4857 sayılı iş kanunu çerçevesinde kısmi - Kristal-İş Sendikası

Oysa, madde metninde karşılaştırma “tamsüreli emsal işçi”, ile yapılmaktadır ve bunedenle de, gerek ayrımı yasaklayanhükmün ve gerekse paraya ilişkinbölünebilir menfaatlerden nispi olarakyararlanacağına ilişkin düzenlemeninuygulama alanı belirsizleşmektedir.Sözgelimi işyerinde kısmi süreli işsözleşmesiyle çalışan işçinin yaptığı işi ya dabuna benzer bir işi yapan başka işçi yoksa,bu durumda kısmi süreli işçiye, işvereninişyerinde uygulanan her hangi bir sosyalyardım ödemesini, çalıştığı süreyle orantılıda olsa uygulama yükümlülüğünden sözetmek mümkün görünmemektedir. Aynışekilde, kısmi süreli çalışan işçinin de, kendiişyerinde olmayan bir sosyal yardımkaleminin, emsal işçinin çalıştığı işyerindevarolduğunu ileri sürerek talep edebileceğide akla gelmektedir.Bu noktada, maddede öngörülen tamve kısmi süreli sözleşmelerle çalışanlarınfarklı işleme tabi tutulamayacağıhükmünün işlerliği açısından,ilişkilendirmenin işçinin çalıştığı işyeri ile değilde “emsal işçi” ile yapılması isabetliolmamıştır.İşverenin tam ve kısmi süreli çalışanişçiler arasında ayrım yapması, 4857 sayılı İşKanununun “eşit davranma ilkesi” başlıklı 5.maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Anılanmaddenin ikinci fıkrasında, “işveren, esaslısebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçikarşısında kısmi süreli çalışan işçiye” farklıişlem yapamayacağı belirtildikten sonra,altıncı fıkrasında buna aykırıdavranıldığında işçinin, dört aya kadarücreti tutarındaki uygun bir tazminattanbaşka yoksun bırakıldığı haklarını da talepedebileceği hüküm altına alınmıştır.Maddede bir zamanaşımı süresiöngörülmemiş ve yaptırım olarak da birtazminattan bahsediliyor olması nedeniyleBorçlar Kanununun 126. maddesindekikural gereği 10 yıllık zamanaşımı süresininuygulanması doğru olacaktır. 16Maddede, 4857 sayılı Kanunun “fesihbildirimine itiraz ve usulü” başlıklı 20.maddesi hükümleri saklı kalmak üzere,işverenin eşit davranma borcuna aykırıdavrandığını işçi ispatla yükümlükılınmaktadır. Maddede bir karineöngörülmektedir. Buna göre; “işçi bir ihlalinvarlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren16Ulucan, D.; a.g.k., s.57.bir durumu ortaya koyduğunda, işverenböyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispatetmekle yükümlü olur”.ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMAKısmi süreli çalışmanın özel bir türü olan“çağrı üzerine çalışma”, Almanya’da“kapasiteye bağlı değişken iş süresi”(Kapovaz) olarak de adlandırılmaktadır. Buçalışma modeli, talebin az olduğudönemlerde selektif olarak iş sürelerininazaltılması, talebin arttığı dönemlerde iseçağrı üzerine çalışmanın olanaklı halegelmesine dayanmaktadır. 17 Çağrı üzerineçalışma, 4857 sayılı İş Kanununun 14.maddesinde, düzenlenmiştir. Maddenin ilkfıkrasında çağrı üzerine çalışmaya dayalı işilişkisi; “yazılı sözleşme ile işçinin yapmayıüstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaçduyulması halinde iş görme edimininyerine getirileceğinin kararlaştırıldığı işilişkisi” biçiminde tanımlanmaktadır.Görüldüğü gibi, çağrı üzerineçalışmaya dayanan iş sözleşmesinin, yazılıolması zorunludur. Ancak yazılı yapılmamışolması, sözleşmenin geçersizliği sonucunudoğurmayacaktır. Amaç işçiyi korumakolduğuna göre, bunun bir ispat şartı olduğukabul edilmelidir. 18 Yazılı olarakdüzenlenecek sözleşmede, işçi ve işvereniçin bu sözleşmeye dayalı hak veyükümlülüklerin neler olduğunun dagösterilmesi gerektiği, maddegerekçesinde belirtilmektedir. Bu ilişki içindegenel olarak işçi, “kendisine ihtiyaçduyulması halinde” iş görme edimini yerinegetirilecektir.Maddenin ikinci fıkrasına göre; “hafta,ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içindeişçinin ne kadar süreyle çalışacağınıtaraflar belirlemedikleri takdirde, haftalıkçalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmışsayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak içinbelirlenen sürede işçi çalıştırılsın veyaçalıştırılmasın ücrete hak kazanır”.Düzenlemeden, bir zaman dilimi içerisindeişçinin ne kadar süreyle çalışacağı “esasolarak taraflarca belirleneceği” anlamıçıkmaktadır. Ancak taraflar arasında buyönde bir kararlaştırma bulunmadığıdurumda, haftalık çalışma süresi yirmi saat17TİSK, Türkiye İşveren SendikalarıKonfederasyonu; Çalışma Hayatında Esneklik,Yayın No: 190, Kasım 1999, s.37.18Tuncay, C.; a.g.k., s. 138.