You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
UYUŞMAZLIK<br />
MAHKEMESİ<br />
DERGİSİ<br />
Altı Ayda Bir Yayımlanan Ulusal Hakemli Dergidir<br />
CİLT: 21 ••SAYI: 21 ISSN: 2147-8376<br />
MAYIS OCAK 2014 2013
Dergide yayımlanan makaleler yazarlarının kendi kişisel<br />
görüşleri olup, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşlerini<br />
yansıtmamaktadır. Eserde yer alan görüş ve değerlendirmeler,<br />
Uyuşmazlık Mahkemesi’ni bağlayacak mahiyette resmi bir<br />
yorum olarak kabul edilemez
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ DERGİSİ<br />
Altı Ayda Bir Yayımlanan Ulusal Hakemli Dergidir<br />
*<br />
Sahibi<br />
Serdar ÖZGÜLDÜR<br />
Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı<br />
*<br />
Editör<br />
Ufuk YEŞİL<br />
Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Sekreteri<br />
*<br />
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü<br />
Şafak ŞAKAR<br />
Uyuşmazlık Mahkemesi Yazı İşleri Müdürü<br />
*<br />
Yayın Kurulu<br />
Ufuk YEŞİL<br />
Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Sekreteri<br />
Doç. Dr. Ali KARAGÜLMEZ<br />
Yargıtay 17. 19. Hukuk Dairesi Üyesi<br />
Doç. Dr. Mustafa TAŞKIN<br />
Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Daire Başkanı<br />
Dr. Hüseyin EKİNCİ<br />
Anayasa Mahkemesi Başraportörü<br />
Yrd. Doç. Dr. Musa SAĞLAM<br />
Anayasa Mahkemesi Başraportörü<br />
*<br />
Yayın Yönetim Merkezi<br />
Ahlatlıbel Mahallesi, İncek Yolu Serpmeleri,<br />
No: 4, 06805, Çankaya - Ankara / TÜRKİYE<br />
E-Posta : bilgi@uyusmazlik.gov.tr<br />
Telefon : 0312 489 82 04 – 07<br />
Faks : 0312 489 80 59<br />
Web<br />
: www.uyusmazlik.gov.tr<br />
*<br />
Baskı<br />
Kalkan Matbaacılık<br />
Büyük Sanayi, 1. Cadde,No:92/32, İskitler/ANKARA<br />
Tel : 0 312 431 92 34<br />
*<br />
ISSN: 2147-8376
YAZIM KURALLARI VE YAYIN İLKELERİ<br />
1.Uyuşmazlık Mahkemesi dergisi altı ayda bir yayınlanan hakemli bir dergidir.<br />
2.Daha önce başka bir yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere<br />
gönderilmemiş eserler kabul edilir.<br />
3. Derginin yayın dili Türkçe’dir.<br />
4 Yayınlanan makalelerden kaynaklanan her türlü sorumluluk yazarlarına<br />
aittir.<br />
5. Gönderilecek eserlerin;<br />
* Word 97-2003 formatında veya bununla uyumlu bir programda yazılmış<br />
olması,<br />
* A 4 sayfa ebadında, sayfanın alt, üst, sağ ve sol taraflarından 2,5 cm kenar<br />
boşlukları bırakılmış, 12 punto Times New Roman karakteriyle, çift satır aralığı<br />
bırakılarak yazılmış olması,<br />
* Tablo ve referanslar dahil en az 4.000 en fazla 20.000 kelime arasında olması<br />
gerekmektedir.<br />
6. Yayınlanması talep edilen makalelerin bilgi@uyusmazlik.gov.tr adresine e-<br />
posta ile gönderilmesi gerekmektdir.<br />
7. Gönderilecek eserlerin ilk sayfasında yazar(lar) hakkında aşağıdaki bilgiler<br />
bulunmalıdır:<br />
*Ad-soyad, ünvan, varsa çalışılan kurum, telefon, e-posta ve yazışma adresi<br />
bilgileri.<br />
8.Gönderilen makalelerin başlığı metne uygun; kısa ve açık ifadeli olmalıdır.<br />
9. Gönderilen makalelerin başlığının sayfanın en üstünde, sayfaya ortalanmış<br />
olarak ve tüm harfleri büyük olacak şekilde düzenlenmiş olması, başlığın hemen<br />
alt kısmında başlığın İngilizcesinin sayfaya ortalanmış ve sadece kelimelerin ilk<br />
harfi büyük olarak yazılmış olarak yer alması gerekmektedir<br />
10. Başlıklardan sonra ilk önce Türkçe olarak özet ve anahtar kelimeler, daha<br />
sonra İngilizce özet ve anahtar kelimeler yazılır. Özet ve Abstract ortalanmış<br />
olarak koyu ve sadece ilk harfi büyük yazılır. Anahtar kelimeler ve keywords sola<br />
yaslı koyu ve sadece ilk harfleri büyük olarak yazılır. Anahtar kelimeler ve<br />
keywords yazıldıktan hemen sonra kelimeler aralarına virgül konulmak suretiyle<br />
sıralanır. Özetler en fazla 150 kelime, anahtar kelimeler en az 5 en fazla 10 adet<br />
olmalıdır. Özetler, makalenin amacını, araştırma yöntemini (yazı eğer bir<br />
araştırma ise), yazıldığı sahaya katkılarını ve sonuçlarını açıkça göstermelidir.<br />
11. Eserlerde kullanılacak tüm referanslar, Tablo ve Şekiller APA 5. Basım sitili<br />
(APA Style 5th edition) kullanılarak düzenlenmelidir. APA hakkında daha fazla<br />
bilgi için lütfen http://owl.english.purdue.edu/owl/resource/560/01/ internet<br />
sitesini ziyaret ediniz.<br />
12. Başlıklardan sonraki ilk satırda paragraf girintisi kullanılmaz sola yaslı<br />
olarak paragraf başlatılır. Sonraki paragraflar için paragraf girintisi<br />
kullanılmalıdır.<br />
13. Eserde irdelenen konuyla doğrudan ilgisi olmayan ancak açıklanmak veya<br />
detay bilgi verilmek istenen kısımlar dipnot yöntemiyle esere eklenmelidir.<br />
14. Eserlerin sonunda APA referans sistemine göre hazırlanacak alfabetik<br />
biçimde dizilmiş bir kaynakça bulunmalıdır
DANIŞMA KURULU<br />
Prof. Dr. Ahmet GÜRBÜZ BİLGİN<br />
Prof. Dr. Ahmet M. GÜRBÜZ KILIÇOĞLU<br />
Prof. Dr. Dr. Ahmet Nezih M. KILIÇOĞLU KÖK<br />
Prof. Dr. Ahmet Nezih KÖK<br />
Prof. Dr. Ali AKYILDIZ<br />
Prof. Dr. Ali AKYILDIZ<br />
Prof. Dr. Ali ŞAFAK<br />
Prof. Dr. Ali ŞAFAK<br />
Prof. Dr. Arif KÖKTAŞ<br />
Prof. Dr. Arif KÖKTAŞ<br />
Prof. Dr. Ayşe Füsun ARSAVA<br />
Prof. Dr. Cemil KAYA<br />
Prof. Dr. Cevdet YAVUZ<br />
Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN<br />
Prof. Dr. Emine Tuncay KAPLAN<br />
Prof. Dr. Erol ULUSOY<br />
Prof. Dr. Erol ULUSOY<br />
Prof. Dr. Faruk TURHAN<br />
Prof. Dr. Faruk TURHAN<br />
Prof. Dr. Fethi GEDİKLİ<br />
Prof. Dr. Fethi GEDİKLİ<br />
Prof. Dr. Gülay ALTUN<br />
Prof. Dr. Gürcan Gülay ALTUN ALTUN<br />
Prof. Dr. Hakan Gürcan PEKCANITEZ<br />
ALTUN<br />
Prof. Dr. Halil Hakan AKKANAT PEKCANITEZ<br />
Prof. Dr. Hasan Halil AKKANAT Hüseyin ÇEVİK<br />
Prof. Dr. Hasan Hüseyin TUNÇ ÇEVİK<br />
Prof. Dr. Hayati AKYOL<br />
Prof. Dr. Hasan Tunç<br />
Prof. Dr. İhsan ERDOĞAN<br />
Prof. Dr. Hayati AKYOL<br />
Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ<br />
Prof. Dr. İhsan ERDOĞAN<br />
Prof. Dr. İsmail KIRCA<br />
Prof. Dr. Kayıhan İsmail KIRCA İÇEL<br />
Prof. Dr. Kemal Kayıhan BAŞLAR İÇEL<br />
Prof. Dr. M. Kemal Macit BAŞLAR KENANOĞLU<br />
Prof. Dr. Mahmut M. Macit KOCA KENANOĞLU<br />
Prof. Dr. Metin Mahmut GÜNDAY KOCA<br />
Prof. Dr. Mustafa Fadıl YILDIRIM<br />
Prof. Dr. Metin GÜNDAY<br />
Prof. Dr. Osman DOĞRU<br />
Prof. Dr. Mustafa FADIL YILDIRIM<br />
Prof. Dr. Ömer ANAYURT<br />
Prof. Dr. Osman DOĞRU<br />
Prof. Dr. Pervin SOMER<br />
Prof. Dr. Ramazan Ömer ANAYURT ÇAĞLAYAN<br />
Prof. Dr. Salih Pervin CENGİZ SOMER<br />
Prof. Dr. Selçuk Salih CENGİZ ÖZTEK<br />
Prof. Dr. Selma ÇETİNER CETİNER<br />
Prof. Dr. Seyithan DELİDUMAN<br />
Prof. Prof. Dr. Dr. Sibel Sibel İNCEOĞLU<br />
Prof.<br />
Prof.<br />
Dr.<br />
Dr.<br />
Şebnem<br />
Şebnem<br />
AKİPEK<br />
AKİPEK<br />
ÖCAL<br />
ÖCAL<br />
Prof. Dr. Tayfun AKGÜNER<br />
Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ<br />
Prof. Dr. Timur DEMİRBAŞ<br />
Prof. Dr. Tayfun AKGÜNER<br />
Prof. Dr. Ümit BİÇER<br />
Prof. Dr. Timur DEMİRBAŞ<br />
Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK<br />
Prof. Prof. Dr. Dr. Veysel Ümit BİÇER BAŞPINAR<br />
Prof. Dr. Yasin Veli ÖZER SEZERÖZBEK<br />
Prof. Dr. Yusuf Veysel KARAKOÇ BAŞPINAR<br />
Doç. Prof. Dr. Dr. Ali Yasin Rıza SEZER ÇOBAN<br />
Doç.<br />
Prof.<br />
Dr.<br />
Dr.<br />
Çetin<br />
Yusuf<br />
ARSLAN<br />
KARAKOÇ<br />
Doç. Dr. Elif GÖKÇEARSLAN ÇİFCİ<br />
Doç. Dr. Çetin ARSLAN<br />
Doç. Dr. Elif Sibel ÇAKAR<br />
Doç. Dr. Elif GÖKÇEARSLAN ÇİFCİ<br />
Doç. Dr. Faruk AŞICIOĞLU<br />
Doç. Dr. Faruk AŞICIOĞLU<br />
Doç. Dr. Hasan PETEK<br />
Doç. Doç. Dr. Dr. İbrahim Hasan PETEK ÖZBAY<br />
Doç. Dr. Mehmet İbrahim Emin ÖZBAY BİLGE<br />
Doç. Dr. Mustafa ÖZEN TAŞKIN<br />
Doç. Doç. Dr. Dr. Mustafa Müslüm TAŞKIN AKINCI<br />
Doç.<br />
Doç.<br />
Dr.<br />
Dr.<br />
Müslüm<br />
Rauf KARASU<br />
AKINCI<br />
Doç. Dr. Rauf KARASU<br />
Doç. Dr. Serdar KENAN GÜL<br />
Doç. Dr. Serdar Kenan GÜL<br />
Doç. Dr. Yüksel METİN<br />
Doç. Dr. Yüksel METİN<br />
Yrd. Doç. Dr. Bülent ALGAN<br />
Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK<br />
Yrd. Yrd. Doç. Doç. Dr. Dr. Bülent Devrim ALGAN AYDIN<br />
Yrd. Doç. DOÇ. Dr. Dr. Devrim İdris Hakan AYDINFURTUN<br />
Yrd. Doç. Dr. İdris İlke Hakan GÖÇMEN FURTUN<br />
Yrd. Yrd. Doç. Doç. Dr. Dr. İlke R. Murat GÖÇMEN ÖNOK<br />
Yrd.<br />
Yrd.<br />
Doç.<br />
Doç.<br />
Dr.<br />
Dr.<br />
R.<br />
Recep<br />
Murat<br />
MAKAS<br />
ÖNOK<br />
Yrd. Doç. Dr. Recep MAKAS<br />
Yrd. Doç. Dr. Sinan BAYINDIR<br />
Yrd. Doç. Dr. Sinan BAYINDIR<br />
Yrd. Doç. Dr. Timuçin KÖPRÜLÜ<br />
Yrd. Doç. Dr. Timuçin KÖPRÜLÜ<br />
Dr. Ahmet M. GÜNEŞ<br />
Dr. Ahmet M. GÜNEŞ<br />
Dr. Dr. Gürsel Gürsel ÖZKAN ÖZKAN<br />
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
Dr. Yusuf Solmaz BALO
ÖNSÖZ<br />
Anayasada; adlî, idarî ve askerî olmak üzere birbirinden<br />
bağımsız üç ayrı yargı düzeni kabul edilmiştir. Birbirinden bağımsız<br />
yargı düzenleri arasında görev ve hüküm uyuşmazlıklarının doğması<br />
kaçınılmazdır.<br />
1924 tarihli Teşkilâtı Esasiye Kanununda sözü edilen üç yargı<br />
düzeni arasında doğacak görev ve hüküm uyuşmazlıklarını çözecek<br />
bir mercie yer verilmemiş ise de, “yargı ayrılığı” ilkesinin zorunlu<br />
bir sonucu olarak ve kişilerin hak arama hürriyetlerinin güvence<br />
altına alınması için 9.7.1945 tarihli ve 4788 sayılı Kanunla, yalnızca<br />
hukuk alanında doğan uyuşmazlıkları çözümlemek üzere Uyuşmazlık<br />
Mahkemesi kurulmuştur.<br />
1961 Anayasasının 142. maddesinde ise Uyuşmazlık<br />
Mahkemesi yüksek mahkeme olarak düzenlenmiştir. Anayasanın bu<br />
hükmü gereğince 12.6.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2247 sayılı<br />
Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun<br />
1. maddesinde de, Anayasanın bu hükmüne paralel olarak bağımsız<br />
bir yüksek mahkeme olduğu açıkça belirtilmiştir. Mahkemenin bu<br />
konumu 1982 Anayasasının 158. maddesiyle aynen korunmuştur.<br />
Üç ayrı yargı kolunda faaliyet gösteren yerel ve yüksek<br />
mahkemelerden mahkememize dosyalar gelmektedir. Ayrı yargı<br />
kollarının, aynı konulara ilişkin verdikleri farklı kararlar nedeniyle<br />
hakkın tesisinin bir an önce gerçekleşmesi ve usul ekonomisi açısından<br />
da dosyaların en hızlı şekilde sonuçlandırılabilmesi adına daha önce<br />
Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Dergisi hazırlanmıştı. Bu dergimiz<br />
ile, farklı yargı kolu içerisinde faaliyet gösteren yerel ve yüksek<br />
mahkemelere, ne tür konularda görev ve hüküm uyuşmazlıkları<br />
çıktığı ve bu konularda mahkememizin nasıl karar vermiş olduğu<br />
hususlarında yardımcı olunmaya çalışılmıştır.<br />
Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi’nin ikinci sayısında kıymetli<br />
yazarlarca kaleme alınan on adet bilimsel inceleme yer almaktadır.<br />
Mahkememizin görev alanının neredeyse tüm Türk hukuk<br />
sistematiğini kapsaması nedeniyle, birbirinden farklı ve hakem<br />
incelemesinden geçmiş hukuk konularının siz değerli okurların<br />
beğenisini kazanacağını umuyor, yayının oluşumunda emeği geçen<br />
değerli meslektaşlarımıza ve Mahkememiz Genel Sekreteri Sayın<br />
Ufuk YEŞİL’e kıymetli katkılarından dolayı teşekkür ve şükranlarımı<br />
sunuyor, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisinin bu sayısının da hukuk<br />
camiasına faydalı olmasını diliyorum.<br />
Serdar ÖZGÜLDÜR<br />
Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı
İÇİNDEKİLER<br />
Prof Dr. Erdal TERCAN - Farklı Yargı Kollarına Mensup<br />
Mahkemeler Arasındaki Hüküm Uyuşmazlığı...................................... 1<br />
Tahir Hami TOPAÇ - Eşya Müsaderesi (TCK. 54)............................. 47<br />
Dr. İlyas ŞAHİN - Amerikan Hukukunda Kişi Hakları İle Kamu<br />
Yararlarının Dengelenmesine İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarında<br />
Yapılan Aramaların Hukuki Durumu................................................. 71<br />
Onur YİĞİT - Yargıtay Kararları Işığında Bilinçli Taksir Kavramı<br />
ve Unsurları....................................................................................113<br />
İrfan SAZ - Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri.........137<br />
Nurdane TOPUZ - Görev Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin<br />
Uyuşmazlık Mahkemesi’ne Yapılacak Başvurular.............................159<br />
Bahadır YALÇINÖZ - Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak<br />
İşlem ve Kararlar.............................................................................187<br />
Mehmet Reis KOCA - Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu<br />
