yasama yetkisinin asliliğine ve devredilmezliğinevurgu yapan içtihadındaki tutumtoptan ve neredeyse gerekçesiz bir şekilde değişmişdurumda. Özetlersem, aslında AnayasaMahkemesi'ne bireysel başvuruda bireysel başvurukonusu yapılabilecek işlemler bakımındano kadar dar bir alan söz konusudur ki, AnayasaMahkemesi'ne bireysel başvurudan elde edilecekfayda bu daralmayla giderek küçülmektedir.Başvuru Harcıİdarî ve yargısal başvuru yollarının tüketilmesiilkesine gelindiğinde, bu ilkenin bütün uluslararasımekanizmalarda, yani bireysel başvuruve benzerlerine yer veren mekanizmalardakarşımıza çıkan bir ölçü olduğunu söylememizgerekir. Ancak söz konusu ölçüt başlı başınayeterli bir ölçüt değildir. Çünkü hem uluslararasıiçtihatlara, hem de Anayasa Mahkemesi'nebireysel başvuruyu ya da benzerlerini değişikbiçim ve ölçeklerde kabul etmiş olan ulusalmodellere baktığımız zaman, bazı durumlardatükenme veya tüketme ilkesi aranmamaktadır.Gönül isterdi ki, kanun en azından tükenmeveya tüketme ilkesinin aranmayacağı halleri debu içtihatların getirdiği birikimle somutlaştırmışolsun. Nedir söz konusu haller? Diğer idari veyargısal başvuru yollarına başvurmanın etkisiz

42 İstanbul Barosu Yayınlarıolacağı kesin olarak öngörülebiliyorsa, bireyselbaşvurunun sonucu genel bir öneme sahipseveya bu yollara başvurma başvurucu açısındantelafisi imkânsız zararlara yol açıyorsa,genel olarak karşılaştırmalı ve uluslararası hukuktazaten tükenme / tüketme ilkesi aranmamaktadır.Dolayısıyla başvurucuların özellikletükenme/ tüketme ilkesinin aranmayacağı, budurumları somutlaştırma konusunda AnayasaMahkemesi'ne başvurmasının önemli olduğunudüşünüyorum. Bazı unsurları zaman sıkıntısınedeniyle atlayarak geçiyorum, soru olursamemnuniyetle yanıtlarım.Başvurunun harca tabi olması da, tartışmalıbir husustur. Başka karşılaştırmalı modellerdede harç uygulamasının yapıldığı ya da başvurununkötüye kullanılması durumunda aslındabir para cezasına hükmedildiği akademik olarakdile getirildi. Tabii ki karşılaştırmalı modellerreferans olarak kullanılabilir. Ancak bu konudadüzenleme yapılırken Türkiye’de “sistematiktemel hak ihlalleri”nin varlığı, Türkiye’nin yargıve hak arama özgürlüğü kültürü ve temelhak ve özgürlüklerin etkili kullanımı için Türkiye’dekisosyal ve ekonomik koşullar da dikkatealınmak zorundadır. Türkiye gibi yargı yolununetkili bir şekilde kullanılmadığı ve sistematiktemel hak ve ihlallerin yoğun olduğu alanlarıngözlendiği bir ülkede karşılaştırmalı örneklersadece biçimsel değer taşıyabilir. Dolayısıylaetkili bir hukuk yolu olarak bireysel başvuru tasarlanacaksa,bunların daha enine-boyuna vederinlemesine tartışılması, üzerinde daha fazladüşünülmesi gerekirdi. Yine bir başka sorunbireysel başvuruda masraf gerektiren bir ince-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı43leme olasılığının doğmasıdır ki, bu da oldukçayüksek bir olasılıktır. Böyle bir masraf olasılığıdoğarsa -sözgelimi bilirkişilik, keşif, vs. başkatürlü incelemelerin gerekli olması- masrafı kiminkarşılayacağının kanunda gösterilmesi gerekirdi.Bu konu, kanunla düzenlenmesi gerekenbir konudur.Yine bir başka nokta, bireysel başvuruda feragathalinde düşme kararı. Bu hukuk politikasıtercihinin de doğru olmadığını düşünüyorum.Çünkü bu tür bir düzenleme bireysel başvurunun“öznel hak koruma anlayışı”na dayandırılmasınakarşılık gelmektedir. Eğer bireyselbaşvuruyu Türkiye gibi “sistematik temel hakihlalleri”nin yoğun olduğu bir ülke üzerinden düşünüyorsak,bireysel başvurunun ifade edeceği“nesnel değer”i önemsemeliydik. Burada hukukpolitikasına ilişkin tercihler bakımından konuştuğumunbilincindeyim. Türkiye için bireyselbaşvuruda hukuk politikası tercihi feragat halindedüşmeden yana olmamalıdır. Bireyselbaşvuruda sözkonusu temel hak ve özgürlüklerinnesnel değeri daha fazla önemsenmeli vepekiştirilmelidir.Yine karşılaştırmalı modellerde veya uluslararasıhukukta tartışılan bir kuralın daha kanundabenimsendiğini görüyoruz: De minimis kuralı. Sözkonusu kural Türkiye özelinde daha da fazla tartışılmayamuhtaçtır diye düşünüyorum. ÇünküTürkiye’de yargının şimdi aktaracağım kuralı keyfibir şekilde yorumlayıp yorumlamayacağı konusundada bazı kaygılarımız, haklı kaygılarımızolabilir. Bu kural uyarınca Mahkeme, Anayasanınuygulanması ve yorumlanması veya temel

44 İstanbul Barosu Yayınlarıhakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesiaçısından önem taşımayan ve başvurucununönemli bir zarara uğramadığı başvurularla açıkçadayanaktan yoksun başvuruların kabul edilmezliğinekarar verebilir. Burada gördüğümüz ölçütlerkarşılaştırmalı veya uluslararası modellerdede gördüğümüz bazı terimlere ve kavramlarakarşılık gelmektedir. Açıkça dayanaktan yoksunbaşvuru kavramı konusunda fazla bir tartışmaolamaz, ancak hemen onun öncesinde yer alanbaşvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurularifadesi Türkiye özelindeki yargı pratiğinive yargının alt kültürünü düşündüğümüzdedaha fazla somutlaştırılması gereken bir ölçüttür.Kanun koyucu düzenlemeyi bu haliyle ucu açıkbırakmamalıydı. Çünkü mevcut düzenleme, keyfiliğekaçabilecek uygulamalara izin verici biçimdeanlaşılabilir.Başvuruda Maddi BoyutBireysel başvurunun Anayasa yargısı dışındakalan yargıyı etkilemesi olgusunu zamaniçinde göreceğiz. Bu olgu, özellikle Yargıtay veDanıştay aşamasında karşımıza çıkıyor. Fakatburadan olumlu bir sonuç çıkartmak mümkündür.Eğer Yargıtay ve Danıştay önüne gelendavalarda, eski yıllarda özellikle 1990-1995aralığında Danıştay özelinde özellikle gözlemlediğimiz“temel hak odaklı yorum”, “Anayasanındoğrudan uygulanması” ve özellikle İnsanHakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarının idariyargıda etkili biçimde kullanılması gibi yorumtercihlerini benimserse, zaten Anayasa Mahkemesi'nebireysel başvuruların sayısı da azalır.Yargıtay ve Danıştay aşamasında “temel hak

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı45odaklı” yaklaşım, “Anayasa odaklı yorum”,“Uluslararası İnsan Hakları Hukukundaki belirlitemel öncüllerin yorum tekniklerine dahil edilmesi”gibi yöntemlerin ne sıklıkla kullanılacağıkonusunda yeterli bir veriye veya öngörüye şuan için sahip değiliz. Almanya özeline baktığımızda,Federal Anayasa Mahkemesi'nin aslındaAnayasa şikâyeti yoluyla baktığı davalardakiazalma, Almanya özelinde adli yargının enyüksek mahkemesi olan Bundesgerichtshof veAlman Federal İdare Mahkemesinin (Bundesverwaltungsgericht)temel hak odaklı;Anayasaodaklı yorumu ile gerçekleşmiştir. Böylece farklıhukuk dallarında ve onlar eliyle Anayasallaşmanınyolu açılmıştır ve dolayısıyla bu yüksekmahkemeler arasında çok derin bir çatışma,derin bir görüş ayrılığı uzun erimde karşımızaçıkmamıştır. Böyle bir “işbirliği ilişkisi” mahkemelerarasında kendiliğinden doğmuştur. ŞimdiTürkiye’de böyle bir olguyla mı karşılaşacağız,yoksa bir çatışma olgusuyla mı karşılaşacağız,bunu şu an için kestirmemiz mümkün gözükmüyor.Fakat önümüzdeki sürece baktığımızdabenim başvuruculara önerim özellikle veözellikle Anayasa temelinde farklı hak kategorileribakımından olabildiğince zengin başvuruyapmayı esas alarak ve İnsan Hakları AvrupaMahkemesi içtihatlarından da esinlenerek,başvurularını Anayasa Mahkemesi önünetaşımalarıdır. Taşıma sürecinde birtakım bürokratikolgular diye tanımlayabileceğim -belkidaha sonra diğer konuşmacılar da değinebilir-,yani başvuruda matbuu evrakın kullanılması vegörüşlerinizi veya isteminizi yeterince aktarıp,aktaramayacağınız konusundaki endişeler deayrıca bir tabii soru olarak karşımızda duruyor.

46 İstanbul Barosu YayınlarıUsulî noktalara bu tebliğ boyunca odaklanmagereği duydum, ama tabii bireysel başvurununbir de maddi boyutu var. Maddi boyutu da birkaçdakikada şöyle çok kısaca vurgulayayım:Maddi boyut, Türkiye’de şimdiye kadar temelhak ve özgürlük alanının çoğunlukla saf siyasalboyutta tartışılmış olması ve norm somutlaşmasıdediğimiz, yani her bir temel hak ve özgürlüğünkoruma alanına ilişkin gelişmiş bakış açılarınınolmamasıyla ilişkilidir. Türkiye’deki çalışmalar hakve özgürlük alanını, uluslararası referanslar veİnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarını aktararakele almakta ve bu tarzda zengin yayınlarda bulunmaktadır. Böyle bir yaklaşım kuşkusuzgerekli, ancak derinleşme bakımından yetersizdir.Bu alanın, anayasal düzeyde sözgelimiAlmanya’da olduğu gibi her bir hak ve özgürlükalanının normatif olarak berraklık kazanmasıylatartışılması karşımızda temel bir öncelik olarakdurmaktadır. Bu yönüyle yapılacak başvurularaçok büyük bir değer atfediyorum. Başvurulardakiistemler ne kadar zengin ve ne kadar derinolabilirse, aslında daha fazla şeyi tartışabilmeimkânımızın olacağını düşünüyorum. Çok yakınbir zamanda, geçen hafta Türkiye Barolar BirliğiyleKamu Hukukçuları Platformunun ortaklaşadüzenlediği bir toplantı vesilesiyle tebliğ sunanöğretim üyesi olarak yaklaşık 7 aylık bir çalışmanınsonuçlarını oradaki meslektaşlarımızlapaylaşma fırsatını buldum. 2001 sonrası, yani2001 Anayasa değişikliklerinde genel kümülatifsınırlama mantığı kalkıp da özel sınırlama nedenleriiçeren temel hak ve özgürlükler, hiçbirsınırlama nedeni içermeyen temel hak ve özgürlüklerve sadece kanunla sınırlanabilirliğe veya

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı47düzenleme, tespit gösterme klozlarına dayanantemel hak ve özgürlükler bakımından AnayasaMahkemesi'nin içtihadını inceledim. Böylelikle,yaklaşık 10 yıllık temel hak ve özgürlük içtihadınıtaramış durumdayım. Bu içtihada baktığımızzaman karşılaştığımız gerçek, Anayasa Mahkemesi'ninyorum yöntemleri, sınıflandırma ve normsomutlaştırması bakımından tutarlı ve sistematikbir bakış açısına sahip olmadığıdır. Buradaki değerlikatılımcıların ve dinleyicilerin bireysel başvurudamaddi temel konusunda -yani bu usulîsorunların dışında maddi hak kategorilerinde özelolarak temel hak ve özgürlük kuramının gözüyle“sınırlama nedeni içeren-içermeyen”, “sadecesınırlama klozu içeren”, “düzenleme-göstermebelirtme klozu içeren”, “doğrudan etkili” ya da“hakka müdahale tekniklerini özel olarak Anayasadagösteren” hak ve özgürlük düzenlemeleribakımından ne tür yargısal tutumların olduğukonusunda-, o tebliğe bakmaları mümkündürdemek istiyorum.Maddi boyut kapsamlı ve ayrıca başka birtoplantıda tartışılması gereken bir boyuttur, çünküTürkiye’de itiraz yoluyla denetiminde de (somutnorm denetimi) karşılaştığımız temel sorun, dilekçelerdekimi zaman çok başarılı birtakım dayanaklarınolmasına rağmen, dilekçeyi kalemealanların genellikle Anayasanın ilgili maddesine/maddelerine gönderme yapmanın ihlalin varlığınıhaklı kılacağı konusundaki inançlarıdır. Yani buhüküm “mülkiyet hakkına aykırıdır” veya “düşünceyiaçıklama özgürlüğüne aykırıdır” şeklindekidilekçeler, “hangi gerekçeyle aykırıdır”, “ölçülülükilkesine mi aykırıdır”, “öz güvencesine mi aykırıdır”,yoksa “Anayasanın sözüne ve ruhuna mı

48 İstanbul Barosu Yayınlarıaykırıdır”, “demokratik toplumun gereklerine miaykırıdır” gibi soruları yanıtlamamaktadır. Zannediyorumki, bireysel başvuru sürecinde başvurucularbu konuda, yani maddi boyut konusunda daderinlik kazanabilirlerse, Anayasa Mahkemesi'nebireysel başvuru en azından başvuru düzeyindedaha fazla materyal, daha fazla hukuksal iç görüve tartışma fırsatı sunabilir.Fakat bütün bu söylediklerim tabii ki AnayasaMahkemesi'nin bireysel başvuruda takınacağırol, süreç ve bakış açısı konusunda hiçbir şeysöylemiyor. Çünkü benim izlenimim ve az öncedeğindiğim akademik çalışmada ulaştığım bulgular,1982 Anayasası’nın hak ve özgürlük alanındakien köklü reformu olan 2001 Anayasadeğişikliği sonrasında Anayasa Mahkemesi'nindaha özgürlükçü olmadığıdır. En yakın zamanda,kadın ve erkeğin toplumsal ve kültürel rolüneilişkin önyargılar ve cinsiyet klişelerine ilişkin evlikadının soyadı hakkındaki anayasal içtihat, maalesefve maalesef sadece 2001 sonrası anayasaliçtihadımız bakımından değil, aynı zamandaİnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin Ünal Tekeli/ Türkiye davasında Türkiye’ye gösterdiği yol bakımındanda acı bir gerçek olarak karşımızdaöylece durup duruyor.Av. Hüseyin ÖZBEK - Bertil Hocam çok böyledüşündüğümüz ve tereddüt ettiğimiz birçokkonuya açıklık getirdi. Anayasa Mahkemesi'nebireysel başvuru konusunda oluşan veya oluşturulanalgıyla başvurulabilirlik alanı arasında birters orantı olduğuna dikkat çekti. Bu çok önemlitabii, şimdi Sayın Korkut Kanadoğlu Hocamız,buyurun.

