SÜZER VE EKSEN HOLDÝNG KARARI ... - Adalet Bakanlığı

Bu karar Sözleşmenin 44/2 maddesince belirtilen koşullar içinde kesinleşecektir. Ancaküzerinde şekli düzeltmeler yapılabilir.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 3Süzer ve Eksen Holding A. Ş. –Türkiye davasında,Başkan,Ineta Ziemele,Yargıçlar,Danutė Jočienė,Dragoljub Popović,Isabelle Berro-Lefèvre,András Sajó,Işıl Karakaş,Guido Raimond,ve Daire Yazı Đşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla oluşturulan Avrupa ĐnsanHakları Mahkemesi (Đkinci Daire) 25 Eylül 2012 tarihinde gerçekleştirdiği kapalımüzakereler neticesinde anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir.USUL. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine yapılan bir başvuru (No. 6334/05) neticesinde açılandavada, bu devletin vatandaşı Mustafa Süzer ve Türk hukukuna tabi bir anonim şirketolan Eksen Holding A. Ş (“Başvuranlar”) Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin(“Sözleşme”) 34. maddesine dayanarak 7 Ocak 2005 tarihinde dava dilekçesiniMahkememize sunmuştur.. Başvuranlar 25 Ağustos 2010 tarihinden itibaren Đstanbul’da görev yapan AvukatlarS. Soybay ve C. Erkut tarafından temsil edilmektedirler.Davaya katılan diğer avukatlar Đstanbul’da görev yapan avukat N. Doğan (6 Ocak2005 den itibaren) Đzmir’de bulunan Postacıoğlu Hukuk Bürosu ortağı A. Surkultay (6Ocak 2005 tarihinde vekalet verilmiş ve 31 Ağustos 2010 tarihinde azledilmiştir),Paris’te görev yapan Avukatlar A. Tchekhoff, D. Léger ve G. Lascault (3 Mart 2005tarihinde vekalet verilmiş ve 8 Eylül 2010 tarihinde çekilmişlerdir) ve Đstanbul’da görevyapan Avukat O. Uğural’dır (9 Ekim 2006 tarihinde vekalet verilmiş ve 16 Ağustos2010 tarihinde istifa etmiştir).Türk Hükümeti kendi görevlisi tarafından temsil edilmektedir.3. Başvuranlar Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasına ve 1 Numaralı Protokolün 1.maddesine atıfta bulunarak, ulusal yetkililerin, bankaları Kentbank A.Ş.’nin

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 4kapanmasına neden olan tüm idari tedbirlerin ex tunc (geriye dönük etkili) iptaliyle ilgilikesinleşmiş yargı kararlarını uygulamayı reddettiklerinden şikâyetçidirler.4. Başvuru 30 Ağustos 2010 tarihinde Hükümete bildirilmiştir. Sözleşmenin 29.maddesinin 1. fıkrası gereğince Dairenin davanın kabul edilebilirliği ve esası konusundaaynı anda karar vermesi kararlaştırılmıştır.OLAYLARI. DAVANIN KOŞULLARI5. Đlk başvuran Mustafa Süzer 1949 doğumlu olup Đstanbul’da ikamet eden bir Türkvatandaşıdır.Olaylar sırasında başvuran ve Süzer Holding A.Ş., 1992 yılında kurulan özel bankaKentbank’ın sermayesinin % 99’unun denetimini elinde bulundurmaktaydı.Daha sonra Süzer Holding A.Ş., Eksen Holding A.Ş.’ne, yani M. Süzer’in halençoğunluk hisselerinin sahibi ve başkanı olduğu başvurucu şirkete dönüşmüştür. Aşağıdaaçıklanan olayların büyük bir kısmı Süzer Holding A.Ş.’ni ilgilendirmekle beraber,bundan sonra halefi olan şirket başvuran şirket olarak anılacaktır.A. Davanın kökeni6. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun (BDDK) yeminli murakıpları 1Şubat 2001 tarihinde R-1/R-1 sayılı “Kentbank Genel Yönetimi-Mali Durum Raporu”(“R-1 Raporu”) adlı ilk denetim raporunu teslim etmişlerdir; bu raporda bankanın 30Eylül 2000 itibariyle mali yapısında sorunlar olduğu görülmekteydi.Aynı murakıplar, 15 Şubat 2001 tarihinde R-4/R-4 sayılı ve “Kentbank – Bankaların[o sırada yürürlükte olan] 4389 Sayılı Kanunla ilgili Đhlalleri” başlıklı ikinci bir rapor(R-4 Raporu) teslim etmişlerdir (aşağıda 66. paragraf).7. BDDK, 15 Mart 2001 tarihli R-1 raporuna dayanarak Kentbank’a bankanın malidurumunu iyileştirmek amacıyla 4389 sayılı Kanunun 14. maddesinin 2. fıkrasıuyarınca alınması gereken bir dizi önlem bildirmiştir (Talimat No. 1877). BDDK, butalimatında özellikle başvuranlar tarafından kontrol edilen grup şirketlerine artık yenikrediler açılmaması ve öz sermayesini ikmal etmesi çağrısında bulunuyordu.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 58. BDDK, 21 Mart 2001 tarihinde Kentbank’a 2000 yılında gerçekleştirilenmuhtemel kar üzerinden hissedarlara pay dağıtılmamasını bildirmiştir.9. Kentbank, 13 Nisan 2001 tarihinde, BDDK’nın yukarıda belirtilen talimatları ileilgili itiraz ve gözlemlerini bir yazıyla kuruma iletmiştir.10. BDDK, 16 Nisan 2001 tarihinde, Kentbank’ı on gün içinde gerçekçi veuygulanabilir bir yeniden yapılandırma planı sunmaya davet etmiştir.4 Mayıs 2001 tarihinde Kentbank eylem planını sunmuştur. BDDK, 14 Mayıs 2001tarihinde Kentbank’ın birçok noktada bu planı takviye etmesini ve daha somuttaahhütlerde bulunmasını istemiştir.Kentbank 3 ve 5 Haziran tarihlerinde BDDK’yı ikna etmek için, mali açıdandurumun tamamıyla kontrol altında olduğunu ve şirketin öz sermayesini 9 Mayıs 2001tarihinde banka yönetim kurulu tarafından alınmış bir kararla iki katına çıkaracağınıbildirmiştir.11. BDDK, 20 Haziran 2001 tarihinde Kentbank yöneticilerini ve çoğunlukhissedarlarını yapılandırma planını değerlendirmek için çağırmıştır. Yapılan ikitoplantıdan sonra, Kentbank hakkında 3 Temmuz 2001 tarihinde bir ara değerlendirmeraporu kaleme alınmıştır.BDDK’nın dört yeminli murakıbı 9 Temmuz 2001 tarihinde bankanın 31 Mart 2001tarihindeki durumuyla ilgili R-2/R-2/R-12 sayılı ve ”Kentbank – Mali Durum ĐzlemeRaporu” başlıklı üçüncü bir rapor sunmuştur. Bu rapor, Kentbank’ın Tasarruf MevduatıSigorta Fonu’na (“TMSF”) devrine ilişkin muhtemel bir kararı desteklemek amacıylaaktif ve pasiflerinin devir taslağını ihtiva ediyordu (aşağıda 67. paragraf).12. Yine 9 Temmuz 2001 tarihinde, 382 sayılı Karar yayımlanmış ve BDDK,Kentbank’ın kendisine sunulan yeniden yapılandırma planının sonuçlandırılmasınıbeklenmeden (yukarıda 7, 10 ve 11. paragraflar) bankanın 4389 sayılı kanunun 14.maddesinin 3. ve 4. fıkraları gereğince, Bayındırbank’ın da içinde bulunduğu dört diğerbankayla birlikte TMSF’ye zorunlu devrine karar vermiştir.Bu tarihte, Kentbank’ın 93 şubesi ve yaklaşık 2000 personeli vardı. Başvuranlaragöre, o dönemde aktif halde bulunan 79 bankanın içinde Kentbank 390 milyon Avroaktifi ile 22. sırada bulunmaktaydı ve Fitch IBCA kredilendirme kuruluşu bankaya kısave uzun vadede C/D ve B+ notları vermişti.Devir, Kentbank’ın (temettü hariç) bütün ortaklık hakları ile yönetim ve denetimini,aynı zamanda tüm alacaklarını, gayrı menkullerini ve diğer şirketlerdeki paylarını daiçeriyordu.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 613. Başvuranlar belirleyici konumda olan 9 Temmuz 2001 tarihli denetim raporunun(yukarıda 11. paragrafın sonu) iptal edilmesi için girişimde bulunmuşlardır. Danıştay10. Dairesi (“10. Daire”) başvuranların iddialarını, başvuru konusunun iptal edilebilecekbir idari işlem değil, basit bir çalışma raporu olduğu gerekçesiyle kabul etmemiştir.B. Davayla ilgili ana işlemler1. Đlk aşamadaki işlemlera) Meclis araştırması14. 9 Temmuz 2001 tarihinde başlatılan beş bankanın zorunlu devri işlemi (yukarıda12. paragrafın başı) hakkında bir meclis araştırması başlatılmıştır.Araştırma komisyonu 22 Eylül 2003 tarihli ve 2525 sayılı raporunda bu işlemin ozamanın hükümetinin baskısıyla ve Hazinenin çıkarları gözetilmeksizin gerçekleştiği,dolayısıyla meşru olmadığı sonucuna varmıştır.15. Komisyona göre, özellikle aşağıdaki sorulara cevap vermek için daha kapsamlıaraştırmalar gerekiyordu:- Hedef alınan bankalara BDDK’nın zorunlu kıldığı tedbirleri uygulamak için niçingerekli zaman tanınmamıştır?- Kentbank hakkındaki R-12 raporu kanunlar gereğince bu devir kararından öncehazırlanması gerektiği halde, neden TMSF’ye devrinin söz konusu olduğu [aynı] gündüzenlenmiştir (yukarıda 11. ve 12. paragraf)?- IMF, Hükümet, Hazine ve BDDK arasında bu beş bankanın geleceği konusundayürütülen gizli görüşmelerin içeriği neydi?-Niçin TMSF’ye devredilen bankalardan daha fazla açığı olan diğer bazı bankalarınüzerine gidilmemiştir. ?- IMF ve IMF Başkanı, Hükümete stand-by anlaşması olarak adlandırılan ekonomikyardım anlaşmasının yapılabilmesinin diğer şartların yanı sıra bu beş bankanın tasfiyeedilmesine bağlı olacağını ima etmiş midir?16. Meclis Komisyonu tarafından tavsiye edilen araştırmaların gerçekleştirilmesigörevi Başbakanlık Başmüfettişi başkanlığındaki bir uzman heyetine verilmiştir(aşağıda 42. ve 44. paragraflar arası).b. Đdari yargı süreci ve BDDK tarafından şart koşulan diğer tedbirler

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 717. Başvuranlar 7 Eylül 2001 tarihinde 10. Daireye 382 sayılı kararın iptali için davaaçmışlardır (yukarıda 12. paragraf).18. BDDK, 13 Aralık 2001 tarihli ve 552 sayılı kararı ile Kentbank’ın 28 Aralık2001 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere bankacılık işlemleri yapmasını ve mevduatkabul etmesini yasaklamıştır (aşağıda 67. paragrafın başı).19. Başvuranlar 30 Ocak 2002 tarihinde bu defa 552 sayılı kararın iptali için yeniden10. Daireye başvurmuşlardır.20. Bu iki dava devam etmekteyken, BDDK (20 Şubat 2002 tarihli ve 653 sayılıkarar) ve TMSF (özellikle 20 Mart 2002 tarihli ve 177 sayılı karar) müşterekenKentbank’ın tasfiyesini durdurmuş ve 4389 sayılı kanun gereğince TMSF’ye devredilenbankalardan biri olan Bayındır Bank A.Ş. ile birleşmesine karar vermişlerdir (yukarıda12. paragrafın başı).21. Birleşme 4 Nisan 2002 tarihinde sonuçlandırılmıştır. Sonuç olarak, Kentbank’ınkaydı ticaret sicilinden terkin edilmiş ve ipso jure (hukuken) tüzel kişiliğinikaybetmiştir.Aynı süre içinde şubeleri ve taşınır mallarının tamamı satılmıştır.Başvuranlar belirtilmeyen bir tarihte, yukarıda belirtilen 177 ve 653 sayılı kararların(yukarıda 20. paragraf) iptali için Danıştay 13. Dairesinde dava açmışlardır (“13.Daire”).22. TMSF, 15 Nisan 2002 tarihli ve 6083 sayılı kararla başvuran Süzer’e yurtdışınaçıkma yasağı getirmiştir; bu karar Nisan 2005’e kadar geçerliliğini korumuştur.23. 10. Daire 23 Haziran 2003 tarihli (dosya No. 2001/2705) kararıyla (No.2003/2566) 382 sayılı kararla ilgili iptal istemini reddetmiştir (yukarıda 17. paragraf).Başvuranlar bu kararı Danıştay Đdari Dava Daireleri Genel Kurulu nezdinde (“GenelKurul”) temyiz etmişlerdir.24. Genel Kurul 11 Aralık 2003 tarihli kararıyla (No. 2003/897) temyiz edilen kararıbozmuştur.Genel Kurul, TMSF’ye 9 Temmuz 2001 tarihinde devri öncesinde Kentbank’ın özsermayesini iki katına çıkarmak ve 15 Mart 2001 tarihli talimatlara uygun olarakdurumunu güçlendirmek için önceden girişimlere başladığını gözlemlemiştir (yukarıda7 ve 10. paragraflar). Genel Kurul, BDDK’nın sermaye artırımının hesaplarageçmesinden sonra pozisyonunu yeniden gözden geçireceğini bildirdiğinin altınıçizerek, bankanın o andan itibaren eylem planını hayata geçirebilmek için belli bir sürehakkından yararlanması gerektiğini değerlendirmiştir.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 8Genel Kurul, TMSF’ye devir işleminin aceleye getirildiği hükmüne vararak, 4389sayılı Kanunun 14. maddesinde öngörülen tedbirlerle gözetilmesi gereken amacınmeşruiyetine gölge düştüğü sonucuna varmıştır.25. Genel Kurul diğer taraftan, başvuranın kendi grubunun iştiraklerine kredi vermekararlarının istismar edildiği iddiasına dayandırılan argümanların dayanaktan yoksunolduğunu, zira 15 Mart 2001 tarihli talimattan sonra (yukarıda 7. paragraf) Kentbank’ınbu tip hiçbir işlem yapmadığını kaydetmiştir. Genel Kurul, dosyadaki hiçbir delilin,banka yöneticilerinin zimmetlerine para geçirme veya suiistimal iddialarınıdesteklemediğini kaydetmiştir.26. BDDK, belirtilmeyen bir tarihte 11 Aralık 2003 tarihli kararın düzeltilmesi içinbaşvuruda bulunmuştur (yukarıda 24. paragraf).Genel Kurul 29 Nisan 2004 tarihinde bu talebi reddetmiş ve dava yenidenincelenmek üzere 10. Daireye gönderilmiştir.27. 10. Daire 21 Haziran 2004 tarihli (No. 2004/5575) ilk kararında (No. 2004/5575)oybirliğiyle Kentbank’ın TMSF’ye devrine ilişkin 382 sayılı kararın (yukarıda 12.paragraf) koşulsuz iptaline hükmetmiştir.28. 10. Daire, aynı gün verdiği ikinci kararında başvuranların ikinci davasını kararabağlamış (Dosya No. 2002/666) ve 382 sayılı Kararın iptali sonucu yasal dayanaktanyoksun kaldığı gerekçesiyle 552 sayılı kararın (yukarıda 18. ve 27. paragraf) geçersizolduğuna hükmetmiştir.29. 30 Temmuz 2004 tarihinde BDDK, 21 Haziran 2004 tarihli iki kararı GenelKurulda temyiz etmiştir.c) Đlgili ceza davaları30. Mevcut dava kapsamında yürütülen farklı cezai davalarının en kayda değerolanları aşağıda belirtilmiştir.31. BDDK, 13 Şubat 2002 tarihinde R-1 raporuna dayanarak (yukarıda 6. paragraf)Şişli Cumhuriyet savcılığına (“savcılık”) aralarında başvuranın da bulunduğu Kentbankyöneticileri hakkında ilk suç duyurusunda bulunmuştur. Yöneticiler diğer suçların yanısıra, üçüncü bir şirketin hisse satışlarından hâsıl olan kârın uygunsuz kullanımına ilişkinyolsuzluk ve emniyeti suiistimalle suçlanmışlardır.Savcılık 18 Şubat 2002 tarihinde takipsizlik kararı vermiştir (Dosya No. 2002/7308).

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 9BDDK, 9 Nisan 2002 tarihinde Beyoğlu 1. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde bu kararaitiraz etmiştir. Mahkeme 24 Nisan 2002 tarihinde başvuruyu reddetmiş ve böylecetakipsizlik kararı kesinleşmiştir.32. 3 Nisan 2002 tarihinde, BDDK ilk şikâyetin (yukarıda 31. paragraf) kapsamınıgenişletmiş ve sonradan elde edilmiş bilgiler ışığında önceden belirtilen olguların ayrıcazimmet suçu da teşkil ettiği iddiasıyla ikinci bir suç duyurusunda bulunmuştur.Savcılık 3 Ekim 2003 tarihinde bu suçlama hakkında da takipsizlik kararı vermiştir.Dosya No. 2003/35753).BDDK bu karar için Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itirazdabulunmuştur. Mahkeme bu itirazı reddetmiş ve takipsizlik kararı kesinleşmiştir.33. Dosya incelendiğinde 26 Şubat 2002 tarihinde bir üçüncü suç duyurusununyapıldığı görülmektedir. Bu suç duyurusunda BDDK, Süzer’in de dahil olduğuKentbank yöneticilerine, holdinge bağlı iki şirkete 15 Mart 2001 tarihli 1877 sayılıtalimata (yukarıda 7. paragraf) aykırı biçimde birçok kredi verdikleri isnadındabulunmaktaydı.Bu davada verilen 3 Ekim 2002 tarihli takipsizlik kararı 20 Kasım 2002 tarihindeonanmıştır.34. BDDK, kesin olarak reddedilmiş (yukarıda 31-33. paragraflar) bu üç suçlamaylailgili olarak kanun yararına bozma talebiyle Adalet Bakanlığı’na başvurudabulunmuştur.35. Bu olağanüstü kanun yolu başvurusu Bakanlık tarafından incelenmekte olduğusırada, BDDK, 23 Temmuz 2004 tarihinde Şişli Cumhuriyet savcılığına dördüncü kezsuç duyurusunda bulunmuştur; BDDK, bu suç duyurusunda zimmetine para geçirmesuçlamasını yinelemiş (yukarıda 31. Paragrafın başı) ve bu isnadı destekleyecek yenideliller sunmuştur.Görünüşe göre, bu konuda 2004/39422 sayılı bir soruşturma dosyası açılmıştır (ilksoruşturma).36. Bakanlık BDDK’nın ilk başvurusunu (yukarıda 34. paragraf) haklı bularak 18Şubat 2002 ve 3 Ekim 2003 tarihlerinde kesinleşmiş takipsizlik kararlarına konusuçlamalar hakkında kovuşturma açılması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınabaşvurmuştur.37. 29 Eylül 2004 tarihinde, bu işlem devam ettiği sırada, BDDK beşinci suçduyurusunda bulunmuştur. BDDK bu suç duyurusunda, Kentbank yöneticilerini bir kez