ve Uygulamada Öne Çıkan Sorunlar ...............................................207<br />
Fazıl ALTINORDU - Askeri Mahkemelerin Bağımsızlığı ve<br />
Mahkemelerin İşleyişi İle İlgili Yapılan Değişikliklerin Yargı<br />
Bağımsızlığı Açısından Değerlendirilmesi.........................................251<br />
Erhan TUTAL - Spor Kulüplerinin İsim Hakkı ve Haciz Yasağı.........271
FARKLI YARGI KOLLARINA MENSUP MAHKEMELER<br />
ARASINDAKİ HÜKÜM UYUŞMAZLIĞI<br />
Conflict Of Judgement Between Assgned Courts<br />
That Belong Dfferent Jursdctons<br />
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
Anayasa Mahkemesi Üyesi<br />
ÖZET<br />
Türk Yarg Örgütünde, görev alan gerek Anayasa ve gerekse kanunlarla<br />
belirlenmiş farkl yarg kollarna mensup pek çok mahkeme bulunmaktadr<br />
ve her mahkeme snrlar yasal mevzuat ile çizilmiş bu çerçeve dahilinde<br />
faaliyet göstermektedir. Ancak bu görev paylaşmnn doğal bir sonucu olarak,<br />
uygulamada, bazen farkl yarg kollarna mensup mahkemeler arasnda<br />
görev veya hüküm uyuşmazlğ çkabilmektedir. Bu uyuşmazlklar , bunlarn<br />
dşnda ve üstünde bağmsz bir mahkemenin varlğn zorunlu klmş ve bu<br />
zorunluluğun bir sonucu olarak da 1961 Anayasas ile Uyuşmazlk Mahkemesi<br />
kurulmuş ve 12/06/1979 tarih ve 2247 sayl Uyuşmazlk Mahkemesi’nin<br />
Kuruluş ve İşleyişi Hakknda Kanun ile Uyuşmazlk Mahkemesi’nin kuruluş<br />
usulü ve faaliyet alan belirlenmiştir.<br />
Bu makale kapsamnda Hüküm Uyuşmazlğ Kavram 2247 sayl Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’nin Kuruluş ve İşleyişi Hakknda Kanunu’nun 24. Maddesi<br />
kapsamnda tanmlandktan sonra, uygulamada karşlaşlan sorunlar,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’nin kararlar şğnda incelenecektir.<br />
Anahtar Kelimeler: Hüküm Uyuşmazlğ, Yarg Kolu, Adli Yarg, İdari Yarg,<br />
Askeri Yarg, Ceza Yargs<br />
ABSTRACT<br />
Turkish Law System comprises of different types of courts which have different<br />
duties assigned by the Constitution or other Laws. All these courts execute their<br />
duties within the framework of these regulations. However, due to the tasksharing<br />
among these courts, some conflicts of jurisdiction or decision may arise<br />
occasionally between them. In the result of such problems related to the execution<br />
of the courts’ duties, the Court of Jurisdictional Disputes was established with<br />
the 1961 Constitution and organization and tasks of this Court were regulated<br />
by Law nr. 2247.<br />
In this article, “conflict of judgment” concept will be described within the framework<br />
of Article 24 of Law nr. 2247 and the problems related to the application will be<br />
examined in the light of the Court of Jurisdictional Disputes’ decisions.<br />
Key Words: Conflict Of Judgment, Jurisdiction, Judicial Justice, Administrative<br />
Justice, Military Justice<br />
<br />
- 1 -
GİRİŞ<br />
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
Hüküm uyuşmazlğ, 2247 sayl Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş ve<br />
İşleyişi Hakknda Kanunun (UMK) 24. ve 25. maddelerinde düzenlenmiş,<br />
hukukumuzda çok bilinmeyen, fazla incelenmemiş ama hukuk devleti<br />
ilkesi ve hak arama özgürlüğü açsndan da, bir o kadar önemli bir<br />
konudur.<br />
Ülkemizde farkl yarg kollarnda faaliyet gösteren mahkemeler<br />
bulunmaktadr 1 . Bu mahkemeler arasnda zaman zaman görev<br />
uyuşmazlğ çkabildiği gibi, konusu, sebebi ve taraflarndan da en az<br />
birisi ayn olan farkl yönde kararlar verilebilmekte ve kararlar arasndaki<br />
çelişki nedeniyle hakkn yerine getirilmesi mümkün olamamaktadr. İşte<br />
bu gibi durumlarda Uyuşmazlk Mahkemesi devreye girmekte ve farkl<br />
yarg kollarna mensup mahkemeler arasndaki gerek görev, gerekse<br />
çelişkili kararlar arasndaki uyuşmazlğ karara bağlayarak, tabiri<br />
caizse, tkanan hukuki yolu tekrar açmakta, hak arama özgürlüğünün<br />
önündeki engeli kaldrmakta ve hak sahibinin hakkna ulaşmasn<br />
sağlayarak, hukuk devleti ilkesine hizmet etmektedir.<br />
Ülkemizde farkl yarg kollarna mensup mahkemelerin faaliyette<br />
bulunmas nedeniyle, her yarg koluna mensup mahkemenin görev<br />
alan gerek Anayasa, gerekse kanunlarla belirlenmiştir. Bu görev<br />
paylaşmnn doğal bir sonucu olarak, her mahkeme kendi yarg<br />
yolu açsndan görev alanna giren dava ve işlere bakmaldr. Ancak<br />
uygulamada, bazen farkl yarg kollarna mensup mahkemeler arasnda<br />
görev veya hüküm uyuşmazlğ çkabilmektedir. İşte farkl yarg kollarna<br />
mensup mahkemeler arasnda doğan görev ve hüküm uyuşmazlklar,<br />
bunlarn dşnda ve üstünde bağmsz bir mahkemenin varlğn<br />
gerektirmektedir. Uyuşmazlk yargs ve Uyuşmazlk Mahkemesi bu<br />
zorunluluktan doğmuştur 2 .<br />
1961 Anayasasnn 142. maddesinde Uyuşmazlk Mahkemesine anayasal<br />
bir organ olarak yer verilmiştir. Bu hükme uygun olarak 12.06.1979<br />
tarihinde 2247 sayl Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi<br />
Hakknda Kanun’la Uyuşmazlk Mahkemesinin teşkilat ve görev alan<br />
düzenlenmiştir. 1982 Anayasasnn 158. Maddesinde de Uyuşmazlk<br />
Mahkemesine yer verilmiş ve şu şekilde düzenlenmiştir.<br />
“Uyuşmazlk Mahkemesi, adlî, idarî ve askerî yarg mercileri arasndaki<br />
görev ve hüküm uyuşmazlklarn kesin olarak çözümlemeye yetkilidir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinin kuruluşu, üyelerinin nitelikleri ve seçimleri<br />
1 Bu mahkemelere ve yarg kollarna aşağda ayrca değinilecektir, bkz. aşa. dn. 3 civar.<br />
2 Anl, Ayten: Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi: A.Ü. Siyasal Bil. Fak. Der.<br />
1992/1, C.47, s. 45.<br />
- 2 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
ile işleyişi kanunla düzenlenir. Bu mahkemenin Başkanlğn Anayasa<br />
Mahkemesince, kendi üyeleri arasndan görevlendirilen üye yapar.<br />
Diğer mahkemelerle, Anayasa Mahkemesi arasndaki görev<br />
uyuşmazlklarnda, Anayasa Mahkemesinin karar esas alnr.”<br />
Görüldüğü gibi, “hüküm uyuşmazlğ” n çözümlemek Anayasann söz<br />
konusu maddesinde de ayrca zikredilerek, Uyuşmazlk Mahkemesinin<br />
görev alanna dahil edilmiştir.<br />
II. YARGI KOLLARI (ÇEŞİTLERİ), YARGI YOLU UYUŞMAZLIĞI<br />
VE UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ<br />
A. Genel Olarak<br />
Anayasann 9. maddesine göre “Yarg yetkisi, Türk Milleti adna bağmsz<br />
mahkemelerce kullanlr”. Anayasamzn 138 -165. maddelerinde<br />
“Yarg” başlğ altnda üçüncü kuvvet olarak yarg, ayrntl olarak<br />
düzenlenmiş ayrca, farkl yarg kollarnda faaliyet gösteren yüksek<br />
yarg organlar da saylmştr. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi’ne<br />
(m. 146-153), Yargtay’a (m.154), Danştay’a (m.155), Askeri Yargtay’a<br />
(m.156), Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ne (m.157) ve Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’ne (m.158) yer verilmiştir 3 .<br />
Ülkemizde farkl alanlarda faaliyette bulunan mahkemelere paralel<br />
olarak, anayasa yargs, adli yarg, idari yarg, askeri ceza yargs, askeri<br />
idari yarg ve uyuşmazlk yargs faaliyette bulunmaktadr 4 . Farkl yarg<br />
kollar arasndaki ilişki de yarg yolu ilişkisi olarak adlandrlmaktadr.<br />
Ancak buna uygulamada görev de denilmektedir.<br />
- Anayasa yargs alannda ilk ve tek yarg organ olarak Anayasa<br />
Mahkemesi faaliyette bulunmaktadr. Anayasa Mahkemesinin görev<br />
alan Anayasa m. 148’de ve 6216 s.K.m.3’de belirtilmiştir. Anayasa<br />
Mahkemesi ile diğer yarg kollarnda görev yapan mahkemeler arasnda<br />
hüküm uyuşmazlğ (veya görev uyuşmazlğ) çkma ihtimali zayftr.<br />
Buna rağmen, diğer mahkemeler ile Anayasa Mahkemesi arasnda görev<br />
veya hüküm uyuşmazlğ çkarsa bu duruma ilişkin olarak Anayasa’<br />
da (m.158,3) ve UMK’da (m.36) özel hüküm öngörülmüştür. Buna<br />
3 Ayn başlk altnda (3.Bölümde) Hakimler ve Savclar Yüksek Kurulu (m.159) ile<br />
Sayştay’a da (m. 160) yer verilmiştir. Ancak bu iki kurumun yüksek yarg organ<br />
olarak değerlendirilmediği için ayrca düzenlendikleri yönünde görüşler vardr.<br />
Anayasa Mahkemesi, 27.12.2012 tarihli ve E.2012/102, K.2012/2017 sayl karar<br />
ile Sayştay’n kesin hesap yargs açsndan bir yarg organ olduğunu kabul etmiştir.<br />
(R.G. Tarih-Say: 02.04.2013-28606 mük.).<br />
4 Bunlarn dşnda, Yüksek Seçim Kurulu tarafnda gerçekleştirilen seçim yargs ile<br />
Sayştay tarafndan gerçekleştirilen hesap yargs da bulunmaktadr. Ancak bunlar ile<br />
diğer mahkemeler arasnda hüküm uyuşmazlğ çkmas kabul edilmediğinden, bu<br />
kurumlara değinilmemiştir.<br />
- 3 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
göre, Anayasa Mahkemesi ile diğer mahkemeler arasnda görev veya<br />
hüküm uyuşmazlğ çkarsa Anayasa Mahkemesi karar esas alnr.<br />
- İdari Yarg, idarenin kamu hukuku alanndaki faaliyetlerinden<br />
kaynaklanan uyuşmazlklarn çözümü ile uğraşr. İdari yarg alannda<br />
görev yapan mahkemeler şunlardr: İlk derece mahkemeleri; idare<br />
mahkemeleri ve vergi mahkemeleridir (2576 s.K. m.2); İkinci derece<br />
mahkemeler, bölge idare mahkemeleri (2576 s.K.m.2), en üst mahkeme<br />
ise, Danştay’dr (AY m. 155; 2575 s.K.).<br />
- Askerî idari yarg, askerî veya sivil idarenin askerî hizmete ilişkin olup,<br />
asker veya asker saylan kişilere yönelik idari işlem veya eylemlerinden<br />
doğan uyuşmazlklarn çözümünü konu alan yarg koludur 5 . Askerî<br />
idari yarg alannda bir tek mahkeme görev yapmaktadr; o da Askeri<br />
Yüksek İdare Mahkemesidir (AYm.157; 1602 s.K).<br />
Adlî yarg, idari yargnn görev alan dşnda kalan ve genel olarak hukuk<br />
mahkemelerinin özel hukuk alanndaki yargsal faaliyetleri ile ceza<br />
kanunlarna göre suç saylan fiiller hakknda Devletin cezalandrma<br />
yetkisini kullanmasn konu alan yarg koludur 6 . Adli yarg, kendi<br />
içinde medeni yarg ve ceza yargs olarak iki ana bölüme ayrlr.<br />
Medeni yarg alannda görev yapan mahkemeler şunlardr:<br />
*İlk derece mahkemeleri (5235 s. K. m.4):<br />
- Genel Mahkemeler: Sulh hukuk mahkemeleri ve asliye hukuk<br />
mahkemeleridir.<br />
- Özel Mahkemeler: Asliye ticaret mahkemeleri, iş mahkemeleri, kadastro<br />
mahkemeleri, aile mahkemeleri, icra mahkemeleri, tüketici<br />
mahkemeleri, fikri ve snai haklar hukuk mahkemeleri, denizcilik<br />
ihtisas mahkemeleridir.<br />
*İkinci derce mahkemeler: Bölge adliye mahkemeleridir (5235 s.K.<br />
m.3;25 vd.).<br />
*Medeni yarg alannda en üst mahkeme Yargtay’dr (AYm154; 2797<br />
s.K).<br />
Ceza yargs alannda faaliyet gösteren mahkemeler şunlardr:<br />
*İlk derece mahkemeleri: (5235 s.K. m.8)<br />
Genel Mahkemeler: Sulh ceza mahkemeleri, asliye ceza mahkemeleri,<br />
ağr ceza mahkemeleri.<br />
5 Tanm için bkz. ayrca Arslan Ramazan/ Tanrver, Süha: Yarg Örgütü Hukuku, Ders<br />
Kitab, 2. B., Ankara 2001, s.155.<br />
6 Arslan/Tanrver s.53.<br />
- 4 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
Özel Mahkemeler: Çocuk mahkemeleri, basn mahkemeleri (5187<br />
s.K. m.27).<br />
*İkinci Derece Mahkemeler: Bölge adliye mahkemeleri (5235 s.K.<br />
m.3; 25 vd.).<br />
*Ceza yargs alannda en üst mahkeme medeni yargda olduğu gibi<br />
Yargtay’dr (Anayasa m. 154; 2797 s.K.).<br />
Askerî ceza yargs, esas olarak asker (veya asker saylan) kişilerin Askerî<br />
Ceza Kanunu’nda suç olarak kabul edilen fiillerinin yarglanmasn<br />
konu alan yarg koludur. Askeri ceza yargs da kendi içinde, genel<br />
askerî ceza yargs ve askerî disiplin ceza yargs olmak üzere ikiye<br />
ayrlmaktadr.<br />
Askerî ceza yargs alannda görev yapan mahkemeler şu<br />
şekildedir:<br />
*İlk derece mahkemeleri:<br />
- Askerî mahkemeler, (AY m. 145,1; 353 s.K. m.1 vd.)<br />
- Skyönetim mahkemeleri (Anayasa m. 122; 1402 s.K.11).<br />
*Üst derece mahkeme: Askeri Yargtay (AY m.156; 1600 s.K.)<br />
Askeri disiplin ceza yargs alannda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi<br />
ve savaş zamannda disiplin mahkemeleri görev yapmaktadr (AY<br />
m.145; 6413 s.K. m.43; 477 s.K m.1).<br />
B. Yarg Yolu Uyuşmazlğ ve Uyuşmazlk Yargs<br />
Yukarda belirtildiği üzere, anayasa yargsnn, idari yargnn, askerî<br />
idari yargnn, adli yargnn ve askerî ceza yargsnn görev alanna<br />
giren dava işler kanunlarla belirlenmiştir. Her mahkeme, kanunlarla<br />
kendi yarg alanlarna dahil edilen dava ve işlere bakabilirler, bir diğer<br />
yarg koluna dahil mahkemenin yarg alanna giren dava ve işlere<br />
bakamazlar. Bu açdan farkl yarg kollarna mensup mahkemeler<br />
arasnda yarg yolu ilişkisi vardr. Mahkemeler, yarg yolu ilişkisine<br />
re’sen dikkat etmek zorundadrlar; bu husus dava şart olduğundan<br />
davann her aşamasnda dikkate alnmaldr. Taraflar da, mahkemeye<br />