Prof. Dr. Osman Korkut KANADOĞLUAnayasa Hukuku Öğretim ÜyesiAnayasa Şikayetinin Hukuki TemelleriSayın Dekanım, değerli meslektaşım, bizleriöyle yoğun bir bilgi bombardımanına tuttu ki,bundan sonra ne söyleyebilirim diye tereddütiçindeyim. Bunun üzerine herhalde biraz dahaprovokatif ve eleştirel olmak gerekiyor. Bütün söylediklerinekatılıyorum. Bulabilirsem, birkaç farklıve değinilmeyen noktaya değinmek istiyorum.AmaçSorun, en baştan Anayasa’da bu kurumgetirilirken gösterilen gerekçeyle başlıyor. Gerekçe’debelirtilen amaç, temel hak ihlalleriniortadan kaldırmak değil, Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi'ne yapılan başvuruları azaltmak.Amaçla araç ya da sonuç birbirine karıştırılmışdurumda. Bir diğer nokta, -teknik detaylaragirince tekrar değineceğiz- bu yolun etkinbir iç hukuk olduğu konusunda duyulan büyükkuşku. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafındanbu yolun etkili bir başvuru yolu olarakgörülmemesinin çok büyük bir olasılıkla karşımızaçıkacağını düşünüyorum. Bunun çeşitlinedenleri var. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,örneğin Ermenistan ve Azerbaycan’da AnayasaMahkemesi'ne bireysel başvurunun etkinbir iç hukuk yolu olmadığına karar veriyor. Yinekeza buna ilişkin Hırvatistan’da Anayasa Mahkemesi’nebireysel başvuruda bulunabilmekiçin Anayasa Mahkemesi Kanunu şu koşulları

50 İstanbul Barosu Yayınlarıarıyor; anayasal hakkın “önemli ölçüde” ihlaledilmesi ve “ciddi ve onarılmaz sonuçların ortayaçıkma riskinin” bulunması. Avrupa İnsanHakları Mahkemesi diyor ki, bu tanım “çok geniş,yoruma açık ve keyfiliğe müsait.” Anayasalhakkın “önemli ölçüde ihlal edilmesi ve ciddizarar riski”ne ilişkin bu tanımı geniş bulan Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi’nin, bizim Kanunumuzdave İçtüzükte bireysel başvurununkabul edilebilirlik kararına ilişkin olarak aranankoşulları gördüğü zaman ne diyeceğini tahminetmek mümkün. Biraz sonra bir kez daha busoruna değineceğiz.(Raportör) MahkemesiBu kuşkuyu ve kötümser bakışı destekleyenbir diğer nokta İçtüzük’teki düzenlemeler.Anayasa Mahkemesi, 2012’de İçtüzüğünüyaptı. İçtüzüğe bakınca Anayasa Mahkemesi,bireysel başvuru açısından kolaylıkla bir raportörmahkemesi olarak nitelendirilebilir. Bu nitelendirmeyihaklı kılacak düzenlemeler, net birşekilde birçok maddede kendisini gösteriyor.Gerek kabul edilebilirlik kararlarında, gereksebölümlerin vereceği kararlarda, bütün karartaslakları raportörler tarafından yazılıyor (bkz.Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü md. 34/2-b ve34/4). Şöyle ki raportörlerin yazdığı karar taslaklarıMahkemenin önüne gelecek ve Mahkemeninönüne gelen karar taslakları üzerindeAnayasa Mahkemesi yargıçları oy kullanacaklar.Hatta öylesine abartılmış ki, İçtüzük’te gerekirseelektronik oy yönteminin kullanılması bileöngörülmüş (md. 72/4). Ayrıca Komisyonlardagörev alan Anayasa Mahkemesi yargıçlarının,

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı51raportörler tarafından hazırlanan karar taslaklarınıtoplantı yapmaksızın imzalayarak kararalabilmelerinin yolu açılmıştır (md. 72/3). Anayasa’dakiadil yargılanma hakkı, kanuni yargıçilkesi, bağımsız yargı gibi bütün ilkelerin,Anayasa Mahkemesi’nin kendi yaptığı İçtüzükeliyle paramparça edilmesine eşdeğer bir sonuçdoğacak. Bu çok vahim durumla ilgili çokdetaya girmeyelim. Ama lütfen siz de eve gittiğinizzaman İçtüzük’te bireysel başvurulardaraportörlerin rolüne ilişkin bu düzenlemeleri lütfentest edin. Sonuç olarak bu Mahkeme, birraportör mahkemesidir.Başvuru EhliyetiBurhan Bey’in açtığı yoldan devam edersek,Burhan Bey, bireysel başvurunun bir dava olduğunusöyledi. Ben de bu görüşe kısmen katılıyorum.Bu başvuru yolunu, temel hak ihlallerinigiderecek, temel hakların güvence altınaalınmasına yönelik sıra dışı Anayasal bir davaolarak görmek daha doğru olacak. Başvurudabulunma ehliyetine ilişkin söylemlere tamamenkatılıyorum. Yalnız, ölenlerin haklarına ilişkinolarak, onlar adına yapılabilecek başvurularbakımından bir noktada belki küçük bir görüşfarklılığı olabilir. Buna göre, ölenler bakımındankişiliye sıkı sıkıya bağlı haklar murisler tarafındanbaşvuru konusu yapılamamalı; buna karşılık,hak ihlali iddiası maddi talepleri de içermekteysemurislerin davayı devam ettirmektehukuki yararları olduğu kabul edilmelidir.Bir diğer nokta henüz doğmamış yaşamınkorunmasına ve onun haklarına ilişkin başvu-

52 İstanbul Barosu Yayınlarıru yapılıp yapılamayacağı tartışmasıdır. Bizimhukukumuzda embriyonun hücre birleşmesiylebirlikte yaşam hakkına sahip olduğu genelkabul görmektedir. Bu durumda ceninin sahipolduğu mal varlığı ve vücut bütünlüğüne ilişkinhakların korunması açısından, anayasa şikâyetiyolunun onlar açısından da mümkün olmasıgerektiğini düşünüyorum.Yine dava ehliyeti açısından çocukların dadikkate alınması gerektiği söylendi. Gerçektende çocuklar ve yine bazı konularda dava ehliyetiolmayan kişiler açısından bu yolun daha geniştutulmasında yarar var. Somut yasa hükmüyletemel hak kullanma olanağı açıkça yasaklanmadığısürece temyiz kudretine sahip olan çocuğunsöz konusu kişiliğe bağlı hakkının ihlalihalinde dava ehliyeti varsayılmalıdır. Örneğin,lise öğrencisi bir çocuk anne-babasının baskısıyladin dersini seçme zorunluluğu altındakalıyorsa ya da 18 yaşını doldurmayan bir kadınınkürtaj olma isteği velisi tarafından kabuledilmiyorsa, bu gibi konularda yasal temsilcininrızası aranmaksızın bireysel başvuru yolununaçık tutulması uygun olacaktır.Başvuru KonusuBireysel başvuru yolu temel hak ihlallerinigidermek için açılmasına rağmen bu konuyailişkin birçok kısıtlamanın getirildiğini görüyoruz.Gerçekten de kanuni düzenleme, Anayasahükmüne aykırı olarak başvuru konusunusınırlandırmıştır. Anayasa md. 148/3, (Türk)kamu gücünün (yetkili anayasal organların)tüm ihlallerine karşı bireysel başvuruda bulun-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı53ma hakkını tanımışken ve bu kavramların genişyorumlanması gerekirken, Anayasa MahkemesiKanunu md. 45/3 ile hukuk devleti ilkesineaykırı biçimde çok sayıda işlemi anayasa şikayetikonusu olmaktan çıkarılmıştır. Bu kısıtlamalarınbirçoğu sayıldı. Bütün bu kısıtlamalarabaktığımız zaman bu yolun, Anayasa’da yargıyolu öngörülmeyen işlemler açısından büyükbir sıkıntı yaratacağını ya da var olan sıkıntılarıortadan kaldırmayacağı açıkça görülüyor.Başvuru YetkisiBaşvuru koşulu olarak iddia edilen hak ihlaliaçısından şunlar söylenebilir: İhlal ne ölçüdegerçekleşecek? İhlal ileri sürülürken, bununboyutları nasıl belirlenecek? Alman AnayasaMahkemesi’nin içtihadındaki gibi ihlalin “enazından mümkün görünmesi” ya da “açıkça imkansızolmaması”na ilişkin maddi olguların ilerisürülmesi yeterli görülmelidir. Kamusal işlemindüzenleyici bir içeriği ve dış etkisinin olmamasıise ihlal olasılığını kaldıracaktır. İhlalin olabilmeolasılığının ya da en azından ihlalin mümküngörülmesinin, bireysel başvuru için yeterli olacağınısöyleyebiliriz.Bir temel hak ihlaliyle, bir kanunun ihlaliarasındaki farkı gösterecek bir ölçüt bulmak,neredeyse imkânsızdır. Fakat şunu da kabuletmek gerekir: Mahkemenin herhangi bir davadakanunu doğru uygulamamasının, anayasaşikâyetinin gerekçelendirilmesi bakımındanyeterli olmayacağını açıkça söylemek gerekir.Bu anlamda davanın biçimlendirilmesi, maddiunsurların saptanması, değerlendirilmesi, yasanınyorumlanması ve somut olaydaki uygu-

54 İstanbul Barosu Yayınlarılama, anayasa şikâyetinin konusunu oluşturmamalıdır.Buna karşılık Anayasa Mahkemesi,ilk etapta normun Anayasaya uygun yorumlanıpyorumlanmadığını ve ikinci basamakta danormun tekil olaya Anayasaya uygun (somut)uygulamasının yapılıp yapılmadığını denetleyecektir.Bu iki basamaklı denetim nasıl gerçekleşecektir?Gerek anayasaya uygun yorumda gerekseanayasaya uygun uygulamada ya tek birkişinin temel hakkı (örneğin bir gösteri yürüyüşünekatılan kişinin idari makamlarla olan ilişkisinde)ya da çatışan temel hak pozisyonları(örneğin gösteri yürüyüşüne katılan ve bu yürüyüşünyapıldığı caddedeki ulaşımdan yararlanan)arasında bir tartım söz konusu olacaktır.Bu tartımda, ilgili temel hakkın koruma alanınınAnayasa Mahkemesi'nce göz önünde bulundurulmasıgerekiyor. Çatışan haklara ilişkinözel hukuk uyuşmazlıklarında, mahkemeninvereceği kararın temel hakların etkisini dikkatealmaması (tarafların temel hak pozisyonlarınındavada göz önünde bulundurulmaması), özelhukuktaki belirsiz normların yorumunda temelhakların dikkate alınmaması, anayasa şikâyetinigerekçelendirmede kullanılacak noktalarolacaktır. Temel hakkın anlamının, özellikle dekoruma alanının çerçevesinin doğru belirlenememesidurumunda da aynı sonuç ortaya çıkacaktır.Bireysel başvuruya ilişkin olarak AnayasaMahkemesi’nin internet sitesine baktığımız zamanbir formun yayınlandığını görüyoruz. Bubaşvuru formu, İçtüzük ekinde de yer alıyor.Öylesine sınırlandırıcı bir form kabul edilmiş

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı55ki, siz bu forma uymak zorundasınız. Formunkısıtlayıcılığı öyle bir yere kadar geliyor ki, başvurumetni 10 sayfayı geçerse, bunun bir özetinineklenmesi gerekiyor (İçtüzük md. 60/2).Herhalde 10 sayfadan fazlasının okunmayacağıöngörülüyor. Başvuranın iddia ettiği hakihlali iddialarına ilişkin gerekçelerini ve kabuledilebilirliğe diğer hususları, 10 sayfaya sığdıramamasıhalinde bu olaylara ilişkin bir özeteklemesi zorunluluğunun getirilmesi, hak aramaözgürlüğüne getirilen, yasaya dayanmayanbir sınırlama olarak Anayasa’ya aykırıdır.TemsilBir diğer nokta, başvuruda temsile olaraktanınmasıdır. Temsile ilişkin vekâletname dearanıyor. Ancak genel vekâletnamenin yeterliolup olmayacağı, yeterli değilse vekaletnamedeanayasa şikâyetine ilişkin ayrıca bir vurgunungerekip gerekmediği konularında bir açıklıkbulunmamakta. Oysa anayasa şikâyetinebaşvurabilmeyi de içerecek şekilde temsilin düzenlenmesidaha doğru olabilir. Temsilin önemiaçısından bu noktada küçük bir istatistikselbilgi de verilebilir. Biliyoruz ki bu çok teknikbaşvurunun, sadece temel hak ihlallerine indirgenecekşekilde oluşturulması gerekmekte. Bubağlamda Almanya’dan verilebilecek oranlar fikirverici olabilir. Orada her iki başvurudan birisiavukatla temsil edilecek şekilde yapılmakta vebaşarıya ulaşan başvuruların yüzde 90’ını avukatlatemsil edilen başvurular oluşturmaktadır.Bu bakımdan temsilin ve hatta uzmanlaşmış biravukat tarafından temsilin çok önemli olduğuaçıkça ortadadır.

56 İstanbul Barosu YayınlarıGeçici Hukuki KorumaTartışma açılabilecek ve değinilmeyen bir diğernokta da şu olabilir: Acaba ana uyuşmazlıkkonusuyla, geçici korumaya ilişkin talepler arasındabireysel başvuru açısından bir farklılıkgözetilebilir mi? Aynı soru farklı bir biçimde desorulabilir: Ana uyuşmazlık konusu sırasındageçici bir hukuki korunma talebine ilişkin olarakbireysel başvuruda bulunabilmek için anadavadaki kesin hükmü bekleme yükümlülüğüaranacak mıdır? Bence aranmaması gerekir.Bu görüş şu şekilde gerekçelendirilebilir: Geçicihukuki korumaya ilişkin yargılamada eğerbaşvurucu, yargılama yapan ilk makamın geçicihukuki korumayı sağlamadığına yönelikbir şikayette bulunursa, geçici hukuki korumayailişkin kanunyolu, davanın esasına ilişkinkanunyolundan bağımsız olarak tüketilebilir.Zira burada ayrı (bağımsız) bir şikayet bulunmaktadır.Geçici hukuki koruma, kendine özgübir hukuki özelliği (çizgiyi) ifade etmektedir. Buda davanın esasına ilişkin usulden bağımsızolarak, anayasa şikayeti yoluyla ileri sürülebilecektir.Geçici hukuki korumada, ana davadatemel hak korumasının sağlanamadığı ve başvurucununbeklemesinin kabul edilemeyeceğihallerde ana davaya ilişkin kanunyollarının tüketilmesizorunlu olmayacaktır.Nitekim 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’ninKuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun (Anayasa Mahkemesi Kanunu) da AnayasaMahkemesi’ne geçici tedbir kararı almayetkisi vermektedir (md. 49/5). Böylece AnayasaMahkemesi, ana davadan bağımsız olarak

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı57geçici tedbir uygulama yönünde Kanun ile kendisinetanınan yetkiyi kullanabilecektir. Uygulamanınne yönde biçimleneceğini ise herhaldeyakın zamanda özellikle tutuklama gibi kararlarhakkında yapılan başvuruların sonucunda göreceğiz.Kabul Edilebilirlik KoşullarıKabul edilebilirlik koşulları da çok önemlibir rol oynuyor. Bu koşulları denetlemek üzeredaha ilk aşamada komisyonlar oluşturuluyor.Her iki Bölüme bağlı olarak görev yapanüçer Komisyon oluşturulmaktadır (İçtüzük md.32/2). Komisyonların hangi üyelerden oluşturulduğunutam olarak bilemiyoruz. Çünkü Komisyonlarve Bölümlerde görev alacak üyelerinve raportörlerin atanmasında belirleyici olanAnayasa Mahkemesi Başkanıdır (İçtüzük md.27/2). Başkan, Kanun’dan ve Anayasa’dan almadığıyetkileri İçtüzük eliyle kullanabilir halegelmiştir. Hatta Anayasa Mahkemesi’ni, buoluşum ve çalışma biçimiyle, Başkanın denetiminde,raportörler eliyle işleyen bir mahkemeolarak tanımlayabiliriz.Anayasa Mahkemesi Kanunu’nda, kabuledilebilirlik koşullarına ilişkin olarak Bertil Hoca’nında değindiği, çok daraltıcı bir ifade var.Buna göre, başvurunun kabul edilebilmesi için“Anayasanın uygulanması ve yorumlanmasıveya temel hakların kapsamının ve sınırlarınınbelirlenmesi açısından önem taşıması” ve“başvurucunun önemli bir zarara uğraması” koşulubirarada aranmaktadır (md. 48/2). Maddemetninde yer alan “ve” bağlacıyla oluşturulan