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 10daha bankanın hukuki ve ekonomik kimliğini kullanarak pek çok sayıda yolsuzlukyapmakla suçlamıştır. 1Görünüşe göre, bu beşinci suç duyurusu 2004/39402 dosya sayısıyla kaydedilmiştir(ikinci soruşturma).38. Adalet Bakanı 1 Ekim 2004 tarihinde de üçüncü şikâyet ile ilgili kanun yararınabozma talebini yerinde bularak (yukarıda 33. ve 34. paragraf) dosyayı YargıtayCumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.Belirtilmeyen bir tarihte, Yargıtay 7. Ceza Dairesi başvuruyu kabul etmiş ve AğırCeza Mahkemesinin 20 Kasım 2002 tarihli kararını (yukarıda 33. paragrafın sonu)bozmuştur.Böylece dava ile ilgili soruşturma dosyası yeniden açılmıştır.39. 14 Aralık 2004 tarihinde, Yargıtay 11. Ceza Dairesi Bakanlığın yolsuzluk veemniyeti suiistimal suçlamaları ile ilgili (yukarıda 31. paragraf) kanun yararına yaptığıbirinci başvuruyu (yukarıda 36. paragraf) reddetmiştir.40. 4 Mayıs 2005 tarihinde, 11. Ceza Dairesi zimmet suçuna ilişkin 5 Mart 2004tarihli kararı (yukarıda 32. paragrafın sonu) bozmuştur. Bu durum ipso jure yeni birceza davası açılmasına neden olmuş ve dosya aynı suçlamaya ilişkin (yukarıda 35.paragrafın sonu) olarak devam eden birinci soruşturma dosyası ile birleştirilmiştir (No.2004/39422)41. 2004/39422 ve 2004/39402 sayılı bu iki soruşturma (yukarıda 37. paragrafınsonu) sonucunda zimmet (18 suçla ilgili 804 sayılı iddianame) ve hile (10 suç ile ilgili805 sayılı iddianame) ile ilgili art arda iki iddianame hazırlanmıştır.Bu iddianameler, işleme koyulması için Đstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı kaçakçılıkve mali yolsuzluklar bürosuna iletilmiştir (aşağıda 45-47. paragraflar). 22. Son aşamadaki işlemlera) Meclis araştırması1 Dosyadan anlaşıldığına göre, bu sonraki suç duyurusu 4 Eylül tarihinde yapılan ve reddedilenbaşvurunun devamı niteliğinde olup Kentbank’ın 24 Aralık 1998 tarihindeki sermaye artırımının usulsüzolduğu hakkında idi.2 BDDK tarafından 17 Aralık 2002 tarihinde yapılan ve 4389 sayılı kanunun ihlalini tespite yönelik olanbankanın muhasebe kayıtlarına geçirmeden verdiği iddia edilen birçok banka teminatı konusundahâlihazırda başka bir suç duyurusu mevcuttu. Savcılık 25 Aralık 2002 tarihinde bu suç duyurusu hakkındatakipsizlik kararı vermiş ve BDDK’nın bu karara itirazı 9 Ocak 2004 tarihinde reddedilmiştir. Budosyadan, BDDK’nın aynı zamanda Adalet Bakanlığına da başvurduğu ve Bakanlığın 24 Eylül 2004tarihinde olumlu görüş bildirerek dosyayı işleme konması talebiyle Yargıtay Başsavcılığına gönderdiğigörülmektedir; Yargıtay Başsavcılığı itirazı reddetmiş ve böylece dosyayı kapatmıştır.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 1142. Davayla ilgili olarak görevlendirilen uzman heyet (yukarıda 16. paragraf)raporunu 24 Haziran 2004 tarihinde teslim etmiştir. Raporun Kentbank’ın devri ile ilgilikısımlarında aşağıdaki unsurlara yer verilmektedir:- Kentbank’ın hesap açıklarına ilişkin ilk rapor (R-1) 1 Şubat 2001 tarihindedüzenleşmişti ve 15 Mart 2001 tarihli talimat bu rapora dayanmaktaydı (yukarıda 6.paragrafın başı ve 7. paragraf); 9 Temmuz 2001 tarihli 382 sayılı karar (yukarıda 12.paragraf) ise 1 Şubat 2001 tarihli (karşılaştırmak için bkz. yukarıda 6. paragrafın sonu)ikinci rapora (No. R-4) dayalı idi ve bu raporda ve Kentbank’ın TMSF’ye zorunlu devriöngörülmekteydi.- Yetkili makamlarla IMF arasında gerçekleştirildiği varsayılan iddia edilen günyüzüne çıkmamış karanlık anlaşmalarla ilgili olarak, şayet IMF gerçekten belirli birbaskı uyguladıysa, eleştiri konusu devirler daha çok “sermayelerini tükettikten sonramali disipline riayet etmeyerek mali yapısı bozulan bankalarla ilgili sorunları mutlakaçözmek” kararlılığındaki Hükümetin taahhütlerinden kaynaklanmaktadır; Kentbank bukategoriye girmekteydi, zira 30 Eylül 2000 tarihi itibariyle (yukarıda 6. paragrafın başı)bankanın öz sermayesi tükenmişti.43. Dolayısıyla, uzman heyetinin görüşüne göre, eğer başvuranlar 10. Dairedegörülen davayı kazanmışlarsa ve o zamana kadar ceza kovuşturmasına uğramamışlarsa,bu durum idari gecikmelerden ve BDDK’nın manevra hatalarından kaynaklanmaktaydı.Heyet buna karşın bu soruna, kanun yararına hareket etmekle yetkili AdaletBakanlığı aracılığıyla bir çözüm bulma imkânının halen mevcut olduğunudeğerlendirmekteydi; BDDK da bu yolu izlemiştir (yukarıda 34. paragraf).b) Đlgili ceza davaları44. Kaçakçılık ve mali yolsuzluklar bürosu (yukarıda 41. paragraf) başvuran veKentbank’ın 34 yöneticisi hakkında bir iddianame hazırlayarak 30 Haziran 2005tarihinde Đstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir.Dosya 2005/89 esas numarasıyla kaydedilmiştir.45. Bu davanın ardından, üçüncü şikâyete konu olan (yukarıda 33. ve 38. paragraflar)hileli kredi anlaşması hakkında iddia olunan işlemler ile ilgili olarak Şişli 11. Ağır CezaMahkemesinde ikinci bir dava açılmıştır.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 1246. Đlk başta 2005/254 esas numarasıyla kaydedilmiş bu dava sonradan, Đstanbul 8.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından görülmekte olan 2005/89 sayılı dava dosyası ilebirleştirilmiştir.c. Đdari davalari. Esas hakkında47. Genel Kurul 17 Şubat 2005 tarihli iki kararla (No. 2005/31 ve 2005/32)BDDK’nın, 382 ve 552 sayılı (yukarıda 27. ve 28. paragraf) kararların bozulması ileilgili son iki temyiz başvurusunu reddetmiştir.48. BDDK, 2005/31 ve 2005/32 sayılı kararların düzeltilmesi talebiyle başvurudabulunmuştur.Danıştay Başsavcısı ve ilgili tetkik hâkimi bu başvuruların incelenmesi bakımından osırada devam eden ve birleştirilen ceza davalarının (yukarıda 46. paragraf) bekleticimesele yapılması yönünde görüş bildirmişlerdir.49. Ancak, Genel Kurul 2 Şubat 2006 ve 21 Mart 2007 tarihli kararlarıyla, kararverilmesine yer olmadığına dair herhangi bir gerekçe bulunmadığından bahisleBDDK’nın iki karar düzeltme başvurusunu reddetmiştir.Böylece, 382 ve 552 sayılı kararların iptaline yönelik kullanılabilecek her türlühukuki yol tükenmiştir.50. Bu arada 13. Daire, 177 ve 653 sayılı kararları (yukarıda 20. ve 21. paragraflar)382 sayılı kararın (yukarıda 49. paragraf) kesin iptali sonrası bu iki davanın yasalzemininin ortadan kalktığı gerekçesiyle ex tunc (geriye dönük etkili) iptal etmiştir.Genel Kurul 21 Mart 2007 tarihli kararıyla BDDK’nın itirazını reddetmiştir. Bununüzerine BDDK karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Talebin BDDK’nın 653 sayılıkararıyla bağlantılı olan kısmı 26 Haziran 2008 tarihinde reddedilmiştir.Ancak, başvurunun TMSF’nin 177 sayılı kararıyla ilgili kısmı kabul edilmiştir.Daha sonra, 13. Daire itirazın o sırada karara bağlanmamış bu ikinci kısmıyla ilgilikarar vermek amacıyla toplanmıştır. 13. Daire 22 Ekim 2008 tarihli bir kararıyla,başvuranlar, TMSF ve Bayındırbank’ın halefleri arasında (aşağıda 57. paragraf) 1 Mart2007 tarihinde imzalanan protokolü dikkate alarak bu konuda karar verilmesine yerolmadığı sonucuna varmıştır.51. Gerçekten de, başvuranlar bu protokolle TMSF, TMSF personeli ile TMSFdenetimindeki bankalara karşı her türlü dava ve taleplerinden vazgeçmekteydiler.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 13Ayrıca, holding iştiraklerinin Kentbank’a olan, TMSF’ye daha önceden devredilmiş vevadesi gelmiş toplam 229.359.534 ABD doları tutarındaki borçlarının kefaletiniüstlenmekteydiler. Buna karşılık, TMSF de geriye ödenecek toplam borcun 188.156.327ABD dolarına düşürülmesini ve elverişli bir ödeme planı oluşturulmasını kabul etmişti.ii. 2004/5575 ve 2004/5576 sayılı kararların infazı ile ilgili olarak52. Başvuranlar, 19 Temmuz 2004 tarihinde, 2557 sayılı Kanunun 28. maddesine veAnayasanın 138. maddesine (aşağıda 68. paragraf) istinaden, BDDK’ya, 10. Dairenin382 ve 552 sayılı kararların iptaline ilişkin 2004/5575 ve 2004/5576 sayılı iki kararıuygulaması için başvuruda bulunmuşlardır. Bu talebin vaktinden önce yapılmış olmasısöz konusu değildi, zira BDDK tarafından bu kararlara karşı yapılan temyiz başvurusu(yukarıda 29. paragraf) kararların icrasını durdurmamaktaydı.Başvuranlar restitutio in integrum (aynen iade veya eski halin iadesi) ilkesinedayanarak Bayındırbank ve Kentbank’ın birleştirilmiş aktif ve pasiflerinin ayrıştırılarakKentbank’ın mal varlığının kendilerine iade edilmesini ve kendi bankaları hakkındakonan bankacılık işlemlerinden men yasağının kaldırılmasını talep etmişlerdir.Başvuranlar, buna paralel olarak, TMSF’den de aynı talepte bulunmuşlardır 1 .. BDDK, 382 sayılı karara ilişkin kısma 11 Ağustos 2004 tarihinde 1369 sayılıkararıyla karşılık vermiştir. BDDK, üç idare hukuku profesörünün hukuki görüşünedayandırılan bu kararda, (aşağıda 72. paragraf) 2004/5575 sayılı kararı (yukarıda 27.paragraf) uygulamanın aşağıdaki nedenlerle hukuki ve fiili olarak imkânsız olduğunuileri sürmekteydi:«(…) [Kentbank’ın] tüzel kişiliğinin Ticaret sicilinden terkin edilmek suretiyle sona ermesi vetüzel kişiliğini sona erdiren işlemlerden sadece bankanın Bayındırbank A. Ş. bünyesindebirleşmesine Kurul kararıyla izin verilmesi, tüzel kişiliği sona erdiren diğer işlemlerin ise Fonve Tasfiye halinde Kentbank A.Ş. Genel Kurulunca gerçekleştirilmiş olması, ayrıca (…) 5020sayılı Kanunla Bankalar Kanununda yapılan değişiklikler nedeniyle, uygulanmasının hukukenve fiilen mümkün olmadığına, karar verilmiştir.1 TMSF 1 Aralık 2005 tarihli ve 498 sayılı kararıyla bu talebi reddetmiştir. Bu karar sonucunda Danıştay13. Dairesinde ayrı bir iptal davası açılmıştır. 13. Daire görevsizlik kararı vererek (ratione materiae)dosyayı 6. Daireye göndermiştir. Bununla birlikte, başvuranlar ve TMSF arasında yapılan 1 Temmuz2007 tarihli protokolün (yukarıda 51. paragraf) imzalanmasından sonra, 6. Daire, TMSF’nin 177 sayılıkararı hakkında 13. Dairenin aynı yönde verdiği karara uyarak, karar verilmesine yer olmadığınahükmetmiştir (Yukarıda 50. paragrafın sonu).

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 1454. BDDK, 552 sayılı karara ilişkin kısma 24 Eylül 2004 tarihli ve 1400 sayılıkararla karşılık vermiştir. BDDK, (yukarıda 53. paragraf) 1369 sayılı kararına temelteşkil eden aynı gerekçelere istinaden, 2004/5576 sayılı kararın (yukarıda 28. paragraf)uygulanmasının imkânsız olduğunu yinelemiştir.55. 6 Ekim 2004 tarihinde, başvuranlar BDDK’yı bu pozisyonunu değiştirmeye veatıfta bulunduğu kararlara uymaya davet etmiştir.BDDK bu talebi zımnen ret anlamına gelen altmış gün boyunca cevapsız bırakmıştır.Dolayısıyla başvuranlar 13. Daire nezdinde, BDDK tarafından taleplerinin reddineyönelik iki iptal davası açmışlardır.56. 13. Daire, 29 Kasım 2005 tarihli iki kararıyla (No. 2009/32 ve 2005/5545)başvuranların, 382 sayılı (2004/5575 sayılı karar) ve 552 sayılı (2004/5576) kararlara(yukarıda 27. ve 28. paragraflar) dayandırılan taleplerini reddetmiştir.13. Daire, Anayasanın 138. maddesinde ve 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1.fıkrasında öngörülen esasları (aşağıda 68. paragraf) hatırlatarak, idarenin söz konusukararlara mutlak uyma ve iptal edilen işlemden önceki halin vakit geçirilmeden yenideniadesine ilişkin yükümlüğünü tekrarlamıştır.13. Daire bununla birlikte, bazı durumlarda, somut davada olduğu gibi yargıkararlarının icrasının mümkün olamayabileceğini ve Kentbank’ın hukuki ve malidurumunu TMSF’ye devrinden önceki haline getirmenin gerçekçi hiçbir yolununbulunmadığını kabul etmiştir.Bundan dolayı, BDDK’nın kararı uygulamayı reddetmesini hukuka aykırıbulmamıştır.57. Bu arada, 5411 sayılı yeni Bankacılık Kanunu 19 Ekim 2005 tarihinde kabuledilmiştir.Sonradan, 7 Aralık 2005 tarihli kararla Bayındırbank A.Ş. (yukarıda 20. paragraf),TMSF denetiminde – ve halan faal olan – Birleşik Fon Bankası A.Ş’nedönüştürülmüştür.58. Başvuranlar 29 Kasım 2005 tarihli iki kararı Genel Kurul nezdinde temyizetmişlerdir (yukarıda 56. paragrafın başı).Genel Kurul, 21 Mart 2007 tarihli iki kararla başvuranların itirazlarını reddetmiştir.Bunun üzerine başvuranlar karar düzeltme yoluna gitmişlerdir.59. 27 hâkimden oluşan Genel Kurul, 26 Haziran 2008 tarihinde oy çokluğuylabaşvuranların istemlerini haklı bulan iki karar almıştır. Üyeler kararların gerekçesinde

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 15idare hukukunun temel ilkelerine atıfta bulunduktan sonra aşağıdaki sonucavarmışlardır:«(…) Danıştay, bölge idare, idare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararlarınıngereklerinin idarece yerine getirilmesi temel bir kuraldır.Dosyadaki bütün bilgi ve belgeler incelendiğinde, (…) TMSF’ye devredilen Kentbank’ın devirkararının iptal edilmesi üzerine devir kararının alındığı tarihteki hukuki ve mali yapısının tekrartesis edilmesi ve bankanın o zamanki durumu ile davacılara iade edilmesinin mümkünolmadığı anlaşılmakla birlikte, iptal kararının bir gereği olarak ve başkaca bir hukuki engelyoksa davalı idarenin, davacılara Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde tekrar bankacılıkfaaliyetinde bulunabilecek koşulları sağlaması ve bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabuletme izni tanınmak suretiyle banka kurmalarına izin vermesi gerekir.»60. Bu iki karara muhalefet şerhi koyan 12 üyenin görüşlerinin ilgili bölümleriaşağıdaki gibidir:- Kentbank’ın TMSF’ye devri tarihinde bankanın öz sermayesinde açık verdiği göz önündetutularak, bu tarihten önce sadece ana hissedarların Kentbank’a önceki borçlarının527.540.082 YTL olduğu görüldüğünden, TMSF, hesapları konsolide etmek ve1.605.244.500 Yeni Türk Lirası miktarında ihtiyari bir rezerv oluşturmak için 154 trilyoneski Türk lirası aktarmıştır;- Geçmişte yükümlülüklerini yerine getirememiş olan ilgililerin, banka kendilerine iadeedildiği takdirde, Kentbank’ın sermaye açığını kapatmak için gerekli fonları oluşturmayakefil olabilecekleri beklenemez;- Kentbank’ın TMSF’ye devrinden önceki haline iadesi hukuken ve fiilen imkânsızdır.Nitekim, bizzat ilgililer de Kentbank’ın Bayındırbank ile birleştirilmesine dair 20 Mart2002 tarihli ve 177 sayılı karara karşı 13. Dairede açtıkları iptal davasındanvazgeçmişlerdir (karşılaştırmak için bkz. 20. 21. ve 50. paragrafın sonu);- Diğer taraftan, o dönemde, ilgililer bir başka bankanın, yani Atlas Yatırım Bankasının 1çoğunluk hissedarlarıydı; 9 Temmuz 2001 tarihli 378 sayılı kararla, bu bankanınbankacılık faaliyetleri 4389 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca yasaklanmıştı; oysa,çoğunluk görüşünün aksine, bu kanuna ve aynı zamanda bu kanunun yerine çıkarılan 19Ekim 2005 tarihli ve 5411 sayılı Kanuna göre (yukarıda 57. paragraf, aşağıda 67.paragraf) başvuranların durumuna benzer bir yasak konan banka hissedarları yeni bankakurmaktan men edilirler.1 Atlas Yatırım Bankası A.Ş. başvuranların şirketine bağlı ortaklıklara ait bir bankadır.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 1661. Başvuranlar, Temmuz 2008 de belirtilmeyen bir nedenle, yine 13. Dairede ikincibir dizi iptal davası açmışlardır. Davaların konuları önceki iki dava ile aynı, yaniBDDK’nın 11 Ağustos 2004 tarihli ve 1369 sayılı ve 24 Eylül 2004 tarihli ve 1400sayılı kararlarında (yukarıda 53. ve 54. paragraflar) dile getirilen taleplerinin reddikararlarının kaldırılması idi.62. 13. Daire 6 Ocak 2009 tarihinde verdiği iki kararla başvuranların davasını kabuletmiştir. 13. Daire, Genel Kurulun 26 Haziran 2008 tarihli iki kararının gerekçelerinihatırlatarak, BDDK’nın ret kararlarının hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir.BDDK bu kararlara karşı Genel Kurula temyiz başvurusunda bulunmuştur. GenelKurul, 10 Aralık 2009 tarihinde itiraz edilen kararların 26 Haziran 2008 tarihlikararlarla tamamen uyum içinde olduğunu kaydederek oybirliğiyle itirazın reddine kararvermiştir (yukarıda 53. ve 54. paragraflar).10 Haziran 2010 tarihinde BDDK tarafından yapılan karar düzeltme başvurusu daaynı şekilde reddedilmiştir.3. Sonuç63. Bu son tarihte Kentbank hakkında alınmış tedbirlere ilişkin tüm idari yargı sürecibaşvuranların lehine sonuçlanmış durumdaydı. Ayrıca, itiraz konusu asıl ve ek idariişlemlerin ex tunc hükümsüzlüğü kesin olarak onanmıştı.64. Görünüşe göre halen devam eden tek dava, Đstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesindegörülmekte olan 2005/89 esas sayılı davadır (yukarıda 46. paragraf). TMSF bu davayamüdahil olmuş, fakat 1 Mart 2007 tarihli protokolü imzaladıktan sonra davadanvazgeçmiştir. Her ne olursa olsun, bu dava şüphesiz idari uyuşmazlık kapsamındaki asıldavanın nihai biçimde sonuçlandırılmasına engel teşkil etmemiştir (yukarıda 49.paragraf).II. ĐLGĐLĐ ĐÇ HUKUK KURALLARI VE UYGULAMALARA. 4389 sayılı (eski) Bankalar Kanununa göre ödeme güçlüğüne düşenbankaları hedefleyen koruyucu tedbirler65. 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile oluşturulan rejim çerçevesinde, bu Kanununolayların meydana geldiği dönemdeki ve 26 Aralık 2003 tarihli 5020 sayılı Kanun ileyapılan değişiklikten sonraki dönemdeki 14. maddesi uyarınca, zor durumda olanbankalara yönelik bir dizi tedbir almakla yetkili kamu kurumu mercii BDDK idi.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 17BDDK bu alandaki yetkilerini mali bilgilere ve yeminli murakıpların kendisine sunduğuraporlara dayalı olarak kullanmaktaydı. Bir bankanın nakit durumu ve ödeme gücü yasalsınırların altına düştüğünde, BDDK durumu düzeltmek amaçlı bu bankanın uygulamasıiçin eylem planı hazırlama yetkisine sahipti (14. madde, 2. fıkra, a) bendi). Benzerşekilde, şayet bir bankanın öz sermayesi asgari eşiğin altına inmişse, BDDK’nın,onaylayacağı bir plan dahilinde, bankanın sermayesinin güçlendirilmesi talimatınıverme yetkisi vardı (14. madde 2. fıkra, b) bendi).66. Hedefteki banka talimatlara uymaz veya uymak istemezse veya açığı hiçbirönleyici tedbirin çözüm olamayacağı kadar büyümüş ise, BDDK bu bankanın, 4389sayılı Kanunun 15. maddesi uyarınca güç durumdaki bankaların durumunundüzeltilmesi ile görevli başka bir kamu kurumu olan TMSF’ye devrine kararvermekteydi (14. maddenin 3. fıkrası). BDDK aynı zamanda hedefteki bankanınmevduat kabul etmesini ve başka her türlü işlemi yapmasını yasaklayabiliyordu.Devir kapsamına söz konusu bankanın (temettü hariç) ortaklık hakları ile yönetim vedenetim haklarının tamamı dahildi; TMSF, denetimi altındaki bankaların hisse,gayrimenkul ve şubelerini 3. kişilere devretmek de dahil olmak üzere, her türlüoperasyonu yapmakla yetkiliydi.BDDK’nın, bir bankanın yönetim ve denetim sorumlularının şirketin iyi koşullardaişletilmesini veya üçüncü şahısların çıkarlarını tehlikeye atacak şekilde bankanın özsermayesini kullandıklarını tespit etmesi durumunda da benzer tedbirlerebaşvurulabilmekteydi (14. madde, 4. fıkra).67. 4389 sayılı Kanunun yerine 19 Ekim 2005 tarihli ve 5411 sayılı yeni BankacılıkKanunu çıkarılmıştır; bu kanunda da yukarıda tarif edilene benzer bir uygulamaöngörülmekteydi. Mevcut davanın koşullarında, bu kanunun 8. maddesinin, 1 fıkrasınınb) bendi uyarınca, 19 Ekim 2005 tarihinden önce TMSF’ye devredilen bankalarınnitelikli paya sahip ortakları veya bankanın kontrolünü elinde bulunduranlar birbankanın kurucu ortakları arasında yer alamazlar.B. Đdareye aleyhine verilen yargı kararların uygulanması68. Anayasanın 138. maddesinin 4. fıkrası ve 2577 sayılı Đdari Yargılama UsulüKanununun 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince, yasama ve yürütme organları ile idarimakamlar haklarında verilen yargı kararlarını uygulamakla yükümlüdürler. Buhükümler aşağıdaki gibidir:Anayasanın 138. maddesinin 4. fıkrası