yarg yolu ilişkisine uymadğ konusunda her zaman itirazda, daha<br />
doğrusu hatrlatmada bulunabilirler. Keza, bu husus kamu düzenine<br />
ilişkin olduğundan, taraflar kendi aralarnda anlaşarak, yarg yolu<br />
ilişkisi açsndan görevli mahkemeyi değiştiremezler.<br />
Bir dava, dahil olduğu yarg koluna mensup mahkemede, yani yarg yolu<br />
ilişkisi açsndan görevli mahkemede değil de, diğer bir yarg koluna<br />
mensup mahkemede, yarg yolu ilişkisi açsndan görevli olmayan<br />
- 5 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
mahkemede açlrsa, daval taraf bu duruma itiraz edebilir. Daval<br />
tarafça yaplan bu itiraza yarg yolu itiraz denilmektedir.<br />
Fakl yarg kollarna dahil olan mahkemelerin görev alanlar, yukarda<br />
belirtildiği üzere kanunlarla tespit edilmiş olmasna rağmen, bazen<br />
uygulamada bir davann hangi yarg koluna dahil mahkeme tarafndan<br />
görülebileceği konusunda, olumlu yahut olumsuz görev uyuşmazlğ<br />
çkabilmektedir. Keza, baz hallerde de farkl yarg kollarna mensup iki<br />
mahkeme, konusu sebebi ve taraflarndan en az biri ayn olan iki davada<br />
farkl yönde karar verdikleri için kararlarn icra edilmesinde tereddüt<br />
ortaya çkmakta, hakkn yerine getirilmesi mümkün olamamaktadr.<br />
Bu gibi hallerde de iki mahkeme arasnda hüküm uyuşmazlğ çkmş<br />
olmaktadr. İşte farkl yarg kollarna mensup mahkemeler arasnda<br />
ortaya çkan olumlu veya olumsuz görev uyuşmazlğna yahut hüküm<br />
uyuşmazlğna yarg yolu uyuşmazlğ denilmektedir.<br />
UMK’nun 1. maddesi de dikkate alnarak, uyuşmazlk yargsn şu<br />
şekilde tanmlamak mümkündür: Adlî, idari veya askerî mahkemeler<br />
arasnda ortaya çkan görev veya hüküm uyuşmazlğn gidermeye<br />
ilişkin yarg koluna uyuşmazlk yargs denir 7 . Şu halde, uyuşmazlk<br />
yargsnn söz konusu olabilmesi için adlî, idari veya askerî mahkemeler<br />
arasnda yani farkl yarg kollarna mensup iki mahkeme arasnda bir<br />
uyuşmazlk olmaldr. Ayn yarg koluna mensup iki mahkeme arasnda<br />
yarg yolu uyuşmazlğ söz konusu olamaz. Ayn yarg koluna dahil<br />
mahkemeler arasnda göreve veya hükme ilişkin uyuşmazlk çkarsa,<br />
bu uyuşmazlklar, kural olarak o yarg kolundaki yüksek mahkeme<br />
tarafndan hükümlerin temyizi üzerine çözümlenir.<br />
III. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİNİN YAPISI VE GÖREVLERİ<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Anayasa’nn 158. maddesinde düzenlenmiştir.<br />
Ayrca 2247 sayl Uyuşmazlk Mahkemesi Kanunu kabul edilmiştir.<br />
Bu Kanun’un 1. maddesine göre Uyuşmazlk Mahkemesi; Türkiye<br />
Cumhuriyeti Anayasas ile görevlendirilmiş, adli, idari ve askeri yarg<br />
mercileri arasndaki görev ve hüküm uyuşmazlklarn kesin olarak<br />
çözmeye yetkili ve bu kanunla kurulup görev yapan bağmsz bir<br />
yüksek mahkemedir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi bir Başkan ile oniki asl, oniki yedek üyeden<br />
kurulur; hukuk ve ceza bölümlerine ayrlr. Hukuk uyuşmazlklar<br />
Hukuk Bölümünde, ceza uyuşmazlklar Ceza Bölümünde karara<br />
bağlanr.<br />
Her bölüm, bir başkan ile alt asl üyeden kurulur. Birlikte toplanan<br />
7 Tanm için bkz. ayrca Arslan/Tanrver s. 131.<br />
- 6 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
Hukuk ve Ceza Bölümleri, Uyuşmazlk Mahkemesi Genel Kurulunu<br />
teşkil ederler.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinin görevlerine ilişkin olarak Anayasa m.<br />
158,1’de “Uyuşmazlk Mahkemesi, adlî, idarî ve askerî yarg<br />
mercileri arasndaki görev ve hüküm uyuşmazlklarn kesin olarak<br />
çözümlemeye yetkilidir” denilmiştir (ayrca bkz. UMK m.1,1).<br />
1. Görev uyuşmazlğ UMK’nun 10. – 23. maddeleri arasnda<br />
düzenlenmiştir.<br />
Kanunda görev uyuşmazlğnn iki şekilde çkabileceği kabul edilmiştir.<br />
Olumlu görev uyuşmazlğ (m. 10-13, 17), 2 – Olumsuz görev uyuşmazlğ<br />
(m.14-16).<br />
Olumlu görev uyuşmazlğnn da kendi içinde tekrar iki şekilde çkmas<br />
mümkündür:<br />
- Olumlu Görev Uyuşmazlğ Çkarma (Başsavclklar Araclğyla<br />
Çkartlan Görev Uyuşmazlğ) (m. 10-13),<br />
- Olumlu Görev Uyuşmazlğ (m.17).<br />
2. Hüküm Uyuşmazlğ (UMK m. 24-25)<br />
Usul hukuku kurallarna uyulsa, farkl yarg kollarna mensup mahkemeler<br />
arasnda görev veya hüküm uyuşmazlğnn da ortaya çkmamas gerekir.<br />
Gerçekten, farkl yarg kollarna mensup mahkemeler arasndaki<br />
yarg yolu açsndan görev kurallarna, derdestlik kurallarna, kesin<br />
hüküm kurallarna uyulsa, farkl yarg kollarna mensup iki mahkeme<br />
arasnda hüküm uyuşmazlğ çkamaz. Söz konusu usul kurallarna<br />
riayet edilmediğinde istisnaen, konusu, sebebi ve taraflarndan en az<br />
biri ayn olan davaya farkl mahkemelerde baklabilmekte ve her iki<br />
mahkeme de esasa ilişkin kararlarn verebilmektedir. Bu kararlar<br />
arasnda da hakkn yerine getirilmesini engelleyecek şekilde çelişki<br />
varsa, işte bu durumda farkl yarg kollarna mensup iki mahkeme<br />
arasnda hüküm uyuşmazlğ çkmş olmaktadr 8 .<br />
IV. HÜKÜM UYUŞMAZLIĞININ AMACI, TANIMI, HUKUK DEVLETİ<br />
VE HAK ARAMA HÜRRİYETİ İLE İLİŞKİSİ<br />
A. Hüküm Uyuşmazlğnn Amac ve Tanm<br />
UMK m. 24 gereğince, konusu, sebebi ve taraflarndan en az birisi ayn<br />
olan bir davann, adli, idari veya askeri yarg mercilerinden en az ikisinde<br />
açlmas ve bunlarn ayn davann esas hakknda çelişkili kararlar<br />
vermeleri ve bu kararlarn kesinleşmeleri mümkündür. Kesinleşmiş<br />
8 Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.1, 6.B., İstanbul 2001, s. 768.<br />
- 7 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
bu kararlar arasndaki çelişki nedeniyle, kimin hak sahibi olduğunun<br />
veya hakknn kapsamnn belirlenmesi mümkün olamayabilir ve bu<br />
duruma bağl olarak kararlarn icras da sağlanamayabilir. Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi, aralarnda çelişki olduğu için icras mümkün olmayan kesin<br />
hükümlerden birini veya ikisini kaldrp gerektiğinde esas hakknda<br />
yeniden karar vermek suretiyle hakkn yerine getirilmesine ilişkin<br />
imkânszlğn ortadan kaldrmakta, böylece kişisel hak ve menfaatler<br />
korunmakta, hukuk aleminde istikrar ve güven sağlanmaktadr 9 .<br />
Görüldüğü gibi, hüküm uyuşmazlğnn amac, farkl yarg kollarna<br />
mensup mahkemelerin ayn dava hakknda esasa ilişkin olarak<br />
vermiş olduklar kararlar arasndaki çelişki nedeniyle ortaya çkan<br />
ifa imkânszlğn ortadan kaldrmak, hakkn yerine getirilmesini<br />
sağlamaktr. Böylece, Ülkemizde farkl yarg kollarnn mevcut olmas<br />
nedeniyle ortaya çkan sakncalarn bir ksm bu yolla bertaraf edilmiş<br />
olmaktadr.<br />
Hüküm uyuşmazlğnn tanm, UMK ‘da yaplmamştr. Sadece m.<br />
24,1ve 2’de<br />
hüküm uyuşmazlğnn çkmas için gerekli şartlar düzenlenmiştir.<br />
Doktrinde hüküm uyuşmazlğna ilişkin çeşitli tanmlar yaplmştr;<br />
yaplan bu tanmlarda, UMK m. 24’1e paralel olarak hüküm<br />
uyuşmazlğnn çkmas için gerekli şartlar belirtilmiş, ancak bu<br />
kurumun asl belirleyici özelliği dikkate alnmamştr.<br />
Hüküm uyuşmazlğnn tüm unsurlarn da içine alacak şekilde tanmn<br />
yapabilmek için öncelikle hüküm uyuşmazlğ kurumunun unsurlarn<br />
belirlemek gereklidir. Buna göre bir bütün olarak hüküm uyuşmazlğ<br />
kurumunun unsurlarn şu şekilde tespit etmek mümkündür.<br />
1. Adli, idari veya askeri yarg mercilerinden en az ikisi tarafndan<br />
verilmiş kesin kararlar olmaldr.<br />
2. Bu kararlar, konusu, sebebi ve taraflarndan en az biri ayn olan<br />
davann esasna ilişkin olmaldr.<br />
3. Bu kararlar arasnda, davann esas açsndan çelişki olmaldr.<br />
4. Kararlar arasndaki bu çelişki nedeniyle, hakkn yerine getirilmesi,<br />
kararlarn icras mümkün olmamaldr.<br />
5. Hakk kararlar arasndaki çelişki nedeniyle zarara uğrayan yahut<br />
yerine getirilemeyen ilgilinin, bu çelişkinin giderilmesi ve hakkn yerine<br />
getirilmesini mümkün klacak bir karar verilmesi için Uyuşmazlk<br />
Mahkemesine başvurmas gerekir.<br />
9 Dinç, İlhan: Hüküm Uyuşmazlklar ve Çözümü: Danştay Dergisi, 1988, Sy.70-71, s. 6.<br />
- 8 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
6. Uyuşmazlk Mahkemesinin, kesinleşmiş kararlardan birini kaldrp<br />
diğerini kabul ederek veya ikisini de kaldrp yeni bir karar vererek,<br />
kararlar arasndaki çelişkiyi giderip, hakkn yerine getirilmesini<br />
mümkün klacak bir karar vermesi gerekir.<br />
Hüküm uyuşmazlğ denildiğinde kanaatimce tüm bu unsurlar birlikte<br />
anlaşlmaldr. Yoksa hüküm uyuşmazlğnn çkmas için gerekli<br />
şartlarn saylmas (ilk dört unsur) ile hüküm uyuşmazlğ tanmlanmş<br />
olmamaktadr. Buna göre hüküm uyuşmazlğn şu şekilde tanmlamak<br />
mümkündür: Adli, idari veya askeri yarg mercilerinden en az<br />
ikisinin; konusu, sebebi ve taraflarndan en az biri ayn olan davann<br />
esas hakknda birbiriyle çelişik kararlar vermeleri ve bu çelişki<br />
nedeniyle hakkn yerine getirilmesinin mümkün olmamas halinde,<br />
ilgililerin Uyuşmazlk Mahkemesine başvurarak çelişkinin giderilip,<br />
hakkn yerine getirilmesini mümkün klacak bir karar verilmesini<br />
istemeleri üzerine, Mahkemenin çelişik kararlardan birini kaldrp<br />
diğerini kabul ederek veya her ikisini de kaldrp yeni bir karar<br />
vererek hakkn yerine getirilmesine ilişkin imkânszlğ ortadan<br />
kaldran olağan üstü bir hukuki yoldur.<br />
Hüküm uyuşmazlğ, şekli anlamda kesinleşen kararlarn bu niteliğinin<br />
sona ermesini sağlamada doğrudan etkiye sahip olağandş bir hukuksal<br />
çare (ein unmittelbarer ausserordentlicher Rechtsbehelf) olarak<br />
nitelendirilmelidir.<br />
Hüküm uyuşmazlğ baz yönlerden benzerlik arz etse de temyizden,<br />
karar düzeltmeden, yarglamann yenilenmesinden ve olumlu veya<br />
olumsuz görev uyuşmazlğndan farkldr.<br />
B. HÜKÜM UYUŞMAZLIĞININ HUKUK DEVLETİ VE HAK ARAMA<br />
HÜRRİYETİ İLE İLİŞKİSİ<br />
Hüküm uyuşmazlğ kurumu, hukuk devleti ve hak arama özgürlüğü<br />
ile de sk bir ilişki içindedir.<br />
1982 Anayasasnn 2 inci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin “… İnsan<br />
haklarna saygl,… Sosyal bir hukuk devleti” olduğu belirtilmiştir.<br />
Hak arama özgürlüğü de temel hak ve özgürlüklerin kapsam içinde<br />
yer aldğndan, bunlarn tam olarak gerçekleştirilebilmesi hak arama<br />
özgürlüğünün varlğna doğrudan bağldr 10 . Anayasa’nn “temel hak<br />
ve ödevler” başlğn taşyan ikinci ksmnda 36 nc maddede “hak<br />
arama hürriyeti” başlğ altnda hak arama özgürlüğü, temel bir insan<br />
hakk olarak düzenlenmiştir 11 .<br />
10 Erdemir, Nevzat: Hukuk Devleti ve Savunma Hakk, Tür. Bar. Bir. Der. 1988/1, s. 85.<br />
11 Ylmaz, Ejder: Hukuk Davalarnda Yasa Yollarna Başvuru Hakk ve Bu Hakkn<br />
Snrlandrlmasnn Yerindeliği Sorunu: TBBD, 1988/1, s.135 (Ylmaz –Yerindelik );<br />
- 9 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
Hak arama özgürlüğünün, amacna uygun bir şekilde gerçekleşebilmesi<br />
için, Devlet, gerekli yarg organlarn ve yarg teşkilatn oluşturmal,<br />
gerekli hukuki düzenlemeleri yapmaldr. Kişiler, bu hakkn, serbestçe<br />
ve herhangi bir engelle karşlaşmadan kullanabilmelidir 12 . Ayrca,<br />
hakkn özünü zedeleyecek, kullanlmasn imkânsz hale getirecek<br />
veya güçleştirecek şekilde snrlamalar getirilmemelidir.<br />
Hukuk devleti ve hak arama hürriyeti bağlamnda hüküm uyuşmazlğ<br />
değerlendirildiğinde, hiç şüphesiz her ikisiyle de bağlantl olduğu,<br />
hem hukuk devleti ilkesine hem de hak arama hürriyetine hizmet<br />
ettiği açktr. Esasen hak arama hürriyeti gerçekleştirilmeden, hak<br />
arama hürriyetinin Anayasada öngörüldüğü şekilde kullanlabilmesi<br />
için gerekli ortam sağlanmadan, hukuk devletinden söz etmek de<br />
mümkün değildir.<br />
Hüküm uyuşmazlğ, yukarda ifade edildiği üzere, farkl yarg kollarnn<br />
Ülkemizde kabul edilmesi nedeniyle ortaya çkmaktadr. Farkl yarg<br />
kollarna mensup mahkemelerde, konusu, sebebi ve taraflarndan en<br />
az biri ayn olan davann açlmas ve mahkemelerin çelişik kararlar<br />
vermesi mümkün olmaktadr. Böyle bir durumda da hem mahkeme<br />
kararlar icra edilememektedir ki bu durum hukuk devleti ilkesine<br />
aykrdr; hem de hak sahibinin mahkeme kararlar arasndaki çelişki<br />
nedeniyle hakknn yerine getirilmesi mümkün olamamaktadr, bu<br />
durum da yine hukuk devleti ilkesine aykrlk oluşturmaktadr.<br />
Ayrca, hak arama özgürlüğü, vatandaşlarn mahkemeye gidip dava<br />
açabilmeleri, açlmş davada kendilerini savunabilmeleri ile snrl<br />
değildir. Hak arama özgürlüğü kullanlarak açlan dava sonunda<br />
mahkemeler tarafndan verilen kararlarn da, öngörüldüğü şekilde icra<br />
edilmesi ve hak sahibine hakknn teslim edilmesi gerekir. O açdan<br />
mahkemece verilen kararn, öngörüldüğü şekilde icra edilmesi de hak<br />
arama hürriyetinin bir parçasdr, gereğidir. İşte hüküm uyuşmazlğ,<br />