58 İstanbul Barosu Yayınlarısöz dizini dikkate alınarak sözel yorum yapıldığızaman karşımıza çıkan sonuç şu olmakta:Kabul edilebilirlik için her iki koşulun bir aradagerçekleşmesi aranacak. Komisyon tarafındankabul edilebilirlik kararı verilebilmesi için ilk koşul:“Anayasanın uygulanması ve yorumlanmasıveya temel hakların kapsamının ve sınırlarınınbelirlenmesi açısından önem taşıması”(Anayasal açıdan önem taşıması). Bu koşulu,“Anayasanın geliştirilmesi” olarak da ifade edebiliriz.Bu koşulun ardından “ve” bağlacı geliyor.Aranan ikinci koşul ise: “Başvurucunun önemlibir zarara uğraması”. Biraz önce Hırvatistan’dabireysel başvuru için aranan koşulun, Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi tarafından etkin bir içhukuk yolu olarak kabul edilmediğini görmüştük.Aynı koşul iki katı zorlaştırılmış biçimdekarşımıza çıktı: Hem Anayasanın geliştirilmesiaçısından önem taşıyacak, hem de kişi açısındanönemli bir zarar doğuracak”. Önemli zararınne olduğunu da şu an için bilemiyoruz.Bir de başvurucular için “66 Soruda AnayasaMahkemesi'ne Bireysel Başvuru” başlıklı,Anayasa Mahkemesi’nin internet sitesindeyayınlamış ve kendi logosunu taşıyan bir metinvar. Bu metinde öyle bilgiler verilmekte ki,eğer o kitapçıktaki bilgiler geçerli olacak olursaKanun’un aradığı koşulları yerine getiren birbaşvurunun, esasa geçilmeden daha usuldenreddedilebilmesi mümkün olacaktır. Bu açıdanolası bir başvurunun, neye göre kabul ya da rededileceğini, inanın öngöremiyorum. Zira AnayasaMahkemesi’nin resmi internet sitesine konulanbu metne baktığımız zaman başvurunun

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı59kabul edilebilirliğinin, dört ana koşula bağlandığıgörülüyor. Bu kadar çok koşul arandığında,herhalde anayasa şikâyeti başvuruları kolaylıklaKomisyonlar ya da Bölümler eliyle reddedilebilecektir.Bu koşullar şöyle sıralanabilir; 1.Anayasa Mahkemesi, bu konuda önceden birkarar vermemiş olacak. 2. Anayasa Mahkemesidaha önce karar verse de değişen koşullarnedeniyle içtihadında değişiklik yaratacak birgereksinimin doğması gerekiyor. 3. AnayasaMahkemesi’nin içtihadına rağmen diğer yargımercilerinin sistematik bir şekilde ihlallerinedevam etmeleri. Bu koşulla, diğer Yüksek Mahkemeyargıçlarına hitap edilmekte ve bireyselbaşvuru, ancak Anayasa Mahkemesi içtihadınınsistematik bir şekilde göz ardı edilmesinebağlanmıştır. 4. İhlal ciddi boyuta ulaşacak veesaslı zarar verecek (bkz. 33. Soru). Bu 4 koşulbir araya gelmediği takdirde başvuru reddedilecektir.İçtüzükte ise Kanun’daki bu “ve” bağlacının,nasıl yorumlanacağına ilişkin net bir ifade yeralmamaktadır. Bunun yerine “ve” bağlacı kaldırılmış(md. 33/3) ve araya bir virgül konularak,“iki koşul beraber mi aranacak, yoksa tekininvarlığı yeterli mi” sorusunun yanıtı muallâkta bırakılmıştır.Tüm bu düzenlemelere baktığımızzaman Anayasa Mahkemesi’nin hangi koşullardaesas incelemesine geçeceği konusunda birsorun olduğu çok açık ortadadır.Yine “66 Soruda Anayasa Mahkemesi'neBireysel Başvuru” adlı metinde, “başvurununanayasal öneminin”, yeni bir kriter olarak Almanyave İspanya’da kabul edildiği ve bu ölçü-

60 İstanbul Barosu Yayınlarıtün Türkiye’deki bireysel başvurular için de geçerliolduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak anayasaşikayeti kurumunun prototipi ve en çok geliştiğiyer olan Almanya’da böyle bir koşulun, tümbaşvurularda mutlaka gerçekleşmesi aranmamaktadır.Alman Federal Anayasa MahkemesiKanunu’nun (BVerfGG) 93/a paragrafının ikincifıkrasına göre anayasa şikayeti başvurusunailişkin kabul edilebilirlik kararı verilebilmesi içinbaşvuru ya anayasa hukuku bakımından ilkeselbir önem taşımalıdır ya da anayasa şikayetininkonusunu oluşturan temel haklardan birini etkilikılmak için zorunlu olmalıdır. Görüldüğü gibiKanun metninde, iki koşulun arasında yer alanbağlaç; “ya da”. Buna göre, başvurunun Anayasahukukunu geliştirecek önemli bir konuda olması,bireysel başvurunun nesnel işlevine işaretetmekte ve pratik açıdan “olmazsa olmaz”bir koşul niteliği taşımamaktadır.Başvuruların, Anayasa hukukunun gelişmesiiçin çok önemli bir konuda olması, seyrek karşılaşılabilecekbir durumdur. Bu nedenle AnayasaMahkemesi’nin bu koşulu herhalde göz önündebulundurması beklenmemelidir.Alman AnayasaMahkemesi de bunu, çok önemli ve vazgeçilmezbir koşul olarak dikkate almıyor. Onun dikkatealdığı alternatif bir koşul daha vardır. Buikinci kabul koşulu, öncelikle öznel temel hakkorumasına hizmet eder. Örneğin bu bağlamdaAlman Anayasa Mahkemesi, zararın minimum100 Euro olmasını aramaktadır. 100 Euro’lukzarar koşulu, maddi değeri olan davalar açısındansöz konusudur. Maddi değer açısındanbu miktarın altında olan zararlar açısından bir

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı61istisna getirilebilir mi? Buna ilişkin de AlmanAnayasa Mahkemesi diyor ki; “Zarar, 100 Euro’nunaşağısı da olabilir. Ancak bu durum, insanonuru açısından bir sorunu (ihlali) ortayaçıkarıyorsa, bunu gidermek adına başvuru kabuledilebilir. Sonuç olarak, bizdeki metinlerdeifade edilen kabul edilebilirlik koşullarıyla diğerDevletlerin uygulamaları arasında dağlar kadarfark olduğu söylenebilir. Bu farklılık, bireyselbaşvuruların çok keyfi biçimde, daha Komisyonaşamasında reddedilme riskini bereberinde getirmektedir.Karar TürleriKanun yazma tekniğine aykırı bir örnek vermekgerekirse, Anayasa Mahkemesi Kanunumadde 50’ye bakılabilir. Madde’nin 1. fıkrası, enson söylenilecek şeyi en başta söylüyor; “İhlalkararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarınınortadan kaldırılması için gerekenlere hükmedilir.”Bu hüküm doğru kaleme alınmamış, çünküanayasa şikâyeti kurumu öncelikle temel hak ihlalinisaptamak için getirilmiştir. İhlalin sonuçlarınıngiderilmesi, Anayasa Mahkemesi’nin değil,asıl davayı gören uzman mahkemelerin göreviolmalıdır. Buna göre ilk fıkrada belirtilmesi gerekenler,2. fıkrada yer alıyor; “... ihlali ve sonuçlarınıortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak için dosya ilgili mahkemeye gönderilir.”Ancak Fıkra, şöyle devam ediyor: “Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayanhallerde tazminata hükmedilir veya genel mahkemelerdedava açılması yolu gösterilebilir.”Madde’de geçen bu kavramlar çok belirsiz vesistematik bütünlükten uzak. Ne zaman hukuki

62 İstanbul Barosu Yayınlarıyarar olmayıp da Anayasa Mahkemesi kendisitazminata hükmedecek? Bunları bilebilmek veöngörebilmek çok zor. Bu belirsizlikler itibarıylaKanun’un anayasa şikâyeti kurumuna uygun birkarar sistematiğine sahip olduğunu söyleyebilmekmümkün görünmemektedir.Üzerinde durulması gereken çok ilginç birnokta da şu: “Pilot karar usulü”. Ne denli melezbir kurum yaratıldığı, ancak İçtüzüğün ilgilimaddesi okununca anlaşılabiliyor. Pilot kararusulü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatyoluyla ürettiği bir karar türü. Bu pilot kararusulünü, 2004 yılında Broniowski-Polonya’yakarşı davasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin46. maddesine dayanarak geliştiriyorAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi. Bu içtihadagöre, ilgili devletin hukuk düzenindeki sistematikproblemlerden kaynaklanan ihlaller sözkonusuysa, -örneğin kira hukukunda gündemegelmiş, uzun dava süresi karşısında hukuki korumadaeksiklik olduğu hallerde ortaya çıkmış,insanlık dışı hapis koşulları vb.- böyle kitleselbaşvurunun olduğu davalarda yapısal sorunugidermek, davaları ulusal düzeyde çözmekamacıyla bir pilot karar usulü geliştirilmiştir.Anayasa Mahkemesi Kanunu’nda, pilot kararusulüne ilişkin hiçbir düzenleme yer almıyor.İçtüzüğü açtığınızda, karşınıza 75. maddede“pilot karar usulü” çıkıyor. Madde’ye göre; “Bölümler,bir başvurunun yapısal bir sorundan kaynaklandığınıve bu sorunun başka başvurularada yol açtığını tespit etmeleri ya da bu durumunyeni başvurulara yol açacağını öngörmeleri hâlinde,pilot karar usulünü uygulayabilirler.”

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı63Anayasa Mahkemesi, bu karar usulünü,kendi yaptığı İçtüzük ile getiriyor; Avrupa İnsanHakları Mahkemesi gibi içtihat yoluyla geliştirmiyor.Bu karar türünün yasal bir dayanağı olmadığıgibi uluslararası insan hakları hukukudüzeninde gördüğü işlevi, iç hukukta da aynenyerine getirmesini beklemek yanlış olacaktır.Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamındayapılan bireysel başvuruyla, AnayasaMahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru arasındagerek denetimde kullanılacak ölçü norm(Sözleşme ile üye devletlerin hukukları arasındakiilişkinin niteliği ve Sözleşme’nin yorumunailişkin ilkeler), gerek Mahkeme organizasyonları,gerekse denetimin yapısı bakımından ortayaçıkacak farklılıklar göz önünde bulundurulmaksızınbu karar türü benimsenmiştir.İşin asıl vahim noktası şudur: Bu usulde,konuya ilişkin Bölüm tarafından pilot bir kararverilmesi halinde, “benzer nitelikteki başvurularidari mercilerce bu ilkeler çerçevesinde çözümlenir;çözümlenmediği takdirde Mahkemetarafından topluca görülerek karara bağlanır.”Bu hükme göre Anayasa Mahkemesi, pilotbir karar aldığı takdirde bu pilot karara ilişkintüm hukuksal uyuşmazlıkları, karardaki ilkelerçerçevesinde çözme yetkisini idari mercilerevermektedir. Anayasa Mahkemesi ile Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi, iç hukukla uluslararasıhukuk ayrımları bir tarafa bırakılsa bileAnayasa Mahkemesi’nin kendi yaptığı İçtüzükte,mahkemelere ait olan yargısal sorunuçözme yetkisini idareye devretmesi, kuvvetlerayrılığına dayalı bir hukuk devletinde akla bile

64 İstanbul Barosu Yayınlarıgelmemelidir. İçtüzükteki bu düzenleme için sözünbittiği yer denebilir. Anayasa Mahkemesi,bu hükümle anayasal yetkilerini aşmaktadır. Buyetki aşımıyla, paralel başvurulardaki yargısalkoruma da kesintiye uğratılmaktadır.Çekişmesiz Yargılama UsulüAnayasal açıdan hatalı bir diğer nokta, AdaletBakanlığı’nın taraf haline getirilmesidir. Belirtmekgerekir ki, bireysel başvuru çekişmeli birdava değildir. Bireysel başvuru çerçevesindeyapılan yargılamada taraf bulunmamaktadır. Buyargılamada yalnızca başvurucu vardır. Başvurununamacı da devletin kamusal gücüyle ihlalettiği bir hak varsa, o ihlalin giderilmesidir. Yargılamayabir de sanki tarafmış gibi Adalet Bakanlığıkatılmaktadır. Kararı veren ilgili mahkemeolsa bu katılım bir ölçüde kabul edilebilir. Bukatılımın sağlayacağı katkının da ilgili mahkemeninbilgi vermesiyle sınırlı tutulması gerekir.Oysa İçtüzük, Adalet Bakanlığını yargılamanıntam da merkezine yerleştiriliyor (md. 71). Bunagöre, bireysel başvurunun kabul edilebilirliğinekarar verilmesiyle birlikte başvurunun bir örneğikendisine gönderilen Adalet Bakanlığı, gerekligördüğü hâllerde görüşünü 30 gün içinde yazılıolarak Anayasa Mahkemesi’ne bildirebiliyor.Adalet Bakanlığına bu süre yetmezse, AnayasaMahkemesi bir 30 gün daha ek süre verebiliyor.Daha sonra Adalet Bakanlığı’nın cevabıkendisine tebliğ edilen başvurucuya da 15 güniçinde karşı beyanda bulunma olanağı tanınıyor.Böylece çekişmeli bir davaymış gibi layihalargidip geliyor.Adalet Bakanlığı’na tanınan usuli olanaklar

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı65bununla da sınırlı kalmıyor. Adalet Bakanlığınıntalebi üzerine gerekli görülmesi hâlinde duruşmayapılmasına karar verilebildiği gibi duruşmatutanak örnekleri, talepleri hâlinde AdaletBakanlığına verilmektedir (İçtüzük md. 74).Tüm bu düzenlemeler dikkate alındığında gerekAnayasa Mahkemesi Kanunu’nun, gerekseAnayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün bireyselbaşvurunun niteliğini göz önünde bulundurmadığıanlaşılmaktadır. Dolayısıyla ne TBMM nede Anayasa Mahkemesi, bireysel başvurununkarşı tarafın olmadığı çelişmesiz bir usulü öngörürdüğünüfarketmektedir.Anayasa’daki düzenlemenin Kanun ile nasıldaraltıldığı, daha önceki tebliğde gösterildi.İçtüzük eliyle Kanun’un daraltılmasına da birörnek verilebilir. Bu daraltmayı, özgürlüklerikoruyarak temel hak ihlallerini giderecek olanAnayasa Mahkemesi kendi yaptığı İçtüzükteyapıyor. Daha önce de belirttiğimiz gibi geçicihukuki korumaya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’ninkullanabileceği bir araç var; bu datedbir kararı verebilmesi. Anayasa MahkemesiKanunu diyor ki: “Bölümler, esas inceleme aşamasında,başvurucunun temel haklarının korunmasıiçin zorunlu gördükleri tedbirlere resenveya başvurucunun talebi üzerine karar verebilir.Tedbire karar verilmesi hâlinde, esas hakkındakikararın en geç altı ay içinde verilmesigerekir. Aksi takdirde tedbir kararı kendiliğindenkalkar.” Buna göre, geçici hukuki korumanınivedi sağlanması gereken durumlarda, tedbirkararı için başvurmak çok pratik ve yararlısonuçlar alınmasını sağlayabilecektir. Çünkü