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 18«Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; buorganlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerinegetirilmesini geciktiremez.»2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrası«Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenindurdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeyeveya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğindenbaşlayarak otuz günü geçemez.»69. Türk hukuku ilkelerine ve Danıştay’ın yerleşik içtihadına göre, bir idari işlemekarşı açılan iptal davasının amacı, bireysel hakların ihlalini tespit etmek ve bu işlemdenkaynaklanabilecek zararı tazmin etmek değil, işlemin hukuka aykırı olup olmadığınısaptamaktır.Bilhassa bu tip bir davanın haklı gerekçelere dayandığını tespit eden hâkimin görevi,iptal edilen kararın yerine yeni karar almadan itiraz konusu kararı iptal etmeklesınırlıdır. Yargı kararı gereğince kendiliğinden yeni bir karar veya tedbir alma göreviidareye aittir.70. Diğer taraftan, iptal edilmiş bir idari işlem ve aynı şekilde bu işleme dayanarakalınmış diğer tüm kararlar ve tedbirler, alındıkları tarihinden itibaren kayıtsız şartsızhükümsüzdür. Dolayısıyla iptal kararı geniş bir ex tunc etkiye sahiptir. Đdare, verileniptal kararını uygulamak için karara konu işlemin etkilerini ortadan kaldırmaya ve eskihalin yeniden tesisine çabalamalıdır.Bu bağlamda, kararı tartışılan idare hakkında verilen iptal kararının, sadece hükümfıkrasının değil, aynı zamanda gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunu belirtmek gerekir.Dolayısıyla, hakkında böyle bir karar verilen idare, iptal kararını uygularken, mahkemetarafından tespit edilmiş gerekçe ve değerlendirmelere uygun olarak hüküm fıkrasındaortaya konulan hedefe ulaşmak için gerekli tüm kararları ve tedbirleri almaklayükümlüdür.71. Đdare, hiçbir durumda hakkında verilen kararları değiştiremez, uygulanmasınıgeciktiremez veya reddedemez. Đdare bu amaçla, örneğin, yeni kararlar veya yeni idaritedbirler alarak veya uygulanmasını bir idari kurumun iznine bağlı kılarak bir kararınuygulanmasını dolaylı olarak engelleyemez veya geciktiremez.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 1972. Đlgili idare, yargı kararının tebliğ edilmesini takiben 30 gün içinde, idari bir kararalmak veya eyleme geçmek suretiyle, ilgili bütün tedbirleri alarak kararı yerine getirmekzorundadır. Bu bağlamda, bir kararı uygulamasının fiili olarak imkânsız olduğuna kararvermesi, idareyi hiçbir şekilde yükümlülüklerinden kurtaramaz.Uygulamada, bir iptal kararını icra etmenin fiilen veya hukuken imkânsız olduğu(özellikle aynen iade bağlamında verilen kararlar söz konusu olduğunda) olağanüstükoşullarda bile, idarenin uygulama yükümlülüğü hiçbir şekilde ortadan kalkmamaktadır.Böylesi engellerin mevcut olduğu durumlarda ise, uygulama biçiminde gidilebilecekdeğişiklikler düşünülmeli, ilgilinin yeniden yargıya başvurmasına gerek kalmadan, entatmin edici alternatif çözüm belirlenmelidir. Örneğin, idare, “hukukî” nitelikte birengel ileri sürmek için, bu engelin “aşılamaz” olduğunu ispat etmek zorundadır (örneğinbkz. Danıştay 5. Dairesinin 10 Şubat 1987 tarihli kararı, 1986/951E. – 1987/179K).Söz konusu idare, hukukî veya fiilî imkânsızlıklar nedeniyle olsun, her halükardakararı uygulamak için elinde gelen her gayreti gösterdiğini ve engellerin aşılmazolduğunu ispatlamak zorundadır; idare, bunun ardından ilgiliye en uygun alternatifçözümü önererek (çoğu durumda alternatif olarak zararı tamamıyla tazmin (restitutio inintegrum) yoluna gidilebilmektedir) söz konusu karara uyma iradesinde olduğunuaçıkça ortaya koymalıdır.73. Bir kararın “uygulanma biçimi” hususu, ilgilinin uğradığı maddi veya manevizararın “tazmin” edilmesi hususuyla karıştırılmamalıdır.Đdarenin işlem ve eylemleri ile ilgili tazminat konusunda genel olarak başvurulacakilke Anayasanın 125. maddesi 1. fıkrası ve 7. fıkrasında yer almaktadır:“Đdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır (…)Đdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. “Bu ilkeyle bağlantılı usul 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanununun 11-13.maddelerinde belirtilmiştir. Bu hükümlere göre idarenin bir eyleminden dolayı zararauğramış olanlar, eylem tarihinden itibaren bir yıl içinde idareye başvurarak zararlarınıntazmin edilmesini talep edebilirler. Talebin kısmen veya tamamen reddi durumundaveya 60 gün içinde hiçbir cevap alınamamışsa, mağdur idare mahkemesinde bir davaaçabilir.74. Bir Genel Hükümler (lex generalis) zemini oluşturan yukarıdaki kurallar, bir idariyargı kararın uygulanmamasından kaynaklanan zararların özgün koşullarında diğer

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 20başka hükümler ile çelişki içindedirler. Bu özel alanda, Anayasanın 138. maddesi ve2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrasınca belirtilen ilke, idarenin malisorumluluğu konusunda 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının(yukarıda 68. paragraf) hükümleri içinde bir gerekçe bulmaktadır. Bir önceki paragraftaanlatılmış hükümlere nazaran bir özel hüküm (lex specialis) olarak ortaya çıkan busonuncu hükümler şu şekilde ifade edilmiştir:«3. Danıştay, (…) veya idare (…) mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veyaeylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddive manevi tazminat davası açılabilir.4. Mahkeme kararlarının [kararı takip eden] otuz gün içinde kamu görevlilerince kastenyerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerinegetirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.»75. Danıştay’ın içtihadına göre, ilgililer bu amaçla kendisine müracaat etmeden idarekendiliğinden yargı kararını uygulamaya geçmelidir. Đdare eğer bu işlemi 30 gün içindeyapmayı ihmal ederse (yukarıda 55. paragraf) ilgili 10 yıl içerisinde söz konusu kurumamüracaat etme ve iptal kararının uygulanmasını talep etme hakkına sahiptir.Burada söz konusu olan, maddi ve manevi tazminat elde etmek için, muhtemel birtazminat davasının (tam yargı davası) açılmasından önce bulunulan bir girişimdir. Eğeridare bu isteği açık veya zımni biçimde reddederse (60 gün içinde cevap verilmemesi retanlamına gelmektedir), ilgili bu durumu takiben 60 gün içinde hakkında karar verilenmerciye (28. maddenin 3. fıkrası uyarınca) ve/veya kasten bu kararı uygulamayıreddetmiş kamu görevlisine karşı (28. maddenin 4. fıkrası uyarınca) tazminat davasıaçabilmektedir.Hukuk devletini düzenleyen ilkeler göz önünde tutulduğunda, her ne kadar bir yargıkararının uygulamamanın genellikle “hizmet kusuru” olarak değerlendirildiği doğru olsada, bu durum, bundan dolayı ortaya çıkan zararın tazminini sağlamak için yeterlideğildir. Gerçekte, yukarıda belirtilen yolla bir kişinin zararının tazmini, öncelikle oanda uğradığı zararın tespitine bağlıdır. Özellikle, maddi zararlar için, mal varlığıaktiflerinde azalma ya da mal varlığında artış kaybı gibi sadece gerçek ve açık bir zarartespit edilebilir. Buna karşılık, gelecekte muhtemel kazançlar üzerine kurulan spekülatifiddialar kabul edilemez (örneğin, Danıştay 6. Dairesi 21 Mayıs 1985 tarihli kararındaböyle bir hükme varmıştır, No. 1985/880E. – 1985/143K. )

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 21Davacının daha sonra, hakkında dava açılanın idare veya kamu görevlisi olmasınabağlı olarak (örneğin, idarenin kasten uygulamaya geçmemesi durumunda olduğu gibi),ya [idarenin] “ağır hizmet kusuru”, ya da [kamu görevlisinin] “şahsi kusuru” ile [zarararasında] bir illiyet bağı kurması gerekmektedir. Bu son durumda ihtilaf aynı zamandabir hukuk davasına da konu olabilir.Bununla birlikte, Danıştay’ın yerleşik içtihadına göre, iptal kararınınuygulanmamasından dolayı tazminat ödenmesi, idarenin söz konusu kararıuygulamasından doğan anayasal yükümlülüğünden kurtulması anlamına gelmemektedir(Örneğin bkz. Danıştay 6. Dairesinin 19 Mayıs 1992 sayılı kararı, 1990/848E. ve1992/632 K. )76. Mali yükümlülük dışında, aynı zamanda iki ayrı yükümlülük daha söz konusuolabilir.Đlk olarak kusurlu kamu görevlisinin cezai yükümlülüğü söz konusudur. Gerçektende, bu kamu görevlisi “görevi kötüye kullanma” veya “görevi ihmal” suçlarındanyargılanabilir. Bunun için, kamu görevlisinin -kasten olmasa dahi- bir yargı kararınıengellediğini ispat etmek yeterlidir.Son olarak, siyasi sorumluluğa da değinmek gerekmektedir. Bu sorumluluk,Anayasanın 138. maddesinin göz ardı edilmesi dolayısıyla siyaset kurumunun (özelliklehükümet, başbakan, bakan vb.) meşruiyetini de ilgilendirir.HUKUKI. DAVANIN KAPSAMI77. Başvuranlar, 7 Ocak 2005 tarihinde yaptıkları ilk başvurularında, Danıştay 10.Dairesi tarafından verilen ve kendilerinin haklı olduklarına hükmedilen bir dizi yargıkararının idare tarafından uygulanmaması nedeniyle adil yargılanma haklarının ihlaledildiğini iddia etmektedirler. Başvuranlar Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. fıkrasına atıftabulunmaktadırlar. Đlgili hüküm aşağıdaki gibidir:«Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alandakendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş,

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 22bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyeteuygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.»78. Başvuranlar başvurularında, Kentbank’ın TMSF’ye devrinin, bu konuda alınankararların ex tunc iptalinden itibaren yasal dayanaktan yoksun olduğundan bahisle,halihazırda var olan durumun 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ihlaline yol açmayadevam ettiğini öne sürmektedirler. Đlgili hüküm aşağıdaki gibidir:«Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini istemehakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülenkoşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkündenyoksun bırakılabilir.»79. AĐHM, daha sonra, mevcut başvurunun Hükümete bildirilmesinden sonra veHükümetin kendisine ilettiği görüşlerden, Danıştay 13. Dairesi tarafından verilmişikinci karar dizisinin 10 Haziran 2010 tarihinde kesinleştiğini öğrenmiştir (yukarıda 62.paragraf). Buna paralel olarak başvuranlar, başta 5 Aralık 2010 tarihli beyanları olmaküzere, gönderdikleri ek beyanlarında özetle esasa ilişkin şikâyetlerinin çerçevesini buyeni kararları kapsayacak biçimde genişletmişlerdir (aşağıda 112. ve 134. paragraflar);Hükümet, bu bağlamda 6 Ocak 2011 tarihli ek görüşlerinde bu konuda dile getirilenyeni iddiaları reddetmiştir (aşağıda 103, 104, 106 ve 141. paragraflar).Kendisi önünde açılan bir dava sırasında ortaya çıkan her fiilî veya hukukî sorunuincelemeye yetkili olarak AĐHM (Cruz Varas ve diğerleri –Đsveç davası, 20 Mart 1991,§ 76, seri A No. 201), mevcut davada ihtilaf konusu olan ikinci karar dizisinin açıkça ilkkararların devamı niteliğinde ve bu kararlardan ayrılmaz olduğunu kaydetmektedir; Bunedenle, AĐHM’ne göre, kendisine yapılan ilk başvurunun kaynağındaki uyuşmazlıknitelik değiştirmemiştir; hakkında karar verilmesi talep edilen temel soru halen, idareninsöz konusu kararları uygulamamasının Sözleşme’ye aykırı olup olmadığı sorusudur.Bu nedenle AĐHM, tarafların yeni iddiaları ışığında, ikinci grup idari yargı kararlarıçerçevesinde de Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ve 1 Numaralı Protokolün 1.maddesi anlamında değerlendirme yapabileceği kanaatindedir (mutatis mutandisMüslim –Türkiye davası, No. 53566/99, § 57, 26 Nisan 2005).II. KABUL EDĐLEBĐLĐRLĐK ĐLE ĐLGĐLĐ OLARAKA. Tarafların iddiaları

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 231. Hükümet80. Hükümet başvuranların, aşağıdaki nedenlerden dolayı 34. madde anlamındaSözleşme’nin ihlalinin mağdurları olarak nitelendirilemeyeceğini ileri sürmektedir.Öncelikle, başvuranlar sorumsuz ve kanuna aykırı faaliyetleriyle Kentbank’ı bizzatkendileri tehlikeye atmışlardır. Başvuranların bu suiistimalden yarar sağlamalarına veyaönceden sahip oldukları hissedar statüsüne yeniden kavuşmalarına müsaade edilemez, kibu statü uzun süre önce hukuken sona erdirilmiştir.81. Đkinci olarak, başvuranlar, 1 Mart 2007 tarihli protokole (yukarıda 51. paragraf)imza atarak, TMSF’ye karşı dava açma haklarından ve Kentbank ile Bayındırbank’ınbirleşmesine ilişkin 177 sayılı karara karşı (yukarıda 20. ve 50. paragraflar) iptal davasıaçma haklarından vazgeçmişlerdir. Başvuranlar TMSF’yi böylelikle her türlü hukukiyükümlülükle ilgili ibra ettikten sonra, AĐHM de bu koşullarda Sözleşme’nin 6.maddesinin 1. fıkrasına istinaden “ilgili devlette yasal zemin” bulunmadığı gerekçesiyleTMSF’ye karşı böyle bir hak tesis edemez. Dolayısıyla, başvuranlar Türkiye’de yasalzemini bulunabilecek hukukî nitelikli bir maddi hak iddiasında bulunamazlar (Fayed-Büyük Britanya davası, 21 Eylül 1994, § 65, seri A No. 294-B).Hükümete göre, bu değerlendirme 1 Numaralı Protokolün 1. maddesine dayandırılanşikayet için evleviyetle (a fortiori) geçerlidir, zira 1 Mart 2007 tarihli protokolde önesürülen koşul bu bakımdan daha da kesindir: mevcut davada, BDDK tarafından alınanve sonradan iptal edilen tek tedbir yalnızca Kentbank’ın devri hakkında idi; sonuçtabankanın tüzel kişiliğinin kaybolmasına neden olan diğer tüm tedbirler (yani tasfiye vebirleşme işlemleri), ya tasfiye genel kurulu, veyahut da TMSF tarafından alınmıştır.Hâlbuki önceden ifade edildiği şekilde, ulusal hukuk çerçevesinde artık TMSF’ninsorumluluğuna gidilemez.82. Hükümet ayrıca iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia etmiş ve yetkili ulusalyargı organlarına başvurulmasını ve Sözleşme’nin ihlalini önlemeye yönelik usularaçlarının kullanılmasını öngören 35. maddeye aykırı hareket edildiğini kaydetmiştir(Cardot-Fransa davası, 19 Mart 1991, § 34, seri A No. 200).Bu bağlamda Hükümet, mevcut davada idari yargı makamlarının kararlarının hükümfıkrasında hiçbir tazminat vermeden ve davalı idareyi herhangi bir mülkiyet hakkınıyeniden oluşturmaya mahkûm etmeden, başvuranların itiraz ettikleri kararları iptaletmekle yetindiğini hatırlatmaktadır. Zira Türk idare hukukunda, bir işlemin iptalineilişkin kararlarda tazminata hükmedilemez. Dolayısıyla, başvuranlar gerçekten bir

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 24zarara uğradıklarını değerlendiriyorlarsa, mevcut ve uygun diğer başvuru yollarınıkullanmalı idiler.83. Hükümete göre başvuranlar özellikle, kararında ısrar eden idareye karşı, 2577sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca, kendi lehlerine verilenkararların uygulanmamasından kaynaklandığını değerlendirdikleri zararın tazmininitalep etmek için tazminat davası açmalıydılar (yukarıda 74. paragraf). Bu bağlamdaHükümet, 10. Dairenin, vatandaşların idarenin yargı kararını uygulamayıreddetmesinden kaynaklanan maddi ve/veya manevi zararları için belirli bir miktar tayinettiği 25 Ekim 1994 ve 27 Şubat 2007 tarihli (sırasıyla 1994/5161 ve 2007/739 sayılıkararlar) iki emsal kararını ileri sürmektedir.84. Hükümet Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanması konusunda, 6 Ocak 2011tarihinde ilettiği görüşlerinde başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin başka argümanlarda ileri sürmektedir.Hükümet bu görüşlerinde, tazminat için idari yolların tükenmediğini tekrar etmekte,bu kez yukarıda belirtilen 2577 sayılı Kanunun Lex generalis nitelikli 11-13.maddelerine atıfta bulunmaktadır (yukarıda 73. paragraf). Bu maddeler, bir idarieylemden veya idari kararın uygulanması nedeniyle zarara uğrayan herkese zararınıntazmini için – itiraz edilen işlemin iptali istemiyle birlikte olsun veya olmasın – tamyargı davası açma imkânı vermektedir.85. Yine Hükümet, 6 Ocak 2011 tarihindeki görüşlerinde, Đdari Dava Daireleri GenelKurulunun 26 Haziran 2008 tarihli kararlarında da belirtildiği gibi (yukarıda 59.paragraf), başvuranların yeni bir bankacılık lisansı almak için BDDK’ya müracaatetmediklerinden dolayı başvurunun “zamansız” [erken yapılmış] olduğunu iddiaetmektedir.86. Hükümet bu iddiasını 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi bağlamında daha dagenişletmektedir.Hükümet, başvuranların “eski halin iadesi talebi”ni idari yargı kararlarınadayandırdıklarını, aksi takdirde geçerli bir iddialarının olamayacağını kaydetmektedir.Dolayısıyla, başvuranların mülkiyet hakkı ile ilgili şikâyetleri, AĐHM içtihadıanlamında “mevcut malvarlığı” olarak değil, mülkiyet hakkından yararlanmayı “talepetme hakkı” olarak nitelendirilmektedir.Bu tarz bir “talebin” “malvarlığı” olarak değerlendirilmesi için, bu talebin TürkHukukunda yasal bir temeli olmalı ve “meşru beklenti” bağlamında ele alınabilmelidir.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 25Hâlbuki Hükümet AĐHM’ni, mevcut davayı Stran ve Stradis Andreadis YunanRafinerileri-Yunanistan davası (9 Aralık 1994, § 59, seri A No. 301-B) ve Bourdov-Rusya davası (No. 59498/00, § 40, AĐHM 2002-III) kararlarıyla a contrariokarşılaştırmaya davet etmekte ve “infaz” edilebilecek bir alacağın olmadığı bir durumdabaşvuranların meşru beklenti iddiasını ileri süremeyeceklerini değerlendirmektedir.Nitekim söz konusu yargı kararlarında, başvuranlara sadece “gerekli izinleri almak içinBDDK’ya başvurma hakkı” tanınmaktadır. Başvuranlar ise hiçbir zaman böyle birtalepte bulunmamışlardır.Bundan dolayı başvuranların idari yargı hâkimlerinin kararlarına uyduklarıdeğerlendirmesi yapılamaz ve dolayısıyla meşru beklenti iddiasında bulunamazlar.Hükümete göre, AĐHM bu durumda bu somut şikâyet bakımından görevsizlik(ratione materiae) kararı vermelidir.2. Başvuranlar87. Başvuranlar BDDK’nın, Kentbank’a uygulanan tüm yaptırımların kaynağındaki(yukarıda 12. paragraf) 382 ve 552 sayılı kararların ex tunc iptaline yönelik 21 Haziran2004 tarihli ve 2004/5575 ve 2004/5576 sayılı kesinleşmiş yargı kararlarını (yukarıda27. ve 28. paragraflar) uygulamayı reddetmesinden şikâyetçidirler. Başvuranlara görebu durum, diğerlerinin yanı sıra, 19 Mart 1997 tarihli Hornsby-Yunanistan kararında(Hükümler ve Kararlar Derlemesi, 1997-II) yorumlandığı şekilde, Sözleşmenin 6.maddesinin 1. fıkrasının sürekli ihlali olarak değerlendirilmelidir.88. Başvuranlar, AĐHM’nin içtihadı ışığında (Dragne ve diğerleri-Romanya davasıNo. 78047/01, § 27, 7 Nisan 2005, ve Sabin Popescu –Romanya davası, No. 48102/99,§ 59, 2 Mart 2004) ve Türk hukukunda bir idari kuruma karşı cebri icra yollarınabaşvurmanın imkânsızlığı göz önünde tutulduğunda, mahkeme kararlarının BDDKtarafından uygulanması için 19 Temmuz 2004 tarihindeki taleplerinin ve ayrıca sonuçtaBDDK’nın ret yönündeki bu tutumunu ortadan kaldırmaya dönük idari davalarınbaşvurulabilecek yegane yol olduğu inancını taşımaktadırlar.89. Başvuranlar, Hükümet tarafından atıfta bulunulan tazminat yolları konusunda(yukarıda 83. ve 84. paragraflar) ise, asıl şikâyetlerinin, Hükümet tarafından iddiaedilenin aksine, ulusal yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle bir tazminatyolunun var olmaması değil, Kentbank’ın devir öncesi mal varlığından hukuka aykırı