farkl yarg kollarna mensup mahkemelerin ayn uyuşmazlk hakknda<br />
verdiği kararlar arasndaki çelişki nedeniyle icra edilmelerinin mümkün<br />
olmadğ, hak sahibinin hakknn yerine getirilmesi konusunda yollarn<br />
tkandğ bir noktada devreye girerek, düğümü açmaktadr. İki mahkeme<br />
karar arasndaki çelişkiyi hukuka uygun olarak gidermekte, icras<br />
mümkün bir karar verilmektedir; böylece ilgili tarafn hakknn yerine<br />
getirilmesi sağlanarak hak arama hürriyeti gerçekleştirildiği gibi,<br />
Pekcantez, Hakan: Yarg Reformu Yaplmasn Gerektiren Nedenler: İz. BD 1995/4,<br />
s.104. (Pekcantez – Yarg Reformu); Donnelly, Jack: Teoride ve Uygulamada Evrensel<br />
İnsan Haklar (Türkçesi: Mustafa Erdoğan/Levent Korkut) Ankara 1995, s.35 vd.<br />
12 Ylmaz, Ejder: Hukuk Davalar Bakmndan Adalet Hizmetlerinin İyileştirilmesi İhtiyac<br />
ve Yaplmas Gerekenler: SÜHFD, Prof. Dr. Şakir Berki’ye Armağan, 1996/1-2, s.58<br />
(Ylmaz - İyileştirme ).<br />
- 10 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
mahkeme kararlarnn icras sağlanarak da hukuk devleti ilkesine<br />
hizmet edilmiş olmaktadr.<br />
Hüküm uyuşmazlğ hallerinde, hakkn yerine getirilmesi mümkün<br />
olmadğndan, bu durumun bir an önce hukuka uygun olarak<br />
çözümlenmesi, hukuka duyulan güvenin sarslmamas açsndan da<br />
zorunludur. Aksi takdirde, hukuka duyulan güven sarslacağ gibi, bu<br />
durum hukuktan kaçşa, hukuka aykr alternatif yollarn aranmasna<br />
da neden olabilir.<br />
V. HÜKÜM UYUŞMAZLIĞININ ORTAYA ÇIKTIĞI ALANLAR<br />
A. Genel Olarak<br />
Hüküm uyuşmazlğ yukarda ifade edildiği üzere, farkl yarg kollarna<br />
mensup mahkemelerin konusu, sebebi ve taraflarndan en az biri ayn<br />
olan bir davann esas hakknda çelişik kararlar vermeleri halinde<br />
hakkn yerine getirilmemesi halinde ortaya çkmaktadr 13 . Bu açdan<br />
bakldğnda, hüküm uyuşmazlğnn türlerinden söz edilmemesi<br />
gerekir 14 . Zira ortada bir tek hüküm uyuşmazlğ vardr. Hüküm<br />
uyuşmazlğn düzenleyen UMK m. 24 ve 25’e baktğmzda “hukuk<br />
alanndaki hüküm uyuşmazlklar” ve “ceza alanndaki hüküm<br />
uyuşmazlklar”ndan söz edildiğini görüyoruz. Şu halde, hüküm<br />
uyuşmazlğnn, hukuk alannda ve ceza alannda olmak üzere iki<br />
alanda ortaya çkabildiği kabul edilmelidir. Aslnda bu iki alandaki<br />
hüküm uyuşmazlğnn, karakteristik özellikleri itibariyle birbiriyle<br />
paralellik gösterse de, baz yönlerden aralarnda farkllklar vardr. Bu<br />
farkllklar, hukuk ve ceza yarglamalarnn amacndan ve yapsndan<br />
kaynaklanmaktadr.<br />
2247 sayl UMK’nundan önce yürürlükte olan, 1945 tarihli ve 4788<br />
sayl Kanun’da sadece hukuk uyuşmazlklarnda görev ve hüküm<br />
uyuşmazlğ kabul edilmiş, Uyuşmazlk Mahkemesinin görev alan da<br />
sadece hukuki uyuşmazlklarla snrlandrlmşt; ceza uyuşmazlklar<br />
kapsam dş braklmşt. 2247 sayl Kanun’un kabulü ve Uyuşmazlk<br />
Mahkemesinin görev alanna ceza uyuşmazlklarnn da dahil edilmesiyle,<br />
ceza yarglamas alannda karşlaşlan görev ve hüküm uyuşmazlğna<br />
ilişkin skntlar giderilmiş oldu.<br />
B. Hukuk Alanndaki Hüküm Uyuşmazlklar<br />
Hukuk alannda doğan hüküm uyuşmazlklar ifadesi ile ceza<br />
alannda doğan hüküm uyuşmazlklarnn dşnda kalan diğer<br />
alanlar kastediyoruz. Bir başka ifade ile ceza alannda doğan hüküm<br />
13 Bkz. yuk D,I.<br />
14 Örneğin Bkz. Dinç s.6-7.<br />
- 11 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
uyuşmazlklarnn dşndaki diğer alanlar, hüküm uyuşmazlğ açsndan<br />
hukuk alan olarak kabul edilmelidir.<br />
Adli (hukuk mahkemeleri), idari ve askeri idari yarg alanndaki<br />
uyuşmazlklar hukuk uyuşmazlğ alanna dahildir.<br />
Hukuk alanndaki hüküm uyuşmazlklarnda UMK m. 24,1 gereğince<br />
hukuk alanna dahil olan yarg mercilerinden en az ikisi tarafndan,<br />
görevle ilgili olmakszn kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, ayn<br />
konuya ve sebebe ilişkin, taraflarndan en az biri ayn olan bir karar<br />
verilmiş olmas gerekir 15 .<br />
C. Ceza Alanndaki Hüküm Uyuşmazlklar<br />
Ceza alanndaki hüküm uyuşmazlklar ise, adli (ceza mahkemeleri) ve<br />
askeri ceza yargs alanndaki hüküm uyuşmazlklarn ifade etmektedir.<br />
Ceza alanndaki hüküm uyuşmazlklarnda, hukuk uyuşmazlğndan<br />
farkl olarak, sanğn, fiilin ve maddi olaylarn ayn olmas gerekmektedir.<br />
Ceza alannda da yine iki farkl yarg koluna mensup mahkemenin<br />
ceza uyuşmazlğnn esasna ilişkin farkl kararlar vermesi gereklidir 16 .<br />
D. Hukuki ve Cezai Uyuşmazlklarn Ayrdedilmesi<br />
Yukarda genel olarak belirtildiği üzere, hüküm uyuşmazlğ, hukuk<br />
ve ceza alanlarnda çkabilir. Hukuk alanndaki uyuşmazlklara<br />
Hukuk Bölümü, ceza alanndaki uyuşmazlklara da Ceza Bölümü<br />
bakar. Bu şekilde, uyuşmazlklar ve görevli bölümleri Kanundaki<br />
düzenlemeye ve uyuşmazlklarn niteliğine bağl olarak kolaylkla<br />
belirlemek mümkündür. Bu durum, özellikle, bir uyuşmazlğn hukuk<br />
alanna m, yoksa ceza alanna m girdiği konusunda tereddüt yoksa,<br />
bir zorluk arz etmez. Örneğin, asliye hukuk mahkemesinde görülen bir<br />
tazminat davas ile idare mahkemesinde görülen bir tam yarg (tazminat)<br />
davasnda, çok fazla tereddüt çkmayabilir. Ancak baz konular, bu<br />
kadar açk olmadğ, snrlar birbirine yakn olduğu için yahut bu<br />
konuda pek çok istisna bulunduğu için tereddüt doğurabilir. Bu gibi<br />
hallerde, Uyuşmazlk Mahkemesi tarafndan verilen ilke kararlar ile<br />
sorun aşlmaya çalşlmştr.<br />
Hukuk alanndaki hüküm uyuşmazlklar, adli yarg alanndaki medeni<br />
yargya dahil mahkemelerde görülen özel hukuk ilişkilerinden doğan<br />
uyuşmazlklar, idarenin eylem ve işlemleri nedeniyle idari yarg<br />
mercilerinde açlan idari davalar, askeri idarenin eylem ve işlemleri<br />
15 Hukuk alanndaki hüküm uyuşmazlklar aşağda ayrntl olarak ayrca incelenecektir,<br />
bkz. aşa. F.<br />
16 Ceza alanndaki hüküm uyuşmazlklar aşağda ayrntl olarak ayrca incelenecektir,<br />
bkz. aşa.G.<br />
- 12 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açlan idari davalar<br />
şeklinde belirlemek mümkündür. Ayrca, UMK m. 1,2 gereğince, “Özel<br />
kanun uyarnca hakeme başvurulmasnn zorunlu olduğu hallerde,<br />
eğer hakemlik görevi hakim tarafndan yerine getirilmiş ise bu merci,<br />
davann konusuna göre, yukardaki fkrada yazl adli veya idari yarg<br />
mercilerinden saylr.”<br />
Ceza alanndaki uyuşmazlklar ise, kanunlarla suç saylan fiillerin,<br />
Devletin kamu adna cezalandrma hakkna dayanarak, adli yarg<br />
alanndaki ceza mahkemeleri tarafndan yaplan yarglamalardr. Keza,<br />
Askeri Ceza Kanunu’nda öngörülen askeri suçlar nedeniyle askeri ceza<br />
mercilerinin baktklar davalar da, ceza alanna dahil uyuşmazlklardr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Genel Kurulunca verilen ilke kararnda ceza<br />
ve hukuk uyuşmazlklarnn ayrmna ilişkin olarak şu şekilde bir<br />
kriter getirilmiştir: “Ceza uyuşmazlklar” ibaresin den, savcnn ya<br />
da şahsi davacnn talebiyle başlayan yarglanmas sonunda sanğn<br />
mahkumiyetine ya da beraatine hükmedilebilecek davalarda, askeri ve<br />
adli ceza mahkemeleri arasnda çkan görev ve hüküm uyuşmazlklarnn<br />
anlaşlmas, bunun dşnda kalan tüm görev uyuşmazlklarnn “hukuk<br />
uyuşmazlğ” saylmas gerektiği sonucuna varlmaktadr.” 17<br />
Bu ilke kararnda ayrca idari yaptrmlarn ve bunlara ilişkin davalarn<br />
genel olarak hukuki uyuşmazlk saylmas gerektiği ve buna bağl olarak<br />
gerek görev, gerekse hüküm uyuşmazlklarnn Hukuk Bölümünde<br />
karara bağlanmas gerektiği kabul edilmiştir. Ancak, idare tarafndan<br />
verilen cezalara karş, özellikle idari para cezas ve mülkiyetin kamuya<br />
geçirilmesi cezalarna karş adli yargda, kural olarak sulh ceza<br />
mahkemesinde açlan davalarn, 5326 sayl Kabahatler Kanunu da<br />
dikkate alnarak tekrar değerlendirilmesi, hukuki nitelikleri de göz<br />
önünde bulundurularak ceza uyuşmazlğ saylmas ve buna bağl<br />
olarak ortaya çkan görev ve hüküm uyuşmazlklarnn Ceza Bölümünce<br />
karara bağlanmas uygun olur.<br />
VI. HUKUK ALANINDA ÇIKAN HÜKÜM UYUŞMAZLIĞI<br />
A. Hukuk Alannda Hüküm Uyuşmazlğ Doğabilmesi İçin Gerekli<br />
Şartlar<br />
UMK m.24,1’de “1 nci maddede gösterilen yarg mercilerinden en az<br />
ikisi tarafndan, görevle ilgili olmakszn kesin olarak verilmiş veya<br />
kesinleşmiş, ayn konuya ve sebebe ilişkin, taraflarndan en az biri ayn<br />
olan ve kararlar arasndaki çelişki yüzünden hakkn yerine getirilmesi<br />
17 UM Genel Kurul İlke Karar, 11.7.1988, E.1988/1, K. 1988/1 (RG 13 Ekim 1988,<br />
S.19958).<br />
- 13 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
olanaksz bulunan hallerde hüküm uyuşmazlğnn varlğ kabul edilir.”<br />
denilerek, hukuk alannda hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi için<br />
gerekli şartlar esas itibariyle saylmştr. Şimdi, UMK m. 24,1 hükmü<br />
ve yukarda yapmş olduğumuz tanm 18 çerçevesinde, söz konusu<br />
alanda hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi için gerekli şartlar biraz<br />
daha yakndan inceleyeceğiz. Belirtmek gerekir ki, bu şartlar kümülatif<br />
olup, hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi için tümünün gerçekleşmesi<br />
gerekir.<br />
1. Adli, İdari veya Askeri Yarg Mercilerinden En Az İkisinde Açlmş<br />
İki Dava Bulunmaldr<br />
UMK m. 24,1’de, 1. maddeye atf yaplarak, orada gösterilen yarg<br />
mercileri arasnda hüküm uyuşmazlğnn çkabileceği kabul edilmiştir.<br />
UMK m. 1’de ise, adli, idari ve askeri yarg mercilerinden söz edilmiştir.<br />
Şu halde, hüküm uyuşmazlğnn çkabilmesi için bu yarg mercilerinden<br />
en az ikisinde ayr ayr açlmş davalar bulunmaldr.<br />
Aralarnda, hukuki alanda hüküm uyuşmazlğnn çkabileceği adli, idari<br />
ve askeri yargya dahil mahkemeleri şu şekilde belirlemek mümkündür:<br />
Adlî yarg, Medeni Yarg:<br />
İlk derece mahkemeleri (5235 s. K. m.4):<br />
- Genel Mahkemeler: Sulh hukuk mahkemeleri ve asliye hukuk<br />
mahkemeleri,<br />
- Özel Mahkemeler: Asliye ticaret mahkemeleri, iş mahkemeleri, kadastro<br />
mahkemeleri, aile mahkemeleri, icra mahkemeleri, tüketici mahkemeleri,<br />
fikri ve snai haklar hukuk mahkemeleri, denizcilik ihtisas mahkemeleri,<br />
İkinci derece mahkemeler: Bölge adliye mahkemeleri (5235 s.K.<br />
m.3;25 vd.) 19 ,<br />
En üst mahkeme: Yargtay.<br />
İdari yarg: İlk derece mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi<br />
mahkemeleri (2576 s.K. m.2),<br />
İkinci derece mahkemeler: Bölge idare mahkemeleri (2576 s.K.m.2),<br />
En üst mahkeme: Danştay.<br />
18 Bkz. yuk . D,I.<br />
19 Bölge adliye mahkemeleri, 5235 sayl Kanunla (m.3)kurulmuş olup faaliyete<br />
geçecekleri tarih ayrca duyurulacaktr (5235 s.K. Geçici m. 2); ancak henüz faaliyete<br />
geçirilmemiştir.<br />
- 14 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
Askerî idari yarg: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi.<br />
Ayrca, UMK m.1,2 gereğince özel kanun (3533 s.K.) uyarnca hakeme<br />
başvurulmasnn zorunlu olduğu hallerde, eğer hakemlik görevi<br />
hakim tarafndan yerine getirilmiş ise bu merci, davann konusuna<br />
göre, yukarda belirtilen adli veya idari yarg mercilerinden saylr. O<br />
nedenle, bu şekilde verilen hakem karar ile yukarda belirtilen diğer<br />
mahkemeler arasnda, hüküm uyuşmazlğ çkarsa, bunlar da hukuk<br />
uyuşmazlğ olarak kabul edilmelidir.<br />
Açlan davalar, farkl yarg kollarna mensup mahkemeler, yani adli,<br />
idari veya askeri mahkemelerde açlmş olmaldr. Buna göre örneğin,<br />
adli yargya dahil asliye hukuk mahkemesi ile idari yargya dahil<br />
idare mahkemesi arasnda hüküm uyuşmazlğ çkabilir. Ayn yarg<br />
koluna mensup iki mahkemede, örneğin adli yargya dahil sulh hukuk<br />
ve asliye hukuk mahkemesinde davalar açlmşsa, bu iki mahkeme<br />
arasnda hüküm uyuşmazlğ çkmaz. Ayn yarg koluna mensup iki<br />
mahkeme arasnda farkl hükümler verilirse; bu durum, temyiz süreleri<br />
henüz dolmamşsa, o yarg kolundaki yüksek mahkeme tarafndan<br />
(istinaf veya temyiz) kanun yoluna başvurularak giderilebilir. Her iki<br />
karar da kesinleşmişse bu takdirde yarglamann yenilenmesi yoluna<br />
başvurularak, kararlardan birinin kaldrlmas sağlanr.<br />
Adli, idari veya askeri yarg mercileri olarak, o yarg alannda görev<br />
yapan ve yukarda saylan mahkemelerde dava açlmaldr. Mahkemede<br />
değil de, idari bir makama başvuruda bulunulmuşsa, başvurulan idari<br />
makam ile mahkeme arasnda hüküm uyuşmazlğ çkmaz.<br />
Adli, idari veya askeri yargya yaplan başvuru, somut bir talebe yönelik,<br />
dava şeklinde olmaldr. Mahkemelerden birine yaplan başvuru dava<br />
şeklinde değilse, böyle bir başvuru, hüküm uyuşmazlğna temel teşkil<br />
edemez.<br />