66 İstanbul Barosu Yayınlarıtedbir kararı üzerine Anayasa Mahkemesi’ninesasa ilişkin altı ayda karar verebilmesi içinönündeki bu başvuruya öncelik verme zorunluluğudoğacaktır. Büyük olasılıkla bu zorunluluğungörülmesi üzerine İçtüzüğe şu hükümkonulmuş; “Başvurucunun yaşamına ya damaddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddibir tehlike bulunduğunun anlaşılması üzerine,Bölümlerce esas inceleme aşamasında gereklitedbirlere resen veya başvurucunun talebi üzerinekarar verilebilir.” Anayasa Mahkemesi Kanunu’nun,bireysel başvuru konusu olabilecektüm temel hak ve özgürlükler için getirdiği bugeçici korumayı, İçtüzük, yalnızca yaşam hakkıile maddi ve manevi bütünlüğe yönelik (örneğinişkence yasağı) tehlikelere indirgeyen bir ifadekullanıyor. Niyetin ne olduğunu herhalde buradansezmek mümkündür.Uygulamacılara ÖnerilerBitirirken bir konuyu daha sizinle paylaşmakistiyorum. Buraya gelirken, Almanca yazılmışbir kaynaklardan, “uygulamacılara önerileri”içeren bir liste çıkarmaya çalıştım. Şöyle ki bulistede nelere, nasıl dikkat edileceği, başvurudanönce ne yapılacağı, başvuru sırasında neyapılacağı, başvuru sonrasında ne yapılacağıbelirtilmiş. Almanya’daki hemen hemen 50 yıllıktecrübenin ışığında ortaya çıkan bu kontrollistesinden belirli ölçüde yararlanılabilir. Başvurununbaşarıyla sonuçlandırılması için dikkatedilecek konulara ilişkin bu listeyi sizlerle ayrıcapaylaşmak isterim.Anayasa şikâyeti öncesi temsilci açısından

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı67dikkat edilecek noktalar şunlardır: Temsilci,Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurudabulunulması talebi üzerine neyi denetleyecek,nasıl bir denetim biçimi izleyecek? İlk bakılacakhusus; herhalde süre. Süre açısından kanunyollarının tüketilmesi gerekmekte. Kanunyollarıyla kastedilen, olağan kanun yollarıdır.Adli, idari ve ceza yargılamasında, nelerin olağankanunyolu olduğu ayrı ayrı belirlenmelidir.Bunlar; medeni yargılamada istinaf, temyiz karardüzeltme, ceza yargılamasında itiraz, istinafve temyiz, idari yargıda da temyiz ve karar düzeltmedir.Kanun yollarında verilen son kararın tebliğindenitibaren 30 gün içinde bireysel başvurudabulunulmalıdır. Dolayısıyla son kararınverildiği tarihe bakmak bir zorunluluktur. Ondansonra bu 30 günlük sürenin geçirilmemesi adına,başvuru dosyasını hazırlamak için gerekensürenin de hesaba katılması önem taşıyacaktır.İçtüzük, e-postayla yoluyla internet üzerindenbaşvuruya olanak sağlar görünüyor; “GenelKurul; elektronik ortamda, güvenli elektronikimza kullanılarak başvuru yapılabilmesine ilişkinkarar alabilir.” Şu an için bu konuda alınmışbir karar yok. Dolayısıyla e-maille başvurursanız,başvurunuz reddedilecektir. Bu konudaalınabilecek Genel Kurul kararına dikkat etmekgerekir. Ayrıca 15 günlük haklı mazeret süresigeçerli olabilir mi? Haklı mazeretin olup olmadığınında kontrol edilmesi gerekiyor.İkinci aşamada başvuru yollarının tüketiliptüketilmediğine ilişkin bir denetim yapılmasıgerekiyor. Tüm yargısal başvuru yolları tümüy-

68 İstanbul Barosu Yayınlarıle hukuka uygun bir şekilde tüketildi mi? Birazönce belirtildiği gibi temel hakların korunmasıiçin zorunluluk oluşturuyorsa, tedbir kararı istenmelidir.Tedbir kararı, aynı konuda Bölümlerdeyapılan yargılamayı hızlandıracak bir etki dedoğuracaktır. Acil ve zorunlu durumlarda tedbirkararı istenmesi, başvuruya ilişkin daha öncealınmış tüm kararların Anayasa Mahkemesi’nesunulmasını ve böylece ilgili uzman mahkemeönündeki yargılamaya ait tüm malzemenin birbütün olarak görülmesini sağlayacaktır.Başvurulabilir bir temel hak ihlalinin olupolmadığının, dolayısıyla başarı şansının olupolmadığının öngörülebilmesi, öncelikle teknikAnayasa Hukuku mütalaasına dayalı bir öndenetimigerekli kılmaktadır. Örneğin Almanya’dabireysel başvurulardaki başarı şansı yüzde 2-3arasında oynuyor. Çok düşük bir başarı yüzdesisöz konusu. Bu nedenle başarı şansının olupolmadığına ilişkin teknik bir inceleme yapılmasıgerekiyor. Ortaya çıkacak olası sonuç hakkındatemsil edilenin bilgilendirilmesinde yararvar. Aynı şekilde olası masraflar hakkında dabilgilendirmede bulunulmalı. Bireysel başvurudaavukatlık nasıl ücretlendirilecek? Bu konudaverilen temsil hizmetine ilişkin ücret nasıl belirlenecek?Dava konusunun maddi değerinebağlı olarak bir değerlendirme yaparsak, herhaldebu ölçüt anayasa şikâyeti gibi teknik birkonuda başvuru dosyasının hazırlanması içinverilen emeği karşılamaz. Bu durumda ücretkonusunda önceden açık bir uzlaşmaya varılmasındafayda olacaktır.Eğer hükmedilecek tazminat üzerinden bir

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı69anlaşma yapılacaksa, -zira Anayasa Mahkemesitazminata hükmedebiliyor ki onun da koşullarıvar- temsil edilen şunu bilmeli: Anayasaşikâyetinde dava masraflarının (ilgili davadaki)karşı taraftan talep edilebilmesi mümkün değildir.Bu husus da göz önünde tutulmalı. Anayasaşikayetinde karşı taraf olmadığından, davamasrafı da talep edilemiyor.Başvuru hakkının kötüye kullanılması halindebizde 2 000 liraya kadar idari para cezasıverilebilmesi mümkün. Umarım bu ceza çok istisnabir uygulama olarak kalır. Almanya’da bukonudaki uygulamaya ilişkin sayılar verilebilir.Almanya’da yıllık 15 ila 50 arasında başvuru,kötüye kullanma olarak nitelendirilerek cezayahükmediliyor ve yüksek ceza 500 Euro’yu aşmıyor.Oradaki ekonomik koşullar dikkate alınırsa,bizde kötüye kullanma halinde verilecekceza bakımından üst sınırının yüksek olduğusonucuna rahatlıkla varılacaktır.Temsilcinin kendi yapacağı denetime ilişkindiğer düşünceler özetle şöyle toplanabilir: Buşikâyet doğru gerekçelendirilebilir mi? Uyuşmazlıkkonusu yeterince açık mı? Söz konusuolan basit bir hukuka aykırılık mı, yoksa Anayasalbir ihlal gösterilebilir mi? Anayasa ihlali gösterilirken,yalnızca “insan onuruna dokunuyor”ya da “eşitlik ilkesine aykırı” denilmesi yeterliolmayacaktır. Böyle bir başvuru büyük olasılıklareddedilir. Çünkü bunun içinin doldurulmasıgerekiyor. Hak ihlali nereden kaynaklanıyor?Bu hak ihlaline ilişkin önceki hukuk yollarındayapılan başvurular üzerine alınan kararlardaneden bu ihlal giderilememiş? Tüm bu sorula-

70 İstanbul Barosu Yayınlarırın yanıtlarının çok açık bir şekilde ortaya konulması;ileri sürülen temel hak ihlalinin somutve açık bir şekilde gerekçelendirilmesi gerekir.Gerekçenin oluşturulmasında Anayasa Mahkemesi’ninönceki içtihadı çok iyi bir kaynakoluşturmasa da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’niniçtihatları ve bu konudaki literatürdenyararlanılabilir. Sanırım süremi doldurdum. Dinlediğiniziçin çok teşekkür ederim.Av. Hüseyin ÖZBEK- Sayın Kanadoğlu’naçok teşekkür ediyoruz sunumu için, burada tabiiçok önemli şeyler söyledi, ama ben söylediklerindenbir cümleyi tekrar etmek istiyorum:“Anayasa Mahkemesi bir raportör mahkemesidir,yani bu başvuruda” dediniz, bu son derecedüşündürücüydü. Sayın Erdem İlker Mutlu, buyurun.

Yrd. Doç. Dr. Av. Erdem İlker MUTLUHacettepe Ünv. Hukuk Fakültesi Öğr. ÜyesiTemel Hak ve Özgürlüklerde UluslararasıVe Ulusal Bireysel Başvuru YöntemleriŞimdi ben tabii o kadar çok şey anlatıldı ki,Bertil Hocam zaten çok şey anlattı, Korkut KanadoğluHocam da acaba bana bir şeyler kaldımi dedi, son konuşmacı olarak bana hiçbir şeykalmadı. Ben size şu sıralar üzerinde çalıştığımbir kitabımdan kendim yazdığım küçük biröyküden söz etmek istiyorum ki, sanırım buAnayasa Mahkemesi başvurusuna tam ilginçbir örnek olacak.Şimdi bizim Temel iş aramaya gider Amerika’yave iş bulmak için bayağı döner dolaşır, biryerde pizza ustası aranıyor. Bir İtalyan restoranınagirer ve usta anlatır. Der ki: Bak, ben İtalyan’ımaslen, ama burada yaptığımız pizzalarAmerikalıların damak tadına uygun yapılmasıgerekiyor. Bizim malzemelere uyduruyoruz.Bak mesela, böyle bir havai pizzamız var, içineananas katıyoruz, birazcık da hani domuz pastırmasıkoyduğumuzda Amerikalılar beğeniyorlar.İtalya’da böyle bir şey yok, ama bu arayıbulmak lazım, anladın mı? Bizim Temel gayetanladım, hemen yapacağım. Bir girişiyor ve ilkçıkardığı fırından pizzalar içinde hünkarbeğendilipizza çıkıyor. Patlıcan koyuyor, güzelce közlüyorfalan içine, parmesan peyniriyle karıştırıyorfalan, tabii herkes ilk defa yiyen Amerikalılarbayılıyorlar, çok güzel bir şeymiş bu, tekrar yap.Gel zaman git zaman Amerikalıların bir kısmı

72 İstanbul Barosu Yayınlarıçok beğenirken, tam İtalyan patronun istediğigibi bir fark yaratılmışken bazı klasik tat severmüşterilerden tepki gelmeye başlıyor ve en sonundabir tanesi de doğal olarak ödediğim çekinkarşılığını alamadım diye dava açıyor. Bununsonucunda tabii patron çağırıyor Temel’i,“Temel niye böyle oldu? Bak, böyle yapma, birkısmı da çok beğendi evet, ama yani bunu yayuvarlak pizza yapacaksın, ya uzun pide yapacaksın.Pizza ile pide arası bir kavram yok. Diyorki Temel: “Usta haklısın, ama senin verdiğinmalzemelerle bizim pide olmaz, Pizza yapayımistersen ama o da pide gibi fark yaratmaz, şehirdekidiğer pizzacılardan farkın olmaz..Şimdi benim bugün anlatacağım konu aşağı-yukarıbuna benziyor.Biz Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruhakkını düzenlerken Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nde geçen temel hak ve özgürlüklerinihlalini de düzenlemesine atfen iç hukuktabir uluslararası yükümlülükler yargılaması yapacağız.Avrupa İnsan Hakların Mahkemesi’negitmeden iç hukukta temel haklar yargılamasıyapılsın diye amaçlarken, aslında bu düşünceninkökünde yatan şey bizim Anayasanın 90.maddesinin 5. fıkrasında bulunan uluslararasıhukukla iç hukuk enstrümanlarının çatışmasıolayıdır. Daha doğrusu bu süregelen bir olgudurve aslında bu dünyada da çok netleştirilmişbir durum değil. Gerçekten gündemimizdegeri kalmış hukuk sistemlerine özgü çok ciddianlamda kavram ve kafa karmaşası var. Bununen yakın örneğini yakın zamanda bizim Ermenistan’laülke olarak yaptığımız bir anlaşmanın,

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı73uluslararası anlaşmanın Ermenistan AnayasaMahkemesi'nde iptal edilmesi ve ondan sonrabiz de anlaşmaya uyamayacağız, AnayasaMahkemesi iptal etti efendim demeleriyle örneklenenbir durum bu. Kısaca size şimdi butemel hak ve özgürlükler uluslararası hukukunparçası olarak değerlendirildiğinde nasıl bu sürecinyaşandığını anlatacağım, ondan sonrada bir Anayasal bireysel başvurunun, AnayasaMahkemesi'ne yapılacak bireysel hak aramanınbu enstrümanla nasıl olabileceğini veyaolamayacağı konusunu tartışacağız, ama çokkısa keseceğim. Bu sesle çok daha fazla cansıkıcı olmak istemiyorum.Rıza KuramıŞimdi ilk olarak uluslararası hukuk dediğimizzaman karşımıza çıkan şu: Uluslararasıhukuk bir içtihat hukukudur. Uluslararası hukukaraçların yıllar içerisinde devletlerin uygulamalarıylaoluşan bir içtihat hukukudur. Uluslararasıhukukun en önemli özelliği hukukun süjesi,yaratıcısı kişiler özel hukuk tüzelkişileri veyabaşka benzer organizasyonlar değil, uluslararasıalanda egemenlik yetkisini kullanan ve tekotorite olan devletler ve devletlerin oluşturmuşolduğu uluslararası organizasyonlardır. Bunlardışında uluslararası hukukta hiçbir zaman süjelikiddiasında bulunulamaz ve 16. Yüzyıldanitibaren uluslararası hukukun oturmuş doktrinibunun üzerinedir ve bütün uluslararası mahkemelerinkendi yargısal gelişimleri, uluslararasıhukukun kendi sürecini tamamlaması uluslararasıinsan hakları hukukunu da buna dâhilediyorum, bu temel üzerine oturmuştur. Ulusal

74 İstanbul Barosu Yayınlarıegemenliklere saygı, içişlerine karışmama veuluslararası platformlarda ulus tüzelkişiliği diyedoktrinel olarak söyleyebileceğimiz devlet tüzelkişiliklerininaslında kendini ifade etmesidir.Ancak ne var ki, uluslararası uyuşmazlıklarınçözümü konusunda bu çok yararlı olmamıştır.Çünkü her ülke kendi egemenlik alanıyla çıktığızaman uluslararası platforma benim egemenliğimsenin egemenliğin deyince olayı çözen hiçbirşey yok. Uluslararası anlaşmalar yapılıyor,tabii o en eski Pacta Sunt Servanda dediğimizahde vefa ilkesi var, ama devlet işine gelmeyincehiçbir şekilde uluslararası anlaşmayauymuyor. Peki, uymayınca ne oluyor? Bununtek bir yaptırımı var klasik uluslararası anlaşmada:Karşı tarafın da kendi hükümlülükleriniyerine getirmemesi, bunun dışında bu 16. Yüzyıldanberi hiçbir yaptırım yok. Zorla anlaşmayauyacaksın, gel bakalım, savaşalım falan gibibir yaptırım zaten klasik uluslararası hukukundoktrinine de aykırı. Bundan dolayı uluslararasıanlaşmaların özellikle sonraki süreçte kendikendini yürüten iç mekanizmaları korunmuşturki, biraz sonra arz edeceğim Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi de bu şekilde. Ancak uluslararasıyargıyla ilgili söylemek istediğim birkaç şeyvar. Uluslararası yargıda consent dediğimiz,orijinali rıza kuramı dediğimiz bir kuram vardır.Yani mutlaka uluslararası yargıya götürecek birdevlet, sorumlu olarak, devlet sorumluluğu olarakmutlaka bir rıza vermeli bu uyuşmazlık çözümyöntemine. Bu önceden yapılabilir özel biryetki anlaşmasıyla yapılabilir, bir deklarasyonlayapılabilir, çok taraflı anlaşmaya katılmayla yapılabilir,çok farklı şekillerde bu rıza verilir. An-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı75cak bu rızayı vermezseniz hiçbir devleti uluslararasıyargının önüne taşıyamazsınız. İştebundan dolayıdır ki, uluslararası yargı aslındaistisnai bir çözüm yolu olarak ilerlemiştir.Sözleşmenin 3. MaddesiTabii bütün bu sorunlar arasında 1950’leregeldiğimizde ki, bu doktrine de en çok uluslararasıyargının gelişim sürecine, uluslararasıenstrümanların kullanımına, uluslararasısürekli hakem mahkemesi ki, Türkiye’nin deorada geçmişte Cumhuriyet kurulmadan öncedahi bazı çözülmüş sorunları var, yine cumhuriyettensonra uluslararası sürekli adalet divanıvar. 1946’ya kadar bizim bu ünlü Bozkurt Lotusdavasını çözümlediğimiz yargı organı, bunlarbu uluslararası enstrümanları kullanarak ensonunda içtihat hukukunu kısmen oluşturmuşlarve bakıyoruz, tabii bu uluslararası enstrümanlarneler dediğimizde bakıyoruz, uluslararasıhukukun bu eğer ki bu Kelsen’in yaptığıcinsten bir piramit yapacak olursak tepesindeius cogens dediğimiz uluslararası hukukun emredicinitelikteki kuralları var. Bu emredici kurallardaha önce belki teamül kuralı olarak başlamışolup, geçen zaman içerisindeki çok uzunzaman dilimlerinden söz ediyoruz. Devletlertarafından kabul edilmiş uluslararası hukuktakigenel görüşün kesinlikle hiçbir istisnasız, hiçbirdevlete de itiraz hakkı vermediği kurallardır. Buörneğin güç kullanma yasağı verebiliriz, soykırım,insanlığa karşı suçlar, bunların içerisinegirer. Bunlar Ius Cogens dediğimiz işkenceyine beden bütünlüğüne zarar, en son Tanzanya’dakiRuanda için kurulmuş uluslararası ceza

