4857 sayılı iş kanunu çerçevesinde kısmi - Kristal-İş Sendikası

Oysa, madde metninde karşılaştırma “tamsüreli emsal işçi”, ile yapılmaktadır ve bunedenle de, gerek ayrımı yasaklayanhükmün ve gerekse paraya ilişkinbölünebilir menfaatlerden nispi olarakyararlanacağına ilişkin düzenlemeninuygulama alanı belirsizleşmektedir.Sözgelimi işyerinde kısmi süreli işsözleşmesiyle çalışan işçinin yaptığı işi ya dabuna benzer bir işi yapan başka işçi yoksa,bu durumda kısmi süreli işçiye, işvereninişyerinde uygulanan her hangi bir sosyalyardım ödemesini, çalıştığı süreyle orantılıda olsa uygulama yükümlülüğünden sözetmek mümkün görünmemektedir. Aynışekilde, kısmi süreli çalışan işçinin de, kendiişyerinde olmayan bir sosyal yardımkaleminin, emsal işçinin çalıştığı işyerindevarolduğunu ileri sürerek talep edebileceğide akla gelmektedir.Bu noktada, maddede öngörülen tamve kısmi süreli sözleşmelerle çalışanlarınfarklı işleme tabi tutulamayacağıhükmünün işlerliği açısından,ilişkilendirmenin işçinin çalıştığı işyeri ile değilde “emsal işçi” ile yapılması isabetliolmamıştır.İşverenin tam ve kısmi süreli çalışanişçiler arasında ayrım yapması, 4857 sayılı İşKanununun “eşit davranma ilkesi” başlıklı 5.maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Anılanmaddenin ikinci fıkrasında, “işveren, esaslısebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçikarşısında kısmi süreli çalışan işçiye” farklıişlem yapamayacağı belirtildikten sonra,altıncı fıkrasında buna aykırıdavranıldığında işçinin, dört aya kadarücreti tutarındaki uygun bir tazminattanbaşka yoksun bırakıldığı haklarını da talepedebileceği hüküm altına alınmıştır.Maddede bir zamanaşımı süresiöngörülmemiş ve yaptırım olarak da birtazminattan bahsediliyor olması nedeniyleBorçlar Kanununun 126. maddesindekikural gereği 10 yıllık zamanaşımı süresininuygulanması doğru olacaktır. 16Maddede, 4857 sayılı Kanunun “fesihbildirimine itiraz ve usulü” başlıklı 20.maddesi hükümleri saklı kalmak üzere,işverenin eşit davranma borcuna aykırıdavrandığını işçi ispatla yükümlükılınmaktadır. Maddede bir karineöngörülmektedir. Buna göre; “işçi bir ihlalinvarlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren16Ulucan, D.; a.g.k., s.57.bir durumu ortaya koyduğunda, işverenböyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispatetmekle yükümlü olur”.ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMAKısmi süreli çalışmanın özel bir türü olan“çağrı üzerine çalışma”, Almanya’da“kapasiteye bağlı değişken iş süresi”(Kapovaz) olarak de adlandırılmaktadır. Buçalışma modeli, talebin az olduğudönemlerde selektif olarak iş sürelerininazaltılması, talebin arttığı dönemlerde iseçağrı üzerine çalışmanın olanaklı halegelmesine dayanmaktadır. 17 Çağrı üzerineçalışma, 4857 sayılı İş Kanununun 14.maddesinde, düzenlenmiştir. Maddenin ilkfıkrasında çağrı üzerine çalışmaya dayalı işilişkisi; “yazılı sözleşme ile işçinin yapmayıüstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaçduyulması halinde iş görme edimininyerine getirileceğinin kararlaştırıldığı işilişkisi” biçiminde tanımlanmaktadır.Görüldüğü gibi, çağrı üzerineçalışmaya dayanan iş sözleşmesinin, yazılıolması zorunludur. Ancak yazılı yapılmamışolması, sözleşmenin geçersizliği sonucunudoğurmayacaktır. Amaç işçiyi korumakolduğuna göre, bunun bir ispat şartı olduğukabul edilmelidir. 18 Yazılı olarakdüzenlenecek sözleşmede, işçi ve işvereniçin bu sözleşmeye dayalı hak veyükümlülüklerin neler olduğunun dagösterilmesi gerektiği, maddegerekçesinde belirtilmektedir. Bu ilişki içindegenel olarak işçi, “kendisine ihtiyaçduyulması halinde” iş görme edimini yerinegetirilecektir.Maddenin ikinci fıkrasına göre; “hafta,ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içindeişçinin ne kadar süreyle çalışacağınıtaraflar belirlemedikleri takdirde, haftalıkçalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmışsayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak içinbelirlenen sürede işçi çalıştırılsın veyaçalıştırılmasın ücrete hak kazanır”.Düzenlemeden, bir zaman dilimi içerisindeişçinin ne kadar süreyle çalışacağı “esasolarak taraflarca belirleneceği” anlamıçıkmaktadır. Ancak taraflar arasında buyönde bir kararlaştırma bulunmadığıdurumda, haftalık çalışma süresi yirmi saat17TİSK, Türkiye İşveren SendikalarıKonfederasyonu; Çalışma Hayatında Esneklik,Yayın No: 190, Kasım 1999, s.37.18Tuncay, C.; a.g.k., s. 138.