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 26biçimde mahrum bırakıldıkları koşulların devam etmesi ile ilgili olduğunukaydetmektedirler.B. AĐHM’nin değerlendirmesi1. Đlk gözlemler90. AĐHM ilk olarak, Hükümetin ulusal başvuru yollarının tüketilmesi (yukarıda 84.paragraf) kuralına dayanan ikinci itirazın ikinci kısmına ve aynı zamanda BDDK’yabaşvuru yapılmaması (yukarıda 85. ve 86. paragraflar) üzerine temellendirilen ikiitirazına, ilk defa Hükümet tarafından 6 Ocak 2011 tarihli görüşlerinde atıftabulunulduğunu (yukarıda 79. paragraf) kaydetmektedir ki bu görüşlerde yalnızcaSözleşmenin 41. maddesinin uygulanması hususu üzerine odaklanılmalı idi. Oysa,AĐHM Đçtüzüğünün 55. maddesi uyarınca bu nitelikteki bütün itirazlar, Hükümetinbaşvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin görüşlerinde ortaya konulmalıydı (Tănase-Moldavya davası [BD], No. 7/08, § 121, AĐHM 2010 (alıntılar)). Nitekim böyle birdurumda başvuranlar bu itirazlara cevap vermeye davet edilecekti. Bununla birlikte,hak düşürücü süreler konusu üzerinde durmaya gerek yoktur. Zira aşağıda açıklanacaknedenlerden ötürü bu itirazlar değerlendirilmeyecektir (Prokopovitch –Rusya davası,No. 58255/00, § 29, AĐHM 2004-XI, Sejdovic-Đtalya davası [BD], No. 56581/00, § 41,AĐHM 2006-II, ve Brumărescu-Romanya davası [BD], No. 28342/95, § 53, AĐHM1999-VII).2. Đnceleme91. AĐHM, birinci itirazın, başvuranların Kentbank’ın yönetiminde yaptıkları iddiaedilen hatalara ilişkin ilk kısmı ile ilgili olarak, Sözleşmenin 34. maddesinde yer alan“mağdur” kelimesiyle itiraz konusu işlem ve dava konusu ihmalden doğrudan etkilenenkişinin ifade edildiğini kaydetmektedir (yukarıda anılan Brumărescu davası § 50).Bu bağlamda, Kentbank sermayesinin % 99’dan fazlasını kontrol eden hissedarsıfatlarıyla Mustafa Süzer ve başvurucu şirket tarafından AĐHM’ye taşınan davanınniteliği konusunda taraflar arasında hiçbir ihtilaf olmadığını belirtmek gerekmektedir.Özünde bu dava, idarenin farklı yargı kararlarına, yani, öncelikle Kentbank hakkındaalınan bütün tedbirleri iptal eden ve 2 Şubat 2006 ve 21 Mart 2007 tarihlerindekikararlarla (yukarıda 49. paragraf), kesinleşmiş bulunan 21 Haziran 2004 tarihli kararlara(27. ve 28. paragraf), ardından da davalı idarenin söz konusu kararları uygulamamasına

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 27ilişkin 26 Haziran 2008 tarihli (yukarıda 59. paragraf) yaptırım kararlarına ve nihayetanılan bu son kararlara ilişkin (yukarıda 62. paragraf) 13. Daire tarafından verilen ikincigrup kararlara uymaması hakkındadır.Başvuranların Kentbank yöneticisi sıfatıyla kusurlu olup olmamaları şüphesiz ulusalhukuk açısından bir etken olabilir; fakat Hükümetin iddiasının aksine bu unsur, budavada bir ihlalden mağduriyet iddiasıyla talepte bulunma hakkı açısından hiçbirşekilde dikkate alınmaz. Dolayısıyla, AĐHM’nin incelemesi, BDDK’nın aldığı veönceden ifade edildiği üzere artık Türk Hukuk Sisteminin bir parçası olmayan kararlarıngerekçelerine değil, BDDK kararlarının ex tunc iptalinden sonra cereyan eden olaylarüzerine odaklanmalıdır.92. AĐHM, ayrıca Hükümetin, başvuranların hukuki olarak varlığı sona ermiş birbankanın eski hissedarları olarak hareket etme hakkına sahip olmadıkları yönündekiikinci argümanına karşı olduğunu da vurgulamaktadır.Gerçekten de, Sözleşme bağlamında yapılan bireysel başvuruları düzenleyenkoşulların locus standi ile ilgili ulusal hukukla örtüşmek durumunda olmaması bir yana(örneğin bkz. Norris –Đrlanda davası, 26 Ekim 1988, § 31, seri A No. 142), mevcutdavada Kentbank’ın tasfiye edilmiş olması, bu bankanın denetimini elinde bulunduranbaşvuranların uzun zamandan beri banka sektöründe aktif oldukları, dolayısıyla doğalolarak diğer hususların yanı sıra işletme lisanlarına, menkul ve gayrimenkul mallara vebelli bir müşteri kitlesine sahip oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Nitekim,başvuranlar idari davalarda lehlerine sonuç elde etmiş olmakla birlikte, bankalarıönceden tasfiye edilmiş olduğu için (Benzer bir durum için bkz. Pine ValleyDevelopments Ltd ve diğerleri-Đrlanda davası, 29 Kasım 1991, § 42, seri A No. 222)tasfiye memurlarının tasfiye sürecini askıya alma kararı vermeleri üzerine (yukarıda 20.paragraf), yasal organları veya tasfiye görevlileri aracılığıyla dava açma hakkındanmahrum olmuşlardır (Agrotexim ve diğerleri-Yunanistan davası, 24 Ekim 1995, § 66, Aserisi, No. 330-A, Vatan-Rusya davası, No. 47978/99, § 48, 7 Ekim 2004, ve Union desCliniques Privées de Grèce ve diğerleri-Yunanistan davası, No. 6036/07, § 35, 15 Ekim2009). .Başvuranların böylesi durumlarda harekete geçme hakkına sahip olmamalarını kabuletmek, tüzel kişiliklerin veya hissedarlarının bireysel başvuru hakkının özünübaltalayacaktır; zira bu kabulün, hükümetleri AĐHM’ne başvuru yapabilecek tüzelkişilerin hukuki statülerini ortadan kaldırmaya, ardından da eski hissedarların kendiadlarına başvuru yapmalarını engellemeye (bkz. mutatis mutandis Capital Bank AD -

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 28Bulgaristan davası, No. 49429/99, § 80, AĐHM 2005-XII (alıntılar)) teşvik etmeihtimali vardır.93. AĐHM, 1 Mart 2007 protokolünde öngörülen karşılıklı yükümlülüklere ilişkingerekçelerle ve özellikle başvuranların TMSF’ye karşı yasal işlemde bulunmayla ilgilibazı haklarından feragat etmeleri konusunda (yukarıda 51. paragraf), buna ilişkin ikisorunun, yani, 6. maddenin 1. fıkrası kapsamında TMSF’ye karşı herhangi bir hukukitalebin yöneltilemeyecek olmasının ve/veya TMSF’nin aldığı malvarlığındanmahrumiyet tedbirleri konusundaki dokunulmazlığının (yukarıda 81. paragraf) önemiolmadığını değerlendirmektedir.Gerçekten de, bu feragatin Sözleşme bağlamında değerlendirilmek için gereklişartları karşılayıp karşılamadığına bakmaksızın AĐHM (örneğin bkz. Pfeifer ve Plankl-Avusturya davası, 25 Şubat 1992, § 37, seri A No. 227, Neumeister –Avusturya davası(madde 50), 7 Mayıs 1974, § 33 ve 36, seri A No. 17), kararları uygulaması gerekenkurumun TMSF değil, BDDK olduğunu kaydetmektedir. Nitekim bu bağlamda, ulusalsistemde Sözleşme’nin ihlalinden sorumlu olan makam hangisi olursa olsun, Sözleşmesisteminde sadece devletin uluslararası sorumluluğu bulunduğunu hatırlatmak yeterlidir(bkz. Assanidzé –Gürcistan davası [BD], No. 71503/01, § 146, AĐHM 2004 II ve oradabelirtilen atıflar; Chuykina-Ukranya davası, No. 28924/04, § 51, 13 Ocak 2011).94. “Mağduriyetlerini” giderebilecek herhangi bir tedbir alınmadığı için (bkz.yukarıda anılan Brumărescu kararı, aynı bölüm), başvuranlar hali hazırda 21 Haziran2004 tarihinde ne durumda idiyseler o durumdadırlar ve ulusal makamların yargıkararlarını yerine getirmemelerinden doğan mağduriyetleri devam etmektedir.Dolayısıyla başvuranlar, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ve/veya 1 NumaralıProtokolün 1. maddesinden yararlanma hakkına sahiptirler.Bu nedenle, AĐHM Hükümetin başvuranların mağdur niteliği taşımadıklarına yönelikbütün itirazlarını reddetmektedir.95. Hükümetin 2577 sayılı Kanunun 28. maddesi 3. ve 4. fıkralarınca öngörülen idaritazminat yolunun tüketilmediğine dayanan ikinci itirazının birinci kısmı ile ilgili olarakAĐHM (yukarıda 74, 82 ve 83. paragraflar), öncelikle Sözleşmenin 35. maddesininsadece erişilebilir, uygun ve şikâyet edilen ihlallere ilişkin başvuru yollarınıntüketilmesini gerektirdiğini hatırlatmaktadır (örneğin bkz. Tsomtsos ve diğerleri-Yunanistan davası, 15 Kasım 1996, § 32, Derleme, 1996-V).Kişinin maruz kaldığı haksızlığı gidermek için başvurabileceği gerçekten tek bir yolbulunan hallerde, tazminata konu eylem hakkında dava açılmasının bazen yeterli bir

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 29başvuru olarak değerlendirilebileceği doğru olsa da (Iatridis-Yunanistan davası [BD],No. 31107/96, § 47, AĐHM 1999-II), mevcut davada durum böyle değildir. NitekimAĐHM daha önce, 2577 sayılı Kanunun lex specialis (özel hüküm) niteliğindekihükümleri kapsamında tazminat verilmesinin, mevcut davada olduğu gibi, yargıkararların uygulanmamasına dayandırılan şikâyetler bakımından uygun tazminat yoluoluşturamayacağına hükmetmiştir (Ahmet Okyay ve diğerleri-Türkiye davası (kabuledilebilirlik kararı), No. 36220/97, 17 Ocak 2002).AĐHM, işbu davada da bu içtihadından vazgeçmeyi gerektirecek hiçbir nedengörmemektedir. Zira başvuranlar, söz konusu yargı kararlarının uygulanmamasındankaynaklanan zarara ilişkin tazminat yolu bulunmamasından veya daha genel olarak, 13.madde anlamında bu konuda etkili bir başvuru yolunun olmamasından şikayetetmemektedirler (örn., Eltari-Arnavutluk davası, No. 16530/06, § 68, 8 Mart 2011).AĐHM’ne göre, 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca talepedilebilecek maddi ve/veya manevi tazminat, bu yönde verilen yargı kararlarına rağmen,ulusal hukuk sisteminde, Kentbank’ın sahiplerine iadesinin veya bankacılık sektöründefaaliyetlerine yeniden başlamalarının imkânsız olduğu varsayılmasına karşı başvuranlarbakımından somut bir alternatif teşkil etmemektedir (bkz. mutatis mutandis yukarıdaanılan Hornsby kararı, § 37). Öte yandan, başvuranların zararı tazmin edilmiş olsa dahi,Türk hukukuna göre bu durum idareyi söz konusu yargı kararlarının uygulanmasınailişkin (yukarıda 75. paragraf) anayasal yükümlülüğünden muaf tutmayacaktır. Bu daHükümet tarafından ileri sürülen iç hukuk yolunun ikincil niteliğini teyit etmektedir.96. Bu itirazın ikinci kısmı (yukarıda 84 ve 90. paragraflar), 2577 sayılı Kanunun 11-13. maddelerine göre tam yargı davası açılmamasına dayandırılmaktadır. Lex generalisdeğeri olan bu hükümlerin, idare tarafından yargı kararlarının icra edilmemesikonusunda uygulanabileceği varsayılsa dahi, Hükümet -ne teorik olarak, ne de pratikolarak- bu tarz bir davada etkinlik ve erişebilirlik şartlarının oluştuğunu ispatlamamıştır(Örneğin bkz. Aquilina-Malta davası [BD], No. 25642/94, § 39, AĐHM 1999-III);ayrıca, Hükümet, bu yolun hangi nedenle yukarıda incelenen aynı Kanunun 28.maddesince (yukarıda 95. paragraf) öngörülen tazminat yolundan daha fazla başarı şansısunduğu konusunda da bir gerekçe göstermemiştir.Hükümetin tezlerindeki boşlukları kendiliğinden tamamlamak zorunda olmadığından(yukarıda anılan Raffineries grecques Stran ve Stratis Andreadis davası, § 35), AĐHMen fazla -tamamen geçici ve kuramsal olarak- bu tarz bir tam yargı davasının,başvuranların tam giderim (restitutio in integrum) bağlamındaki şikâyetlerini ortadan

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 30kaldırabileceğini varsayabilecektir (Van Oosterwijck-Belçika davası, 6 Kasım 1980, §27, seri A No. 40, ve De Jong, Baljet ve Van den Brink-Hollanda davası, 22 Mayıs1984, § 39, seri A No. 77).Bu bağlamda, Türk Hukukunda söz konusu yargı kararlarının aynen icrasının önündeaşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa, idarenin başvuranlara mevcut durumunözelliklerine uygun olarak tam giderime (restitutio in integrum) denk düşecek en uygunalternatif çözümü teklif etmek yükümlüğünün olduğunu hatırlamak gerekir (yukarıda72. paragrafın sonu)Dolayısıyla, başvuranların lehine herhangi bir sonuç doğuracağı varsayılsa dahi, tamyargı davasından elde edecekleri sonuç, iptal davalarında elde ettiklerinden farklıolmayacaktı (benzer bir durum için bkz. yukarıda anılan Iatridis davası, § 47). Nitekimalternatif bir tam giderim imkânı anılan sonucun içeriğinde mevcuttur.97. Bu tespitlere ek olarak AĐHM, ulusal yargı uygulamasına göre, bir idari yargıkararının uygulanmaması genellikle kendiliğinden bir “hizmet kusuru” oluştursa dahi,bu kusur nedeniyle tazminat ödenmesinin, Türk hukukuna özgü bir şart olan ve en hafiftabiriyle açıklıktan yoksun “ağır hizmet kusurunun” ispatlanması gibi daha sıkı bir şartabağlı olduğunu gözlemlemektedir. Bu durumdan bağımsız olarak AĐHM, devlettarafından yargı kararlarının uygulanmaması durumlarında, idarenin “ağır” hizmetkusurunun saptanmasını zorunlu kılan bir başvuru yolunun uygun bir yol olmadığınıdeğerlendirmektedir (bkz. mutatis mutandis, Moroko-Rusya davası, no. 20937/07, § 28ve 29, 12 Haziran 2008, ve Bourdov-Rusya davası (no. 2), no. 33509/04, § 106 ve 110,AĐHM 2009). Zira benzer durumlarda, vatandaşların direnen idareye karşıyöneltebilecekleri ihmal suçlaması, yalnızca idare tarafından yapılan kuralsızlıklarlailgili olmayıp, bazen ulusal ve/veya yerel seviyede sistemin yetersizliklerine ve aynızamanda karmaşıklığa ve buna ilişkin işlemleri etkileyebilecek aşırı şekilciliğe bağlıolabilir (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Bourdov kararı (No. 2), § 111).98. Sonuç olarak, AĐHM, bu iki idari davanın Sözleşme’nin 41. maddesininuygulanmasında hangi açıdan belirleyici olacağı hususu saklı kalmak kaydıyla(yukarıda anılan Iatridis kararı, aynı bölüm; Metaxas-Yunanistan davası, No. 8415/02,§ 22, 27 Mayıs 2004), bu davada başvuranların da ifade ettiği gibi (yukarıda 89.paragraf) 2577 sayılı Kanunun sağladığı tazminat imkânının, bu başvuruda, ilgililerinSözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ve 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinedayandırdıkları şikâyetlerinin giderilmesi için yeterli olarak görülemeyeceği sonucuna

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 31varmaktadır (yukarıda anılan Hornsby kararı, aynı bölüm). Dolayısıyla AĐHM, bubağlamda ileri sürülen itirazları da reddetmektedir.99. Geriye başvuranların AĐHM’ne herhangi bir şikayette bulunmadan önce bankakurma ve işletme lisanslarını elde etmek için (yukarıda 80, 85, ve 86. paragraflar) önceBDDK’ya müracaat etmelerinin zorunlu olduğu iddiasına dayandırılan iki argümankalmaktadır.Hükümet ilk olarak 6. madde açısından, böyle bir adım atılmadan BDDK’nın kararveremeyeceğini, bu yüzden mevcut başvurunun “erken” yapılmış olduğunukaydetmektedir.Đkinci olarak, başvuranlar, BDDK’ya müracaat etmeyi ihmal ettiklerinden dolayı, 1Numaralı Protokolün 1. maddesi kapsamında “mülkiyet hakkı” olaraknitelendirilebilecek meşru bir beklentileri olduğunu ileri süremeyeceklerinden, AĐHMbu şikâyetle ilgili olarak konu bakımından yetkisizlik (ratione materiae) kararıvermelidir.AĐHM, bu iddiaların geçerliliklerinin, bu konuda verilen idari yargı kararlarınınkapsamıyla ve dolayısıyla uygulama biçimleriyle yakından ilgili olduğunukaydetmektedir. Bu son hususu başvuranların şikâyetlerinin esasından ayırmak mümkünolmadığına göre, AĐHM, bu iki itirazın sırasıyla Sözleşmenin 6. maddesi 1. fıkrası ve 1Numaralı Protokolün 1. maddesine dayandırılan şikâyetlerin esasıyla birlikteincelenmesi gerektiğini değerlendirmektedir.100. AĐHM ayrıca başvuru ile ilgili Sözleşmenin 35. maddesinde kapsamında[başka] hiçbir kabul edilemezlik gerekçesi bulunmadığını da gözlemlemektedir.Dolayısıyla başvurunun kabul edilmesine karar vermiştir.III. ESAS HAKKINDAA. Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. fıkrasının ihlali iddiası hakkında1. Tarafların iddialarıa) Hükümet101. Hükümetin esas hakkında görüşlerinin birinci kısmı üç bölümden oluşmaktadırve sırasıyla Kentbank’ın TMSF’ye devrinden önceki dönem, bunu takip eden izlemedönemi ve Kentbank’a uygulanan idari tedbirlerin tamamını kapsayan izleme sonrasıdönemler ile ilgilidir.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 32Bu bağlamda, Hükümet öncelikle 2000 yılı başında oluşturulan enflasyonlamücadele programının özelliklerinden bahsetmekte ve Kasım 2000 ve Şubat 2001’deTürk bankacılık sektörünü vuran ekonomik krizlerin etkilerini açıklamaktadır.Hükümet daha sonra Kentbank’ın içine düştüğü işletme zorluklarının tırmanmasınayol açan ve ilgili üçüncü kişilerin hak ve menfaatlerini korumak amacıyla son çareolarak TMSF’ye devrini gerektiren ekonomik verileri ve olguları özetlemektedir.Hükümet bu bağlamda, özellikle TMSF’nin Kentbank hakkındaki kararlarına dayanakteşkil eden denetim raporlarındaki (yukarıda 6. ve 11. paragraflar) hususları önesürmektedir.Hükümet savunmalarının ikinci kısmı idari yargılama süreçlerine ilişkindir.102. Hükümet davanın esası ile ilgili üçüncü kısımda, önceki açıklamaları ışığında,21 Haziran tarihli 2004/5575 ve 2004/5576 sayılı yargı kararlarını uygulayamamasınedeniyle TMSF’ye atfedilecek hiçbir kusur ve ihmal olmadığını savunmaktadır.Hükümete göre, ilgili dönemde, Kentbank’a karşı alınmış ve uygulanmış tedbirlerinhiçbirinin kanuna aykırı olduğu ileri sürülemez; eğer böyle olmuş olsa idi, idaremahkemeleri başvuranların 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi 2. fıkrası kapsamındazamanında alınmış tedbirlerin yürütmesinin durdurulmasına yönelik taleplerini geriçevirmezlerdi.103. Nitekim Genel Kurulun 26 Haziran 2008 tarihli kararında ve bunu takiben 13.Daire kararlarında önceden altı çizildiği üzere, Kentbank’ın hukuki ve mali durumununTMSF’ye devrinden önceki haline iadesinin ve bankayı söz konusu tarihteki haliylebaşvuranlara geri vermenin imkânsızlığı ortaya çıkmıştı (yukarıda 59. ve 62.paragraflar).104. Bu bakımdan Hükümet, Genel Kurulun gerekçesinde idarenin “ilgililerinyeniden bankacılık faaliyetinde bulunabilmeleri için gerekli koşulları sağlamaklayükümlü” olduğunu değerlendirmesine karşın, sonuç olarak bu yükümlülüğün“herhangi bir diğer hukuki engelin olmamasına” bağlı olduğunu kaydettiğinihatırlatmaktadır (yukarıda 59. paragrafın sonu).Oysa Genel Kurul bu değerlendirmeden hemen önce, “bu bankanın hukukidurumunu (…) yeniden oluşturmak imkânsızdır (…)” kaydını düşerek, böylesi birhukuki engelin varlığını teyit etmişti (yukarıda 59. paragrafın başı).105. Diğer taraftan, Hükümet, somut başvuruda Kentbank’ın tüzel kişiliğinin ticaretsicilinden terkin edilmesiyle birlikte sona erdiği olgusu üzerine dikkat çekmektedir