76 İstanbul Barosu Yayınlarımahkemesinin yine tecavüzü de içine aldığı, bircinsel saldırıyı da içine aldığı bir Ius Cogenskuralları topluluğu vardır. Bunun altında teamülhukuku kuralları dediğimiz devletlerin uygulamalarındanilk olarak belki uluslararası anlaşmalarlabaşlayan, ancak daha sonra sadeceitirazcı devletlerin muaf olduğu, ancak herkesinuymak zorunda kaldığı kurallar bütünü varve bunlar tek bir katalog halinde değil, zamaniçerisinde içtihatla gelişmiş, kabul edilmiş yazılıolmasına rağmen dağınık halde bulunan kurallardır.Anlaşmalar, uluslararası anlaşmalarsa,bunlardan sonra gelmektedir. Daha sonrakihukukun genel prensipleri ve doktrin dediğimizbazı uluslararası hukuk yazarlarının görüşlerininuyuşmazlıkların çözümünde kullanılması,bunların hepsinde Uluslararası Adalet Divanı1946’da oturup, statüsünü yaptıktan sonra, Divanınkuruluş statüsü 36. maddesinde belirtmiştir.Bu kuruluş statüsünde belirtilen bu uluslararasıhukukun kaynakları ondan sonra gelenuluslararası mahkemelerin de hukuk enstrümanlarınınasıl kullanacağı ve bu argümanıkurgularken kararı yazarken nasıl yazacağı, netür sonuçlara ulaşacağı ve çözümlemenin adaletdağıtımının ne şekilde yapacağı konusundaen iyi örneklerden birisi olmuştur.Daha sonraki süreçte tabii 1950’lerde Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi'nin yine 12 tanekonseyin kurucu devletiyle başlayıp, bugün47’ye yükselen katılımcı devletle imzalanmışolup, bu anlaşmanın da yine ilk başta söylediğimizgibi ahde vefa, ama işime gelmiyor, buradayapmayım ben demesinler diye bir iç koruma

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı77mekanizması oluşturulmuş, burada da bir uluslararasıyargı organı olarak Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi konulmuş ve bu mahkemede buyargılamayı uluslararası hukukun bu saydığımkuralları çerçevesinde gerçekleştirmektedir.Şimdi tabii Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ninbu kuralları yorumlarken, örneğin hemendirekt aklıma gelen en önemli, en kaygan zeminiolan 3. madde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ninişkence, insanlık dışı muamele, onurkırıcı veya aşağılayıcı muamele veya ceza tanımlarınageliyorum. Bunlar içtihat hukuku sözkonusu olduğunda eğer konsey bir uluslararasıanlaşma bu tanımı yapmadıysa, uluslararasıuyuşmazlık çözüm merci, yani mahkeme butanımı yapar. İşkencenin ne olduğunu, insanlıkdışı muamelenin ne olduğunu, tabii bunlarıyaparken de bu uluslararası enstrümanları kullanarakbunları nasıl değerlendireceğine, hangiçerçevede nasıl başlayıp nasıl bitireceğine çoknet olarak mahkeme karar verir. Ancak tabiiuluslararası hukukta şöyle bir sorun da vardır:Uluslararası başvuru yöntemleri her ne kadaruzaktan çok şık görünse, insanlara adalet dağıttığısöylense de, iç hukukta olduğu gibi uluslararasıhukukun yeknesak bir Anayasal sistemiyoktur.Uluslararası ve İç HukukŞimdi uluslararası hukuk devletlerin süjeolarak yarattığı karşılıklı sorumluluklar bütünü,sorumluluklar ilişkisi bütünü diye düşünecekolursak, iç hukuktaki organlar o kadar farklıdırki, yasama, yürütme, düzenli bir şekilde işeyen

78 İstanbul Barosu Yayınlarıyargı, bunlara uygun kurgulanmış bürokratikbir şema ve hatta vatandaşın her an yargınınkarşısına, idarenin karşısına götürülme ve kendisininbunu kabul edip etmediğinin asla sorulmadığızorlayıcı bir yargı sistemi bulunca resmenikisi elmayla armut gibi kalıyor. Baktığımızzaman Anayasa 90 sonda şöyle bir ifade var:Usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş bir uluslararasıanlaşmaya Anayasaya aykırılık iddiasıylaAnayasa Mahkemesi önüne götüremiyorsunuz.O kadar gereksiz bir ifade ki, zaten bunuhani yazan bir kişi eğer uluslararası hukuk ve içhukuku biliyorsa, böyle bir şeyin zaten olamayacağımümkün değildir. Kimse elmayı sever,kimisi armudu, bunlar arasında bir hiyerarşi koyamazsınız,çok zordur. Uluslararası hukukla içhukuku hiyerarşilendirdiğiniz zaman orada teknikhukuk bakımından çok büyük bir problemlekarşılaşırız.Ciddi Bir SorunsalŞimdi tabii diyeceksiniz ki, bireysel başvuruylailgili nasıl bir şeyle karşılaşıyoruz böyle?Uluslararası bireysel başvuru yöntemlerindenbirisi bu söylediğimiz ki, aslında 1950’de Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi'yle başlayan süreçuluslararası hukukun bu istisnasının, yanikişilerin devletin sorumluluğunu uluslararasıalanda ileri sürmesinin ilk örneğidir ve gerçektenbüyük bir başarıdır, hukukta büyük bir adımdır.Bunun benzerini yine sınırlı da olsa AvrupaBirliği'nin kendi içindeki Adalet Divanı'nda birnebze başarılmıştır. Burada da temel hak veözgürlükler yazılı olmasa dahi ki, bu temel haklarşartı çok çok sonra ortaya çıktı Avrupa Birliği

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı79içinde, daha önceden mahkeme üye devletlerinortak geleneklerinden olduğu ve Anayasalsistemlerinden geldiğini ve anlaşmaların özüneuygun olduğunu söyleyerek, bunu uygulamayakoyabilmiştir. Yani içtihat hukuk yaratarak yapmıştırbunu, daha bu Anglo Amerikan tarzındaiçtihat yaratma sistemi, yani hukuk yaratmanıngerçekte bir yasama meclisi değil, bir yargıç olmasımodeliyle yapmıştır bunu. Ne var ki, buuygulama, bu sistem iç hukuklarında özellikleTürk ve Kara Avrupa’sı sisteminde uygulananve alışkın olduğumuz bir modelleme değildir.Şimdi eğer ki, biz Anayasa 90’a sondakison cümleye bakacak olursak usulüne uygunolarak yürürlüğe girmiş bir uluslararası anlaşmanınkanunlarla aynı konuda farklı hükümlerdüzenlemesi konusunda uluslararası anlaşmanınesas alınacağı hükmü bu çatışmayı, dahadoğrusu bu farklılığı bize gösteriyor. Mutlaka birfarklı düzenleme vardır, çünkü iki ayrı hukukmateryali var. Yani aynı baştan anlattığımız gibiHavai pizzası için verilen materyal var ki, bununiçinde ananas var, domuz pastırması var,parmesan peyniri var, bir de bizim kendi Anayasalsistemimizdeki Anayasal hak ve özgürlüklerdendoğacak olan belki közlenmiş patlıcanve kavurmayla yaptığımız hünkarbeğendilipide var. İşte bu enstrümanların farklılaşmasıo enstrümanlarla bir diğer sonucun üretilmesiniengellemektedir.Ciddi bir sorunsalla karşı karşıyayız, çünküBertil Hocam da söyledi. Uluslararası bir haklarve özgürlükler katalogunun Türkiye’deki biryargıç tarafından kapsamının değerlendirilmesi

80 İstanbul Barosu Yayınlarıbütün bu uluslararası sistemin çerçevesini bilmek,enstrümanlarının nasıl kullanıldığını, örneğinAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde geçen“demokratik toplum gereği”nin ne olduğunuçok iyi süzebilmiş olması anlamına gelmektedirki, bunu yapması için de bütün bu içtihatlarıokuduğu gibi uluslararası hukukun bu içtihatları,bu kararları yaparken Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi'nin uluslararası hukukun klasik buiçtihat gelişimini nasıl kullandığını, örneğin LoiziduDavası gibi karmaşık ve zor bir davadan,gerçekten de çok zor bir davadır, uluslararasıhukukta tartışılan bir davadır ki, 2001 yılı yargıyılı açılışında Uluslararası Adalet Divanı yargıcıYargıç Bürgental, Loizidu Davası uluslararasıyargının yayılımını zorlaştırıcı bir karar çıktığını,meşruiyeti zedeleyen bir karar olduğunu söylemiştirdiğer bir anlatımla. Bunların gözlemlenip,bu çerçevenin belirlenip, bu çerçeveye uygunolarak aynı Anayasa 90’da belirtildiği gibi ki,Anayasa 90’da zaten sadece yargıçlara değil,Anayasanın bütün sorumlularına seslenmektedir.Devlet idaresinde, bürokrasisinde çalışanherkese diyecek ki, bu kanun, bu uluslararasısözleşme, burada hangisini nasıl esas alacağı.Zaten hiçbir zaman şöyle bir şey söz konusuolamaz teknik hukuk bakımından: Uluslararasısözleşmenin enstrümanını alacaksınız ve doğrudaniç hukuk enstrümanı gibi hiçbir şeye gerekkalmadan uygulayacaksınız. Böyle bir şeyteknik hukuk bakımından mümkün değildir.İşte bundan dolayı bu uyumsuzluğu giderebilmekiçin kocaman böyle mahkeme binalarıoluşturup, içine de birkaç tane hukukçu yerleş-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı81tirip, ondan sonra kimlerle hangi yöntemlerleolursa olsun bu işin halledildiğini düşünmekçok büyük bir hata. Kimsenin kendini kandırmasınagerek yok, gerçekten objektif bakanhukukçuların hepsi biliyor ki, ülkede eğer biryargı reformu yapılacaksa, yeni binalar, yenikurumlar, yani kâğıt üzerinde yapmak yerinebir kez şu mantalitelerin değişmesi gerekiyor:Hukuku okuma, anlama, algılama ve temelhak ve özgürlüklerin hangi alanda nasıl kullanılmasıgerektiği sınırlarının, belki sınırlamanınsınırının ne olduğunun çok net algılanması gerekiyor.Eğer ki, bunun da, belki bu reformunda başlangıç yeri hukuk fakülteleridir. Ben haniçok uzun olmayan öğretim üyesi, daha doğrusuakademisyen yaşamımda şu kanıya vardım:Hukuk fakültesi lisans üstü okutulması gerekenbir fakültedir her zaman için, lisansta başlamakiçin çok erkendir, 20’li yaşlar yargıç olmak içinçok erkendir.Başvuruların ReddiDaha ilk derece mahkemesinde daha, Yargıtaydaçok erken yaşlarda tetkik hâkimleriyargıçlar örneğin, doğudaki bir ilçede bütün işlerebakan yargıçlarla dolu bir ortamda henüz25 yaşında ergenliğin tıbben bittikten sonrakigelen ikinci yılında bütün her şeyi çözümleyeninsanlar var. Bütün uyuşmazlıkları o bölgedeki100 000 kişiye bakan tek yargıçlar var. Bu anlaşılamazfiili bir imkânsızlığı başarmaya çalışıyoruzbu şekilde ki, Anayasa Mahkemesi'negidene kadar. Şimdi şunu düşünmek gerekiyor:Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nde 16 000tane bekleyen dosya var şu anda Türkiye hak-

82 İstanbul Barosu Yayınlarıkında ve o kadar küçük bir yer ki orası, hanişu an dinleyiciler kadar Türkiye Dairesi'nde obölgede çalışan insan yok. Gerçekten bu dosyalarınçözümlenmesi imkânsız, çünkü her yerdensürekli başvuru geliyor ve artık hocamınsözünü ettiği bu de minimis kuralıyla ilgili olarako kadar sert bir uygulama başlattı ki, Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi, iç tüzük 47’debaşvurunun nasıl yapılacağı bellidir. Orada yazılıolan, daha doğrusu talep edilen bilgilerdenen ufak bir tanesinin eksikliği dahi aslında başvurununreddi nedenidir. Uluslararası hukuktaşekil esastır çünkü, ancak ne var ki geçtiğimizyıllarda başvurucuların yapmış olduğu bu eksiklikleringiderilmesini talep ederek mahkemebir şekilde temel hakkı korumak ve başvurununsürdürülebilirliğini, devamını sağlamak için yardımcıoluyordu. Ancak son bir yıldır başlatılanbir uygulama var ki, çoğu avukat meslektaşımızında haberi yok. Bizim İnsan Hakları Merkezimizisık sık arayıp, hocam şoka uğradık, neoldu bilmiyoruz, başvurumuz reddedildi diyebir cevap geldi, hiçbir açıklama da yok diyorlar.İşte iç tüzük 47’deki en ufak bir bilgi eksiğidahi olsa bir tanesinde gördüm, başvurucununcinsiyetini yazmamışlar. Hâlbuki olay kadınakarşı şiddet olayıydı. Mahkeme bunu reddediyor.Bunu yapan da mahkeme değil bakın,mahkemenin Türkiye Dairesi'nde çalışanlar varve ciddi anlamda oradaki bu mahkemenin olaylarayaklaşımıyla ilgili karar vericilerin söylediğibu dosyaları mümkün olan hızla azaltmak, tabiibunu azaltırken aynen işkence veya yaşamahakkının ihlali gibi ciddi dosyalar dışındakileriayırıp, bu şekilde hızlı bir elemeye gidiyorlar ve

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı83gerçekten çok düzgün, çok haklı gerçekten bizimhani bu uluslararası hukukta da “güçlü temelleriolan” denilen iyi başvuruların birçoğununda reddedildiğine tanık olabiliyoruz Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi'nde bu yeni başlayansüreçte, başka türlü de bu işin içinden çözümçıkaramıyor.Aynı şey şimdi bir analoji yapacak olursakAnayasa Mahkemesi'nin başına gelir mi? Kesinliklegelecektir, kesinlikle geleceğini düşünüyorum.Sayın Hocamın sözünü ettiği az evvelsöylediği bu mahkemenin etkin bir iç hukuk olupolmayacağına dair verilecek karar Avrupa İnsanHakları Mahkemesi tarafından zaten etkiliiç hukuk yoluna ilişkin mahkemenin daha öncekurguladığı, çizdiği bir tasarım var. O şablonuniçine oturmadığı zaman -ki, şu iç tüzük net gösteriyorbunun oturmadığını- ilk başvuruda ve etkisiziç hukuk yolu olduğu söylendiği anda eğerbaşvuru kabul edilebilir bir başvuru yapılır datartışılırsa bir dairede bunun etkili iç hukuk yoluolmadığına dair ben de aynı şekilde karar verileceğikanısındayım. Çünkü etkili iç hukuk yolunabir kere çok önemli bir şey, bir durum sözkonusu, esas hakkında tartışma yapılabilecekkararlar olması gerekiyor. Bakıyorsunuz bugüninanılmaz mahkeme kararları var. Yüksek yargıda dahil gerekçesiz kararlar yazılıyor, “kopyala-yapıştır” şeklinde resmen aynı kalıplardanşablon şeklinde kararlar çıkıyor. Bunların hanigerçek anlamda, ciddi anlamda yansıtıldığı durumda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ninkararıyla kısa sürede Hırvatistan örneğinde,Azerbaycan, Ermenistan örneğinde olduğu

84 İstanbul Barosu Yayınlarıgibi, Sayın Hocamın saydığı örneklerde olduğugibi devre dışı kalacağı ve bu çabanın, yani bireyselbaşvuru çabasının da zaten hukuk tekniğiaçısından az evvel anlattığım yanlış olduğunudüşündüğüm, hatalı olduğunu düşündüğümbu çabanın da maalesef sonuçsuz kalacağını,yani bu sürecin ancak yeni bir süreç oluşanakadar devam edebileceğini düşünüyorum. Sabırladinlediğiniz için teşekkür ederim.Av. Hüseyin ÖZBEK - Değerli arkadaşlar,ben hocalarımla da konuştum, ikinci tur sözalacak bir durum söz konusu değil, ama sizlerinsorularınız yazılı olarak arkadaşlarımız dağıtsınlar,gelirse isimlerinizi falan da yazın kaydageçme açısından, hocalarımız bu yönelensoruları cevaplayacaklar.