olarak kararlaştırılmış sayılacaktır. 19 Maddedüzenlemesi karşısında, tarafların haftalıkçalışma süresi olarak yirmi saatten dahakısa bir süre tespit edebilmelerinin önündebir engel bulunmamaktadır. Bu yanıyla,hüküm, işçiye belirli bir çalışma süresinigaranti etmemektedir. Oysa, çağrı üzerineçalışmaya dayalı iş sözleşmelerinde haftalıken az çalışma süresinin kanun yoluylabelirlenmesi, iş hukukunun işçiyi koruyucuözelliğinin de gereğidir. 20 Türk-İş’in tasarıyailişkin görüş ve eleştirileri içinde de bu husus,vurgulanmamıştır. 21 Öte yandan, belirlenenbu süre içinde işçi çalışsın ya da çalışmasınücrete hak kazanacaktır. Kanunkoyucu buyolla, işçinin belirlenen süreye ilişkin ücretinigaranti altına almak istemiştir. Kuşku yok ki,taraflarca her hangi bir süre belirlenmemişise, işçinin haftada yirmi saatlik ücretigaranti edilmektedir.Maddenin son fıkrasına göre, “işçiden işgörme borcunu yerine getirmesini çağrıyoluyla talep hakkına sahip olan işveren,bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçininçalışacağı zamandan en az dört gün önceyapmak zorundadır. Süreye uygun çağrıüzerine işçi iş görme edimini yerinegetirmekle yükümlüdür. Sözleşmede19Alman İstihdamı Teşvik Kanununda işçi veişverenin mutlaka iş süresini kararlaştırmalarınızorunlu kılmakta, böylr bir kararlaştırmayagidilmemesi durununda tarafların 40 saatlikhaftalık iş süresini kararlaştırdıkları kabuledilmektedir.204857 sayılı İş Kanununun yayımlanmasınınardından ilk tartışmalarda, çağrı üzerineçalışmaya dayalı iş sözleşmeleri bakımından enaz çalışma süresinin garanti edilerek işçininkorunması hususu ön plana çıkmıştır: “Çağrıüzerine çalışmada kimin menfaati daha fazla?Menfaatler dengesi açısından, herhaldeişverenin menfaati daha fazla. (...) Bupozisyondaki bir işçinin korunması gerek. Bununkorunmasının yolu da, bu kişiye asgari birçalışma saatinin garanti edilmesidir. Bu garantiedilmiş çalışma saatinde çağırsan da,çağırmasan da ücretinin ödenmesi gerekir.”Şahlanan, F.; Türk,İş, Türkiye İşçi SendikalarıKonfederasyonu; 4857 Sayılı Yeni İş KanunuDeğerlendirme Konferans Notları, 12-13 Temmuz2003, Koru Otel-Bolu, s.81.21Kanun tasarı halindeyken, Türk-İş, çağrıüzerine çalışma ilişkisini düzenleyen hükmü çeşitliyanlarıyla eleştirmiştir. Ancak asgari bir çalışmasüresi garantisi Türk-İş tarafındanöngörülmemiştir.; Türk-İş; Türkiye İşçi SendikalarıKonfederasyonu 19. Genel Kurul ÇalışmaRaporu 1999-2003, 3-7 Aralık 2003, s.250.günlük çalışma süresi kararlaştırılmamışise, işveren her çağrıda işçiyi günde en azdört saat üst üste çalıştırmak zorundadır”.Buna göre, işveren, çağrıyı işçininçalışacağı zamandan en az dört gün önceyapması zorunludur. Ancak bu kural “aksikararlaştırılmadıkça” geçerlidir. Taraflararalarında anlaşarak daha uzun bir çağrısüresi öngörebilecekleri gibi, daha kısa birsüre de kararlaştırabilirler. Bu hususa, kanuntasarı halindeyken Türk-İş tarafından dadikkat çekilmiş, 4 günlük süreninsözleşmelerle kısaltılamayacak en az süreolarak kanunlaşması istenmiştir. 