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 33(yukarıda 21. paragraf); oysa BDDK, hukuk sisteminin dışına çıkmış bir şirketin tüzelkişiliğini tek taraflı ve resen yeniden tesis etme yetkisine sahip değildir.106. Ayrıca BDDK, ne var olmayan bir ticari kuruma kendiliğinden bankacılıklisansı verebilir, ne de artık var olmayan bir bankanın herhangi bir yönetim ve denetimyetkisini eski sahiplerine iade edebilir.Hükümet, bu koşullarda, başvuranların “bankacılık lisansı almak” için 5411 sayılıBankacılık Kanununun 6-8. maddelerinde öngörülen usule göre BDDK’ya müracaatetmeleri gerektiğini tekrarlamaktadır (yukarıda 85. paragraf); eğer bunu yapmışolsalardı, bu müracaatlara doğal olarak otomatik olumlu yanıt verilmese dahi, kanununBDDK’nın her bir başvuruyu ayrı ayrı değerlendirmesinin öngörüldüğü 10. maddesigereğince bankacılık sektöründe “faaliyet göstermek” için gerekli lisansı almaları sözkonusu olabilirdi.Hükümet, başvuranların böyle bir girişimleri olmadığı için, BDDK’ya herhangi bireleştiri yöneltilemeyeceğini değerlendirmektedir.107. Hükümet, bu husustan bağımsız olarak, TMSF’ye devri tarihinde Kentbank’ınaktif varlıklar/sermaye oranının % -56,67 olduğunu belirtmektedir. Kentbank’ın buoranı + % 8 olan yasal orana çıkararak banka sektöründe faaliyet göstermeye devamedebilmesi için 410 trilyon eski TL katkı sağlaması gerekecekti (yaklaşık 180 milyonAvro). Dolayısıyla, Kentbank devirden önceki hesap açıklarının bulunduğu haleyeniden getirilse idi, hiçbir şekilde faaliyet gösterme imkânına sahip olamazdı vesektörde telafisi imkânsız zararlara sebebiyet verebilirdi.108. Aynı bağlamda, Hükümet, somut olay bakımından ihtilaf konusu tedbirlerinsadece bir kısmının Kentbank’ın tüzel kişiliğine yönelik olarak alındığını;birleşme/tasfiye işlemi sırasında Kentbank’ın vadesi gelmiş alacak ve borçlarınınTMSF’ye devretmek için alınan tedbirler gibi diğer tedbirlerin ise üçüncü kişilerin hakve menfaatlerini ilgilendirdiğini belirtmektedir. Dolayısıyla, güncel durumu tersineçevirecek her teşebbüs “idari istikrar” ve “idari yargıda hukuk güvenliği” ilkelerineaykırı olacak ve hukuki bir kargaşa yaratabilecektir.109. Sonuç olarak, mevcut davada saptanan durumun Hornsby - Yunanistan(yukarıda 77. paragraf) davasında incelenen durumla hiçbir ortak yanıbulunmamaktadır; zira Hornsby davasında, bütünüyle infaza müsait bir yargı kararımevcuttu.Aynı zamanda, Bourdov (No. 2) (yukarıda anılan), Sergey Timofeyev-Rusya davası(No. 12111/04, 2 Eylül 2010) veya Zhovner-Ukranya davası (No. 56848/00, 29 Haziran

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 342004) gibi benzeri davalarla her türlü karşılaştırma da uygunsuz olacaktır, zira budavaların hepsi, mevcut dava ile ilgisi olmayan ve idare tarafından belli bir miktar paraödenmesine dair kararların uygulanmaması hakkındadır.b) Başvuranlar110. Başvuranlar, geçmişte Türkiye’yi etkisini altına alan ekonomik krizlerle ilgilideğerlendirmelerin Kentbank’a hukuka aykırı biçimde el konmasınımeşrulaştıramayacağını ve hukukun üstünlüğü ilkesine karşı hiçbir kıymetininolmadığını ileri sürmektedirler. Nitekim bu olgular idari yargı makamları önündedefalarca atıfta bulunulmuş ve mahkemelerce değerlendirilerek reddedilmiş olanolgulardır.111. Başvuranlara göre, idare tarafından infazın fiilen ve hukuken imkânsız olduğuiddiası kabul edilebilir ve samimi bir iddia değildir; hatta o kadar ki, BDDK’nınolumsuz tavrını desteklemek için öne sürdüğü engeller, Kentbank’a el konulmasındansonra haksız biçimde alınmış kendi kararlarının sonuçlarından başka bir şey değildir.112. Bu bağlamda, başvuranlar, aynı zamanda Hükümetin bu konuda verilen kesinkararlarla ilgili, özellikle Anayasa ve kanunlar uyarınca infaz için alınması zorunlutedbirlerin sıralandığı (yukarıda 68. paragraf) paragrafı göz ardı ederek (yukarıda 59.paragraf) ve Genel Kurulun 26 Haziran 2008 tarihli kararlarındaki (yukarıda 103. ve104. paragraflar) gerekçelerin ikinci paragrafını öne çıkarmak suretiyle yaptığıdeğerlendirmeyi eleştirmektedirler.113. Başvuranlara göre Kentbank, Bayındırbank A. Ş. ile birleştirilerek Birleşik FonBankası A.Ş. adını almış olsa dahi (yukarıda 57. paragraf), tespit ve rakam çalışmasıyapılmak suretiyle ayırma işlemi gerçekleştirildikten sonra mal varlıklarının kendilerineiadesi her zaman mümkün olacaktır.Hatta gerçek bir engel ortaya çıkmış olsa dahi, idare TMSF’ye devredilenbankalardan birinin verilmesi veya yeni bir anonim şirketin kurulması gibi adil biralternatif çözümü resen sunmalı ve bu seçeneklerden her biri için bankacılık lisansıverilmesini kabul etmeliydi. Böyle bir yola başvurulmaması durumunda, başvuranlar,son bir seçenek olarak idarenin bu davada söz konusu olan zararın tamamen tazminedilmesini teklif edebileceğini değerlendirmektedirler.2. AĐHM’nin değerlendirmesi

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 35a) Genel ilkeler114. AĐHM, Taraf Devletin ulusal hukuk düzeninin kesinleşmiş ve bağlayıcı biryargı kararının taraflardan birinin zararına olduğu halde infaz edilmemesine izinvermesi durumunda 6. maddenin teminat altına aldığı mahkemeye erişim hakkının biryanılsamadan ibaret kalacağını vurgulamaktadır. Hangi yargı makamı verirse versin, biryargı kararı veya hükmün infaz edilmesi, 6. madde anlamında “dava”nın tamamlayıcıunsuru olarak değerlendirilmelidir (yukarıda anılan Hornsby kararı, § 40, Bourdov (No.2), § 65; Okyay ve diğerleri-Türkiye davası, No. 36220/97, § 72, AĐHM 2005-VII,Immobiliare Saffi-Đtalya davası [BD], No. 22774/93, § 63, AĐHM 1999-V; ve Costin-Romanya davası, No. 57810/00, § 26, 26 Mayıs 2005).115. Bu ilke, sonucu vatandaşın medeni hakları için belirleyici olacak bir idari davamevzubahis olduğunda daha da önem kazanmaktadır. Đptal davası açan bir kişi -somutbaşvuruda, üstelik devletin en üst idari yargı makamı nezdinde- sadece itiraz konusuişlemin ortadan kaldırılmasını değil, aynı zamanda ve özellikle etkilerinin kaldırılmasınıhedeflemektedir. Oysa davaya taraf vatandaşın etkin korunması ve hukuka uygunluğunsağlanması, idarenin kendisi hakkında verilebilecek nihai yargı kararlarına uymasınıgerektirmektedir. Şayet idare yargı kararını uygulamayı reddediyor veya ihmalediyorsa, dahası onu uygulamayı geciktiriyorsa, bu durumda vatandaşın davanınsafahatı süresince yararlandığı, Sözleşme’nin 6. maddesinde öngörülen teminatlar hertürlü varlık nedenini kaybetmektedir (yukarıda anılan Hornsby kararı, § 41, yukarıdaanılan Okyay ve diğerleri kararı, aynı bölüm; Niţescu-Romanya davası, No. 26004/03,§ 32, 24 Mart 2009, Iera Moni Profitou Iliou Thiras - Yunanistan davası, No. 32259/02,§ 34, 22 Aralık 2005; yukarıda anılan Costin kararı, § 27).116. Đnfaz usulleri ve idari sistemi ne kadar karmaşık olursa olsun, Devlet, Sözleşmegereğince, herkesin kendi lehine verilmiş, uygulanması zorunlu ve bağlayıcı yargıkararlarının makul bir sürede uygulanması hakkını teminat altına alma yükümlülüğüaltındadır. Aynı şekilde hiçbir devlet makamı, örneğin bir yargı kararıyla tespit edilenbir borcun ödenmemesine mali veya diğer kaynakların eksikliğini bahane gösteremez(yukarıda anılan Bourdov (No. 2 kararı, § 70 ve orada belirtilen atıflar; Société degestion du port de Campoloro ve Société fermière de Campoloro-Fransa davası, No.57516/00, § 62, 26 Eylül 2006).117. Şüphesiz, ilgililer bir yargı kararının uygulanmasını mümkün kılacak veyahızlandıracak bazı usulî girişimlerde bulunmak zorunda kalabilirler. Ancak, kişilerden

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 36beklenen işbirliği yükümlülüğü mutlak gereklilik düzeyini aşmamalı ve her halükardabu yükümlülük idareyi, aleyhine verilen kararı infaz etmek için Sözleşme’deöngörüldüğü şekilde elindeki bilgilere dayanarak, kendiliğinden ve öngörülen zamandahareket etme zorunluluğundan muaf tutmamalıdır (yukarıda anılan Akachev-Rusyadavası, No. 30616/05, § 22, 12 Haziran 2008, Bourdov (No. 2), § 69, Chvedov-Rusyadavası, No. 69306/01, § 29-37, 20 Ekim 2005, ve Kosmidis ve Kosmidou-Yunanistandavası, No. 32141/04, § 24, 8 Kasım 2007).118. Her halükarda, devlet aleyhine bir yargı kararı aldırmış bir kişi, kararın cebriicrasını sağlamak için ayrı bir dava açmak zorunda değildir: hakkında verilen bir yargıkararının uygulanmasını teminat altına almak ve bu zorunlu ve bağlayıcı kararınzamanında uygulanmasını sağlamak, bu kararın kesinleştiği ve infaz edilebilir halegeldiği tarihten itibaren öncelikle kamu otoritesinin görevidir. Bu kararlar, davalıdevletin ilgili makamına kurallara uygun olarak bildirilmelidir; böylece bu yetkilimakam kararı uygulamak için gerekli tüm girişimlerde bulunmalı veya yargıkararlarının infazı konusunda yetkili bir diğer devlet kurumuna bu kararı iletmelidir.Cebren veya ihtiyari infaz usullerinin çakıştığı veya karmaşık olduğu hallerde bu durumözellikle önemlidir, zira kişi bu konuda hangi makamın yetkili olduğu konusunda haklıolarak şüpheye düşebilir (yukarıda anılan Metaxas davası, § 19, Akachev, § 21; Bourdov(No. 2), § 68; Gjyli –Arnavutluk davası, No. 32907/07, § 44, 29 Eylül 2009).b) Yukarıda belirtilen ilkelerin mevcut davada uygulanması119. Hükümetin belirttiği kanaatin aksine (yukarıda 109. paragraf) AĐHM’nin budavaya konu durumu, yukarıda açıklanan ve ayrıca -belirtilmelidir ki- Türk hukukilkeleriyle de tamamen örtüşen ilkeler ışığında incelemesi gerekmektedir (yukarıda 68-72. paragraflar).Bu davada, Danıştay 10. Dairesinin 382 ve 552 sayılı kararların iptaline ilişkin 21Haziran 2004 tarihli iki kararı (yukarıda 27 ve 28. paragraflar) bağlayıcı ve infazedilebilir olup, iptal kararlarının gerekçesini ve itiraz konusu idari tedbirlerin meşru biramaç gütmediğini net biçimde ortaya koymaktaydı (yukarıda 24. paragraf).Dolayısıyla, karara bağlandığı sırada dava konusu tedbirlerin hukuka aykırıolmadığına dair iddianın bir dayanağı bulunmamaktadır (yukarıda 102. paragraf), zirabu kararlar hukuka aykırı bulunarak ex tunc iptal edilmiştir.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 37120. AĐHM ayrıca Türkiye’de yaşanan ekonomik krizler, Kentbank’ın yenidenişlevsel hale getirilmesi durumunda mevcut bankacılık sektöründe ayakta kalması içinmali yetersizliği, (yukarıda 107. paragraf) ve bu güne kadar gerçekleştirilmiş birleşmeoperasyonlarının (yukarıda 108. paragraf) iptal edilerek eski halin tesisi durumundameydana geleceği iddia olunan “hukuki karmaşa” ile ilgili olarak kendisine sunulanhususların -başvuranların işaret ettikleri gibi- (yukarıda 110. paragraf) daha öncedenidare mahkemeleri tarafından ele alındığını ve kabul görmediğini gözlemlemektedir.Şu halde AĐHM, davanın esasını ilgilendirmeyen ve gerektiğinde sadece adil tatminçerçevesinde incelenebilecek bu sorunlar üzerine eğilmeyecektir.121. Aleyhinde verilen kararlar karşısında BDDK’nın, hukuka aykırı olarakTMSF’ye devredilmemiş olsa idi ne durumda olacak idiyse, Kentbank’ı hukuki ve fiiliolarak o duruma yeniden getirmek için gerekli bütün tedbirlerin alması yönündeanayasal yükümlülüğü bulunmaktaydı. Oysa BDDK hiçbir şekilde hareketegeçmemiştir.Bu bağlamda, bu kurumun söz konusu kararların uygulanmasını bilerek engellemişolmaması (yukarıda 102. paragrafın başı) veya resen ve tek taraflı olarak “tasfiyeedilmiş bir bankayı yeniden işlevsel hale getirme” yasal yetkisinin olmaması (yukarıda105. paragraf) belirleyici değildir.Bu konuda kamu gücünü elinde bulunduran ve söz konusu yargı kararlarınıuygulama yükümlülüğünde olan BDDK’nın tek başına uygulamaya geçemediğivarsayılsa dahi, her halükarda, ulusal sistemini değişik makamların yükümlülükleriniyerine getirebilecekleri şekilde düzenlemenin Türk devletinin görevi olduğundanhareketle, bu yükümlülüklerin bu konuyla ilgili yetkili diğer kurumlarla iş birliği içinde(yukarıda 118. paragraf) yerine getirilmesini engelleyen bir şey bulunmamaktaydı (bkz.mutatis mutandis yukarıda anılan Bourdov kararı (No. 2), § 70, Comingersoll S. A. –Portekiz davası [BD], No. 35382/97, § 24, AĐHM 2000-IV, ve Frydlender –Fransadavası [BD], No. 30979/96, § 45, AĐHM 2000-VII).122. Oysa başvuranlar, idarenin tamamen pasif davranması karşısında,uygulanmaması bahse konu iptal kararlarının verilmesi sonucunu doğuran yasalyükümlülüklerini yerine getirmesi zorunluluğunu BDDK’ya yazılı olarak hatırlatmakzorunda kalmışlardır. BDDK başlangıçta Kentbank’ın devrinden önceki halinegetirilmesinin hukuki ve fiili olarak imkânsız olduğunu öne sürmüştür (yukarıda 53. ve54. paragraflar); daha sonra başvuranların yeniden müracaatı karşısında BDDK sessiz

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 38kalmış ve başvuranlar bu zımni ret karşısında, Danıştay 13. Dairesinde bir dizi iptaldavası açmak zorunda kalmışlardır (yukarıda 55. paragraf).Bir başvuranın devlet hakkında kesinleşmiş bir yargı kararı aldırdığı andan itibaren,ilk yükümlülüğün uygulanması amacıyla yetkili kuruma karşı yeniden dava açmakzorunda kalması AĐHM için kabul edilemez bir durumdur. Bu durum, Sözleşmenin 6.maddesinin 1. fıkrası açısından belirleyici bir unsurdur (yukarıda 118. paragraf; aynızamanda bkz. S. C. Ruxandra Trading SRL-Romanya, No. 28333/02, § 58, 12 Temmuz2007).123. Bununla birlikte, -BDDK tarafından savunulan ve Hükümetin kendi açısındanDanıştay 13. Dairesinin kararlarına istinaden AĐHM önünde ileri sürmüş olduğu- buyargı kararlarının oldukları gibi uygulanmasının imkânsız olduğu argümanı (yukarıda62. ve 103. paragraflar) dikkate alındığında, AĐHM değerlendirmesini sadece bu unsuradayandıramaz.Nitekim AĐHM önceki bazı davalarda kesinleşmiş bir yargı kararıyla getirilenyükümlülüğün idare tarafından uygulanmasının imkânsızlığını haklı gösterecekkoşulların olabileceğini kabul etmiştir (bkz. yukarıda anılan Costin kararı, § 28, veNiţescu, § 35; yine bkz. yukarıda anılan Sabin Popescu davası, § 72;Ştefanescu/Romanya davası, No. 9555/03, § 25 ve 26, 11 Ekim 2007). Bu bakımdan,Genel Kurulun 13. Daire kararlarına dayanak teşkil eden 26 Haziran 2008 tarihli nihaikararlarında (yukarıda 59. paragraf), “[Kentbank’ın] hukuki ve mali olarak [devir kararıtarihinden] önceki haline geri döndürülmesi ve ilgililere söz konusu tarihteki haliyleiade edilmesinin imkânsız olduğunu” kabul ettiği açıkça görülmektedir.AĐHM bu noktada (örneğin bkz. Klaas-Almanya davası, 22 Eylül 1993, § 29 ve 30,seri A No. 269), idari yargı hâkimlerinin olgusal değerlendirmelerinden farklı biryaklaşım sergilemesine yol açacak ikna edici verilerin yokluğundan hareketle,açıklandığı şekliyle fiili durumun “nesnel bir imkânsızlığın” (bkz. mutatis mutandisyukarıda anılan S. C. Ruxandra Trading SRL kararı, § 57) varlığını gösterdiğini veyadiğer bir değişle, dava konusu kararların aynen iadeyi mümkün kılacak şekildeuygulanmasında “aşılamaz bir engel” (yukarıda 72. paragraf) teşkil ettiğini ortayaçıkardığını kaydetmektedir.Bu nedenle, Hükümetin bu konuda dayandığı gerekçe kabul edilebilir niteliktedir.124. AĐHM, bu gerekçenin haklılığını değerlendirmek için, yukarıda belirtilen kesinkararları takip eden dönem üzerine eğilecektir.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 39Bu bağlamda AĐHM, ilk olarak bir yargı kararının uygulama zorunluluğunun kararınhüküm fıkrasıyla sınırlı olmadığını hatırlatmaktadır: kararın esasına da aynı anda saygıgösterilmeli ve uygulanmalıdır (yukarıda anılan Niţescu kararı, § 34; Zazanis vediğerleri-Yunanistan davası, No. 68138/01, § 36, 18 Kasım 2004); başka bir ifadeyle,hüküm fıkrasının temelini oluşturan gerekçelerin göz önünde tutulması gereklidir. Bubağlamda AĐHM, her ne kadar ulusal bir yargı kararının içeriğini onamak veya bozmakdurumunda olmasa da, mevcut durumda 26 Haziran 2008 tarihli kararlar ve onları takipeden 6 Ocak 2009 tarihli kararlar ile taraflar arasında oluşmuş hukuki durumu tespitetmekten kendini muaf tutamaz (örneğin bkz. yukarıda anılan S. C. Ruxandra TradingSRL kararı, § 56 ve Niţescu, § 37 ve 38).Dayandıkları gerekçe bakımından bu kararlar, idarenin başvuranlara adil biralternatif çözüm sunamamasını gerçek anlamıyla düzeltme anlamına gelmekteydi.Gerçekten de, idari yargı hâkimleri, taraflarca sunulan bütün delilleri değerlendirdiktensonra, aynen iade gerçekleştirilmezse, başvuranların yeni bir banka kurabilmeleri ve buamaçla gerekli faaliyet izinlerinin onlara verilmesi gerektiği sonucuna varmışlardır(yukarıda 59. paragraf):“(…) iptal kararının bir gereği olarak ve başkaca bir hukuki engel yoksa davalı idarenin,davacılara Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde tekrar bankacılık faaliyetindebulunabilecek koşulları sağlaması ve bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme iznitanınmak suretiyle banka kurmalarına izin vermesi gerekir.»125. AĐHM, Hükümetin bu metinle ilgili yorumuna katılmamaktadır. Bu yorumagöre orada tanımlanan infaz biçimi şarta bağlı olup sadece hukuki engelin olmamasıdurumunda devreye girecektir. Hükümet bu nedenle, Kentbank’ın durumunun deviröncesi haline döndürülmesinin imkânsızlığını kabul ederek, Genel Kurulun bizzatkendisinin böyle bir engelin varlığını doğrulamış olduğunu düşünmektedir (yukarıda104. paragraf). Oysa Genel Kurul tarafından tespit edilen imkânsızlık sadece Kentbankile ilgili aynen iade imkânsızlığıdır (yukarıda 123. paragraf). Yoksa idareninyükümlülüğü olarak bizzat Genel Kurulun kabul ettiği alternatif çözüm ile ilgili birimkânsızlık değildir.126. Tam da bu alternatif çözümün kapsamı ile ilgili olarak, hâkimlerin idareninbaşvuranlar hesabına bir banka kurmaları yönünde expressis verbis (kesin olarak) kararvermedikleri doğru olsa dahi, idareyi, ilgililerin kanunlara uygun şekilde bankacılık