İKİNCİ OTURUMAv. Hüseyin ÖZBEK - Arkadaşlarımız sorularıtoplayabilirler. Arkadaşlar, sorular gelmeyebaşladı, geldi bazı sorular, herhalde yine iletecekarkadaşlarımız var. Bu ara ilk tura ilavetenbiz hem az konuşan, tam 20 dakikada bitirenBurhan ağabeye söz veriyoruz, buyurun.Av. Burhan ÖĞÜTCÜ - Şimdi bazı ilaveleryapma ihtiyacı hissettim. Mutlaka Sayın Hocalarımızda biliyorlardır, şu anda Meclis gündemindeolan, daha doğrusu Meclis açılmadanönce gündeme getirilmiş olan yargılama sürelerininuzunluğuyla mahkeme kararlarının geçveya kısmen icra edilmesi ya da icra edilmemesinedeniyle tazminat ödenmesine dair kanuntasarısı. Şimdi burada tabii bu bir idari yol, birikincil yol olması lazım. Bunun yasalaşması halindeönce böyle bir idari yola başvuracaksınız,sonra ikincil diğer başvuru yolları. Yani 7-8 senedebir dava kesinleşirse, ondan sonra bir idariyolda buradan 2-3 sene, bir 5 sene de AnayasaMahkemesi, bir 5 sene de şey, bir insanınyani 1/3, 1/4 ömrünün bir davayla tüketilmesidemektir. Demek ki, tüm yargı yollarının tüketilmesiinsan hayatının tüketilmesinin, yaşamıntüketilmesinin ayağı yukarı 1/3, 1/4’i falan oluyor.Bu da hüzünlü bir hikâye zannediyorum.Bildiğiniz gibi Anayasa’da, milletlerarası biranlaşmaya dayanan uygulama anlaşmalarıylakanunun verdiği yetkiye dayanarak yapılanekonomik, ticari zorunluluğu yoktur. Pardon,ben 90. maddeyi okuyorum Şimdi bu bireysel

86 İstanbul Barosu Yayınlarıbaşvuru için Anayasa'da yer alan temel hak veözgürlüklerle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeyer alan temel hak ve özgürlüklerle ilgili,ihlallerle ilgili bir yol açıyor. Ancak Anayasa’dakihükümde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ninek protokoller yok, dikkatinizi çekerim. Ek protokolleryasayla konulmuş, ama şimdi bu bir eksiklikmi? Bence keşke konulmasaydı, ek protokollerleilgili ihlal halinde doğrudan doğruyaAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurabilirdiniz.Şimdi bu Anayasal boşluk konusundaeyvah dediler, biz ne yaptık, bir 5 seneyi burandayiyecektik nasıl olsa, şimdi yiyemeyeceğiz.Şimdi bence bunun bir Anayasaya aykırı olduğukonusunda bir bireysel başvuruda gündemegetirilmesi ve bunun iptal ettirilmesi bizce dahaiyi olur diye düşünüyorum. Çünkü o zaman ekprotokollerde düzenlenen hakların ihlali halindeAnayasa Mahkemesi'ne gidip 5 sene kaybetmeninhiçbir anlamı yok, doğrudan doğruyaAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvuruhakkını elde edebilirsiniz ne dersiniz hocam,daha iyi olmaz mı?Şimdi bir diğer konu, Korkut Hocam bir şeysöyledi, dava çelişmesiz dedi, Adalet Bakanınınne işi var burada? Şimdi benim de aklımaşu geldi o konuda: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nedava açtığınız zaman siz davayı devleteyöneltiyorsunuz. Devletten bir cevap geliyor,vesaire, oradaki dava çelişmeli dava gibicereyan ediyor. Ben bu bakış açısıyla acaba okonuyu nasıl bağlantı kurabilir Adalet Bakanlığı'nındavaya dâhil edilip edilmemesi sorusuaklıma geliyor. O sorunun cevabını istiyorum.

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı87Şimdi bir diğer konu bu Yargıtay ve Danıştaydakisafhada biliyorsunuz tetkik hâkimlerininve savcıların görüşleri oluyor. Biz bu görüşleriancak kararla birlikte öğrenebiliyoruz, yani karardansonra şimdi aynı şey ceza davalarındagündeme geldi. Savcı görüşlerini sanığa tebliğedilmediği nedeniyle ihlal tespit edildi ve buCeza Usul Yasasına girdi. Şimdi aynı şekildeburada da tetkik hâkimlerin, savcıların, Danıştaysavcılarının görüşlerinin taraflara iletilmesive onların karşı görüşlerinin karar oluşmadanbildirilmesi lazım. Bence bu da bir ihlaldir, bunuda aklınızın bir tarafına not ederseniz sanırımfaydalı olur.Diğer bir şeyi İlker Hocam ifade etti, benimde tebliğimde var o zaten, bu Anayasa madde90 son hükmü. Bu konuda görüşler çok çeşitli,bunu efendim uluslararası anlaşmayı kanunhükmünde kabul edenler var, Anayasa gibi kabuledenler var. Yani Anayasa mesabesinde,Anayasaya eşit gibi kabul edenler var. Ben debiraz Anayasa üstü diyorum Anayasanın daüstünde hatta, çünkü bunun Anayasaya aykırılığınıiddia ve dava da edemiyorsunuz. Böyleolması insan hak ve özgürlüklerinin geniş yorumlanmasıaçısından bence daha faydalı olur.Bir de şu 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi'ninKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanungenel gerekçesi, çok kısa bahsetmiştim,şimdi tam açayım onu. Orada diyor ki: “AnayasaMahkemeleri kuvvetler ayrılığı rejimindesistemin olası mahsurlarını giderici, onu mükemmeleyaklaştırıcı bir fonksiyon icra etmektedir.Anayasa Mahkemelerinin temel amacı ve

88 İstanbul Barosu Yayınlarımisyonu Anayasada güvence altına alınan kuralve ilkelerin yasama organının tasarruflarıylaihlal edilmesini önlemek, en genel anlamdaAnayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığıyla temelhak ve özgürlükleri güvence altına almaktır.Demokratik ülkelerde Anayasa MahkemesiAnayasaya, uluslararası anlaşmalara ve hukukungenel ilkelerine aykırı hak ve özgürlükleriihlal edici yasal hükümleri hukuk sistemimizdenayıklamayı amaç edindiğinden demokrasive hukuk devletinin en önemli koruyucusukabul edilmektedir. Negatif kanun koyuculukolarak da nitelendirilen bu özellik Türk AnayasaMahkemesi bakımından da büyük önemtaşımaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin kendisineyüklenilen bu görevleri hızlı, eksiksiz ve eniyi biçimde yerine getirebilmesi, vergi kararlarıkamuyla paylaşması ve Türk yargı camiasıylakamuoyunda itibarlı bir konuma ulaşması kararlarıylauluslararası hukuk camiasında takdirgörmesi gerekli kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'ninAnayasayla yüklenen yeni görevlerinien iyi biçimde yerine getirilmesinin teminen bukanun tasarısı hazırlanmıştır”Şimdi ben diyorum ki, efendim, biz yerdenyere de vursak şu genel gerekçeye uysun, bizbu mahkemeyi başımızın üstünde taşıyalım,ama öyle şeyler görülüyor ki ufukta, bu genelgerekçeyi uygulamaya geçirmek bir yana belkigenel gerekçeye biraz teğet geçer. Avrupa İnsanHakları Mahkemesi Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi için “dekoratif unsur değildir” diyor.Yani AİHM “bir süs mekanizması değildir, yaşamagirecektir, yani hayatın ta kendisidir” diyor.

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı89Bu bakımdan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin,ilk derece mahkemelerinden son derecemahkemelerine kadar hepsince benimsenmesibu içtihatlar yolunda içtihat geliştirilmesi vebir nevi tabii Türk hukukunun bir içtihat hukukuhaline, ama özgürlükleri genişletici yönde biriçtihat hukuku haline gelmesi uygun olur. Butabii oldukça zaman isteyen, zaman alacak birkonudur. İlker üstadımız bahsetti, şimdi reformdeyince efendim, yasayı yap, tamam reform.İşte orada koskoca saray var, Adliye Sarayı var,dışı modern görünüyor, içi köhne. Yani hukukahlâkla birleşmedikçe, hukuk adaletle birleşmedikçe,hukuk vicdanla birleşmedikçe hukukhukuk olmaz, onun adı başka bir şeydir, onunadı alettir. Yani bir faşizme alet olursunuz, şunabuna alet olursunuz. Arkadaşlar, artık şöyle birstrateji ortaya çıktı: Daha önce diktatörlüklerşiddetle, silahla, baskıyla, vesaireyle oluşuyordu.Şimdi artık diktatörlük yasa eliyle oluyor.Darbeler silahla olmayabiliyor, darbeler Anayasadeğişikliği falan da olabiliyor. Yani taktiklerbiraz çeşitlendi ve değişti. Emperyalizm eskidentoprak işgali yapardı, şimdi o toprak işgallerieskisi kadar değil, biraz daha az, yani taktikleroldukça değişiklik arz ediyor.Şimdi diğer ülkelere baktığımızda Almanyaörneğin bizim bütün mevzuatımızın altyapısı,çoğunluğunun altyapısı, içtihatları oradan alırız,Alman Federal Mahkemesi şöyle dedi, İsviçreFederal Mahkemesi böyle dedi deriz. Şimdiorada güçlü bir altyapı, hukuk altyapısı var.Yani ilk derece mahkemelerinden son derecemahkemelerine kadar kararlar elene elene ge-

90 İstanbul Barosu Yayınlarıliyor, ondan sonra Anayasa başvurusu yolunagidiliyor. Şimdi oradaki altyapıya bakın, bir debizimkine bakın, bir felaket, yani arada uçurumvar. O bakımdan Anayasal başvuru hakkınınnereden gelip nereye gideceğini kestirmek içinkâhin falan olmak gerekmez, yani geleceği okuyanbiri olmak da gerekmez, teşekkür ederim.Prof. Dr. Bertil Emrah ODER - Peki, ben dehızla yanıtlayayım. Süreyi de etkin kullanmakaçısından birbiriyle bağlantılı şekilde sorularıyanıtlamaya çalışacağım. Öncelikle arada birsoru geldi. Bu soru önemli bir soru, çünkü karardüzeltmeye ilişkin. Acaba karar düzeltme içhukuk yollarının tüketilmesi bakımından dikkatealınmalı mı, yoksa alınmamalı mı şeklindebir soru geldi. Önemli, çünkü halihazırda karardüzeltmeye başvurmuş olanlar var. Eğer karardüzeltme esas alınacaksa, soru farklı yanıtlanmalıveya esas alınmayacaksa başka türlüyanıtlanmalı. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesiceza yargılamasına ilişkin Zarakolu / Türkiyedavasında karar düzeltmenin olağanüstü niteliğinedayanarak etkili hukuk yollarının tüketilmesikapsamında karar düzeltmeyi görmedi.Medeni yargılamada ise farklı yönde bir içtihadıvar. Fakat Anayasa Mahkemesi kendi içtihadındanasıl bir yol izleyecek bilmiyoruz. Muhtemelenbenzer tutumu takınacaktır. KonuyuMahkemenin şu anda nasıl değerlendireceğiniöngörmemiz açısından, belki bir başvuru yapılmasıda, ilgili olan başvurucuya önerilebilir.Şimdi bir başka soru şu: ek protokollere karşıkanunun bir genişleme sağlaması kötü müoldu? Tabii bu noktada doğrudan İnsan Hakla-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı91rı Avrupa Mahkemesi önüne gitmenin de yolutıkandığı için sürenin uzayacağı, başvurunungecikeceği esas alınırsa, o anlamda hukukpolitikası açısından iyi olmadı denilebilir. EğerAnayasa Mahkemesi aslında bu hukuk yolunu,yani bireysel başvuruyu etkili şekilde kullanırda, burada dile getirilen eleştiriler haksızçıkartılırsa da iyi oldu diyeceğiz. Şu anda birşey söylemek için henüz erken diye düşünüyorum.Geçmişteki performansına baktığımızda,Anayasa Mahkemesi'nin özellikle Uluslararasıİnsan Hakları Hukukunu kullanma bakımındançok “özerk” hissettiğini söylemek mümkün. Okonuya değinme fırsatı bulamadım, ama enazından 2007’ye kadar yaptığım gözlemlerde,yani 1983-2007 arasındaki gözlemlerde Uluslararasıİnsan Hakları Hukukunu etkili şekildekullandığı örnekler azdır. Tam tersine, kendisinibu konuda bağımsız hissetmektedir AnayasaMahkemesi, özellikle İnsan Hakları AvrupaMahkemesinin içtihatlarında beliren eğilimlereuygun düşmeyen bir tutum takınabilmektedir.Hatta öyle ilginç içtihatlar var ki, sözgelimi2008’de yayımlanan evli kadının soyadına ilişkinkararında ortak Avrupa standardına ya hiçgönderme yapmamaktadır ya da kimi içtihatlardaçok tuhaf uluslararası göndermeler yapmaktadır.Örneğin, yine yakın zamanda evli kadınakıdem tazminatına ilişkin kararda insan şaşkınlığadüşmektedir. Bu içtihatta, akıl almaz biçimdebazı uluslararası sözleşmelere göndermeyaparak, aşırı korumacı ve cinsiyet eşitliği ilebağdaşmayan önlemleri içselleştirebilmektedir.

92 İstanbul Barosu YayınlarıRaportörlerin raporu meselesine gelince, okonu Türkiye özelinde çok sorunlu; farklı bağlamlardaben de yazdım, başka meslektaşlarımızda yazdı. Çünkü raportörün raporunuokumak da bir mesele; raportörün raporu yayınlanmıyor.Basınla belki paylaşılıyor. Bazenbasında alıntılar görüyoruz, fakat raportörünraporunun yayınlanmaması durumuyla karşıkarşıyayız. Yani diğer davalarda yayınlanmıyor,bir de Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvurudaacaba bu gizlilik uygulaması ne kadardoğrudur, bu korunacak mıdır? Bütün bunlarsoru işareti. Örneğin, Avrupa Birliği yargısındada bir raportör kurumu ya da raportörlük kurumuvardır. Bu raporların büyük bir kısmını zatenokuyabilirsiniz. Türkiye’de yargının işleyişive yönetimi konusunda anayasa yargısı düzeyindede ciddi bir saydamlık sorunu var.Bu daonun yansımalarından bir tanesidir.Bir başka nokta spor hukukuna ilişkin olarakgelmiş: acaba tahkim kurulunun kararları bakımındanbireysel başvuru mümkün mü? Hayır,mümkün değil, Anayasada Mart 2011’de yapılandeğişiklikte Anayasanın 59. maddesinin 2.fıkrası olarak bir hüküm sevk edildi. Spor hukukuaçısından zorunlu tahkim müessesesi Anayasayagirdi ve aynı zamanda da tahkim bakımındanTahkim Kurulunun kararlarına karşı böylebir yargı yolunun açık olmayacağına ilişkin özeldüzenleme olduğu için benim çok hızlı geçtiğimslaytlarda değinme fırsatını bulamadığım özelbir durum vardı. O açıdan da çok teşekkür ediyorumsoruyu soran arkadaşımız Mert Yaşar’a;kendisi Galatasaray Üniversitesi’nden.