221475 sayılı İş Kanunundadüzenlenmemiş olan, ancak fiilen varlığıbilinen ve çeşitli yargı kararlarına da konuolan çağrı üzerine çalışmaya dayalı işsözleşmelerini düzenleyen 4857 sayılı İşKanunu, bu çalışma modeline ilişkinsorunların çözümünü, kategorik olarak kısmisüreli çalışmaya ilişkin olarak getirdiğiçözümlere bağlamıştır. Nitekim, çağrıüzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmelerihakkında “kısmi süreli ve tam süreli işsözleşmesi” başlıklı 13. maddede kabuledilen ilkelerin uygulanacağı maddegerekçesinde de açıkça belirtilmektedir. Budurumda, kanunkoyucunun tercihinin, yıllıkücretli izin, hafta tatili, genel tatil, fazlaçalışma, ihbar önellerinin uygulanması,kıdem tazminatının hesaplanması gibi pekçok hususun çözümünde, ilke olarak kısmisüreli çalışmaya ilişkin düzenlemelerinkıyasen uygulanması yönünde ortayaçıktığı görünmektedir. Ne var ki, sonderece özgün özelliklere sahip olan çağrıüzerine çalışma modeline ilişkin sorunlara,kıyas metoduyla açıklık getirilebilmesi deher zaman olanaklı olmayacaktır. Bunoktada, çözümün, uzun dönemde Yüksek22“Ön tasarının 15 inci maddesinde düzenlenen“çağrı üzerine çalışma” türünün tasarıdakihaliyle yasalaşması durumunda işçinin özelyaşamı tümüyle ortadan kalkabilecektir. Maddemetninde işverenin, bu çağrıyı “aksikararlaştırılmadıkça” en az 4 gün önce yapmazorunluluğuna ilişkin düzenlemede “aksikararlaştırılmadıkça” ibaresinin metindençıkarılması ve en az 4 gün önceden çağrıyapılması kural haline getirilmelidir. Çağrıyapılsın yapılmasın, en az çağrı süresi olan 10saatin ücretinin yürürlükteki asgari ücretinaltında olmayacağı hükümde belirtilmelidir.”:Türk-İş; Türkiye İşçi Sendikaları Konfederasyonu19. Genel Kurul Çalışma Raporu 1999-2003, 3-7Aralık 2003, s.250.

Mahkeme içtihadıyla ortaya çıkabileceğianlaşılmaktadır.KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMADA ÜCRET NASILHESAPLANACAKTIR?Kısmi süreli iş sözleşmesinde taraflar,ücretin şeklini ve miktarını diledikleri gibi,özgürce kararlaştırılabilecektir.Ne var ki, işçiye belirli bir süre içinödenecek ücret aynı süre içinhesaplanacak asgari ücretin altınadüşemeyecektir. 23 Asgari ücretin günlükolarak tespiti esas olmakla birlikte, AsgariÜcret Yönetmeliğinin 4. maddesine göre,aylık, haftalık, saat başına, parça başınaveya yapılan iş tutarına göre ücret ödenendurumlar buna göre ayarlanacaktır. YüksekMahkeme de, birden çok işyerinde kısmisüreli çalışan işçinin asgari ücretinin çalıştığıgün veya saatler oranındahesaplanacağını hüküm altına almıştır. 24Ödenen ücretin tespiti bakımından daaynı kuralın geçerli olacağı kuşkusuzdur.Yüksek Mahkeme 2003 Martında vermişolduğu bir kararında, haftanın belirligünlerinde çalışan işçinin ücretinin, son ayaait ücret toplamının otuza bölünmesiyolulya –ihbar ve kıdem tazminatıları ileyıllık izin ücretine esas- günlük ücretinbelirleneceğine karar vermiştir. 25KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ BELİRLİSÜRELİ YAPILABİLİR Mİ?Kısmi süreli iş sözleşmesi, belirsiz süreliolarak yapılabileceği gibi, belirli süreliolarak da yapılabilecektir. 1475 sayılı İşKanununun uygulandığı dönemde, kabuledilen bu yaklaşım, 4857 sayılı Kanundaaçıkça hüküm altına alınmıştır.4857 sayılı Kanunun 9. maddesinde,taraflarca, iş sözleşmesinin Kanunhükümleriyle getirilen sınırlamalar saklıkalmak koşuluyla ihtiyaçlarına uygun türdedüzenleyebilecekleri ilke olarak kabuledilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasındaise, iş sözleşmelerinin belirli veya belirsiz23Demir, F.; a.g.k., s. 56.; Çelik, N.; a.g.k., s. 84.24“Günlük asgari ücret 7,5 saat çalışmanınkarşılığı olduğundan, kısmi süreli çalışmanın dabuna göre hesaplanması gerekir.” Yargıtay 9.HD. 03.07.1996, 9759/15333.; Yargıtay 9. HD.16.05.1994, 7505/7380; Yargıtay HGK.,15.12.1978. E.1977/10-519, K.1978/1142.25Yargıtay 9. HD. 31.03.2003, 1377/5437.süreli yapılacağı belirtilmekte ve hiç birkuşkuya yer vermeyecek biçimde, “busözleşmeler çalışma biçimleri bakımındantam süreli veya kısmi süreli yahut denemesüreli ya da diğer türde oluşturulabilir”hükmüne yer verilmektedir.Bu açık hüküm karşısında, kısmi süreli işsözleşmeleri, deneme süreli olabileceğigibi, sürekli ya da süreksiz olarak dayapılabilecektir.İŞÇİ BİRDEN FAZLA İŞVERENLE KISMİSÜRELİ ÇALIŞMA İLİŞKİSİNE GİREBİLİR Mİ?İşçi bir işverenle bağıtladığı kısmi süreli işsözleşmesine bağlı olarak çalışabileceğigibi, aynı anda birden fazla işverenle dekısmi süreli çalışma ilişkisi kurabilmesininönünde her hangi bir engelbulunmamaktadır. Yüksek mahkeme de,bir işyerinde kısmi süreli çalışan bir işçinin,başka işverenlerin işyerlerinde de kısmisürelerle çalışmasının mümkünolabileceğini vurgulamıştır. 26 Ancak budurumda, işçi sağlığı ve iş güvenliğiaçısından, işçinin farklı işyerlerindekiçalışma sürelerinin toplamının, kanuniazami çalışma süresini aşamayacağı kabuledilmektedir. 274857 sayılı İş Kanununun 63.maddesinde, çalışma süresi haftada ençok 45 saat olarak belirlenmiştir. Aksikararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerindehaftanın çalışılan günlerine eşit ölçüdebölünerek uygulanacaktır. Maddenin ikincifıkrasında, tarafların anlaşması ile haftalıknormal çalışma süresinin, işyerlerindehaftanın çalışılan günlerine, günde onbirsaati aşmamak koşulu ile farklı şekildedağıtılabileceği belirtilmektedir. Ancak,burada belirtilen 11 saatlik çalışma süresiningünlük kanuni azami çalışma süresi olarakkabulü, iki aylık süre içinde işçinin haftalıkortalama çalışma süresinin, normal haftalıkçalışma süresini aşamayacağı biçimdedenkleştirme uygulanmasıyla olanaklıdır.Öte yandan, işçinin birden fazlaişyerinde kısmi süreli iş sözleşmeleriyleçalışması durumunda, her bir işvereninişçiye karşı kanundan ve sözleşmeden26Yargıtay 9. HD. 28.02.1992. 12705/3125;Yargıtay 9. HD. 07.02.2002, 18500/1927.27Ulucan, D.; a.g.k., s. 58.; Süzek. S.; a.g.k., s.236.; Centel; Kısmi Çalışma, s. 62.