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 40sektöründe yeniden faaliyet gösterebilmeleri için gerekli koşulları ve izinleri“sağlamaya” teşvik etmişlerdir.AĐHM’ye göre, bu kararlar gereğince başvuranlar, devletin “yardımından”yararlanma yönünde basit genel bir hak sahibi değil, talep edilebilir bir alacak hakkısahibi olmuşlardır (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Bourdov kararı, § 40).127. AĐHM, idarenin bu yönde uygulamaya geçebilmesine ilişkin imkânlarla vebankacılık düzenlemeleri bağlamında öngörülen tedbirlerle ilgili olarak, ulusal seviyedebugüne kadar bir yorum farkının var olabileceğini kabul etmektedir; AĐHM ayrıcayetkililerin, bu son kararları hayata geçirmek için en uygun araçları seçmek için makulbir süreye ihtiyaç duyabileceklerini de normal karşılamaktadır (bkz. mutatis mutandisyukarıda anılan Hornsby kararı, § 43).Bununla birlikte, bugüne kadar hiçbir irade ortaya koymayan ve bu amaçla herhangibir girişimde bulunmayan idarenin bu alternatif çözüm yolunu uygulamaya koymak içinhiçbir inisiyatif almamasının açıklanabilecek bir tarafı bulunmamaktadır (yukarıda 72.paragrafın sonu).128. Bu da [bu başvuru bakımından] daha da belirleyici olan ikinci bir unsurdur(yukarıda 122. paragraf).Bu konuda Hükümet, BDDK’nın var olmayan bir ticari kurum adına resen bankacılıklisansı vermeye yetkili olmadığını ileri sürmektedir. Dolayısıyla Hükümete görebahsedilen izinleri verme yetkisi münhasıran BDDK’ya ait olduğundan, başvuranlaröncelikle banka kurma izni almak için BDDK’ya müracaat etmeli, izin verilmesidurumunda ise bankacılık faaliyetleri yürütmek için bir lisans talebinde bulunmalıydılar(yukarıda 99. ve 106. paragraflar).AĐHM aşağıdaki gerekçelerle bu görüşü paylaşmamaktadır. AĐHM, daha öncedencevapladığı BDDK’nın yetkisizliğine ilişkin sürekli tekrarlanan sorunun yanı sıra,öncelikle idari yargı hâkimlerinin başvuranların yerine getirmesi gerekli benzer hiçbirön girişimde bulunma şartı belirlemediklerini kaydetmektedir. Nitekim böyle bir şarther halükarda yargı kararının icrasını gerçekleştirmek için ilgililerin yükümlütutulabileceği işbirliği sorumluluğunun ötesine geçmek anlamına gelirdi (yukarıda 117.paragraf)AĐHM ikinci olarak ve ayrıca bu tezin, öncelikle yargı kararının icrasını bir idarikurumun herhangi bir şekilde iznine bağlayan her türlü engeli a priori yasaklayan Türkidare hukuku ilkelerine ters düştüğünü belirtmektedir (yukarıda 71. paragraf); bu tezaynı zamanda, bir yargı kararı sonrası idarenin eylem ve ihmallerinin kararın icarsını

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 41engelleme veya bu kararın esasını tartışma konusu yapma sonucunu yaratamayacağıyönündeki yerleşik AĐHM içtihadına da aykırıdır (diğerlerinin yanı sıra bkz. yukarıdaanılan Niţescu kararı, § 31 ve Immobiliare Saffi kararı, § 74).Oysa, -BBDK tarafından alınan tedbirlerin gerekçelendirilemediğinden dolayıhukuka aykırı olduğu tespitinden beslenen- söz konusu yargı kararlarının icrasını aynıkurumun takdirine terk etmek, hukukun üstünlüğü ve hukuki ilişkilerin güvenliğiilkelerine dayanan hukuk devleti kavramına aykırı benzer bir sonuca yol açmaya doğalolarak müsaittir (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Okyay ve diğerleri kararı, § 73ve Taşkın ve diğerleri-Türkiye davası, No. 46117/99, § 136, AĐHM 2004-X). Bu durum,bu kararların her türlü yararlı etkisini yok etmek ve bu dava çerçevesinde BDDK’yınihai hükmün yerindeliğini denetler ve esasını sorgular konuma getirmek anlamınıtaşıyacaktır.130. Bu nesnel değerlendirmelere BDDK’nın önceki tavrına ilişkin bir öznel gözlemeklenmektedir. Bu kurumun, kendine karşı alınmış iki karar serisini uygulamayükümlülüğüne direnir tutumunu (yukarıda 27, 28 ve 59 - 62. paragraflar) ve ayrıcabaşvuranların mükerrer taleplerini karşılıksız bırakmadaki ısrarını (yukarıda 52. ve 55.paragraflar) unutmamak gerekir. Dolayısıyla AĐHM, davalı devletin, yargı kararlarınınicrası ile ilgili iç hukukta öngörülen bütün yolları devreye sokmak ve böyleceSözleşmenin ihlal edilmesini engellemek yönünde samimi bir iradesinin olmamasıdolayısıyla engellemeyi (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Bourdov kararı (No. 2),§ 98 ve Metaxas kararı, § 21-22), başvuranların bu kuruma yapacakları resmi birbaşvurunun kendiliğinden sonuçlanabileceğini nasıl makul bir şekildebekleyebileceklerini anlamakta zorlanmaktadır (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılanHornsby kararı, aynı bölüm).Oysa, böyle bir irade, ne ulusal düzeyde idarenin bu güne kadarki tutumundan, ne deHükümetin AĐHM önündeki kararlı savunmasından ortaya çıkmamaktadır.131. Özetle, başvuranlar, idare tarafından resen uygulanmaması dolayısıyla idariyargı kararıyla uygulanmasına karar verilmek zorunda kalınan alternatif çözümdenyararlanmak adına özellikle BDDK nezdinde herhangi bir girişimde bulunmakdurumunda değildiler.Bundan dolayı, AĐHM Hükümetin bu konu hakkında 6. maddenin 1. fıkrasınadayandırdığını itirazını reddetmektedir (yukarıda 99. paragraf).132. Geriye, Genel Kurulun başka bir “hukuki engelin” kararlarının infazına engelteşkil edebileceğine yönündeki ifadesinin ne tür bir etki doğurabileceği konusu

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 42kalmaktadır (yukarıda 124. paragrafın sonu). Bu önemli bir konu olmakla birlikte,AĐHM bunun üzerinde bir değerlendirmede bulunmayacaktır; zira bu konu, davalıdevlet infaz için gerekli işlemleri başlatmaya karar verseydi dikkate alınabilecek birkonudur. Buna karşılık, kesin olan bir husus vardır: idare, Sözleşme ve Türk hukukuuyarınca objektif ve gerçekten aşılamaz olduğunu ispatlamadan benzer bir “hukukiengeli” öne sürme konusunda sınırsız bir takdir yetkisine sahip değildir (yukarıda 123.paragraf).Şu halde bu konu, AĐHM için bugünkü haliyle mevcut davanın esasını ilgilendirenbir konu değil, gerektiğinde sadece 41. madde çerçevesinde ele alınabilecek birkonudur.133. Yukarıdaki hususlar ışığında AĐHM, sorumlu Devletin bugüne kadar aleyhineverilmiş kesinleşmiş ve infaz edilebilir idari yargı kararlarının infazını sağlamak içingerekli tedbirleri almamakla başvuranların mahkemeye erişim haklarını ihlal ettiği vedolayısıyla Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasını etkili sonuçları bakımından konusuzbıraktığı sonucuna varmıştır.Sonuç olarak, bu maddenin ihlali söz konusudur.B. 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ihlali iddiası hakkında1. Tarafların iddialarıa) Başvuranlar134. Başvuranlar başvurunun bu kısmı için de geçerli olduğunu ileri sürdükleritezlerini Sözleşmenin 6. maddesi 1. fıkrası açısından yinelemektedirler (yukarıda 110-113. paragraflar). Başvuranlar ihtilaf konusu devir neticesinde Kentbank’taki hisselerinikaybettikleri ve bu yüzden ilgili haklarını kullanmaktan mahrum edildikleri iddiasınıyinelemektedirler. Başvuranlara göre, somut davadaki malvarlığı hakları, hisselerihukuka aykırı şekilde TMSF’ye devredilmemesi durumunda hissedarlık haklarıuyarınca sahip olacakları “malvarlığının” bütününe tekabül etmektedir (yukarıda 12. ve66. paragraflar).135. Başvuranlar bu konuda, 19 Temmuz 2004 tarihinde yaptıkları bir başvurusonucu Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen bilirkişi raporuna göreKentbank’ın TMSF’nin el koyduğu tarihte öz sermayesinin 480.000.000 ABD doları

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 43olduğunu, bu tutarın vadesi gelen faizler ve alacaklar dikkate alındığında yaklaşık2.000.000.000 ABD dolarına ulaştığını kaydetmektedirler.Başvuranlar mülkiyet hakkının korunmasına dayandırdıkları bu şikâyet çerçevesindeanılan varlıklarının tamamının kendilerine iadesini talep etmektedirler.b) Hükümet136. Hükümet, Družstevní záložna Pria ve diğerleri-Çek Cumhuriyeti davası (No.72034/01, 31 Temmuz 2008) kararına atıfla, Kentbank’ın TMSF’ye devir işleminindiğer bankaların devri gibi kanunlara ve olaylar sırasında bankacılık sektörünüilgilendiren düzenlemelere tamamen uygun şekilde cereyan ettiğini yinelemektedir(yukarıda 92. paragraf).Hükümet, devirden sonra TMSF’nin tasarruf sahiplerinin haklarını korumak vebankanın istikrarını devam ettirmek için 1.088.823.521 ABD doları finansmansağlamak zorunda kaldığına işaret etmektedir.Devlet böylelikle Kentbank’ın kayıplarını ve sorumluluklarını telafi etmek adına hertürlü gayreti sarf etmiştir; bu nedenle mülkiyet hakkının herhangi bir ihlali iddiaolunamaz.137. Bunun yanı sıra, [TMSF’ye] devri tarihinde Kentbank’ın 480.000.000 ABDdoları miktarında bir varlığının bulunduğu değerlendirmesi de aldatıcıdır.Gerçekte, TMSF’ye devredildiği tarihte Kentbank’ın öz sermayesi borçlarının ondabirine ulaşan yaklaşık olarak 79 trilyon olarak hesaplanmasına rağmen, aktifvarlıklar/sermaye oranının % -56,67 olup, açığı 784 triyon Türk lirasına erişmişti.TMSF’ye devrinden sonra bankanın toplam kaybının 905 trilyon TL’ye ulaştığı(yaklaşık 680.750.000 ABD doları) ortaya çıkmıştır ki bu miktarın tamamı TMSFtarafından üstlenilmiştir.Bu bağlamda, Hükümet sunduğu bilgi ve rakamların gerçek olduğunu ve idaremahkemeleri tarafından hiçbir şekilde tartışılmadığını belirtmektedir. Buna karşılık,başvuranların öne sürdüğü bilirkişi raporu, Şişli 3. Asliye Hukuk MahkemesindeBDDK’nın hiçbir zaman taraf olmadığı bir ex parte (tek taraflı) tespit davası sonrasındaortaya çıkmıştır. Đdarenin haberi olmadan ve kim oldukları veya niyetleri bilinmeyenkişiler tarafından hazırlanmış bu bilirkişi raporunun mevcut davanın incelenmesindehiçbir delil değeri yoktur.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 44138. Hükümete göre, başvuranlar gerçekte, özellikle hisselerinin TMSF’ye bedelsizdevredilmesi sonucunda hiçbir zarara uğramamışlardır. Bu bakımdan, Hükümet, buhisselerin devri nedeniyle tazminat talep etmek için her şeyden önce söz konusu hissedeğerlerinin net pozitif olması gerektiğini kaydetmektedir.Aslında, 4389 sayılı eski Kanunun 14. maddesine göre, bir banka TMSF’yedevredildiğinde TMSF -bazı koşullarda- öz sermaye kaybını yüklenmeye ve daha sonra,yüklenilen borç miktarı düşüldükten sonra hissedarların şirket hisselerini satın almayayetkiliydi. Başka bir deyişle, eğer bu operasyonlar sonrasında devredilen bankanınhisseleri halen pozitif bir değer taşıyorsa, TMSF bu hisseleri gerçek değerleri üstündensatın almak zorundaydı. Buna karşılık, eğer değeri sıfır veya negatif ise, hisselerbedelsiz TMSF’ye devredilmekteydi.139. Somut davada, TMSF Kentbank’ın öz sermaye açığını kapatmak için 50 trilyonTL ödemiştir ve dolayısıyla şirket hisse payları otomatik olarak bedelsiz kendi adınakaydedilmiştir. Bu mülkiyet değişimi tamamen mevzuata uygun gerçekleştirildiğinden,başvuranların hiçbir mülkiyet hakkı bu nedenle ihlal edilmiş olamaz. Başka bir deyişle,sebepsiz zenginleşme yasağı kapsamında, başvuranlar hiçbir karşılık alma hakkına sahipdeğildiler, zira hisselerinin değeri negatiftir.Özetle, başvuranların hisselerinin TMSF’ye devredilmesinin kökeninde, yalnızcakendi içerisinde devir kararını ilgilendiren 9 Temmuz 2001 tarihli 382 sayılı karar değil,Kentbank devrinden sonra BBDK’ya aktarılan bu 50 trilyon TL tutarındaki finansmanbulunmaktadır.Sonuç olarak, bu davada 382 sayılı karar çerçevesinde 1 Numaralı Protokolün 1.maddesinin 2. cümlesi anlamında hiçbir “mülkiyetten mahrumiyet” durumu bahiskonusu değildi.140. Hükümete göre, şayet AĐHM, davanın temel olarak anılan maddenin 2.paragrafı anlamında “mülkiyetin kullanımının düzenlenmesi” ile ilgili olduğunudeğerlendirmiş olsaydı, başvuranların maruz kaldığı müdahalenin, aşağıda sıralanannedenlerden ötürü kanuna uygun, meşru ve orantılı olduğunu kabul etmek zorunluluğudoğacaktı:- BDDK tarafından alınan bütün tedbirler o tarihte yürürlükte olan 4389 sayılıKanunun 14. maddesine uygundu ve Kentbank yöneticileri ile idare arasındakiyazışmalardan da açıkça görüldüğü üzere, bu tedbirlerin muhtemel sonuçları Kentbankyöneticileri için açık, kesin ve öngörülebilir idi;

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 45- Bu tedbirlerin bir amacı da 2001 ve 2002 yıllarındaki banka krizlerinin tırmanmasısonucu oluşan tehdide karşı tasarruf sahiplerinin haklarını korumaktı (yukarıda 91.paragraf);- Daha önceden izah edildiği gibi (yukarıda 108. paragraf), başvuranlar fiilen hiçbirkayba maruz kalmamışlar ve holdinglerine bağlı iştiraklerinin borçlarını geri ödemekiçin avantajlı koşullardan yararlanmışlardır (yukarıda 51. paragraf); dolayısıylabaşvuranlar aşırı veya orantısız bir yük altında kaldıklarını iddia edemezler.141. Hükümet, 13. Dairenin kararlarının uygulanmamasına dayandırılan argümanlarailişkin olarak başvuranların, bu kararların idareye mülkiyet haklarını yeniden tesisetmesini emreder gibi yorumlamakla hataya düştüklerini ileri sürmektedir. Gerçekte, bukararlar uyarınca BDDK’nın yükümlülüğü, herhangi bir engel olmaması durumundabaşvuranlara 5411 sayılı Kanun uyarınca yeni bir banka kurma imkânı sağlamak olaraközetlenebilirdi. Oysa başvuranlar bu amaçla hiçbir girişimde bulunmadıklarından,BDDK yasal bir engel olup olmadığını değerlendirmek imkânına hiçbir zaman sahipolmamıştır (yukarıda 85. ve 107. paragraflar).Đlgililer bu konuda herhangi bir zararı haklı çıkarmak için kendi ihmallerinin arkasınasaklanamazlar.2. AĐHM’nin değerlendirmesi142. 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi “mal ve mülk hakkını” korumaktadır; bukavramlar, başvuranların “güncel mülkleri” olduğu kadar, mal varlığı değerlerini, enazından mülkiyet hakkından etkin yararlanmayı sağlayacak “meşru beklenti”ye sahipolma iddiasında bulunacakları alacakları da de kapsayabilir. Buna karşılık, bu maddemülk edinme hakkını teminat altına almaz (Kopecky-Slovakya davası [BD], No.44912/98, § 35, AĐHM 2004-IX).Bu koşulda, AĐHM iki dönemi birbirinden ayırmak gerektiğini değerlendirmektedir.a) BDDK’nın müdahalesinden sonraki durum143. Somut davada, TMSF’ye devrinden önce yaşadığı mali güçlükler ve yanlışyönetim uygulamaları ne olursa olsun, Kentbank’ın devir tarihine kadar 93 şubesiaracılığıyla ve yaklaşık 2000 personeliyle bankacılık sektöründe faaliyet gösterdiğikonusuna herhangi bir ihtilaf yoktur (yukarıda 12. paragraf). Kentbank bu nedenletaşınır ve taşınmaz mallara, belli bir müşteri kitlesine (bkz. örneğin, Buzescu-Romanya

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 46davası, No. 61302/00, § 81, 24 Mayıs 2005, Wendenburg ve diğerleri (kabuledilebilirlik kararı), No. 71630/01, AĐHM 2003-II (alıntılar) ve Van Marle ve diğerleri-Hollanda davası 26 Haziran 1986, § 41, seri A No. 101) ve banka kurma ve işletmelisansına sahip bulunmaktaydı. Bütün bu varlıklar 1 Numaralı Protokolün 1. maddesianlamında “mal ve mülk” kavramı içinde değerlendirilmesi gereken aktif varlıklardır(örneğin bkz. yukarıda anılan Capital Bank AD kararı, § 130, Megadat. com SRL-Moldova davası, No. 21151/04, § 62-63, AĐHM 2008, Bimer S. A. –Moldova davası,No. 15084/03, § 49, 10 Temmuz 2007, Rosenzweig ve Bonded Warehouses Ltd-Polonyadavası no. 51728/99, § 49, 28 Temmuz 2005, ve Tre Traktörer AB-Đsveç davası, 7Temmuz 1989, § 53, seri A No. 159). .144. BDDK tarafından alınan tedbirler başvuranları eski bankalarının işletilmesiyleilgili maddi ve gayri maddi mülkiyet haklarından mahrum bırakmıştır. AĐHM, bubağlamda bu lisansların bankacılık sektöründe faaliyet göstermenin olmazsa olmaz (sinequa non) şartı olduğu ve lisansların geri alınmasının önce ipso jure kurumun tasfiyesine,ardından da tüzel kişiliğinin kaybolmasına yol açtığı anlaşıldığından, sorununmerkezinde lisanların iptali olduğunu değerlendirmektedir (mukayese için bkz yukarıdaanılan Capital Bank AD davası, § 131 ve orada yer verilen atıflar).Bunun sonucunda, itiraz konusu tedbirler başvuranların mülkiyet haklarına birmüdahale oluşturmaktadır ve dolayısıyla 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi uygulanır.145. Bu durumun hangi düzenleme kapsamında olduğu konusuna gelince, AĐHM 1Numaralı Protokolün 1. maddesinin üç değişik kural ihtiva ettiğini kaydetmektedir:birinci kural, ilk paragrafın birinci cümlesinde ifade edilmektedir ve genel olarakmülkiyet hakkına saygı gösterilmesini düzenlemektedir; ikinci kural, aynı paragrafınikinci cümlesinde yer almaktadır ve mülkiyetten mahrumiyet halleri ile bunun şartlarınıdüzenlemektedir; üçüncü kural ise, ikinci paragrafta belirtilen ve devletlere diğeryetkilerinin yanı sıra mülkiyet hakkının kullanımını kamu yararına uygun düzenlemeyetkisi tanıyan kuraldır. Bununla birlikte bu kurallar birbirlerinden bağımsız bir niteliktaşımamaktadır. Đkinci ve üçüncü kural mülkiyet hakkına yönelik özel ihlal örnekleri ileilgilidir; bundan dolayı, bu kurallar birinci kuralda ifade edilen ilke ışığındayorumlanmalıdırlar (diğerlerinin yanı sıra bkz. Jahn ve diğerleri-Almanya davası [BD],No. 46720/99, 72203/01 ve 72552/01, § 78, AĐHM 2005-VI ve orada yer alan atıflar,Belvedere Alberghiera S. r. l. -Đtalya davası, No. 31524/96, § 51, AĐHM 2000-VI).146. Yukarıda belirtilenlerin ışığında ve ayrıca görünürün ötesinde ihtilaf konusudurumun gerçekleri tahlil edildiğinde AĐHM, davanın kökeninde BDDK’nın aldığı