2. Her İki Yarg Merciinde Açlan Davalarda Verilen Kararlar<br />
Uyuşmazlğn Esasna İlişkin Olmaldr<br />
UMK m. 24,1’de, bu şart, “görevle ilgili olmakszn… verilmiş kararlar”,<br />
şeklinde ifade edilmiştir. Maddede her ne kadar, görevle ilgili olmakszn<br />
verilmiş kararlardan söz edilmişse de, bu durumu, sadece göreve<br />
ilişkin kararla snrlandrmak doğru olmaz. “Görevle ilgili olmakszn”<br />
ifadesini öncelikle, usule ilişkin bir kararla dava sona erdirilmemiş<br />
olmaldr şeklinde anlamak kanaatimce daha doğru olur. O nedenle<br />
de, sadece görevsizlik karar değil, usule ilişkin davaya sona erdiren<br />
diğer kararlar örneğin yetkisizlik karar, davann açlmamş saylmas<br />
karar, dava şartlarnn bulunmamas nedeniyle verilen red karar gibi<br />
kararlar da bu kapsamda kabul edilmelidir. Bu duruma bağl olarak,<br />
- 15 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
davalardan biri usule ilişkin bir kararla sona erdirilmişse, verilen bu<br />
karar hüküm uyuşmazlğna temel teşkil edemez. Şu halde, her iki<br />
mahkemede uyuşmazlğn esasna girmeli ve esas hakknda bir karar<br />
vermiş olmaldr 20 .<br />
Davann esasna ilişkin karar ret şeklinde olabileceği gibi, kabul şeklinde<br />
de olabilir. Davann kabul edilmesinin veya reddedilmesinin bu açdan<br />
önemi yoktur. Önemli olan, iki mahkemenin karar arasnda çelişki<br />
olmas ve bu çelişki nedeniyle, kararlardan biri lehine, diğeri aleyhine<br />
olan tarafn hakknn yerine getirilmesinin mümkün olmamasdr.<br />
3. Her İki Yarg Merci Tarafndan Verilen Kararlar Kesinleşmiş<br />
Olmaldr<br />
Hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi için farkl yarg kollarna mensup<br />
mahkemelerce verilen her iki kararnda kesinleşmiş olmas gerekir 21 .<br />
Bu husus, UMK m. 24,1’de, “… kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş<br />
… kararlar…” şeklinde ifade edilmiştir. Hüküm uyuşmazlğna temel<br />
teşkil edecek kararlardan birinin kesinleşmiş olmas yeterli değildir,<br />
her iki kararn da ayr ayr kesinleşmiş olmas gereklidir.<br />
Bilindiği gibi mahkeme kararlarnn kesinleşmesi ile şekli anlamda<br />
ve maddi anlamda kesinleşmeden söz edilebilmektedir 22 . Burada,<br />
hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi açsndan aranlan kesinlik şekli<br />
anlamda kesinliktir. Verilen kararlar şekli açdan çeşitli şekillerde<br />
kesinleşebilir. Buna göre, verilen karara karş kanun yolu açk değilse<br />
verildiği anda; kanun yolu açk ama gidilmezse, kanun yoluna başvuru<br />
süresinin dolamasyla; kanun yolu açk gidilir ve talep reddedilirse<br />
bu tarihte kesinleşir. Uyuşmazlk Mahkemesi tarafndan da her iki<br />
kararn kesinleşmiş olmas titizlikle aranmaktadr.<br />
4. Her İki Yarg Merci Tarafndan Verilen Kararlarn Konularnn,<br />
Sebeplerinin ve Taraflarndan da En Az Birinin Ayn Olmas<br />
Farkl yarg kollarna mensup mahkemelerin verdikleri kararlar arasnda<br />
hüküm uyuşmazlğnn çkabilmesi için, her iki kararn konularnn,<br />
sebeplerinin ayn olmas, taraflarndan da en az birinin ayn olmas<br />
gerekmektedir. Bu husus UMK m. 24,1’de “…ayn konuya ve sebebe<br />
ilişkin, taraflarndan en az biri ayn olan … kararlar…” şeklinde<br />
ifade edilmiştir. Görüldüğü gibi hükümde, iki kararn konularnn ve<br />
sebeplerinin ayn olmas aranmş, ancak taraflar için ayniyet biraz daha<br />
20 Kuru-HMU 1, s.774.<br />
21 Dinç s.10.<br />
22 Kuru, Baki /Arslan, Ramazan/Ylmaz, Ejder: Medenî Usul Hukuku Ders Kitab, 22.B.,<br />
Ankara 2011, s.685 vd.; Gürdoğan, Burhan: Medenî Usul Hukukunda Kesin Hüküm<br />
İtiraz, Ankara 1960, s. 13 vd.<br />
- 16 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
yumuşatlmş, her iki davann taraflarnn ayn olmas aranmamş,<br />
taraflarndan en az birinin ayn olmas yeterli görülmüştür.<br />
UMK m.24’ün, 2592 sayl Kanunla değiştirilmesinden önce, “en az<br />
davaclarnn ayn olmas” aranyorken, yaplan değişiklikle “taraflarndan<br />
en az birinin ayn olmas” öngörülmüştür. Yaplan değişikliğin, isabetli<br />
olduğu kabul edilmektedir 23 . Yaplan değişiklikle taraflarn ayniyeti<br />
açsndan kapsam biraz daha genişletilmiştir. Gerçekten, değişiklikten<br />
önce, her iki tarafn ayn olmas yahut en az davaclarn ayn olmas<br />
aranyorken, değişiklikten sonra her iki tarafn ayn olmas veya en<br />
az davaclarn yahut davallarn ayn olmas da yeterli olabilecektir.<br />
Bu durum da, hüküm uyuşmazlğna başvurmay kolaylaştrmakta ve<br />
kapsam biraz daha genişletmektedir.<br />
Belirtmek gerekir ki, her iki kararn konularnn, sebeplerinin ayn<br />
olmas ve taraflarndan da en az birinin ayn olmas şart, kesin hüküm<br />
itiraz (HMK m. 303) ve derdestlik itiraznn (HMK m.114,1/) ileri<br />
sürülebilmesi için aranan, davalarn konularnn, sebeplerinin ve<br />
taraflarnn ayn olmas şartna benzemektedir. Ancak, kesin hüküm<br />
ve derdestlik için her 3 unsurunda ayn olmas aranrken, hüküm<br />
uyuşmazlğ için, taraflarn her iki kararda da ayn olmas aranmamş,<br />
sadece bir tanesinin ayn olmas yeterli görülmüştür. Bununla birlikte,<br />
medeni usul hukukundaki kesin hüküm ve derdestlik için aranan<br />
davalarn konularnn ve sebeplerinin ayn olmasndaki kstaslar<br />
burada da uygulama alan bulabilir. Ancak, hüküm uyuşmazlğnn<br />
amac ve niteliği ile kesin hükmün ve derdestliğin niteliği ve amac farkl<br />
olduğundan, söz konusu kstaslar, medeni usul hukukundaki gibi<br />
çok sk uygulamak hüküm uyuşmazlğnn amac ile bağdaşmayabilir.<br />
Zira, kesin hüküm itiraznn amac, daha önce görülmüş ve karara<br />
bağlanmş bir davann tekrar görülmesini engellemek 24 , derdestliğin<br />
amac da 25 benzer şekilde halen görülmekte olan bir davann tekrar<br />
açlp görülmesine engel olmaktr. Buna karşlk, hüküm uyuşmazlğnn<br />
amac, yukarda incelendiği şekilde, farkl yarg kollarna mensup<br />
mahkemeler tarafndan verilen kararlar arasndaki çelişki nedeniyle<br />
hakkn yerine getirilmesinin mümkün olmamas halinde, çelişkinin<br />
giderilerek, hakkn yerine getirilmesini sağlamaktr. O nedenle de,<br />
hüküm uyuşmazlğ yoluna başvurmak için kararlarn konularnn ve<br />
sebeplerinin ayniyeti için tatbik edilecek kstaslar biraz daha esnek<br />
tutmak hüküm uyuşmazlğnn amacna uygun bir davranş olacaktr.<br />
Nitekim kanun koyucu da, bu düşünce ile taraflarn her ikisinin de<br />
23 Dinç s.10.<br />
24 Bkz. Gürdoğan s. 60 vd.<br />
25 Bkz. Tanrver, Süha: Medeni Usul Hukukunda Derdestlik İtiraz, Ankara 1998, s.18<br />
vd.<br />
- 17 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
ayn olmasn aramamş, bir tanesinin ayn olmasn yeterli görmüştür.<br />
Benzer şekilde, yukarda temas edildiği üzere, 2592 sayl Kanunla<br />
yaplan değişiklikten önce, en az davaclarn ayn olmas aranyorken,<br />
yaplan değişiklikle, kapsama daval da dahil edilmiş ve taraflardan<br />
en az birinin ayn olmas yeterli görülmüştür. Hüküm uyuşmazlğ<br />
açsndan aranan husus, her iki kararda taraflardan en az birinin<br />
ortak olmas, yani her ikisinde de yer almasdr. Her iki kararda da<br />
yer alan tarafn, davalardaki davac veya daval konumu farkl olabilir.<br />
Taraflarn ayn olup olmadğ araştrlrken, taraflarn fiziki ayniyetine<br />
değil, hukuki ayniyetine dikkat edilmelidir 26 .<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi tarafndan da bu unsurlar incelenirken, hüküm<br />
uyuşmazlğnn amac dikkate alnarak, hakkn yerine getirilmesinin<br />
engellenip engellenmediği göz önünde bulundurulmaktadr.<br />
Hüküm uyuşmazlğ için yaplan başvurularn, büyük bir ksm kararlarn<br />
konularnn, sebeplerinin ve taraflarndan en az birinin ayn olmas<br />
şartnn gerçekleşmemesi nedeniyle reddedilmektedir.<br />
5. Her İki Yarg Merci Tarafndan Verilen Kararlar Arasndaki<br />
Çelişki Yüzünden Hakkn Yerine Getirilmesinin Mümkün Olmamas<br />
Hüküm uyuşmazlğna temel teşkil edecek farkl yarg mercileri<br />
tarafndan verilen kararlar arasnda çelişki bulunmaldr ve bu çelişki<br />
nedeniyle hakkn yerine getirilmesi, bir diğer ifade ile kararlarn icras<br />
mümkün olmamaldr (UMK m. 24,1).<br />
Kararlar arasndaki çelişki çeşitli şekillerde ortaya çkabilir. Kararlar<br />
arasnda çelişki genellikle, davac tarafndan ileri sürülen talebin bir<br />
mahkeme tarafndan kabulü, diğer mahkeme tarafndan reddi halinde<br />
çkabilir. Ancak bu halin dşnda başka şekillerde de kararlar arasnda<br />
çelişki olmas mümkündür.<br />
Farkl yarg mercileri tarafndan verilen kararlar arasnda çelişki<br />
bulunmas hüküm uyuşmazlğ için yeterli değildir, UMK m. 24,1<br />
gereğince, ayrca bu çelişki nedeniyle hakkn yerine getirilmesi de<br />
mümkün olmamaldr 27 .<br />
6. Hukuki Yarar Bulunmas<br />
Hüküm uyuşmazlğna başvuruda bulunurken, başvurucunun hukuki<br />
yararnn bulunmasna ilişkin şart, UMK’ nunda ayrca belirtilmemiştir.<br />
Ancak, Kanunda belirtilmemiş olmas, başvurucunun başvuruda<br />
bulunurken hukuki yararnn aranmayacağ anlamna gelmez. Hüküm<br />
26 Gürdoğan s.86.<br />
27 Dinç s.13.<br />
- 18 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
uyuşmazlğna başvuruda bulunurken başvurucunun, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesinden yardm, hukuki korunma istemede korunmaya değer<br />
bir yarar bulunmaldr 28 . Hüküm uyuşmazlğ yoluna başvuruda<br />
hukuki yarar olmayan kişinin, Uyuşmazlk Mahkemesini gereksiz<br />
yere meşgul etmesi beklenemez.<br />
7. Hüküm Uyuşmazlğ Yoluna Bir Kez Başvurulmas<br />
Hüküm uyuşmazlğ yoluna, ayn kararlar için taraflarn bir kez<br />
yahut daha fazla başvurulabileceği konusunda UMK’nunda herhangi<br />
bir hüküm bulunmamaktadr. Olumlu görev uyuşmazlğ çkarmaya<br />
ilişkin UMK m. 12,4’de, bir davada uyuşmazlk çkarlmas için yalnz<br />
bir kez başvurulabilir, denilmiştir. Bu hükmü, hüküm uyuşmazlğna<br />
da doğrudan uygulamak mümkün değildir. O nedenle de söz konusu<br />
hakkn bir kez kullanlabileceği konusunda kanunda herhangi bir<br />
hüküm olmadğ halde, bu konuda bir snrlama getirilmesi kural<br />
olarak uygun değildir. Bu durum, özellikle hakkn niteliği gereği birden<br />
fazla kullanlabilmesi halinde geçerlidir. Ancak, hakkn niteliğine<br />
göre birden fazla kullanlmas mümkün değilse yahut birden fazla<br />
kullanlmas halinde hak sahibinin hukuki yarar bulunmuyorsa, bu<br />
takdirde hakkn birden fazla kullanlmas mümkün olmamaldr.<br />
Belirtilen çerçevede hüküm uyuşmazlğ yoluna başvurma hakk<br />
değerlendirildiğinde, hüküm uyuşmazlğ yoluna bir kez başvurulabileceği<br />
konusunda kanunda herhangi bir snrlama bulunmasa dahi, bu hakkn<br />
birden fazla kullanlmas mümkün değildir, hakkn niteliği birden fazla<br />
kullanmaya uygun değildir. O nedenle, hakkn bir kez kullanlabileceği<br />
konusunda snrlama getirilmesi, taraflarn bu konudaki hakkn<br />
zedelemez, hüküm uyuşmazlğ yoluna başvurma hakknn niteliğine<br />
uygundur.<br />
B. HÜKÜM UYUŞMAZLIĞINA BAŞVURU<br />
1. Kimler Başvurabilir<br />
Hüküm uyuşmazlğ yoluna kimin başvurabileceği konusu ile ilgili<br />
olarak UMK m.24,3’te “İlgili kişi veya makam Uyuşmazlk Mahkemesine<br />
başvurarak hüküm uyuşmazlğnn giderilmesini istiyebilir. Bu halde<br />
olumsuz görev uyuşmazlğnn çkarlmas ile ilgili 15 ve 16 nc<br />
maddelerdeki usul kurallar uygulanr” hükmüne yer verilmiştir.<br />
Buna göre, öncelikle hukuk alannda çkan hüküm uyuşmazlğnn<br />
giderilmesi için mahkemeler re’sen başvuramazlar. İlgililerin talepte<br />
bulunmas gereklidir 29 ; talep olmadan hüküm uyuşmazlğna<br />
28 Karş. Kuru/Arslan/Ylmaz – Usul s.261.<br />
29 Dinç s.19.<br />
- 19 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
baklamaz. Nitekim, uygulanacak usul konusunda atf yaplan UMK<br />
m. 15’de, başvuru konusunda ceza dşndaki diğer davalarda, yani<br />
hukuk alanndaki uyuşmazlklarda taraflardan birinin istemi üzerine<br />
başvurunun yaplabileceği açkça belirtilmiştir. Şu halde hukuk alannda<br />
çkan hüküm uyuşmazlklarnn giderilmesi için talepte bulunulmas<br />
gereklidir. Uyuşmazlk Mahkemesi de bir hüküm uyuşmazlğna re’sen<br />
el koyup çözümleyemez.<br />
UMK m.24,3’deki “ilgili kişi veya makam” ifadesindeki, “kişi” ibaresi<br />
gerçek ve tüzel kişileri ifade ederken, “makam” ibaresi de resmi kurum<br />
ve kuruluşlar, hukuk davalar açsndan kamu düzenini ilgilendiren<br />
konularda Cumhuriyet başsavclğn da ifade etmelidir.<br />
İlk karardan veya ikinci karardan hakk etkilenen ve o nedenle hakknn<br />
yerine getirilmesi mümkün olmayan taraf, hüküm uyuşmazlğ yoluna<br />
başvurabilir.<br />
Hüküm uyuşmazlğna temel teşkil edecek kararlarn çelişkili olmas<br />
nedeniyle hakk yerine getirilemeyen kimselerin yannda, davalardan<br />
birinin taraf olup ta, hakk yerine getirmekle yükümlü kişinin de<br />
hüküm uyuşmazlğ yoluna başvurmakta hukuki yarar bulunabilir.<br />