ile, tam süreli çalışan emsal işçi arasındaayrım yapılamayacaktır. Nitekim, maddegerekçesinde de, bölünmeyen bir haktanyararlanma şartları bulunduğunda, her ikitürdeki sözleşmeler arasında bir farklılığınsöz konusu olmayacağı belirtilerek, “belirsizsüreli ve kısmi süreli iş sözleşmelerindebildirim süresi, tam süreliden farklı olamaz”denilmektedir. Buna göre gerek kanuni vegerekse sözleşmeyle belirlenen bildirimsüreleri her iki sözleşme türünde de aynıolacaktır. Ne var ki, bu noktada, kısmi süreliiş sözleşmesiyle çalıştırılan işçinin “emsalişçi” ile ilişkilendirilmiş olmasının,uygulamada karmaşa yaratabileceğininde belirtilmesi gerekir.Öte yandan, aynı işverenin iki ayrıişyerinde kısmi süreli iş sözleşmeleriyleçalışan bir işçinin, iş sözleşmeleri gerekişçinin kendisi tarafından ve gerekseişverence farklı nedenlerle ve farklızamanlarda sona erdirilebilecektir. Kuralolarak, her iki sözleşme de bağımsızdır. Heriki sözleşmenin aynı anda feshedilmesi dedurumda bir değişiklik yaratmaz. Her ikisözleşmenin de işverence feshidurumunda, işgüvencesine ilişkin 4857 sayılıKanun hükümleri her iki sözleşme için ayrıayrı dikkate alınacaktır. Bu durumda –koşulları oluşmuşsa- kıdem tazminatları ayrıayrı hesaplanacaktır. Kıdem tazminatımiktarının iki ayrı ücret birleştirilerekhesaplanamayacağı gibi, her sözleşmeyegöre kıdem tazminatı tavanı ayrıca dikkatealınacaktır. 33Üzerinde durulması gereken bir diğernokta da, işçinin kıdemininhesaplanmasına ilişkindir. Yüksekmahkemenin görüşü, kısmi süreli çalışan birişçinin kıdem tazminatı hesabına esaskıdem süresinin belirlenmesinde, işsözleşmesinin başlangıcı ile sona ermesiarasındaki çalışılan ve çalışılmayan günlerayrımı yapılmaksızın tüm sürenin dikkatealınacağı yönündedir. 3433Ulucan, D.; a.g.k., s. 59.34Yargıtay 9. HD. 27.09.2000, 8184/12733;Yargıtay, haftada iki gün çalışan işyeri hekimininkıdem tazminatının hesabında çalışma günsayısının toplanması ile bulunan 718 günlükhizmetin değil, akdin sürmüş olduğu altı yıl on ayyirmi günlük sürenin esas alınmasını kararabağlamıştır: Yargıtay 9. HD. 21.05.2001,6063/8620; Aynı yönde; Yargıtay 9. HD.04.04.2001, 236/5526. Yargıtay öncekikararlarına yansıyan, kısmi süreli sözleşme ileKISMİ SÜRELİ İŞÇİNİN TAM SÜRELİÇALIŞMAYA GEÇİŞİ4857 sayılı İş Kanununun, kısmi süreliçalışmayı düzenleyen 13. maddesinin sonfıkrasında kısmi süreli çalışan işçinin tamsüreli çalışmaya ya da tam süreli çalışanişçinin kısmi süreli çalışmaya geçişinidüzenlemektedir. Buna göre; “işyerindeçalışan işçilerin, niteliklerine uygun açıkyer bulunduğunda kısmi süreliden tamsüreliye veya tam süreliden kısmi süreliyegeçirilme istekleri işverence dikkate alınırve boş yerler zamanında duyurulur”.Hüküm, işveren için her hangi bir zorunlulukgetirmediği gibi, gerek işveren ve gerekseişçi için bir hatırlatmadan ya datemenniden öte her hangi bir bağlayıcılıkda taşımamaktadır. 35Hükmün, Avrupa Birliği’nin 97/81 sayılıYönergesi dikkate alınarak madde metninealındığı anlaşılmaktadır. Nitekim, maddegerekçesinde de, kısmi süreliden tamsüreliye ya da tam süreliden kısmi süreliyegeçiş için işverence kolaylık sağlanmasınailişkin düzenlemenin anılan Yönergeningereği olduğu vurgulanmaktadır.SONUÇ4857 sayılı İş Kanununun gerek kısmiçalışmayı ve gerekse bunun özel bir türüolan çağrı üzerine çalışmayı düzenleyenhükümleri, AB’nin kısmi çalışmayıdüzenleyen 97/81 sayılı Yönergesindeuyum içindedir. Yine bu düzenlemeler,ILO’nun 1998 tarihli 175 sayılı Sözleşmesiylede paralellik taşımaktadır.Ne var ki, uluslararası asgari kriterlereuygun olması, 4857 sayılı İş Kanununun kısmiçalışmayı ve çağrı üzerine çalışmayıdüzenleyen hükümlerini tartışma alanınındışına taşımaya yetmemektedir.çalışan işçinin kıdem süresinin fiilen çalıştığısürelerin birleştirilmesiyle bulunacağına ilişkingörüşünü, öğretideki eleştirilerin de etkisiyledeğiştirmiştir. Yargıtay’ın bu yöndeki eskikararları için, bk. Ulucan, D.; a.g.k., s. 60.; CanTuncay’ın incelemesi, Çimento İşveren, Temmuz1987, s. 27-28.35“Bu düzenlemeye göre, iş ilişkisi devamederken işçinin niteliklerine uygun açık bir yerortaya çıktığında istemesi halinde kendine biröncelik tanınacaktır. Ancak düzenlemeişverene bir zorunluluk getirmemekte sadeceişçiye bir öncelik tanıması bakımından işvereninözen göstermesini aramaktadır.”; Demir, F.;a.g.k., s.60.