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 47tedbirlerin gerçekten de Türk bankacılık sektörünü denetleme ve sektörün düzenliişleyişini temin yetkisine dayandığını inkâr edemez (diğerlerinin yanı sıra bkz. yukarıdaanılan Belvedere Alberghiera S. r. l. kararı, § 53),Dolayısıyla AĐHM, mevcut davanın özgün koşullarında dava konusu durumun, 1Numaralı Protokolün 1. maddesinin ikinci paragrafı anlamında mülkiyet hakkınınkullanımının düzenlenmesine dayandığı sonucuna varılabileceğini değerlendirmektedir(bkz. yukarıda anılan Capital Bank AD kararı, aynı bölüm; Bosphorus Hava YollarıTurizm ve Ticaret Anonim Şirketi-Đrlanda davası [BD], No. 45036/98, § 142, AĐHM2005-VI ve AGOSI-Birleşik Krallık davası, 24 Ekim 1986, § 108, seri A No. 108).147. AĐHM bu değerlendirmeyi yaparken hiçbir şekilde başvuranların maruz kaldığımülkiyetten mahrumiyeti göz ardı etme niyetinde değildir; çünkü Hükümetin iddiasınınaksine (yukarıda 139. paragrafın sonu) bu durumda, sadece Kentbank’ın taşınmazlarınael konmasından dolayı olsa dahi, birinci paragrafın ikinci cümlesi anlamında“mülkiyetten mahrumiyet” söz konusu olmuştur. Buna karşılık, olayı salt bu açıdanincelemek uygun değildir; zira bu varsayımda bile, bu konuda belirleyici olacakinceleme her zaman 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ikinci paragrafı eksenindekalacaktır (Frizen-Rusya, No. 58254/00, § 31, 24 Mart 2005 ve Sud Fondi srl vediğerleri – Đtalya davası, No. 75909/01, § 129, 20 Ocak 2009).148. AĐHM şimdi bu müdahalenin yasaya uygun, meşru ve orantılı olduğunusavunan ve ihtilaf konusu eylemlerin, kararlaştırıldıkları anda kanunlara uygunolduğunu ifade eden Hükümetin tavrı üzerine eğilecektir (yukarıda 136. ve 140.paragraflar)Bu itiraza cevap vermek için, öncelikle Danıştay 10. Dairesinin BDDK tarafındanalınan tedbirlerin hukuka aykırı oldukları gerekçesiyle iptaline yönelik kararları ve buiptal kararlarının ex tunc olduğunu kaydetmek yeterlidir.Söz konusu müdahalenin geriye dönük olarak hukuka aykırılığı tespit edildiğindenve dolayısıyla kamu otoritesinin bahis konusu mülkiyet hakkının kullanımınamüdahalesinin yasalar çerçevesinde olması gerektiğine ilişkin 1 Numaralı Protokolün 1.maddesine uygun olmadığından dolayı, bu hukuka aykırılığın BDDK tarafındangerçekleştirilen operasyonun başından beri var olmasının veya sonradan ortayaçıkmasının hiçbir önemi yoktur (yukarıda anılan Iatridis kararı, § 58).149. Bu sonuca vardığı için AĐHM, Hükümetin Kentbank’ın değer kaybına uğramışmal varlığı ve/veya başvuranların maruz kaldığı gerçek bir kaybın olmaması ile ilgiliargümanlarının tamamını incelemeyecektir (yukarıda 136. paragrafın sonu, 137.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 48paragraf ve 138. paragrafın başı): bir an için hiçbir zararın olmadığı varsayılsa dahi, -kiAĐHM’ne göre bu konuda kesin bir tespit bulunmamaktadır- hiçbir zararın ortayaçıkmadığı durumlarda bile Sözleşmenin ihlali söz konusu olabilmektedir ve zararkonusu -gerektiğinde- 41 madde kapsamında ele alınması gereken bir konudur (Ilhan –Türkiye davası [BD], No. 22277/93, § 52, AĐHM 2000-VII, Jorge Nina Jorgevediğerleri –Portekiz davası, No. 52662/99, § 39, 19 Şubat 2004 ve Guerrera ve Fusco-Đtalya davası, No. 40601/98, § 53, 3 Nisan 2003).150. Varılan bu sonuç AĐHM’ni kamu yararı gereklilikleri ve bireysel haklarıkoruma yükümlülüğü arasında bir adil denge sağlanıp sağlanmadığını incelemekten demuaf tutmaktadır (bkz. yukarıda anılan Belvedere Alberghiera S. r. l. kararı, § 62, SudFondi srl ve diğerleri kararı, § 137 ve 138; Iatridis kararı, § 62 ve Carbonara veVentura-Đtalya davası, No. 24638/94, § 62, AĐHM 2000-VI).151. Kısacası bu hüküm, idarenin Kentbank hakkında başvurduğu tedbirler nedeniyleihlal edilmiştir.b) Bu davada verilmiş idari yargı kararları sonrası durum152. AĐHM daha önce başvuranlar lehine verilmiş ikinci seri idari yargı kararlarınınidareye, başvuranların yeniden bankacılık faaliyetinde bulunabilmeleri için gereklişartları ve izinleri “sağlama” zorunluluğu getirdiğini ve bu kararlar gereğincebaşvuranların devletin “yardımından” yararlanma yönünde basit genel bir hak sahibideğil, talep edilebilir bir alacak hakkı sahibi olduklarını, bu hakkın ise 1 NumaralıProtokolün 1. maddesi anlamında “mal ve mülk” kapsamında değerlendirilmesigerektiğini kaydetmiştir (yukarıda 126. paragrafın sonu).153. Oysa idarenin söz konusu yargı kararlarına uymamaktaki ısrarı, bugüne kadarbaşvuranların bankacılık sektöründe yeniden faaliyet göstermeleri yönünde meşrubeklentilerini ortadan kaldırmış ve böylece mülkiyet haklarına saygı gösterilmesiniisteme haklarını ihlal etmiştir.154. Diğer taraftan AĐHM, Sözleşmenin 6. maddesi 1. fıkrası bakımından daha öncekabul ettiği gerekçelerle (yukarıda 119-133. paragraflar), Hükümetin öncedenBDDK’ya başvurulmadığı yönündeki itirazlarının ve argümanlarının 1 NumaralıProtokolün 1. maddesi bakımından da reddedilmesi gerektiğini değerlendirmektedir(yukarıda 99, 131 ve 141. paragraflar).

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 49155. AĐHM yukarıdaki değerlendirmeler ışığında ve her zaman olduğu gibidemokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ilkesine atıfla, somut davada söz konusuyargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle aynı zamanda bu son hükmün de ihlaledildiği sonucuna varmaktadır.IV. SÖZLEŞMENĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI ĐLE ĐLGĐLĐ OLARAK156. Sözleşmenin 41. Maddesine göre:« Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgiliYüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadankaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazminverilmesine hükmeder. »A. Zarar1. Maddi zarara) Başvuranlar157. Başvuranlar, Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanmasına ilişkin 29 Haziran2011 tarihli beyanlarında, 13 Mayıs 2005 tarihli genişletilmiş beyanlarında bulunankısmen değişik iddialarının yerine geçecek iddialar ileri sürmektedirler.158. Başvuranlar AĐHM’nin içtihadına atıfla (Fener Rum Patrikliği -Türkiye davası(adil tatmin), No. 14340/05, § 26 et 27, 15 Haziran 2010, Brumărescu-Romanya davası(adil tatmin) [BD], No. 28342/95, § 20, AĐHM 2001-I; Papamichalopoulos ve diğerleri-Yunanistan davası (madde 50), 31 Ekim 1995, § 34, seri A No. 330-B) yeniden ulusalyargı makamları tarafından iptal edilen 382 sayılı kararı öncesi hukuki durumlarınagetirilmeyi talep etmektedirler.159. Başvuranlar bu amaçla AĐHM’den haklarının fiilen yeniden tesis edilmesinintemel olarak aşağıdaki talepleri kapsadığına karar vermesini istemektedirler:- Hukuki varlığı 7 Aralık 2005 tarihinden beri Bayındırbank A.Ş.’nin yerini almışBirleşik Fon Bankası A.Ş. (yukarıda 57. paragraf) bünyesinde devam eden Kentbank’ın,31 Mart 2011 tarihi itibarıyla düzenlenecek bilançosu dikkate alınarak, kendilerine iadeedilmesi;- kendilerine Türkiye’de bankacılık sektöründe faaliyetlerini mümkün kılacak birlisans verilmesi;

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 50- Maddi tazminat olarak kendilerine 1.898.591.000 ABD doları ödenmesi (bu talepdetaylandırılmamıştır).160. Đlgililer, yukarıdaki şekilde bir restitutio in integrum söz konusu olmaz isealternatif olarak, holdingin (geçmişteki Süzer Holding A.Ş., yukarıda 5. paragraf)Kentbank’ı kaybetmesi sonucu iştiraklerinin uğradığı maddi zararın tamamınıntazminini talep etmektedirler.Bu konuda başvuranlar Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen bilirkişiraporuna atıfta bulunmaktadırlar (yukarıda 103. paragraf). Bu rapora göre, Kentbank'ındevri holdingin diğer on üç şirketinin çok büyük kayıplara uğramasına nedenolmuştur. 1Yine Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen bilirkişi raporuna göreKentbank'ın 31 Aralık 2003 tarihindeki piyasa değeri -kullanılan kriterlere göre-629.908.269 ABD doları ve 870.999.493 ABD doları arasında değişmektedir. Ayrıca,holdingin tüm şirketlerinin toplam gelir kaybı 2001-2003 dönemi için faizler de dâhil628. 906.358 ABD dolarına ulaşmaktadır.Başvuranlar bu rakamların 31 Aralık 2010 itibariyle güncellenmesi durumundagrubun toplam kaybının 1.081.255.484 ABD doları ve Kentbank'ın tahmini piyasadeğerinin muhtemelen 1.192.782.657 ABD doları olduğunu iddia etmektedirler.161. Başvuranlara göre bu son rakam, günümüzde sektörde faaliyet gösterenbankaların öz sermayeleri, bilançoları ve şube sayıları göz önüne alındığında daha dayükseltilmelidir. Bu durumda Kentbank'ın cari değeri yaklaşık 2.747.254.000 ABDdoları olacaktır.Nihayet, Kentbank ile aynı dönemde faaliyet gösteren üç bankanın (Denizbank,Finansbank ve ING Bank’ın satış fiyatlarına bakıldığında, Kentbank 'ın 3.051.498.000ABD doları piyasa değeri ile alıcı bulması kuvvetle muhtemeldir.162. Dolayısıyla, başvuranlara göre kendi yaptıkları hesaplamalar ışığında 41. maddegereğince almaları gereken toplam tazminat:- Kentbank’ın muhtemel piyasa değeri olan 3.051.498.000 ABD doları ile- Başvurucu şirketin maruz kaldığı gelir kaybına tekabül eden 1. 081. 255. 484 ABDdoları (yukarıda 160. paragrafın sonu) olmak üzere toplam1 Bu şirketler şunlardır: Atlas Yatırım Bankası (bu süreçte tasfiye edilmiştir - yukarıda 60.paragrafınsonu), Kent Yatırım Menkul Değerler, Kent Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı, Generali-Kent Sigorta, KentFaktoring, Kent Finansal Kiralama, Süzer Faktoring, Süzer Finansal Kiralama, Dolmabahçe Turizm, ZerTaahhüt ve Đnşaat, Kervan Turizm ve Ticaret, HSF Gayrimenkul Yönetim ve Kent Turizm Đnşaat Yatırımve Ticaret.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 514.132.753.484 ABD dolarıdır.b) Hükümet163. Hükümet olayların meydana geldiği döneminde Kentbank'ın mali tablosuylailgili kendi açıklamalarına atıfta bulunmakta ve idari yargı kararlarında bu tablonunhiçbir zaman tartışma konusu yapılmadığını veya er ya da geç uygulanması gerekecekbu tedbirlerin sorgulanmadığını, mahkemelerin yaptırımlarının yalnızca BDDK'nındevir sürecindeki işlemlerinin aceleci bulunması ile ilgili olduğunu yinelemektedir.Hükümete göre, verdikleri kararlardan mahkemelerin BDDK’nın Kentbank malitablolarının kaygı verici durumda olduğu yönündeki değerlendirmelerini kabul ettiklerisonucu çıkmaktadır; bu nedenle başvuranların eski bankalarının ekonomik açıdan güçlüolduğuna ilişkin iddiaları yersiz iddialardır.164. Hükümet, tam giderim için talep edilen miktarlarla ilgili olarak, söz konusudönemde Kentbank'ın öz sermaye kaybının 832 milyar eski Türk Lirasına ulaştığı vebilançosunu denkleştirmek için 410 trilyon eski TL katkıya ihtiyaç duyduğu (yukarıda107. paragraf) düşünüldüğünde, bankacılık sektöründe faaliyet gösterebilmek içingerekli mali bünyeye sahip olmadığının altını çizmektedir.165. Hükümet başvuranların bu konuda sundukları bilirkişi raporu ile ilgili olarak, buraporda karşılaştırma kriteri olarak işleyişi (2001-2003 yıllarında) sağlıklı olanbankaların durumu göz önünde tutulduğundan, bu kriterin uygulanması dolayısıylaraporun kaçınılmaz olarak hata ve tahminlerinin isabetsizlikle malul olacağıgerekçesiyle reddetmektedir. Bilirkişi raporundaki rakamlar, ne gerçek durumu, ne debu tarz hesaplamaların özünde var olan aşırı karmaşıklığı yansıtmamaktadır.Hükümet bu konuda kanıt olarak birleştirilmiş başka bir bankanın, varlıklarıbaşlangıçta 2.000 trilyon eski TL’ye ulaşan Sümerbank A. Ş.’nin durumuna işaretetmektedir: bu banka, TMSF tarafından iyileştirildikten sonra 9 Ağustos 2001 tarihinde50 milyar eski TL gibi düşük bir miktara satılmak zorunda kalınmıştır.Bu nedenle, Hükümet 30 Haziran 2001 tarihinde Kentbank'ın hiç bir ticari değerininolmadığını ve somut olayda herhangi bir maddi tazminat verilmesine yer olmadığıgörüşünü yinelemektedir.c. AĐHM'nin değerlendirmesi

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 52166. AĐHM, ihlal tespit edilen bir kararın davalı Devlete bu ihlale son verme ve eskihali olabildiğince tesis edecek biçimde sonuçlarını ortadan kaldırma hukukisorumluluğunu yüklediğini hatırlatmaktadır (bkz. Iatridis - Yunanistan davası (adiltatmin) [BD] no. 31107/96, § 32, AĐHM 2000-XI, yukarıda anılan Metaxas kararı, § 35,Niţescu kararı, § 46 ve Terazzi S. r. l. - Đtalya davası (adil tatmin) no. 27265/95, § 27, 26Ekim 2004).Bir davada taraf olan Sözleşmeci devletler ilke olarak bir ihlal tespit eden AĐHMkararına uymak için kullanacakları yolları seçmekte serbesttirler. Bir kararınuygulanmasına ilişkin bu takdir payı, Sözleşme’nin taraf devletlere getirdiği birincilyükümlülük olan hak ve özgürlüklere saygı gösterilmesine (1. madde) ilişkin seçmeözgürlüğünü yansıtmaktadır. Eğer ihlalin niteliği restituo in integrum için elverişli ise,devlet onu gerçekleştirmek zorundadır. AĐHM’nin kendisinin bu yükümlülüğü yerinegetirme yetkisi ve fiili imkânı bulunmamaktadır (bkz. Guiso-Gallisay – Đtalya davası[BD] No. 58858/00, § 90, 22 Aralık 2009 ve Di Belmonte - Đtalya davası (No. 1), No.72638/01, § 54, 16 Mart 2010); bununla birlikte, eğer ulusal hukuk ihlalin sonuçlarınıortadan kaldırmayı kısmen veya tamamen imkânsız kılıyorsa, 41. Madde AĐHM’negerektiğinde zarara uğramış tarafa uygun gördüğü tatmini sağlama yetkisi vermektedir(Sud Fondi srl ve diğerleri-Đtalya davası (adil tatmin), No. 75909/01, § 53, 10 Mayıs2012 ve yukarıda anılan Brumărescu kararı (adil tatmin), § 20).167. Mevcut davada AĐHM, başvuranlar lehine kesinleşmiş hükümlerin idaretarafından yerine getirilmemesi sebebiyle Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ve 1Numaralı Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine (yukarıda 133. ve 155. paragraflar),mülkiyetten mahrumiyet sonucunu doğuran tedbirlerin hukuka uygun olma koşulunukarşılamadığı gerekçesiyle (yukarıda 151. paragraf) anılan son hükmün ikinci kez ihlaledildiğine hükmetmiştir.AĐHM, bu tespitlere yol açan gerekçeler ışığında, Hükümetin banka kurma veişletme izinlerini almak için BDDK’ya yeniden başvurma gerekliliğine ilişkin olaraktekrarladığı argümanını göz önünde tutamayacağını yinelemektedir (yukarıda 131, 154ve 164. paragraflar).168. Tespit edilen ilk iki ihlal ve Kentbank'ın TMSF'ye devrinden önceki haline geridöndürülmesinin imkansızlığına ilişkin davanın çok özel şartları göz önündetutulduğunda, AĐHM, Danıştay 13. Dairesinin, Genel Kurulun 26 Haziran 2008 tarihlikararlarına dayandırdığı hükümlerinin bütünüyle uygulanmasının (yukarıda 59., 62. ve123-127. paragraflar) başvuranların durumunu, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 53ve 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin gerekliliklerine uyulmuş olsa idi ne durumdaolacak idiyseler o duruma kısmen eşdeğer bir hale getirebileceğini değerlendirmektedir(örneğin bkz. yukarıda anılan Nitescu kararı, § 48). Bu bağlamda, başvuranların yenidenTürk bankacılık sektöründe faaliyet gösterebilmeleri için gerekli izinlerin verilmesinisağlamaya gayret sarf etmek öncelikle davalı devletin görevidir.Fakat AĐHM’nin değerlendirmesi sadece kısmi bir düzeltme sağlayacak bu bakışaçısıyla sınırlı değildir.169. AĐHM, 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ikinci kez ihlaline ilişkin tespitiile ilgili olarak, davalı devletin Sözleşmeye aykırı görülen eyleminin, somut davada,meşruiyetin sağlanması için sadece uygun tazminatın ödenmesinin yeterli olabileceğişekli veya dolaylı bir kamulaştırma biçimi olmadığını kaydetmektedir (yukarıda anılanBelvedere Alberghiera S. r. l. kararı, § 68; bkz. a contrario Eski Yunan Kralı vediğerleri -Yunanistan davası [BD] (adil tatmin) No. 25701/94, § 78, 28 Kasım 2002,Scordino-Đtalya davası (No. 1) [BD] No. 36813/97, § 99-104, AĐHM 2006-V veGuiso-Đtalya davası [BD] No. 58858/00, § 102 ve 103, 22 Aralık 2009) .Aksine, somut davada söz konusu olan, gerekçeleri bakımından hukuka aykırı veyaen azından keyfi olan ve Kentbank'a, dolayısıyla başvuranların mülklerine el konulmasısonucunu doğuran bir dizi tedbirdir (Carbonara ve Ventura - Đtalya davası (adil tatmin),no. 24638/94, § 36, 11 Aralık 2003). Somut davada tespit edilen bu hukuka aykırılıkzorunlu olarak, davalı devlet tarafından ödenmesi gereken tazminatı belirlemedekullanılacak kriterler üzerinde etkili olacaktır (yukarıda anılan Terazzi kararı, § 32 veSovtransavto Holding -Ukranya davası (adil tatmin)). Bu nedenle AĐHM, söz konusuihlalin niteliğinin, değerlendirmesine restituo in integrum ilkesinden yola çıkarakbaşlamasını mümkün kıldığını kaydetmektedir.170. Bu bağlamda, AĐHM'nin Uluslararası Adalet Divanının içtihadından, özellikleChorzów fabrikasına ilişkin davada verdiği hükümden (UAD kararları derlemesi, Aserisi, No. 17) çıkardığı ilkeleri hatırlatmak gerekmektedir. Bu ilkeler özelde sınaî veticari işletmelerin kamulaştırılmasına ilişkin olsa dahi, bankacılık sektörü için degeçerlidir (bkz. mutatis mutandis yukarıda anılan Sud Fondi srl ve diğerleri kararı (adiltatmin), § 54). Bu ilkeler aşağıdaki gibidir:« (. . . ) Tazminat mümkün olduğu ölçüde hukuka aykırı eylemin tüm sonuçlarını ortadankaldırmalı ve söz konusu işlemin uygulanmaması durumunda hükümferma olacak durumunyeniden tesis etmelidir. Uluslararası hukuka aykırı bir işlemden dolayı oluşan tazminatınmiktarının belirlenmesinde uygulanması gereken ilkeler şunlardır: aynen iade veya bu