2. Hüküm Uyuşmazlğ Başvurusu İçin Süre<br />
UMK’nunda, hüküm uyuşmazlğ yoluna ne zaman ve hangi süre içinde<br />
başvurulacağ konusunda açk bir hüküm yoktur. UMK m.24,3’de<br />
olumsuz görev uyuşmazlğna ilişkin 15 ve 16. maddelere atf yaplmştr.<br />
UMK m. 15’de de, olumsuz görev uyuşmazlğna, son görevsizlik kararnn<br />
kesinleşmesinden sonra başvurulabileceği belirtilmiştir. Atf yaplan bu<br />
hükümden hareketle hüküm uyuşmazlğ yoluna en erken, ikinci kararn<br />
kesinleşmesinden sonra başvurulabileceğini söylemek mümkündür 30 .<br />
Hüküm uyuşmazlğ yoluna ne zamana kadar yahut hangi süre içinde<br />
başvurulabileceği konusu da UMK’nunda düzenlenmemiştir. Hukuk<br />
devletinde, bir hak tannmş ise, bu hakkn hangi süre içinde kullanlacağ<br />
da düzenlenmelidir. Kural olarak bir hakkn süresiz olarak kullanm<br />
kabul edilemez. Bu durum, özellikle kamu düzenini ilgilendiren<br />
konularda daha da belirgindir. Hüküm uyuşmazlğnda da, farkl yarg<br />
kollarna mensup iki mahkeme tarafndan iki karar verilmiştir. Bu<br />
kararlar şekli açdan kesinleşmiştir ve maddi anlamda kesin hüküm<br />
de teşkil etmiş olabilirler. Bu şekilde kesinleşen kararlarn, kesin<br />
hüküm gücünün kaldrlmasnn kamu düzenini etkilediğinden kuşku<br />
yoktur. O nedenle hüküm uyuşmazlğ talebinin ileri sürülebilmesi için<br />
de, işin niteliğine uygun bir süre kabul edilmesi uygun olur.<br />
30 Kuru-HMU 1, s.776.<br />
- 20 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
Hüküm uyuşmazlğna temel teşkil eden alacak veya hak için on yllk<br />
zamanaşm süresini, hüküm uyuşmazlğ talebini ileri sürmek için<br />
azami bir süre olarak kabul etmek mümkündür. Bu süre, hüküm<br />
uyuşmazlğnda bulunan tarafn dayandğ hak hangi karara dayanyorsa,<br />
o kararn kesinleşmesinden itibaren başlatlmaldr. Bunun dşnda<br />
ayrca daha ksa bir hak düşürücü süre öngörmek isabetli olur. Örneğin<br />
ikinci kararn kesinleşmesinin öğrenilmesinden itibaren üç ay içinde<br />
hüküm uyuşmazlğ talebinde bulunulmas kabul edilebilir.<br />
3. Başvurunun Yaplmas<br />
Çelişkili kararlar nedeniyle hakk yerine getirilemeyen ilgili kişi veya<br />
makam, hüküm uyuşmazlğ yoluna başvurmak istiyorsa bu başvurusunu<br />
yazl olarak, dilekçe ile yapmaldr 31 ; Uyuşmazlk Mahkemesindeki<br />
inceleme kural olarak dosya üzerinden yapldğndan, sözlü başvuru<br />
yaplamaz. Başvurucu dilekçesinde, karş tarafn kim olduğunu, çelişkili<br />
kararlarn nereden verildiğini, tarihini, numarasn, hangi konularda<br />
aralarnda çelişki bulunduğunu ve hangi hakknn bu çelişki nedeniyle<br />
yerine getirilemediğini belirtmelidir ve Uyuşmazlk Mahkemesinden<br />
hüküm uyuşmazlğ yolu ile bu çelişkinin giderilmesini istemelidir.<br />
Ayrca, dilekçeye dava dosyasnda bulunmayan başka bilgi ve belgeler<br />
varsa onlar da eklemelidir.<br />
Başvurucu, ikinci kararn kesinleşmesinden sonra, bu karar veren<br />
mahkemeye Uyuşmazlk Mahkemesine gönderilmek üzere dilekçesini<br />
vermelidir. Uyuşmazlk Mahkemesine başvuru herhangi bir vergi veya<br />
harca tabi değildir (UMK m.34).<br />
Hüküm uyuşmazlğ başvurusunu alan mahkeme, ilk karara ilişkin<br />
dava dosyasn da getirtmelidir (UMK m.15 kyasen). Daha sonra<br />
başvuru dilekçesini, davaya ilişkin kendi elindeki dosyay, ilk karara<br />
ilişkin dosyay dizi pusulasna bağlayp, bir müzekkere ile Uyuşmazlk<br />
Mahkemesine göndermelidir.<br />
C. Başvurunun Uyuşmazlk Mahkemesince İncelenmesi<br />
Hüküm uyuşmazlğna ilişkin başvurunun Uyuşmazlk Mahkemesine<br />
gelmesinden sonra, Uyuşmazlk Mahkemesi, dosyay ilk incelemeden<br />
geçirir. Bu incelemede, dosyada eksiklik olup olmadğ araştrlr,<br />
özellikle dava dosyalarnn gelip gelmediğine baklr. Dosyada eksiklik<br />
varsa tamamlatlr. Hüküm uyuşmazlğ talebi karş tarafa bildirilerek,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesince belirlenecek süre içinde cevap vermesi<br />
bildirilir. Karş taraf uygun görürse belirlenen süre içinde cevap verebilir.<br />
UMK m. 33 gereğince, yaplacak tebligat işlerinde 7201 sayl Tebligat<br />
Kanunu hükümleri uygulanr.<br />
31 Dinç s.19.<br />
- 21 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
Dosyada eksiklik olmadğ, tekemmül ettiği anlaşlrsa, başvurunun ilk<br />
incelemesi yaplr. İlk inceleme aşamasnda yahut daha sonra gerekli<br />
görülen hallerde ilgili başsavclklardan görüş alnr 32 . Daha sonra,<br />
iddia edildiği şekilde olayda hüküm uyuşmazlğnn şartlarnn mevcut<br />
olup olmadğ araştrlr. Eğer mevcut olmadğ sonucuna varlrsa,<br />
uyuşmazlğn esas hakknda inceleme yaplmadan talebin reddine karar<br />
verilir. Hüküm uyuşmazlğ için yukarda belirtilen şartlarn tümünün<br />
mevcut olduğu tespit edilirse, hüküm uyuşmazlğnn bulunduğuna ve<br />
uyuşmazlğn esas hakknda inceleme yaplmasna karar verilerek,<br />
hüküm uyuşmazlğ talebi esastan incelenmeye başlanr. Uyuşmazlk<br />
Mahkemesinde talebin esas incelenirken uyulacak usul kurallar 2577<br />
sayl İdari Yarglama Usulü Kanunu’dur 33 (İYUK).<br />
İYUK m.17,18’e göre, yazl yarglama usulü tatbik edilir, yarglama<br />
kural olarak dosya üzerinden yaplr; ancak gerek görülürse duruşma<br />
yaplmasna karar verilir. Bununla birlikte duruşma medeni yargda<br />
olduğu gibi, yeni delilerin ileri sürülmesi için yaplmamaktadr; o nedenle<br />
duruşmada sözlü olarak tank dinlenmesi mümkün değildir 34 . İdari<br />
yargda re’sen araştrma ilkesi tatbik edilir (İYUK m. 20), mahkeme<br />
taraflarn getirdiği delillerle bağl olmayp, gerekli gördüğü başka<br />
bilgi ve belgeleri de toplayabilir; keşif yapabilir, bilirkişi dinleyebilir;<br />
bu işlemler için istinabe yoluna da başvurabilir. UMK m. 35’e göre<br />
“Uyuşmazlk Mahkemesi; incelediği işlerde, bütün organ, makam<br />
veya kuruluşlarla doğrudan doğruya yazşmaya girebilir ve onlardan<br />
her türlü bilgi veya belgeyi ya da belgelerin onanmş örneklerini<br />
isteyebilir. Bilgi veya belgenin verilmesinden, ancak 521 sayl<br />
Danştay Kanununda gösterilen şartlar altnda kaçnlabilir.”<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, belirtildiği şekilde hareket ederek hüküm<br />
uyuşmazlğn inceler. Dosya bir raportör tarafndan incelenerek, rapor<br />
hazrlanr. Hazrlanan bu rapor bağlayc olmayp, Heyete yardmc<br />
olmaya yöneliktir. Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü dosyay,<br />
Başkann belirleyeceği bir günde esastan görüşüp karara bağlar.<br />
Başkanla birlikte yedi kişiden oluşan Hukuk Bölümü, salt çoğunlukla<br />
karar verebilir.<br />
UMK m. 29 gereğince Uyuşmazlk Mahkemesi Genel Kurulunun<br />
verdiği ilke kararlar ile Başkann uygun göreceği Bölümlerin<br />
kararlar Resmi Gazetede yaymlanr. Buna göre, Hukuk Bölümünce<br />
hüküm uyuşmazlğna ilişkin olarak verilen kararlardan, Başkan<br />
32 Dinç s.19.<br />
33 UMK m.25,1’de her ne kadar 521 sayl Danştay Kanunu’na atf yaplmş ise de, bu<br />
Kanun 2575 s.K. m.96 ile yürürlükten kaldrldğndan, yaplan bu atf 2577 sayl<br />
İdari Yarglama Usulü Kanunu’na yaplmş saymak gereklidir.<br />
34 Gözler, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, 10.B., Bursa 2010, s.844.<br />
- 22 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
tarafndan uygun görülenleri, Resmi Gazetede yaymlanmaktadr.<br />
Ayrca verilen kararlar Uyuşmazlk Mahkemesinin internet sitesinde<br />
de yaynlanmaktadr.<br />
D. Esas Hakknda Karar Verilmesi<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi.. yaptğ inceleme sonunda 1- Hüküm<br />
uyuşmazlğ talebinin reddi, 2 – Hüküm uyuşmazlğ talebinin kabulü<br />
kararlarn verebilir.<br />
1. Hüküm Uyuşmazlğ Talebinin Reddi<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, …. yapmş olduğu inceleme sonunda, yukarda<br />
incelemiş olduğumuz hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi için gerekli<br />
şartlardan biri veya birkaçnn eksik olduğunu tespit ederse, bu takdirde<br />
talebin reddine karar verir. Uyuşmazlk Mahkemesince verilen red<br />
kararnn, diğer mahkemelerce verilen ve aralarnda hüküm uyuşmazlğ<br />
olduğu iddia edilen kararlara herhangi bir etkisi yoktur. Her iki karar<br />
da kesinleşmiş olduğundan, kararlar doğrultusunda hareket edilir ve<br />
gereği yerine getirilir.<br />
Talebin reddi halinde, Uyuşmazlk Mahkemesince talebi reddedilen<br />
tarafa ayrca herhangi bir harç ve gider yükletilmediği gibi, karş taraf<br />
kendisini avukatla temsil ettirmiş olsa dahi, karş taraf lehine vekalet<br />
ücretine de hükmedilmemektedir. Ancak, karş taraf kendisini avukatla<br />
temsil ettirmişse, karş taraf lehine Avukatlk Asgari Ücret Tarifesi<br />
gereğince maktu vekalet ücreti takdir edilmesi uygun olur.<br />
2. Hüküm Uyuşmazlğ Talebinin Kabulü<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi yapmş olduğu inceleme sonunda, hüküm<br />
uyuşmazlğ için gerekli olan şartlarn tümünün mevcut olduğunu<br />
tespit ederse, hüküm uyuşmazlğnn mevcut olduğuna karar verir.<br />
Bundan sonra, hüküm uyuşmazlğnn ne şekilde giderileceği konusu<br />
incelenir. Burada Uyuşmazlk Mahkemesi iki şekilde hareket edebilir:<br />
a– Hüküm Uyuşmazlğna Temel Teşkil Eden Kararlardan Birinin<br />
Kabulü, Diğerinin Kaldrlmas<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, hüküm uyuşmazlğnn esas kapsamnda her<br />
iki mahkeme kararn da inceledikten sonra, bu kararlardan birini<br />
doğru bulup, orada getirilen gerekçeleri, varlan sonucu benimseyebilir<br />
ve hüküm uyuşmazlğnn bu karar doğrultusunda çözümlenmesine<br />
karar verir. Bu şekilde kararlardan birinin tümüyle kabulü şeklinde<br />
hüküm uyuşmazlğ çözümlendiğinde, diğer kararn kaldrlmasna<br />
karar verilmektedir.<br />
İlk derece mahkemesi kararnn Uyuşmazlk Mahkemesince kaldrlmas<br />
- 23 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
ile birlikte, o karar artk yok saylacağndan, kararn daha önce<br />
doğurmuş olduğu hüküm ve sonuçlarn da ortadan kalkmas gereklidir.<br />
Bu bağlamda kararn gerek şekli anlamda kesinleşmesi ile doğan<br />
sonuçlar, gerekse bu duruma bağl olarak maddi anlamda kesinliğe<br />
bağlanan sonuçlar da ortadan kalkmaldr.<br />
b- Hüküm Uyuşmazlğna Temel Teşkil Eden Kararlarn Her İkisinin<br />
de Kaldrlp Yeni Bir Karar Verilmesi<br />
Yaplan araştrma ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda, aralarnda<br />
hüküm uyuşmazlğ bulunan her iki kararda da getirilen çözüm<br />
Uyuşmazlk Mahkemesince doğru bulunmazsa, her iki kararn<br />
da kaldrlmas ve tümüyle yeni bir karar verilmesi mümkündür.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi ilk derece mahkemelerinin verdiği kararlarla<br />
bağl değildir. O nedenle de, onlarn dşnda farkl gerekçelerle farkl<br />
bir karar da verebilir.<br />
Böyle bir durumda, her iki karar da kaldrlp yeni bir karar verildiğinden,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesince verilen karar her iki kararn yerine hüküm<br />
ve sonuç doğuracaktr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesince verilen bu karar, kesinleşmekle birlikte,<br />
maddi anlamda kesin hüküm teşkil eder ve kesin hükmün doğurduğu<br />
sonuçlar doğurur.<br />
E. Karara Karş Başvurulacak Yol Var Mdr<br />
UMK m. 29’a göre, Uyuşmazlk Mahkemesi Genel Kurulunun ve<br />
bölümlerin kararlar kesindir. Bu kapsamda Hukuk Bölümünün hüküm<br />
uyuşmazlğna ilişkin kararlarnn da kesin olduğu kabul edilmelidir.<br />
Burada amaçlanan kesinlikle, taraflarn kararn doğru olmadğn<br />
yahut hukuka aykr olduğunu düşünmeleri halinde, başvurabilecekleri<br />
temyiz, karar düzeltme gibi olağan bir kanun yolunun bulunmadğ<br />
ifade edilmek istenmiştir. Şu halde hüküm uyuşmazlğna ilişkin<br />
yarglama sonunda verilen karar, verildiği anda kesindir, bu karara<br />
karş başvurulabilecek olağan bir kanun yolu kabul edilmemiştir 35 .<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi tarafndan hüküm uyuşmazlğnn esasna<br />
ilişkin olarak verilen kararn maddi anlamda kesin hüküm gücüne sahip<br />
olup olmadğ konusunda bir ayrm yaplmaldr. Eğer Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi, hüküm uyuşmazlğ yarglamas sonunda uyuşmazlğa<br />
temel teşkil eden kararlardan birini benimseyip diğerini kaldrmşsa,<br />
bu karar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmemeli; buna karşlk<br />
hüküm uyuşmazlğna temel teşkil eden her iki karar da kaldrp,<br />
uyuşmazlğn esas hakknda yeni bir karar vermişse, Uyuşmazlk<br />
35 Dinç s.21.<br />
- 24 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
Mahkemesince verilen bu karar şekli açdan kesinleşmekle birlikte,<br />
uyuşmazlğn esas hakknda maddi anlamda kesin hüküm de teşkil<br />
etmelidir. Maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden bu karara karş<br />
yarglamann yenilenmesi yoluna başvurulabilmelidir.<br />