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı93Diğer bir soru şöyle: acaba sözünü ettiğinizkanundaki ve İçtüzükte yer alan Anayasaya aykırılıksorunları nasıl Anayasa Mahkemesi'ninönüne götürülebilir? Bu da çok güzel bir soru,çok isabetli bir soru. Kanun bakımından tabiiki artık soyut norm denetimi, yani iptal davasıimkânı kapatılmış durumda, çünkü burada aslolanesas bakımından denetim süre sınırınatabidir. Resmi Gazetede yayımdan itibaren 60günlük dava açma süresi söz konusudur. AnayasaMahkemesi'ni harekete geçirebilecek kişilerAnayasada açık olarak sayılmışlardır. ÖzellikleCHP veya en az 110 milletvekili AnayasaMahkemesi’ne başvurmadı diye biliyorum. Hattaşimdi baktım da özel olarak bu soru üzerinegündeme, başvuruları göremedim. Eğer varidiyse, bunu tabii ki düzeltiriz, ama öyle örnekleroluyor ki Türkiye’de, ana muhalefet partisiçok şaşırtıcı bir şekilde Anayasaya açıkça aykırıolan bazı kanun hükümleri bakımından -çokyakın dönemde, seçim sürecinde de yaşadık-Anayasa Mahkemesi'nin önüne gitmeyebiliyor.Böyle de tuhaf bir sessizlik, suskunluk, belkiuzlaşma denebilir, olabiliyor. En yakın tarihtekiörnek milletvekili adayı olamayacakların Anayasadasınırlı sayıda sayılmış olmasına rağmen,yani numerus clausus olmasına rağmen,parlamento çoğunluğu birden bire meslek örgütleribakımından, sendikalar bakımından birgenişlemeye gitti ve milletvekili adaylığını sınırladı.Benim takip ettiğim kadarıyla, yanılıyorsamözür diliyorum, ancak ana muhalefet partisiAnayasaya aykırı olan bu kanun hükmünüAnayasa Mahkemesi'ne götürmüş gözükmüyorTakip ettiğimiz veriler esas alınarak bu değer-

94 İstanbul Barosu Yayınlarılendirmeyi yapıyorum. Bu verilerin dışında, yaniresmi Anayasa Mahkemesi sitesi ve basındakiveriler dışında bir gelişme olduysa sizinle maalesefpaylaşamıyorum.Bu kanun bakımından peki ne yapılabilir?Anayasa Mahkemesi siyasi parti kapatma davalarıve Yüce Divan davaları bakımından kendisinidava mahkemesi olarak adlandırdı ve “önsorun” yoluyla Siyasi Partiler Kanununun bazıhükümlerini Anayasaya uygunluk denetiminetabi tuttu ve ondan sonra kendi ana davasınageri dönüş yaptı. Bireysel başvuru bakımındanacaba böyle bir denetim, yani “ön sorun yoluyladenetim” söz konusu olabilir mi? Bir tür kendikendine havale mekanizması işletilebilir mi?Bu sorunun yanıtını Anayasa Mahkemesi'ndenbeklemek durumundayız.Yine dikkat çekici bir soru daha var. Bu KorkutBey’e yöneltilmiş galiba, ama ben de çok kısacıkdeğineyim. Ceninin durumu bakımındanbir değerlendirme yapmıştı değerli meslektaşım,tabii bu Türkiye’de yakın zamanda yaşanankürtaj tartışmaları bakımından da enteresanbir duruma karşılık geliyor. Zannediyorummeslektaşım tarafından yapılan gönderme, kürtajbakımından veya ceninin yaşam hakkınınAnayasa Mahkemesi önünde kadının bireyselözerkliği ve kendi bedeni üzerinde belirli yasalsınırlar çerçevesinde karar verme hakkı karşısındasavunulması açısından değildi. Zannediyorummal varlığına ilişkin haklar bakımındanbir değerlendirme yapılarak böyle bir savda bulunuldu,tam emin değilim, şimdi açıklanacaktır,ama bu tabii ki çok tartışmalı bir alana karşılık

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı95geliyor. Çünkü ceninin yaşam hakkı konusundaİnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarındave Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda,yani Amerika’da Yüksek Mahkemesi’nin Roe /Wade kararı ve devam eden içtihadında, FederalAlman Anayasa Mahkemesinin içtihadında,Belçika Yüksek Mahkemesi’nin içtihadında;Latin Amerika yargısında benzeşen ve ayrışannoktalar var. Çünkü bu alan özellikle etik ve dinselbakımdan çok tartışmalı, genel olarak, yanisadece kürtaj bakımından değil, gebelik öncesiözellikle bu tüp bebek tedavilerindeki birtakımmüdahaleler, tüp bebek tedavisiyle çocuk sahibiolacak çiftlerde cinsiyet seçiminin yapılması,bazı genetik hastalıkların elenmesi gibi böylepreimplantasyon tanı ve tedavi yöntemleri bakımındansözgelimi Avusturya ve Almanya çokdaha sınırlayıcıyken, ABD’ye gittiğiniz zamaneyalet düzeyinde bazı liberal düzenlemelerle,hatta cinsiyet seçimine izin veren düzenlemelerlekarşılaşabiliyorsunuz. Dönemsel olarakaynı devlette farklı hukuk politikaları da ortayaçıkabiliyor. Özellikle embriyonun üzerinde yapılacakbazı deneyler bakımından - bunlar bazıkalıtsal hastalıkların ve kanserin tedavisine ışıktutacak diye bir beklenti de var- ABD Bush dönemindegenom projesini durdurduğu için birilerleme sağlanamadı. Bunlar tabii ki tartışmalıve ortak bir standardı oluşturmanın güç olduğualanlar. İnsan onurunun korunması ve insanınnerede başladığı, insan olma koşullarının hangievrede tanımlandığı konusunda bizi başkasorular sormaya yönlendiriyor diyebilirim. Ancakgenel olarak baktığımızda şu an Türkiye’dehukuka uygun kürtaj süresi 10 haftadır. Nüfus

96 İstanbul Barosu YayınlarıPlanlaması Hakkında Kanununda -ve rahimtahliyesine ilişkin de özel bir tüzük de vardırayrıntılarıorada düzenlenmiştir. Özetle, Türkiye’de10 haftaya kadar gebeliklerde kürtaja izinveren bir düzenleme söz konusu. Bu da uluslararasıstandartların birleştiği noktada duruyor,ama o kadar farklı örnekler var ki, bazı yerlerde20 haftaya kadar da buna izin veriliyor. Kadınbir suçun mağduru olduysa ve o şekilde gebekaldıysa ya da bazı genetik tanı yöntemleri sonucundayaşamla bağdaşmayan bir hastalığınvarlığı ortaya çıkarak bebeğin ağır bir genetikkusuru bulunduğu saptandıysa, yine yanılmıyorsam,etik kurulların kararına tabi olmaküzere bu gebeliğin 10 haftalık süre aşımındanda sonlandırılması olayı mümkün. Tabii bunlarçok tartışmalı, üzerinde hem bio-etik açısındanhem de hukuk açısından daha derin incelemelerinyapılacağı, daha başka oturumların dadüzenlenebileceği alanlara karşılık geliyor diyedüşünüyorum. Bu düzenlemelerde kadınınbireysel özerkliğine dayalı karar yetkisinin kesinliklegöz ardı edilmemesi, gebeliğin ileri evreyegeçişi, suç mağduru olma ya da yaşamlabağdaşmayan genetik kusura sahip bebeklerinyaşam hakkı gibi birden çok bileşenin dikkatealınması zorunlu gözüküyor.Bu karmaşık sorulardan bir tanesi de ötenazidir.Ben biraz da ona gönderme yaparakvefat eden kişinin yakınları acaba kişiliğe sıkısıkıya bağlı haklar bakımından ölenin maddi vemanevi varlığının korunması, yani post mortemkişilik tartışmaları yapabilir mi diye sormak istemiştim.Bu konuda olumsuz yanıt veren içtihat-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı97lar da söz konusu. Ötenazi talebinin çok ağır birhastalık evresinde reddi, artık terminal dönemdiye ifade edilen geri dönüşü olmayan ölüm koridorunahastanın girdiği durumlarda ötenaziyeizin verilmemesi, bu yüzden de hastanın çokbüyük acı çekerek ölmesi insan onuruna aykırıbir muamele midir tartışmaları yapılırken, sözgelimiAlmanya’da bir dava bu şekilde AnayasaMahkemesi'ne bireysel başvuruyla götürüldü,fakat reddedildi. Aynı dava İnsan Hakları AvrupaMahkemesinin önüne de taşındı.Almanya özelinde yine ilginç bir örnek AvrupaStabilizasyon Paktı diye bilinen, Eurokrizine yanıt vermek üzere çıkartılmış olan,ama hükümetlerarası bir işlem, yani uluslararasıanlaşma niteliğinde olan düzenleme debirkaç başvurunun yanında bireysel başvuruylaAnayasa Mahkemesi'nin önüne gitmiştir.Orada da parlamentonun en klasik etkisi olan“bütçe özerkliği” ve “demokratik katılım haklar”ıbakımından bazı itirazlar söz konusudur. Almanya’daözelinde AB’nin işlemlerine karşı dabireysel başvuru kullanılmıştır. AB’nin Almanya’ylailişkisinde bireysel başvuru özellikle “demokratikkatılım haklar”ı bakımından, AB’dekidemokrasi açığına karşı birtakım gruplarıntepkisini yansıtmak üzere kullandığı bir siyasalaraç, bir tür aktivizm aracı da olabilmiştir.Yrd. Doç. Dr. Av. Erdem İlker MUTLU - Bircümle ekleyeyim bu hocamın ceninin yaşamasımeselesine, şu sıralar ben de bu Vo-Fransakararını eleştiren bir makale yazıyorum. Özellikleilgimi çekti. Bu Vo-Fransa kararında Avru-

98 İstanbul Barosu Yayınlarıpa İnsan Hakları Mahkemesi fetüsün yaşamahakkı -yani cenin demeyelim, fetüs biraz dahagelişmişi, 20 haftaya varan bir şeye söyleniyorüzerinebüyük dairede bir karar almıştır. Buradazaten çok uzun bile tartışmaya girdi, oradagerçi okyanus ötesine atıf yapmadı, Amerika’dakio Roveyt Davasına … var, yine oradafarklı bir şey çıkardı bir eyalet mahkemesi, amaAvrupa’daki bütün söylediğiniz ortak bir hukukgeleneği olmayışına atıf yaparak ve özelliklebioetik konvansiyonunda biraz lags spesialistolarak, yani Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindehak kategorisinde daha özel bir uluslararasıanlaşma olarak öncelik vererek baktığındafetüsün bir yaşama hakkı olmadığına dair, yanikişi sayılmayacağı, o nedenle de kişi haklarındandoğrudan yararlanamayacağına dairbüyük daire bunu kesinleştirdi. Şimdi bundansonra gidecek davalarda da Vo-Fransa davasıaslında büyük önemli de bir travma, çünküaynen az evvel benim ilk sunumda sözünü ettiğimuluslararası hukuk enstrümanları kullanarakvarılacak sorunla iç hukuktaki hocamınsözünü ettiği kültürel hukukun yapılış şeklineyönelik korunan haklar, değerler tamamen farklıdırve bu belki de en kritik soru oldu. Çünkübu çatışmanın en büyük örneğidir. Bizim AnayasaMahkememize geldiğinde de bunlar yinekültürel değerler öncelik olarak ortaya çıkacakve isterseniz Vo-Fransa davasını haydi getirinkoyun önüne mahkemenin, bakalım uygulayacakmı aynen birebir? Burada hani kişi olarakdoğmadığı için sağ olarak yaşama hakkı yokturdiyebilecek mi ben merak ediyorum.

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı99Prof. Dr. Bertil Emrah ODER - Şimdi buradatabii haklı olarak ve sıklıkla özgürlükçü değerlerinsomutlaşması olarak gördüğümüz içinİnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarınaatıf yapıyoruz, ama öyle kritik noktalar var ki,öyle sorunlu alanlar var ki, o sorunlu noktalardabir uluslararası mahkemeden, bölgesel korumamekanizmasından medet de umulamaz.Bu konuda da gerçekçi olunması gerekir. Hattao mekanizma zaman zaman iç hukukta dahabaşarılı şekilde ileri sürülebilecek savları ilerisürme potansiyeline de sahip olamaz. Hementaraf devletin takdir marjı şeklinde bir argümanıileri sürerek, onu takdir marjı çerçevesinde birşekilde denetim dışında bırakabilelim. Sözgelimiyine yakın tarihli bir örnek Lavutsi kararıİtalya’ya ilişkin bir karar. Bu karara değinmedenhemen şunu söyleyeyim: 1995 yılında FederalAlman Anayasa Mahkemesi okullarda vesınıflarda haç asılmasına ilişkin düzenlemeyive uygulamayı Anayasaya aykırı buldu ve bukarar büyük bir fırtına koparmıştır Almanya’da.Yani Bavyera eyaleti SDU ve SES’nun, yani Almanmerkez sağı ve biraz daha az merkez sağıdiyeyim, daha da sağı, çok çok sağı çok büyükbir gösteri düzenlemiştir. Çok katılımlı bir gösteridirbu ve Alman tarihindeki en çarpıcı sendikalhareketin gösterilerinden sonra ikinci enbüyük gösteriye sahne olmuştur Almanya, nasılAnayasa Mahkemesi bizim dinimize müdahaleeder, Katoliklerin özellikle İsa’nın çarmıha gerilmişbedenini içeren ve krosviks veya krotusipiksdiye Almancası ifade edilen bu hacısınıflarda takmasına bir çoğunluk olduğu için oeyalette hakkı vardır şeklinde bir tartışma baş-

100 İstanbul Barosu Yayınlarılatmışlardır ve bitmeyen bir kanunlaşma ve bitmeyenyargı sürecine eşlik etmiştir bu karar Almanya’da,ancak yakın tarihli Lautsi kararındaİtalya bakımından hemen hemen aynı türde birdüzenlemeyi İnsan Hakları Avrupa Mahkemesiİtalya’nın takdir marjı çerçevesinde görmüştür.Dolayısıyla öyle olaylar olabilir ki, dinsel, etik vekültürel ya da o kadar yerelliği ağır basan olaylarolabilir ki, henüz ortak bir Avrupa standardıoluşmadığı için İnsan Hakları Avrupa Mahkemesindenbeklentimiz de düşük düzeyde olabilir.Ötenazi, kürtaj sözgelimi ve bu en son haçda buna örnek olarak gösterilebilir.Av. Hüseyin ÖZBEK - Sanırım bu konu aydınlandıyeterince.Prof. Dr. Osman Korkut KANADOĞLU - Benbir görüş olarak Türk hukukunda da doktrindede kabul edilen şey işte hücre birleşmesiyleembriyo yaşam hakkına sahip olsun deniliyor.Onunla ilgili tartışmaları uluslararası hukuktagördük. Diğer sorulara geçersek, aynı soruherhalde bana da soruldu Anayasa MahkemesiKanununun işte kuruluş Yargılama UsulüHakkındaki Kanunun Anayasaya aykırılığı nasıliddia edilebilir? Görülen davalarda bunu Anayasayaaykırılığı iddia edilebilir davada uygulanacaknorm olarak bu bireysel başvurularda,buna ilişkin bir küçük anekdot belki anlatılabilir.Bir bilimsel toplantıda Ankara’da Danıştay Başsavcısı“zaten bu kanunu Anayasa Mahkemesihazırladı” demişti. Eğer doğruysa bütün buitirazların sonucunu şimdiden öngörmek mümkün.Ayrıca iç tüzük açısından güzel bir soru,ben idare hukuku hocası olsaydım bu Anayasa