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 54mümkün değilse buna denk bir miktarın ödenmesi; aynen iade veya yerine geçecek birödeme ile karşılanamayacak zararlar için gerekirse tazminat verilmesi...»171. Bundan dolayı, Kentbank'ın aynen iadesinin mümkün olmadığı durumda, tespitedilecek tazminat, ihtilaf konusu tedbirin sonuçlarını tamamen ortadan kaldırmadüşüncesini yansıtmalıdır (bkz. Belvedere Alberghiera S. r. l. - Đtalya davası (adiltatmin) No. 31524/96, § 34-36, 30 Ekim 2003 ve yukarıda anılan Scordino - Đtalya (No.1) davası, § 250) .Buradan hareketle, tespit edilmesi gereken miktar, Kentbank’ın malvarlığının ayneniadesine denk olmalı ve buna gerektiğinde, devletin ihmal veya “hukuki bir engel”nedeniyle vermediği bankacılık izin ve lisanslarının değeri de dahil edilmelidir (132. ve168. paragraflar).172. Buna karşılık, AĐHM gelir kaybından kaynaklanan tazmin konusunda farklı birgörüşe sahiptir (yukarıda 160. ve 162. paragraf). Bu konuda, AĐHM, iç hukuk yollarınıntüketilmesi kuralı 41. madde kapsamında geçerli olmasa dahi (bkz. Bozano -Fransadavası, 18 Aralık 1986, § 66, seri A no. 111 ve Guzzardi - Đtalya davası, 6 Kasım 1980,§ 113, seri A no. 39), Türk hukukunda saptanan ihlallerin maddi sonuçlarının kısmentelafisinin mümkün olabileceği göz önünde tutulduğunda, söz konusu taleplerinkesinleşmiş bir yargı kararıyla tespit edilip çözümlenmediği de bir gerçektir.Başvuranlar, bu miktarlara ilişkin tazminat taleplerini, diğer imkânların yanı sıra, 2577sayılı Kanunda öngörülen yollarla talep etmek için idari yargıya başvurmaksızın, ilkdefa AĐHM önünde ileri süremezler (benzer bir durum için bkz. Union des cliniquesprivées de Grèce ve diğerleri-Yunanistan davası, No. 6036/07, § 58, 15 Ekim 2009 vemutatis mutandis Lo Tufo -Đtalya davası, No. 64663/01, § 67-69, AĐHM 2005-III).Dolayısıyla başvurunun bu kısmı reddedilmelidir.173.Aynen iadeyi ikame edebilecek parasal değer konusuna gelince, AĐHM, budavanın unsurlarının karmaşık bir nitelik arz etmesinden ötürü, aynen iade söz konusuolmadığında doğacak zararın doğru biçimde tespitinin çok zor olduğunu kabuletmektedir. Dolayısıyla olaylar döneminde hüküm süren ekonomik konjonktür, hesapdengesi (bu konuda bkz. Thaleia Karydi Azte A.Ş.-Yunaistan (adil tatmin) No.44769/07, § 17 ve 18, 10 Şubat 2011) ve Kentbank'ın TMSF 'ye devri sırasında sahipolduğu malvarlıkları (yukarıda 120, 132, 149, 163 ve 164) dikkate alındığında, sözkonusu zarar özünde var olan rastlantısal bir nitelik arz etmektedir ve bu da tazminatmiktarını net biçimde hesaplamayı neredeyse imkansız hale getirmektedir (bkz.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 55yukarıda anılan Terazzi kararı, § 35, Smith ve Grady -Birleşik Krallık davası (adiltatmin) No. 33985/96 ve 33986/96, § 18, AĐHM 2000-IX, Lallement -Fransa davası(adil tatmin), No. 46044/99, § 16, 12 Haziran 2003 ve Sporrong ve Lönnroth -Đsviçredavası (madde 50), 18 Aralık 1984,§ 32, seri A, No. 88).174. AĐHM, dosyanın şu anki haliyle, bu konuda gerekli değerlemeyi yapacakdurumda değildir. Bu değerleme, zamanı gelince ve gerektiğinde, taraflardan sunmalarıtalep edilebilecek bilirkişi raporları ışığında, Kentbank'ın eski maddi ve gayri maddivarlıklarının muhtemel değeri, Kentbank'ın hesaplarının son bilançosuna ve hesaplarıkapatıldıktan sonra -ki somut başvuruda bu vesayet altında bulunduğu dönemdir- tespitedilebilecek borç bakiyesinden yola çıkılarak zorunlu olarak hesaplanacaktır.175. Bu unsurla dikkate alındığında, AĐHM, adil tatmin konusunu değerlendirmekiçin henüz yeterli koşulların oluşmadığı kanaatindedir. AĐHM diğer taraftan davalıdevletin ve başvuranların ulusal seviyede bir tazmin şekli bulacakları ihtimalini de gözardı etmemelidir. Bu konuda, davalı devletin işbu kararına uymak için kullanacağıaraçları seçmekte özgür olduğu gerçeğinden hareketle, AĐHM bu konuda neyönlendirmede bulunmak, ne de "tespit" niteliğinde bir karar almak durumunda değildir(bkz. Akdıvar ve diğerleri-Türkiye davası (madde 50), 1 Nisan 1998, § 47, Derlemeler1998-II) Bununla birlikte, bu davada en iyi tazmin şeklinin, başvuranlara talep edilenbankacılık lisanslarının (yukarıda 169. paragraf) ve gerektiğinde Kentbank'ın mallarınael konmasından kaynaklanan muhtemel zarar için gelir kaybı boyutu hariç tutularak birtazminat (yukarıda 173 ve 174. Paragraflar) ödenmesi olduğu açıktır.176. AĐHM -ne kadar karmaşık olursa olsun- somut durumun dostane çözüme uygunolduğu ve tarafların bu amaçla aralarında bir anlaşmaya varma ihtimali bulunduğunudikkate alarak (AĐHM Đçtüzüğünün 75. maddesinin 1. ve 4. fıkrası) maddi zararıngiderilmesiyle ilgili 41. Maddenin uygulanmasını (yukarıda 172. paragraf) kısmen dahasonra incelemeye ve bu konudaki usulü o tarihte belirlemeye karar vermiştir.2. Manevi zarara) Başvuranlar177. Başvuranlar, 29 Haziran 2011 tarihli beyanlarında (yukarıda 112. Paragraf)yetkililerin usulî yolları kullanarak gerçekleştirdikleri tacizlerle birlikte inatçı veuzlaşmaz tutumları, medyada son 10 yıldır yürütülen taciz ve karalama kampanyası ve

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 56ayrıca en yüksek hükümet yetkililerince yapılan hasmane açıklamalar nedeniylekişiliklerine yönelik ciddi manevi ve maddi zarar gördüklerinden şikâyetçidirler.Bu bağlamda başvuranlar, başvuran Mustafa Süzer 'in maruz kaldığı manevi zararıntazmini için Hükümetin “ailesinden resmi özür” dilemesinin ve Mustafa Süzer'i manevibaskı altında tutmak için “halen devam eden ceza davası sürecinde şikâyetlerde vedayanaksız iddialarda bulunmak suretiyle bu süreci etkileyerek devam ettirilen kötümuameleye bir son vermesinin yeterli olacağını” bildirmektedirler.b) Hükümet178. Hükümet, iddia olunduğu gibi başvuran üzerinde baskı yapmak için ceza adaletisistemini istismar etme iradesini gösterdiğini ima eden bu talebe şiddetle karşıçıkmaktadır. Hükümet, AĐHM’de halen incelenmekte olan idari dava konuları ile,yetkili savcı tarafından gerektiği gibi araştırılmış ağır suçlamalara dayanan ve sadecebaşvuranı değil, aynı zamanda Kentbank yönetiminin ve faaliyetlerine katılmış diğerotuz kadar kişinin suçlandığı bu ceza davası arasında bu tarz herhangi bir neden-sonuçilişkisi olduğunun iddia edilemeyeceğini ve buna izin verilemeyeceğinin altınıçizmektedir.c) AĐHM’nin değerlendirmesi179. AĐHM, Sözleşmenin kendisine benzer talepleri kabul etme (bkz. yukarıda 166.paragraf) veya davalı devlete başvuranların istediği yönde talimatlar verme yetkisitanımadığını hatırlatmaktadır (bkz mutatis mutandis Oberschlick – Avusturya davası (no1), 23 Mayıs 1991, § 65, seri A, No. 204 ; Guerra ve diğerleri – Đtalya davası, 19 Şubat1998, § 74, Derleme 1998-I ; Gökçeli – Türkiye davası, No.27215/95 ve 36194/97, § 55,4 Mart 2003).180. Dolayısıyla AĐHM bu konuda ileri sürülen talebi reddetmektedir.B. Yargılama giderleri ve masraflar1. Başvuranlar181. Başvuranlar ulusal yargı kurumları ve AĐHM nezdinde 31 Mayıs 2011 tarihinekadar yaptıkları masraf ve harcamalar için 722.711 Avro talep etmektedirler. Belgelerledesteklenen bu talebe ilişkin detaylar aşağıdaki gibidir:

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 57a) Avukatlık ücretleri182. Başvuranlar bu kapsamda toplam 643.622,60 Avro talep etmektedirler; bumiktarın detayları aşağıdaki gibidir:A. 133. 182, 87 Avro Paris Cabinet d 'Avocats avukatları D. Bollecker, J. Paillot, H.C. Krüger, D. Froessel, D. Hoeffel, G. Becht, T. Daniel ve E. Schwab'a ödenen ücretler;B. Cabinet Foucault, Tchekoff, Pochet ve Associes bürosu avukatlarından, usulüneuygun yetkilendirilen A. Tchkoff (ortak), D. Leger ve G. Lascault (eski ortaklar)tarafından yapılmış çalışmalar için yapılan ödemeler;C. Le cabinet Meines & Partners, Lobbying, Public Affairs, StrategicCommunication şirketi ile yapılan danışmanlık sözleşmesi gereğince 46.342,80 Avro;D. 16 Ağustos 2010 tarihine kadar danışmanlık yapan Avukat Uğural’ın (CabinetUğural Consulting) ücret ve seyahat masrafları için 20.175,79 Avro;E. Postacıoğlu Hukuk Bürosundan Avukat Etem Postacıoğlu tarafından sunulannotlar için 23.507,01 Avro;F. 31 Ağustos 2010 tarihine kadar vekâlet hizmeti veren Avukat Aylin Surkultay için58.263,70 Avro ( yukarıda 2. paragraf)b) Kasım 2005-Mayıs 2011 dönemi boyunca avukatların Türkiye’dekonaklama ücretleri;183. Başvuranlar Avukat O. Uğural’ın Đstanbul’da konaklama masrafları için32.518,46 Avroluk fatura tutarını talep etmektedirler.184. Başvuranlar ayrıca yukarıda belirtilen Cabinet d’Avocats Associés’den avukatBollecker’in Đstanbul’daki konaklama masrafları için 3. 892,71 Avro talepetmektedirler.c) Tercüme giderleri185. Başvuranlar 42.678,10 Avrosu Türkiye’de ve 2100 Avrosu Fransa’da olmaküzere toplam 44. 778, 10 Avro tercüme giderinin ödenmesini talep etmektedirler.2. Hükümet

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 58186. Hükümet başvuranların bu konuda taleplerinin aşırı ve abes olduğunukaydetmekle iktifa etmektedir.3. AĐHM’nin değerlendirmesi187. AĐHM’nin içtihadına göre başvuran, harcama ve masraflarının doğruluğunu,gerekliliğini ve ödenen miktarların makul olduğunu ispatlamak kaydıyla bu masraflarıniadelerini talep edebilir. Ayrıca mahkeme masrafları sadece saptanan ihlalle ilişkiliolduğu ölçüde geri ödenebilir (yukarıda anılan Eski Yunan Kralı ve diğerleri kararı,105, Iatridis kararı (adil tatmin), § 54, Beyeler-Đtalya davası (adil tatmin) [BD], No.33202/96, § 27, 28 Mayıs 2002, ve Observer ve Guardian-Birleşik Krallık davası, 26Kasım 1991, § 80, seri A No. 216) .188. Avukatlık ve hukuki danışmanlık ücretlerine ilişkin olarak, AĐHM geçmiştekibazı davalarda dava konusunun arz ettiği önem nedeniyle birden fazla avukatınkullanılmasının makul olduğuna hükmettiğini ve mevcut davada talep edilen ücretlerin“gerçeklik” gerekliliğine uygun olarak gerçekten ödendiğinden şüphe etmediğinihatırlatmaktadır (yukarıda anılan Eski Yunan Kralı ve diğerleri kararı, § 106).Ancak AĐHM, başvuranların geriye ödenmesini talep ettikleri masrafların birkısmının bu davada saptanan ihlallerle ilişkisini gösteremediklerini gözlemlemektedir.189. Bu nedenle talebin ilk bölümüne ilişkin olarak (yukarıda paragraf 182 A), budavada adı geçen avukatların hiçbirinin AĐHM’de görülen dava içingörevlendirilmedikleri hemen görülmektedir; diğer taraftan talep edilen toplam miktariçinde 18.163,93 Avro ICSID (Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm merkezi)dosyası ile ilgilidir. Ayrıca, muhtemelen başvurucu şirket çalışanı H. Doyduk isimli birşahsa yapılan ödeme karşılığı 3.300 Avro istenmektedir. Ayrıca geriye kalan111.718,94 Avro içinde 81.717,75 Avroluk bir kısım ceza davaları çerçevesinde destekmahiyetinde temin edilen notlar için fatura edilmiştir. Nihayet, 30.001,19 Avrobakiyenin hangi masrafa denk düştüğü tespit edilememiştir.AĐHM bu masrafların kendi önüne gelen dava ile ilişkili olarak yapıldığı konusundaikna olmamıştır.190. Ücretlerin ve aynı zamanda beşinci kaleme ilişkin Avukat Postacıoğlutarafından faturalandırılmış notların (yukarıda paragraf 182 E) mevcut başvuru ile hiçbirbağlantısı yoktur; 46.342,80 Avroluk üçüncü kalem için de durum aynıdır (yukarıda

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 59paragraf 182 C). Gerçekte, notların toplam fatura tutarının 23.507,01 Avro yerine22.295,12 Avro olması dışında, burada başvuranlar tarafından hiçbir zamangörevlendirilmemiş bir danışmanın hizmetleri söz konusudur (yukarıda 2. paragraf).191. Avukat Uğural tarafından yapılan çalışmalar için talep edilen miktarlara gelince,(yukarıda paragraf. 182 D) AĐHM, 16.000 Avro avukatlık ücretinin ve 2.920 Avrotutarındaki masrafın Avukat Uğural’ın artık başvuranları temsil etmediği dönemdefaturalandırıldığını gözlemlemektedir (yukarıda 2. paragraf).Aynı husus 14.101,75 Avroluk kısmı 2 Eylül 2010 ve 5 Mayıs 2011 tarihleriarasında, yani Avukat Surkultay’ın başvuranların vekâletini bıraktıktan sonraki döneme(yukarıda 2. paragraf) ait olmak üzere 58.263,70 Avroluk altıncı kalem için degeçerlidir.192. AĐHM avukatların konaklama masrafları ile ilgili olarak, avukat Uğural’ın işseyahatleri için talep edilen 32.518,46 Avro içerisinde 1.189,80 Avroluk bir kısmın buavukatın vekâletinin sona ermesinden sonraki (yukarıda 2. paragraf) döneme aitolduğunu kaydetmektedir.Diğer taraftan, avukat D. Bollecker’in Đstanbul’daki konaklama giderleri için hiçbirmiktar talep edilemez; zira bu avukat başvuranları AĐHM nezdinde temsil etmemiştir(aynı bölüm).193. Bundan dolayı AĐHM, masraf ve harcamalar için talep edilen toplam 722.711Avroluk tutarın 241. 136, 94 Avroluk kısmının davada saptanan ihlallerle doğrudanilişkili olmadığını değerlendirmektedir.Dolayısıyla AĐHM talebin bu kısmını reddetmekte, masrafların geri kalan kısmıylailgili değerlendirme hakkını saklı tutmaktadır; geri kalan masrafların ne denli “gerekli”ve “makul” olduğu sorusunu da değerlendirmesinde göz önünde bulunduracaktır.BU GEREKÇELERE DAYANARAK AĐHM;1. Oybirliğiyle, başvuranların BDDK’ya önceden müracaatta bulunmamalarınadayandırılan itirazın (yukarıda 99. paragraf) davanın esasıyla birlikteincelenmesine ve bütünüyle reddine;2. Oybirliğiyle başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 603. Oybirliğiyle, davalı devlet açısından, başvuranların mahkemeye erişim hakkınıgöz ardı ettiğinden dolayı, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlaledildiğine;4. Oybirliğiyle, bir taraftan devletin Kentbank’a karşı aldığı mülkiyetten yoksunbırakma sonucunu doğuran tedbirler ve diğer taraftan Danıştay 13. Dairesininverdiği kararların uygulanmaması nedeniyle, 1 Numaralı Protokolün 1.maddesinin ihlal edildiğine;5. Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanması şartlarının tam olarak oluşmadığına vesonuç olarak,a) 1’e karşı 6 oyla, bu kararın 168 ve 169-171. paragraflarında ortayakonulan noktalarla ilgili kısmının daha sonra karar bağlanmasına;b) oybirliğiyle, Hükümet ve başvuranların kendisine altı ay içinde sözkonusu sorun konusunda yazılı görüşlerini sunmalarına ve özellikleAĐHM Đçtüzüğünün 75. maddesinin 4. fıkrası anlamında varmalarımuhtemel her anlaşma konusunda AĐHM’yi bilgilendirmelerine,c) oybirliğiyle, usuli konularda daha sonra karar verilmesine ve bu usulüihtiyaca göre belirlemesi için Başkana yetki verilmesine6. 1’e karşı 6 oyla, yukarıda 172., 180. ve 189-193. paragraflarda belirlenen oranıaşan adil tatmin taleplerinin reddinekarar vermiştir.Đşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AĐHM Đçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve3. fıkraları uyarınca 23 Ekim 2012 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.Stanley NaismithYazı Đşleri MüdürüIneta ZiemeleBaşkanBu karara Sözleşmenin 45. maddesi 2. fıkrasına ve Đçtüzüğün 74. maddesinin 2.fıkrasına uygun olarak yargıç Sajó’nun muhalefet şerhi eklenmiştir.

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 61YARGIÇ SAJO 'IN KISMĐ MUHALEFET GÖRÜŞÜKararın birçok yönü üzerine AĐHM çoğunluğunun görüşünü paylaşsam dahi, tazminedilmesi gereken zararın kapsamına ilişkin kısmına katılmamın mümkünolamayacağımı ifade etmek isterim.AĐHM, 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkraları ile bir yargı kararınınkasıtlı olarak uygulanmaması durumunda sağlanan kanun yolundan bahisle kesinhüküm niteliğinde bir kararın olmaması nedeniyle gelir kaybı için tazminat talebinireddetmektedir. Başka bir deyişle, AĐHM, başvuranların ulusal hukuk yollarınıtüketmediğini değerlendirmektedir. AĐHM, söz konusu maddenin öngördüğü tazminatbaşvurusunun 1 Numaralı Protokolün 1. maddesi açısından başvuranlar tarafından atıftabulunulan gelir kaybı konusuna etkili bir çözüm bulmayı mümkün kıldığını ilerisürmektedir, fakat bu başvuru fiili bir nitelik oluşturmamaktadır ve dolayısıylaSözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin başvuru yollarının tüketilmesi kapsamınadahil değildir (bir mülkün iadesini emreden bir yargı kararının uygulanmaması). Benimgörüşüme göre burada hiç bir fark yoktur; şöyle ki AĐHM bu kararın 95. paragrafındaşunları kaydetmektedir: “2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarıncatalep edilebilecek maddi ve/veya manevi tazminat, bu yönde verilen yargı kararlarınarağmen, ulusal hukuk sisteminde, Kentbank’ın sahiplerine iadesinin veya bankacılıksektöründe faaliyetlerine yeniden başlamalarının imkânsız olduğu varsayılmasına karşıbaşvuranlar bakımından somut bir alternatif teşkil etmemektedir (bkz. mutatis mutandisyukarıda anılan Hornsby kararı, Par. 37).”.Tazminat konusunda 2577 sayılı yasanın 28. maddesi 1. fıkrasına göre şunuekleyeceğim “Danıştay, veya idare mahkemelerinin esasa ve yürütmenindurdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesisetmeye (…) veya (…) eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararınidareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” Bu gereklilik çok katı ve abestir;

SÜZER ve EKSEN HOLDĐNG A. Ş. – TÜRKĐYE KARARI - ESAS 62zira başvurucu bankanın tüzel kişiliği sona ermiştir ve bu tüzel kişiliğin en azından 30gün içerisinde yeniden tesis edilmesi mümkün değildir. Ayrıca gelir kaybının yargıkararlarının uygulanmamasındansa başlangıçta lisansların hukuka aykırı biçimdeiptalinden kaynaklandığı kesin değildir.Şurası aşikârdır ki, kararın 171. paragrafında ifade edildiği üzere, AĐHM'yibankacılık lisans ve izinlerinin değerinin saptanmasındaki eksikliği gidermektenalıkoyacak bir şey yoktur.