Ancak Uyuşmazlk Mahkemesi vermiş olduğu eski tarihli bir kararda<br />
yarglamann yenilenmesi talebini, kararn kesin olduğu gerekçesi ile<br />
kabul etmemiştir 36 .<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinin, hüküm uyuşmazlğ yarglamas sonunda<br />
verdiği karara karş, İYUK m. 29 ve 30 gereğince açklama ve yanlşlklarn<br />
düzeltilmesi yoluna da başvurulabilmelidir.<br />
F. Örnek Karar<br />
Kara Harp Okulu Sistem Mühendisliğinde lisans öğrenimini 1998 ylnda<br />
tamamlayan davac, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü<br />
İşletme Anabilim Dal, Yönetim ve Organizasyon Bilim Dalndaki<br />
Yüksek Lisansn 2005 ylnda tamamlamş kendisine 1 yl lisansüstü<br />
öğrenim kdemi verilmiş; Ayn Anabilim Dal, İşletme Bilim Dalndaki<br />
yüksek lisansn da 2006 ylnda tamamlamştr.<br />
Davac 30.10.2006 tarihinde Yükseköğretim Kurulu Başkanlğna<br />
başvurarak, yandal uzmanlğnn ilave bir lisansüstü öğrenim olarak<br />
kabul edildiğine dair belgenin tarafna verilmesini talep etmiş; bu talebi<br />
Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlğnca, iki yüksek lisans öğreniminin<br />
farkl olmadğ gerekçesiyle reddedilmiştir. Davac bu kararn iptali<br />
ve okuduğu iki yüksek lisans öğreniminin birbirinden farkl olduğuna<br />
karar verilmesi ve yandal uzmanlğnn ilave bir lisans üstü öğrenim<br />
olarak kabul edildiğine dair belgenin tarafna verilmesi istemiyle<br />
Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlğna karş 6.2.2007 tarihinde idari<br />
yarg yerinde dava açmştr. Ankara 15. İdare Mahkemesi talebi kabul<br />
etmiş, iki alann farkl olduğuna karar vermiş ve karar kesinleşmiştir.<br />
Davac daha sonra Kara Kuvvetleri Komutanlğna verdiği 27.9.2006<br />
günlü dilekçesi ile, öğrenim kdeminin ve derece kdeminin yeni<br />
duruma göre yeniden görüşülmesini talep etmiş; talep, Subay Sicil<br />
Yönetmeliğinin 116/b maddesindeki şart taşmadğndan lisansüstü<br />
öğrenim kdemi verilmesine kanunen imkan bulunmadğ belirtilerek<br />
reddedilmiştir.<br />
Davac bu işlemin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlğ’na karş<br />
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlğnda 11.4.2007 tarihinde<br />
dava açmştr. AYİM 1. Dairesi iki alann farkl olmadğna kanaat<br />
getirerek talebi reddetmiştir.<br />
36 UM Hukuk Bölümü, 20.1.1968, E.1967/477, K.1968/164 (RG 1.6.1968, say 12913).<br />
- 25 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
Bunun üzerine hüküm uyuşmazlğ yoluna başvurulmuş, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesinin 8.4.2013 tarihli kararnda, AYİM 1. Dairesi kararnn,<br />
YÖK Başkanlğnn iki alann farkl olmadğ yönündeki önceki istikrarl<br />
görüşüne dayal olmas, Ankara 15. İdare Mahkemesi kararnn ise<br />
ilmi ve objektif verilere ya da bilirkişi mütalaasna dayanmayan salt<br />
bir hukuki değerlendirmeyle verilmiş olmasn dikkate alarak; Ankara<br />
15. İdare Mahkemesi kararnn usul ve kanuna uygun olmadğ, doğan<br />
hüküm uyuşmazlğnda AYİM 1. Dairesinin usul ve hukuka uygun olan<br />
kararnn esas alnmas ve Ankara 15. İdare Mahkemesinin kararnn<br />
kaldrlmas gerektiği kanaatine varlmştr 37 .<br />
VII. CEZA ALANINDA ÇIKAN HÜKÜM UYUŞMAZLIĞI<br />
A. Genel Olarak<br />
Yukarda açklandğ üzere 38 , adli yarg alanndaki ceza mahkemelerinde<br />
görülen ceza davalar ile askeri mahkemelerin askeri suçlara ilişkin<br />
baktklar davalar, ceza alanndaki uyuşmazlklar olarak belirlemek<br />
mümkündür. Ancak, idari yaptrmlar açsndan, daha önce ifade<br />
edildiği üzere, para cezalar ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi cezalar,<br />
yaplan itirazlar ve yarglamalar, ceza mahkemelerinde incelenmesine<br />
rağmen, bunlar Uyuşmazlk Mahkemesi tarafndan alnan 1988/1<br />
sayl ilke karar uyarnca ceza uyuşmazlğ değil, hukuk uyuşmazlğ<br />
kabul edilmektedir. O nedenle bu uyuşmazlklar, adli yargya dahil<br />
ceza mahkemelerince görülmelerine rağmen, hukuk uyuşmazlğ<br />
saylmaktadr.<br />
Ceza uyuşmazlklar, hukuk uyuşmazlklarndan, Uyuşmazlk Mahkemesi<br />
Genel Kurulunca verilen 1988/1 sayl ilke kararndaki kritere göre<br />
ayrt edilmektedir. Buna göre, “Ceza uyuşmazlklar” ibaresin den,<br />
savcnn ya da şahsi davacnn talebiyle başlayan yarglanmas<br />
sonunda sanğn mahkumiyetine ya da beraatine hükmedilebilecek<br />
davalarda, askeri ve adli ceza mahkemeleri arasnda çkan görev<br />
ve hüküm uyuşmazlklarnn anlaşlmas, bunun dşnda kalan tüm<br />
görev uyuşmazlklarnn “hukuk uyuşmazlğ” saylmas gerektiği”<br />
kabul edilmiştir 39 . Buna göre, ceza alanndaki uyuşmazlklar genel<br />
olarak, hukuk alanndaki uyuşmazlklarn dşndaki diğer uyuşmazlklar<br />
şeklinde ifade etmek mümkündür.<br />
B. Ceza Alannda Hüküm Uyuşmazlğ Doğabilmesi İçin Gerekli<br />
Şartlar<br />
UMK m.24,1’de “1 nci maddede gösterilen yarg mercilerinden en<br />
37 UM Hukuk Bölümü, 8.4.2013, E.2011/196, K.2013/468.<br />
38 Bkz. yuk. E,III.<br />
39 Bkz. yuk. dn. 17.<br />
- 26 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
az ikisi tarafndan, görevle ilgili olmakszn kesin olarak verilmiş<br />
veya kesinleşmiş, ayn konuya ve sebebe ilişkin, taraflarndan en<br />
az biri ayn olan ve kararlar arasndaki çelişki yüzünden hakkn<br />
yerine getirilmesi olanaksz bulunan hallerde hüküm uyuşmazlğnn<br />
varlğ kabul edilir.” denilerek, hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi<br />
için gerekli şartlar esas itibariyle saylmştr. Ancak, maddenin ikinci<br />
fkrasnda ceza uyuşmazlklar açsndan “ceza kararlarnda; sanğn,<br />
fiilin ve maddi olaylarn ayn olmas halinde hüküm uyuşmazlğ var<br />
saylr” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre ceza alanndaki hüküm<br />
uyuşmazlklar açsndan hükmü şu şekilde anlamak gerekmektedir:<br />
“1 nci maddede gösterilen yarg mercilerinden en az ikisi tarafndan,<br />
görevle ilgili olmakszn kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş,<br />
sanğn, fiilin ve maddi olaylarn ayn olmas halinde kararlar<br />
arasndaki çelişki yüzünden hakkn yerine getirilmesi olanaksz<br />
bulunan hallerde hüküm uyuşmazlğnn varlğ kabul edilir.”<br />
Ceza alanndaki hüküm uyuşmazlklar açsndan hükmü bu şekilde<br />
anlayarak, bu alanda hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi için gerekli<br />
şartlar belirleyebiliriz. Hukuk alannda olduğu gibi, belirlenen bu şartlar<br />
kümülatif olup, ceza alannda hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi için<br />
de tümünün gerçekleşmesi gerekir.<br />
1– Adli veya Askeri Yarg Mercilerinden En Az İkisinde Açlmş<br />
İki Dava Bulunmaldr<br />
UMK m. 24,1’de, 1. maddeye atf yaplarak, orada gösterilen yarg<br />
mercileri arasnda hüküm uyuşmazlğnn çkabileceği kabul<br />
edilmiştir. UMK m. 1’de ise, adli, idari ve askeri yarg mercilerinden<br />
söz edilmiştir. Ceza alannda hüküm uyuşmazlğnn çkabilmesi için<br />
bu yarg mercilerinden adli veya askeri yarg mercilerinde ayr ayr<br />
açlmş davalar bulunmaldr. Ancak kanaatimce, idari para cezalar<br />
ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptrmlarda, itiraz<br />
ve yarglama 5326 sayl Kanunla sulh ceza mahkemelerine ve itiraz<br />
üzerine yaplacak incelemelerde asliye ceza mahkemelerine verildiğinden,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinin 1988/1 sayl ilke kararndaki çözüm<br />
dikkate alndğnda, idare mahkemeleri ile sulh ceza mahkemeleri<br />
arasnda da hüküm uyuşmazlğ çkabilir. Nitekim uygulamada, bu<br />
iki mahkeme arasnda çok sayda görev uyuşmazlğ çkabilmektedir.<br />
Görev uyuşmazlğnn, özellikle olumlu göre uyuşmazlğnn çkabildiği<br />
hallerde, hüküm uyuşmazlğ da çkabilir.<br />
Aralarnda, ceza alanda hüküm uyuşmazlğnn çkabileceği adli ve<br />
askeri yargya dahil mahkemeleri şu şekilde belirlemek mümkündür:<br />
- 27 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
Adlî yarg, Ceza Yargs:<br />
İlk derece mahkemeleri (5235 s. K. m.4):<br />
- Genel Mahkemeler: Sulh ceza mahkemeleri, asliye ceza hukuk<br />
mahkemeleri ve ağr ceza mahkemeleri,<br />
- Özel Mahkemeler: Çocuk Mahkemeleri, Basn Mahkemeleri (5187<br />
s.K. m.27).<br />
- İkinci derce mahkemeler: Bölge adliye mahkemeleri (5235 s.K.<br />
m.3;25 vd.) 40 ,<br />
En üst mahkeme Yargtay.<br />
Askeri Yarg: ilk derece mahkemeleri, askeri mahkemeler.<br />
Üst Mahkeme: Askeri Yargtay.<br />
5326 sayl Kabahatler Kanunu çerçevesinde idari para cezalar ve<br />
mülkiyetin kamuya geçirilmesi cezalar açsndan:<br />
İdari yarg: İlk derece mahkemeleri, idare mahkemeleri<br />
Adli yarg: Sulh ceza mahkemeleri.<br />
Açlan davalar, farkl yarg kollarna mensup mahkemeler, yani adli<br />
veya askeri mahkemelerde açlmş olmaldr. Ayn yarg koluna mensup<br />
iki mahkemede, örneğin adli yargya dahil sulh ceza ve asliye ceza<br />
mahkemesinde davalar açlmşsa, bu iki mahkeme arasnda hüküm<br />
uyuşmazlğ çkmaz.<br />
2– Her İki Yarg Merciinde Açlan Davalarda Verilen Kararlar<br />
Uyuşmazlğn Esasna İlişkin Olmaldr<br />
Bu şart, hukuk alannda doğan hüküm uyuşmazlklarnda olduğu<br />
gibi, ceza alannda doğan uyuşmazlklar için de aranmaldr. Bu şarta<br />
ilişkin olarak hukuk alanndaki hüküm uyuşmazlklar için yaplan<br />
açklamalar 41 kural olarak burada da geçerlidir. O nedenle burada<br />
da, sadece görevsizlik karar değil, usule ilişkin davaya sona erdiren<br />
diğer kararlar örneğin yetkisizlik karar, takipsizlik karar, dava<br />
şartlarnn bulunmamas nedeniyle verilen red karar gibi kararlar<br />
da bu kapsamda kabul edilmelidir. Keza hükmün açklanmasnn<br />
ertelenmesi, esas çözümlemeyen hüküm olan durma, düşme de 42<br />
(CMK m.223) bu kapsamda değerlendirilmelidir.<br />
40 Bölge adliye mahkemeleri henüz faaliyete geçmemiştir, bkz yuk dn. 19.<br />
41 Bkz. yuk.dn. 19 civar.<br />
42 Özbek, Veli Özer / Kanbur, Nihat / Doğan,Koray / Bacaksz, Pnar / Tepe,İlker: Ceza<br />
Muhakemesi Hukuku, 2.B., Ankara 2011, s.769.<br />
- 28 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
3- Her İki Yarg Merci Tarafndan Verilen Kararlar Kesinleşmiş<br />
Olmaldr<br />
Hüküm uyuşmazlğnn doğabilmesi için farkl yarg kollarna mensup<br />
mahkemelerce verilen her iki kararn da kesinleşmiş olmas gerekir 43 .<br />
Bu husus, UMK m. 24,1’de, “… kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş…<br />
kararlar…” şeklinde ifade edilmiştir. Hüküm uyuşmazlğna temel teşkil<br />
edecek kararlardan birinin kesinleşmiş olmas yeterli değildir, her<br />
iki kararn da kesinleşmiş olmas gerekir. Hukuk alanndaki hüküm<br />
uyuşmazlklarnda bu konuya ilişkin açklamalar, niteliğine uygun<br />
düştüğü ölçüde kural olarak burada da geçerlidir 44 .<br />
4- Her İki Yarg Merci Tarafndan Verilen Kararlarn Sanklarnn,<br />
Fiillerinin ve Maddi Olaylarnn Ayn Olmas<br />
Ceza alannda farkl yarg kollarna mensup mahkemelerin verdikleri<br />
kararlar arasnda hüküm uyuşmazlğnn çkabilmesi için, her iki kararn<br />
sanklarnn, fiillerinin ve maddi olaylarn ayn olmas gerekmektedir.<br />
Bu husus UMK m. 24,2’de “ceza kararlarnda; sanğn, fiilin ve maddi<br />
olaylarn ayn olmas halinde hüküm uyuşmazlğ var saylr” şeklinde<br />
ifade edilmiştir. Görüldüğü gibi hükümde, iki kararn sanklarnn<br />
(taraflarnn), fiillerinin (sebeplerinin) ve maddi olaylarnn (konularnn)<br />
ayn olmas aranmş 45 , ceza davasnn diğer unsurlar açsndan ayniyet<br />
aranmamştr.<br />
Sank, kovuşturmann başlamasndan itibaren hükmün kesinleşmesine<br />
kadar suç şüphesi altnda olan ve kendisine karş ceza davas yürütülen<br />
kişidir. Soruşturma aşamasnda suç şüphesi altnda bulunan kişi ise<br />
şüphelidir. Gerek şüpheli ve gerekse sank ancak gerçek kişiler olabilir 46 .<br />
Kanun koyucu, görüldüğü gibi, soruşturma evresindeki şüpheliyi esas<br />
almamş, kamu davasnn açlmasn belirleyici kabul edilerek, sanğn<br />
yani kendisine karş ceza davas yürütülen gerçek kişilerin her iki karar<br />
da ayn olmasn zorunlu görmüştür. Burada ayrca ceza davasnn<br />
sonunda mahkûmiyete karar verilmesi de esas alnmamştr. Zira<br />
mahkûmiyet esas alnsa idi, bu kez hükümlülerin ayn olmasndan<br />
söz edilmesi gerekirdi.<br />
Davada birden fazla sank varsa her biri açsndan, ayniyetin gerçekleşip<br />
gerçekleşmediği ayrca araştrlmaldr. Sanklardan bir ksm, hüküm<br />
uyuşmazlğ için başvurur, diğerleri başvurmazsa, bu duruma aşağda<br />
değinilecektir 47 .<br />
43 Dinç s.10.<br />
44 Bkz. yuk.F,I,3.<br />
45 Dinç s.18.<br />
46 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe s.210.<br />
47 Bkz. aşa. G,VII.<br />
- 29 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
Taraflarn ayn olup olmadğ araştrlrken, hukuk uyuşmazlklarndan<br />
farkl olarak sanklarn fiziki ayniyetine dikkat edilmelidir. Buna<br />
