4857 sayılı iş kanunu çerçevesinde kısmi - Kristal-İş Sendikası
4857 sayılı iş kanunu çerçevesinde kısmi - Kristal-İş Sendikası
4857 sayılı iş kanunu çerçevesinde kısmi - Kristal-İş Sendikası
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
Oysa, madde metninde karşılaştırma “tamsüreli emsal <strong>iş</strong>çi”, ile yapılmaktadır ve bunedenle de, gerek ayrımı yasaklayanhükmün ve gerekse paraya il<strong>iş</strong>kinbölünebilir menfaatlerden nispi olarakyararlanacağına il<strong>iş</strong>kin düzenlemeninuygulama alanı belirsizleşmektedir.Sözgelimi <strong>iş</strong>yerinde <strong>kısmi</strong> süreli <strong>iş</strong>sözleşmesiyle çalışan <strong>iş</strong>çinin yaptığı <strong>iş</strong>i ya dabuna benzer bir <strong>iş</strong>i yapan başka <strong>iş</strong>çi yoksa,bu durumda <strong>kısmi</strong> süreli <strong>iş</strong>çiye, <strong>iş</strong>verenin<strong>iş</strong>yerinde uygulanan her hangi bir sosyalyardım ödemesini, çalıştığı süreyle orantılıda olsa uygulama yükümlülüğünden sözetmek mümkün görünmemektedir. Aynışekilde, <strong>kısmi</strong> süreli çalışan <strong>iş</strong>çinin de, kendi<strong>iş</strong>yerinde olmayan bir sosyal yardımkaleminin, emsal <strong>iş</strong>çinin çalıştığı <strong>iş</strong>yerindevarolduğunu ileri sürerek talep edebileceğide akla gelmektedir.Bu noktada, maddede öngörülen tamve <strong>kısmi</strong> süreli sözleşmelerle çalışanlarınfarklı <strong>iş</strong>leme tabi tutulamayacağıhükmünün <strong>iş</strong>lerliği açısından,il<strong>iş</strong>kilendirmenin <strong>iş</strong>çinin çalıştığı <strong>iş</strong>yeri ile değilde “emsal <strong>iş</strong>çi” ile yapılması isabetliolmamıştır.<strong>İş</strong>verenin tam ve <strong>kısmi</strong> süreli çalışan<strong>iş</strong>çiler arasında ayrım yapması, <strong>4857</strong> <strong>sayılı</strong> <strong>İş</strong>Kanununun “eşit davranma ilkesi” başlıklı 5.maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Anılanmaddenin ikinci fıkrasında, “<strong>iş</strong>veren, esaslısebepler olmadıkça tam süreli çalışan <strong>iş</strong>çikarşısında <strong>kısmi</strong> süreli çalışan <strong>iş</strong>çiye” farklı<strong>iş</strong>lem yapamayacağı belirtildikten sonra,altıncı fıkrasında buna aykırıdavranıldığında <strong>iş</strong>çinin, dört aya kadarücreti tutarındaki uygun bir tazminattanbaşka yoksun bırakıldığı haklarını da talepedebileceği hüküm altına alınmıştır.Maddede bir zamanaşımı süresiöngörülmem<strong>iş</strong> ve yaptırım olarak da birtazminattan bahsediliyor olması nedeniyleBorçlar Kanununun 126. maddesindekikural gereği 10 yıllık zamanaşımı süresininuygulanması doğru olacaktır. 16Maddede, <strong>4857</strong> <strong>sayılı</strong> Kanunun “fesihbildirimine itiraz ve usulü” başlıklı 20.maddesi hükümleri saklı kalmak üzere,<strong>iş</strong>verenin eşit davranma borcuna aykırıdavrandığını <strong>iş</strong>çi ispatla yükümlükılınmaktadır. Maddede bir karineöngörülmektedir. Buna göre; “<strong>iş</strong>çi bir ihlalinvarlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren16Ulucan, D.; a.g.k., s.57.bir durumu ortaya koyduğunda, <strong>iş</strong>verenböyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispatetmekle yükümlü olur”.ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMAKısmi süreli çalışmanın özel bir türü olan“çağrı üzerine çalışma”, Almanya’da“kapasiteye bağlı değ<strong>iş</strong>ken <strong>iş</strong> süresi”(Kapovaz) olarak de adlandırılmaktadır. Buçalışma modeli, talebin az olduğudönemlerde selektif olarak <strong>iş</strong> sürelerininazaltılması, talebin arttığı dönemlerde iseçağrı üzerine çalışmanın olanaklı halegelmesine dayanmaktadır. 17 Çağrı üzerineçalışma, <strong>4857</strong> <strong>sayılı</strong> <strong>İş</strong> Kanununun 14.maddesinde, düzenlenm<strong>iş</strong>tir. Maddenin ilkfıkrasında çağrı üzerine çalışmaya dayalı <strong>iş</strong>il<strong>iş</strong>kisi; “yazılı sözleşme ile <strong>iş</strong>çinin yapmayıüstlendiği <strong>iş</strong>le ilgili olarak kendisine ihtiyaçduyulması halinde <strong>iş</strong> görme edimininyerine getirileceğinin kararlaştırıldığı <strong>iş</strong>il<strong>iş</strong>kisi” biçiminde tanımlanmaktadır.Görüldüğü gibi, çağrı üzerineçalışmaya dayanan <strong>iş</strong> sözleşmesinin, yazılıolması zorunludur. Ancak yazılı yapılmamışolması, sözleşmenin geçersizliği sonucunudoğurmayacaktır. Amaç <strong>iş</strong>çiyi korumakolduğuna göre, bunun bir ispat şartı olduğukabul edilmelidir. 18 Yazılı olarakdüzenlenecek sözleşmede, <strong>iş</strong>çi ve <strong>iş</strong>vereniçin bu sözleşmeye dayalı hak veyükümlülüklerin neler olduğunun dagösterilmesi gerektiği, maddegerekçesinde belirtilmektedir. Bu il<strong>iş</strong>ki içindegenel olarak <strong>iş</strong>çi, “kendisine ihtiyaçduyulması halinde” <strong>iş</strong> görme edimini yerinegetirilecektir.Maddenin ikinci fıkrasına göre; “hafta,ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde<strong>iş</strong>çinin ne kadar süreyle çalışacağınıtaraflar belirlemedikleri takdirde, haftalıkçalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış<strong>sayılı</strong>r. Çağrı üzerine çalıştırılmak içinbelirlenen sürede <strong>iş</strong>çi çalıştırılsın veyaçalıştırılmasın ücrete hak kazanır”.Düzenlemeden, bir zaman dilimi içerisinde<strong>iş</strong>çinin ne kadar süreyle çalışacağı “esasolarak taraflarca belirleneceği” anlamıçıkmaktadır. Ancak taraflar arasında buyönde bir kararlaştırma bulunmadığıdurumda, haftalık çalışma süresi yirmi saat17TİSK, Türkiye <strong>İş</strong>veren SendikalarıKonfederasyonu; Çalışma Hayatında Esneklik,Yayın No: 190, Kasım 1999, s.37.18Tuncay, C.; a.g.k., s. 138.