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı101Mahkemesi iç tüzüğünün yargısal denetiminisorardım. Çünkü burada Anayasa hukukuylaidari yargının kesiştiği çok güzel bir soru bu,burada iç tüzükte mahkemenin işleyişine ilişkin,ama yargısal olmayan işleyişine ilişkin kisvesi,giydiği kıyafet, işte o idari işleyişine ilişkinidare mahkemesine tabii ki dava açılabilir, amamahkemenin yargısal işlevine ilişkin, işlevi açısındanmaalesef bir yargı yolu yok bu noktada.SALONDAN - O iç tüzüğü hazırlarken kanunidaresi hocam, 6 aylık süre vardı iç tüzükiçin … … bilmiyorum.Prof. Dr. Osman Korkut KANADOĞLU-İşte böyle güzel bir iç tüzük yazmak zamanalıyor demek ki. Şimdi bu raportör mahkemesibence söylemekte niye çekineceğiz? YaniAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne ilişkinbazı örnekler veriliyor da, birebir örtüşmesigerekmiyor. Bu bir mahkeme, yani bu bağımsızyargıçlardan oluşan yargılama yapan, kanunilikilkesinin geçerli olduğu bir mahkeme,bir de artık tartışma gizli olup olmaması değil,zaten karar o, açık, raportörün kararı oylanacak.Raportörün kararı üzerine kabul edilebilirkarar verilecek. Şunu okuduğum zaman lütfenşaşırmayın: Komisyon raportörü tarafından hazırlanankarar taslaklarını toplantı yapmaksızınimzalayarak da karar alabilir. Yani işin boyutlarıartık öngörülemeyecek bir noktaya gelmiş. Bunoktada raportörün kararını göremiyoruz diyebir şey yok, raportörün kararı sizinle ilgili kararzaten, ama şöyle bir noktayı da bilimsel ahlâkgereği söyleyelim. Eğer yargıç o sırada, AnayasaMahkemesi yargıcı o sırada raportörün

102 İstanbul Barosu Yayınlarıkararından hoşuna gitmeyen bir bölüm olursa,sözü alıp ona itiraz ediyor. Allah’tan bu olanağıtanımışlar, yani o açıdan dediğim gibi bütün buAnayasal ilkelere yargıya ilişkin aykırı bir iç tüzükve yasal düzenleme.Kanun yollarının tüketilmesi konusunda olağankanun yollarının tüketilmesi, olağanüstükanun yolları tabii ki Anayasa şikâyetine başvurmakiçin gidilmesi gereken yollar değil. Ozaman da yine her yargılamaya ilişkin Usul Kanunlarındaolağan kanun yolu ne, olağanüstükanun yolu ne, herhalde ona bakacağız. İştemedeni yargılamadan tartışıyorsak o zamankarar düzeltme olağan kanun yolu, o zamanonu beklemek lazım. İdarede de öyle, ama cezadadeğil, değil mi yanlış bilmiyorsam? O zamano böyle bir şey, zaten atıf yapıyor kanunda:“Niteliğine uygun olduğu ölçüde diğer usulkanunlarından yararlan” diyor. O zaman kanunbunu açıkça söylüyorsa, öbür kanun da bunuböyle açıkça yazıyorsa, o zaman bu bir olağanüstükanun yolunu bekleyeceksin, gideceksin,başvurabilirsin yani kararı düzeltmeden sonramedeni şu soruda herhalde.Prof. Dr. Bertil Emrah ODER - Hocam, buyazı çıkmadan önce başvurmuş … şimdi o davayıyarıda kesip, 30 günlük süre … … onu beklerlerse30 günlük süre … orada çok problemvar, soru da öyleydi. Orada çok büyük sıkıntıvardı. Yani bu aslında bunları iyi bir kanun koyucubunları düzenlerdi. Zaten o yüzden de benhani siz başvurun her durumda dedim. Çünkübaşvurmuş, ama ne olacağını bilmiyor. Karardüzeltmeye ilişkin ceza yargılaması bakımın-

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı103dan ne olacağı konusunda hiçbir hüküm yok.İdari yargıda yok. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi'niniçtihadıyla karar vermesi gereken birdurum söz konusu, her durumda başvurulmasıuygun, ama tabii hepimizi şaşırtır, bütün hepsiiçin idari yargı medeni usul ya da ceza yargılamasıiçin başvurulamaz da diyebilir. Yani bunuöngörmek mümkün değil, bunları düzenlemesigerekirdi, ama bunların yerine çok daha farklıöncelikleri olmuş kanunun.Prof. Dr. Osman Korkut KANADOĞLU-Bir mirasçılığa ilişkin yani mülkiyet hakkı, mirashakkı, buna ilişkin bizim Anayasamızda, hemek protokolde mülkiyete ilişkin düzenlemeler veonların kararda dikkate alınıp alınmadığı artıkAnayasa şikâyeti yoluyla her zaman sorgulanabileceknoktalar. Eğer bir mahkeme bu davalardadava konusuna ilişkin temel hakkı kararınadikkate almadıysa, o hakkın koruma alanınabir müdahale olup olmadığını, o müdahaleninmeşru olup olmadığını, ölçülü olup olmadığınıincelemiyorsa, buna ilişkin bir denetim yapmamışsakararında bu Anayasa şikâyeti yoluylatabii ki haklı bir başvuruyu gerekçelendirilmişbir başvuruyu oluşturur, ama tabii şeyi bilemeyiz,yani davanın somut içeriğini bilmek mümkündeğil.Bir diğer soru da dava sanırım 5 yıldır Danıştay'dagörülmekte, kesinleştikten sonra tabiiki bu davada işte davanın uzunluğundan dolayı,adil yargılanma hakkının ihlal edildiğindendolayı Anayasa şikâyeti yoluna başvurmak tabiiki mümkün olur. Eğer oradan da bir sonuçalınamamışsa ve bu bir etkin iç hukuk yolu olarakkabul ediliyorsa Avrupa İnsan Hakları Mah-

104 İstanbul Barosu Yayınlarıkemesi tarafından, bu bireysel başvuru yoluylaverilen karardan itibaren 6 ay içinde Avrupa İnsanHakları Mahkemesi'ne başvuru yapılmasıgerekir. Benim önümdeki sorular bunlar, teşekkürederim.SALONDAN - Önce medeni hak ve yükümlülüklerleilgili bir … söz konusu olmalı ki, …davayı götürebilsin.Yrd. Doç. Dr. Av. Erdem İlker MUTLU-Bende zaten soru sayısı az, şimdi bir stajyerarkadaşımızın sorusu var. Yargılamanın iadesikonusunu soruyor nasıl olacak diye, şimdi eğerki anladığım kadarıyla sorudan, bir dosya Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi'ne gitti ve oradanihlal kararı çıktı. Döndükten sonra iç hukuktayeniden yargılaması görülürken Anayasa Mahkemesi'nebaşvurma zorunluluğu var mı? Güzelbir soru, şimdi bu eğer Anayasa Mahkemesi'ndetemel haklar şikâyeti yapılmadan öncekisürede, yani bu 23 Eylül tarihinden önceki süredezaten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'negittiyse bu konu ve orada ihlal kararı çıktıysa,yargılamanın yenilenmesiyle ilgili yapılan değişikliktebir yıl içerisinde süresinde başvuru yapılarakyargılamanın yenilenmesine aynı mahkemeye,yani esas kararı veren, esastan kararveren mahkemeye gidilebiliyor, ondan sonra omahkeme yargılamanın yenilenmesi yoluylakarar düzeltmezse zaten tekrar Anayasa Mahkemesi'netemel hak şeyine gitmeye gerek kalmıyor.Bu kez Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ninvermiş olduğu kararın süresi içinde yerinegetirilmemesi sorunu var ki, bu da yine konseybununla ilgili prosedürler öngörüyor.

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı105Bir diğer soru var, devletin hizmet vermedekikusuruna da dayanarak idare mahkemelerindetam yargı davası açma zorunluluğu var mıdır?Ben buradan şunu anlıyorum bütün idari ve adliprosedürleri tamamlamak şartıyla başvurulmasışartı konulduğu için şimdi şöyle bir şeyi benkurguladım hemen: Kişi ceza soruşturmasınatabi tutulmuş, ceza yargılaması sonucundaberaat etmiş. Burada beraattan dolayı CezaMuhakemeleri Yasasındaki tutulu kaldığı günlereilişkin tazminat davasını açarken bütün busoruşturmayla ilgili kendisine devletin hizmetkusurundan dolayı da idari yargıya başvurmahakkı var, sistemimiz buna izin veriyor, ama kişiiki yere birden tazminata başvuramıyor. Bu nedenledoğal olarak ki, bu aslında Avrupa İnsanHakları Mahkemesi'ne Türkiye’nin ilk itirazları,başvurulara karşı ilk itirazları içinde bazen yeralıyor. Efendim, idari yargıya başvurmamıştırbaşvurucu, böyle de bir yol vardı falan diye,ama eğer ki, bütün adli, idari şikâyet yollarınabaşvuracak olursak, bunu bu kadar genişletirsek,mesela İl İnsan Hakları Kurulları var, hemenilk itirazda devlet buraya başvurulmamışdiyebilir ya da kaymakama bizzat başvurmamışfalan diyebilir. Bunun da sonu gelmez. Eğer kiolağan bir şey yolu takip edildiyse benim görüşümbu, aslında sizin konunuza giriyor hocam,isterseniz Bertil Hocam ya da Korkut Hocam,siz yapın. Herhalde yeterli buldular benim yanıtımı.Bir soru da 5 yıllık hak düşürücü süredesigortalılığın tespiti konusuyla ilgili bir davadaAnayasaya aykırılık iddiasından Anayasa Mah-

106 İstanbul Barosu Yayınlarıkemesi'ne gitmiş ve SGK Yasasının bu ilgilimaddesine Anayasa Mahkemesi Anayasayaaykırı değil demiş. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmeside bir içtihat varmış aynı konuda vebaşvuran kişiye tazminat ödenmesine, bir ihlalekarar vermiş. Ayrıntı olmadığı için bilemiyoruzneden dolayı verdiğini, diyor ki, şimdi benzerbaşka bir başvuruda bu şekilde bir içtihat olduğuiçin kişi doğrudan Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi'ne mi gidecek, yani iç hukuk yoluetkisizdir diye, yoksa Anayasa Mahkemesi'nebireysel başvuruda mı bulunacak? Benim görüşümüsöyleyeyim bu konuda, açıkçası şuanki düzenleme Anayasa Mahkemesi'ne başvurudiyor eğer ki zamanı içinde geldiyse, yanibundan dolayı başvuru diyor. Çünkü bir hak ihlalivarsa, buyurun hocam.Prof. Dr. Bertil Emrah ODER - Şimdi benzersorun bu soyadı meselesinde de var aslında,çok yakın tarihli aslında iki kararı var soyadınailişkin, bir tanesi mülga Medeni Kanun yürürlükteykenverdiği karar, ama tabii o dönemdeAnayasanın henüz 2001’deki değişiklikleri deyapılmamıştı. Genel sınırlama nedenleri yürürlükteydive genel sınırlama nedenleri çerçevesindeAnayasanın 13. maddesi kamu düzeninide bir dayanak olarak gösteriyordu. Şimdi 2001sonrası bu çok yakın tarihli içtihadında genelsınırlama nedenleri söz konusu değil Anayasanın17. maddesi, yani kişinin maddi ve manevivarlığını geliştirme hakkı, Anayasanın 20.maddesinde özel yaşam ve bunun bireysel özeltercihleri içermesi gibi olguları hiç dikkate almaksızınsoyut bir kutsal aile -aynen bu ifadeyi

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı107kullanıyor- ve kamu düzeni gereği olarak evlikadınların her iki soyadını da taşıması gerektiğinive sadece evlenmeden önceki soyadlarınıtaşıyamayacağı konusunda birtakım değerlendirmelerdebulundu. Tamamen hukuksallıktanyoksun bir argümanla ve hiçbir şekilde Anayasahukukunun temel verileri ve Anayasa'nın 13.maddesindeki sınırlamanın sınırına ilişkin ilkelerigözetmeyen bir yaklaşımla davayı reddetti.Şimdi önümüzde bu çok yakın tarihli karar davarken acaba sadece ve sadece evlenmedenönceki soyadını kullanmak isteyen evli kadınlarAnayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruyapabilirler mi sorusuyla karşı karşıyayız. BenAnayasa Mahkemesi'ne de yakın zamanda birtoplantıya gittim, orada da benzer sorularla karşılaştık.Bu temel hak ihlali olgusu karşısındayapabilirler biçimsel anlamda, ancak oradannasıl bir sonuç çıkacaktır? Çıkan sonuç ErgaOmnes etki gücüne mi sahip olacaktır, yoksabireysel hak ihlallerinin giderilmesi yolunda mıbir sonuç doğuracaktır gibi başka tartışmalarda tabii ki yapılabilir. Böyle bir başvuru yapılsadahi acaba kabul edilebilir mi olacaktır? Belkikabul edilebilirlik aşamasında sekteye de uğrayabilecektir,onu bilemiyoruz, ama hiç değilsetekrar İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinebaşvurunun yolu açılacaktır. Bugün Türkiye’ningenel tutumu bu soyadı meselesinde bireyselolarak aslında davranmaktır. Yani bireyselolarak eğer dava açıp da yerel mahkemelerdekazanırsanız -ki, böyle örnekler var Türkiye’deFatih ve Küçükçekmece’den hatırlıyorum bazıdavalar- bunları nüfus idareleri tanıyor ve bireyselolarak evli kadınlar evlenmeden önceki

108 İstanbul Barosu Yayınlarısoyadlarına tek başına taşıyabiliyorlar, ama bununbireysel bir sorun olarak değil, Türkiye’deaslında geniş kitleleri ilgilendiren Erga Omnesherkesi etkileyecek sonuçlar doğuran bir etkiyaratması bakımından tabii bireysel başvurubir araç olarak kullanılabilir.Prof. Dr. Osman Korkut KANADOĞLU- Birek yapabilir miyim Hüseyin Beyin izniyle Başkanımızın,İlker Hocamdan da özür diliyorumdinlemediğim için, ama şimdi vakıf oldum soruya.Şöyle bir örnek verilebilir: Şimdi bu istikrarkazanmış bir görüş olarak kabul edilmesimümkün mü? Daha bir içtihadı bu konuda varsaolmaz, ama bunu Anayasa Mahkemesi'neyapılan bireysel başvurularda hâlâ bu davayailişkin bu 5 yıllık hak düşürücü süreyi Anayasayaaykırı olmadığı şeklindeki kararları devamederse, o zaman bu konuya ilişkin olarak tabiiki bu iç hukuk yolunun etkisiz olduğu gerekçesiylebu yolu atlayarak, yani bireysel başvuruyolunu atlayarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'negidilebilmeli. Bunun bir örneği şöyleaklıma geliyor: Mesela İrlanda’da kürtaja ilişkinkararlar mahkemelerde, yüksek mahkemelerdeistikrar kazanmış. Şimdi bu konuya ilişkin yapılanbaşvurularda niye gitsin bir daha oradakiaynı kararı almayı beklesin? Dolayısıyla o kararlaraçısından, İrlanda Yüksek Mahkemesininkürtaja ilişkin kararları açısından Avrupa İnsanHakları Mahkemesi bu iç hukuk yolunun etkiliolmadığına karar verip, doğrudan kendisine yapılanbaşvuruları kabul ediyor. Herhalde bizimiçin de bu yolu beklemek ve burada bir istikrarkazanan sözleşmeye aykırı bir içtihat oluşursa,

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı109o zaman bunlara karşı bireysel başvuruyu atlayarak,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nebaşvurmak mümkün olsa gerek.Kapanış Töreni...

NOTLAR...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

NOTLAR...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

NOTLAR...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................