göre, bir taraf ölmüşse, ölüm ile ceza ehliyeti sona ereceğinden, yerine<br />
mirasçlar geçmiş saylmaz.<br />
Kanunda ayrca her iki kararn maddi olaylarnn ayn olmas aranmştr.<br />
Burada, maddi olay ile kastedilen, sanğa isnat edilen ve yarglamaya<br />
konu edilen gerçekleşmiş veya gerçekleştiği iddia edilen vakalardr<br />
yahut hayat olaylardr.<br />
Hüküm uyuşmazlğna temel teşkil eden her iki kararn fiillerinin de<br />
ayn olmas gereklidir. Fiillerin ayn olmas unsuru ile amaçlanan,<br />
sanğa isnat edilen maddi olaydaki Ceza Kanunu açsndan suç teşkil<br />
eden fiildir. Belirtmek gerekir ki, fiilin ayniyeti açsndan hüküm<br />
uyuşmazlğna temel teşkil eden kararlarda, ayn fiilin farkl şekillerde<br />
tavsif edilerek Ceza Kanunu’nun farkl maddeleri gereğince ceza tayin<br />
edilmesinin fiilin ayniyeti açsndan bir önemi yoktur. Önemli olan<br />
her iki kararda da sanğa isnat edilen ayn fiilin cezalandrmaya temel<br />
teşkil etmesi yahut her iki mahkemenin de ayn fiili esas alarak sanğ<br />
suçlu bulup mahkûm etmeleri veya beraat ettirmeleridir.<br />
Fiilin ayn olmas unsuru, yukarda incelenen maddi olaylarn ayn<br />
olmas unsuru ile bağlantl, hatta iç içe gözükmektedir. Aslnda,<br />
cezalandrmaya temel teşkil eden fiilin ayn olmas unsuru arandktan<br />
sonra, bundan başka bir de maddi olayn ayn olmasn aramak gereksiz<br />
görünmektedir. Zira her iki kararda da ayn olmas gereken fiil, maddi<br />
olayn ayn olmas unsurunun fonksiyonunu da üstelenebilir. Çünkü<br />
her ikisi de sonuçta ayn vakalara, hayat olaylarna yahut fiillere<br />
taallûk etmektedir.<br />
5- Her İki Yarg Merci Tarafndan Verilen Kararlar Arasndaki<br />
Çelişki Yüzünden Hakkn Yerine Getirilmesinin Mümkün Olmamas<br />
Hukuk alannda olduğu gibi, ceza alannda da hüküm uyuşmazlğna<br />
temel teşkil edecek farkl yarg mercileri tarafndan verilen kararlar<br />
arasnda çelişki bulunmaldr ve bu çelişki nedeniyle hakkn yerine<br />
getirilmesi, bir diğer ifade ile kararlarn icras mümkün olmamaldr<br />
(UMK m. 24,1).<br />
Kararlar arasndaki çelişki çeşitli şekillerde ortaya çkabilir; çelişkinin<br />
ne şekilde olduğunun önemi yoktur. Kararlar arasnda çelişki, sanğn<br />
bir mahkeme tarafndan beraatna karar verilirken diğer mahkeme<br />
tarafndan mahkûmiyetine karar verilmesi şeklinde ortaya çkabileceği<br />
gibi, iki mahkemenin de mahkûmiyet karar vermeleri halinde verilen<br />
mahkûmiyetlerin farkl olmas şeklinde de ortaya çkabilir. Her iki<br />
kararda beraat şeklinde ancak gerekçeleri farkl ise, iki karar arasnda<br />
- 30 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
çelişki bulunduğu kabul edilemez.<br />
Kararlar arasnda yukarda belirtildiği şekilde çelişki bulunmakla<br />
birlikte, bu çelişkiye rağmen kararlar icra edilebilmişse, bu takdirde,<br />
hüküm uyuşmazlğ yoluna gidilemez. Hüküm uyuşmazlğ, çelişki<br />
nedeniyle hakkn yerine getirilmesinin mümkün olmadğ hallerde<br />
başvurulan son bir çaredir. Hak bir şekilde yerine getirilmişse, srf<br />
kararlar arasndaki çelişkinin giderilmesi için hüküm uyuşmazlğ<br />
yoluna başvurulamaz.<br />
6– Hukuki Yarar Bulunmas<br />
Hukuk alannda olduğu gibi 48 , ceza alannda da hüküm uyuşmazlğna<br />
başvuruda bulunurken, başvurucunun hukuki yararnn bulunmas<br />
gereklidir.<br />
7 – Hüküm Uyuşmazlğ Yoluna Bir Kez Başvurulmas<br />
Hukuk alannda olduğu gibi 49 , ceza alannda doğan hüküm uyuşmazlklar<br />
için de Uyuşmazlk Mahkemesine bir kez başvurulabilmelidir.<br />
C. Hüküm Uyuşmazlğna Başvuru<br />
1– Kimler Başvurabilir<br />
Hüküm uyuşmazlğ yoluna kimin başvurabileceği konusu ile ilgili olarak<br />
UMK m.24,3’te “İlgili kişi veya makam Uyuşmazlk Mahkemesine<br />
başvurarak hüküm uyuşmazlğnn giderilmesini istiyebilir. Bu<br />
halde olumsuz görev uyuşmazlğnn çkarlmas ile ilgili 15 ve 16<br />
nc maddelerdeki usul kurallar uygulanr” hükmüne yer verilmiştir.<br />
Buna göre, öncelikle hüküm uyuşmazlğ yoluna ilgililer başvurabilir.<br />
Ayrca UMK m. 15’in uygulanmas nedeniyle, ikinci karar veren<br />
mahkemede doğrudan başvurabilir 50 , diğer mahkemelerin başvurmas<br />
48 Bkz. yuk. F,I,6.<br />
49 Bkz. yuk. F,I,7.<br />
50 Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümünün 22.12.1995 , E.1995/31, K.1995/35 sayl<br />
kararnda, hüküm uyuşmazlğnn giderilmesini isteyen olarak İzmit 15. Kolordu<br />
Komutanlğ Askeri Mahkemesi belirtilmiştir. Ancak karar metnine bakldğnda,<br />
kararn 2. Sayfasnda konuya ilişkin olarak şu ifadeleri görüyoruz:“ İzmit 15.<br />
Kolordu Komutanlğ Askeri Savclğnn: 31.8.1995 gün ve 1994/166 sayl<br />
yazs ile; Bursa 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.3.1995 gün ve E:1994/227,<br />
K:1995/170 sayl ve 15. Kolordu Komutanlğ, Askeri Mahkemesi’nin 25.4.1995<br />
gün ve 1995/97-159 sayl karar ile; sank K.B. hakknda ve ayn eylemi<br />
sebebiyle ayr ayr iki hüküm kurulduğu ve böylece; hüküm uyuşmazlğnn<br />
doğduğundan bahisle bu uyuşmazlğn giderilmesi için, askeri mahkemeye<br />
ait dosya Uyuşmazlk Mahkemesine gönderilmiş tir. Uyuşmazlk Mahkemesince<br />
istenmesi sonucu da; Bursa 5. Asliye Ceza Mahkemesinin anlan kararn kapsayan<br />
dosyas da gönderilmiştir.” Görüldüğü gibi, hüküm uyuşmazlğnn giderilmesi için<br />
İzmit 15. Kolordu Komutanlğ Askeri Mahkemesi değil, ayn Komutanlğn Savclğ<br />
başvurmuştur. O nedenle kararda, başvuran olarak Askeri Savclk yerine Askeri<br />
- 31 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
kabul edilmemiştir. Keza, Uyuşmazlk Mahkemesi de bir hüküm<br />
uyuşmazlğna re’sen el koyup çözümleyemez.<br />
UMK m.24,3’deki “ilgili kişi veya makam” ifadesindeki, “kişi” ibaresi<br />
gerçek ve tüzel kişileri ifade etmektedir; bu bağlamda sank, suçtan zarar<br />
gören -mağdur, malen sorumlu ve şikayetçi hukuki yararlar bulunmak<br />
kaydyla hüküm uyuşmazlğ yoluna başvurabilirler. Hükümde geçen<br />
“makam” ibaresi de Cumhuriyet savclğn ifade etmektedir.<br />
2- Hüküm Uyuşmazlğ Başvurusu İçin Süre<br />
Ceza alannda da hüküm uyuşmazlğ başvurusu için kanunda herhangi<br />
bir süre öngörülmemiştir. Hukuk alanndaki uyuşmazlklarda süreye<br />
ilişkin olarak yaplan açklamalar 51 niteliğine uygun düştüğü ölçüde<br />
ceza alanndaki uyuşmazlklar için de geçerlidir. Tekrardan kaçnmak<br />
için atf yapmakla yetiniyoruz. Ancak, azami süre olarak ilamn tabi<br />
olduğu zamanaşm süresi yerine, ceza zamanaşmnn uygulanmas<br />
düşünülebilir.<br />
3- Başvurunun Yaplmas<br />
UMK m. 24,3, ile m.15 ve 16 çerçevesinde ceza alanndaki hüküm<br />
uyuşmazlklarnn giderilmesi için ilgililer başvuruda bulunabileceği<br />
gibi, son karar veren yarg mercii de başvurabilir. Hüküm uyuşmazlğ<br />
yoluna başvurmak isteyen bu başvurusunu yine yazl olarak, dilekçe<br />
ile yapmaldr 52 . Dilekçede bulunmas gereken hususlar hakknda,<br />
hukuk alanndaki hüküm uyuşmazlğna ilişkin açklamalar burada<br />
da geçerlidir. Son karar veren yarg mercii de hüküm uyuşmazlğnn<br />
giderilmesi talebini yazl olarak yapmaldr.<br />
Başvurucu, ikinci kararn kesinleşmesinden sonra, bu karar veren<br />
mahkemeye Uyuşmazlk Mahkemesine gönderilmek üzere dilekçesini<br />
vermelidir. Keza, son karar veren yarg mercii, ilk karardan haberdar<br />
olmuşsa re’sen harekete geçerek kendi kararnn kesinleşmesinden<br />
sonra hüküm uyuşmazlğ başvurusunda bulunmaldr.<br />
Hüküm uyuşmazlğ başvurusunu alan yahut re’sen başvuruda bulunmak<br />
isteyen mahkeme, ilk karara ilişkin dava dosyasn da getirtmelidir<br />
(UMK m.15 kyasen). Daha sonra başvuru dilekçesini, davaya ilişkin<br />
kendi elindeki dosyay, ilk karara ilişkin dosyay dizi pusulasna<br />
bağlayp, bir müzekkere ile Uyuşmazlk Mahkemesine göndermelidir.<br />
D. Başvurunun Uyuşmazlk Mahkemesince İncelenmesi<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinde talebin esas incelenirken uyulacak<br />
Mahkemenin yanlşlkla yazldğna inanyoruz.<br />
51 Bkz. yuk. F,II,2.<br />
52 Dinç s.19.<br />
- 32 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
usul kurallarna ilişkin UMK m. 25,2 ve 3’de şu şekilde bir hüküm<br />
getirilmiştir: “Ceza alanndaki hüküm uyuşmazlklarnda Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun bu kanuna aykr<br />
olmayan hükümlerini uygular ve esasa ilişkin bir karar vermeksizin<br />
sadece o davay hangi ceza mahkemesinin görüp karara bağlamas<br />
gerektiğini belirtmek suretiyle anlaşmazlğ çözer. Kazanlmş haklar<br />
sakl tutulur.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi hüküm uyuşmazlklarn dosya üzerinde<br />
inceleyerek karara bağlar. Gerekli gördüğü hallerde veya istek<br />
üzerine taraflar dinleyebilir.”<br />
Buna göre, ceza alanndaki hüküm uyuşmazlğ talebinin esas<br />
incelenirken uygulanacak usul kurallar konusunda Kanun koyucu<br />
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na atf yapmştr. Ancak 1412 sayl<br />
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu kaldrlmş, yerine ceza yarglamas<br />
konusunda genel kanun olarak 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayl Ceza<br />
Muhakemeleri Kanunu kabul edilmiştir. O nedenle UMK m.25,2’de<br />
mülga 1412 sayl Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na yaplan<br />
atf, 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanunu’na yaplmş kabul etmek<br />
gereklidir. Buna göre, Uyuşmazlk Mahkemesi, ceza alanndaki hüküm<br />
uyuşmazlklarnn esasn incelerken Ceza Muhakemesi Kanunu’nun<br />
(CMK) UMK’na aykr olmayan hükümlerini uygulayarak karar verecektir.<br />
UMK m. 25,2 gereğince Uyuşmazlk Mahkemesinin, ceza alanndaki<br />
hüküm uyuşmazlğnn esas hakknda bir karar vermeksizin, sadece<br />
o davay hangi ceza mahkemesinin görüp karara bağlamas gerektiğini<br />
belirtmek suretiyle uyuşmazlğ çözmek zorunda olmas, inceleme<br />
yapacağ alan ve konular da oldukça snrlamaktadr. Bu duruma bağl<br />
olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun pek çok hükmü de uygulama<br />
alan bulamayacaktr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi ceza alanndaki hüküm uyuşmazlklarn da<br />
dosya üzerinden inceleyerek karara bağlayacaktr; re’sen taraflarn<br />
dinlenmesine karar verebileceği gibi, taraflarn talebi varsa ve Mahkemece<br />
de uygun görülürse, bu halde de taraflarn belirlenen duruşmada<br />
dinlenmelerine karar verebilir. Uyuşmazlk Mahkemesinin bu kapsamda<br />
delillere başvurmasna örneğin tank dinlemesine kural olarak bir engel<br />
yoktur. Ancak Mahkemenin yetkisi, hüküm uyuşmazlğ yarglamas<br />
sonunda, hukuk alanndaki gibi uyuşmazlğn esas hakknda karar<br />
vermeyip, sadece görevli mahkemeyi belirlemekle snrl olduğundan,<br />
genellikle delillere de ihtiyaç duyulmayacaktr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümü dosyay, Başkann belirleyeceği<br />
bir günde esastan görüşüp karara bağlar. Başkanla birlikte yedi kişiden<br />
oluşan Ceza Bölümü, salt çoğunlukla karar verebilir.<br />
- 33 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
E. Esas Hakknda Karar Verilmesi<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi yapmş olduğu inceleme sonunda UMK m.<br />
25,2 hükmünü de dikkate alarak iki şekilde karar verebilir: 1- Hüküm<br />
uyuşmazlğ talebinin reddi karar, 2 – Hüküm uyuşmazlğ talebinin<br />
kabulü karar.<br />
1– Hüküm Uyuşmazlğ Talebinin Reddi<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümü, ……yapmş olduğu inceleme<br />
sonunda, yukarda incelemiş olduğumuz ceza alannda hüküm<br />
uyuşmazlğnn doğabilmesi için gerekli şartlardan biri veya birkaçnn<br />
eksik olduğunu tespit ederse, bu takdirde talebin reddine karar verir.<br />
Verilen bu red kararnn, diğer mahkemelerce verilen ve aralarnda<br />
hüküm uyuşmazlğ olduğu iddia edilen kararlara herhangi bir etkisi<br />
yoktur. Her iki karar da kesinleşmiş olduğundan ve aralarnda infazlarn<br />
engelleyecek çelişki de bulunmadğndan, kararlar doğrultusunda<br />
hareket edilir ve gereği yerine getirilir.<br />
2– Hüküm Uyuşmazlğ Talebinin Kabulü<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümü yapmş olduğu inceleme sonunda,<br />
hüküm uyuşmazlğ için gerekli olan şartlarn tümünün mevcut<br />
olduğunu tespit ederse, hüküm uyuşmazlğnn mevcut olduğuna karar<br />
verir. Bundan sonra, hüküm uyuşmazlğnn ne şekilde giderileceği<br />
konusu incelenir. Yukarda genel olarak belirtildiği üzere UMK m.<br />
25,2 gereğince Uyuşmazlk Mahkemesi “esasa ilişkin bir karar<br />
vermeksizin sadece o davay hangi ceza mahkemesinin görüp karara<br />
bağlamas gerektiğini belirtmek suretiyle anlaşmazlğ çözer”. Şu<br />
halde Uyuşmazlk Mahkemesinin hüküm uyuşmazlğnn esasn çözme<br />
konusundaki yetkisi, hukuk alanndaki hüküm uyuşmazlklarndan<br />
farkl olarak önemli ölçüde snrlandrlmştr.<br />
Buna göre, Ceza Bölümü iki karar arasnda hüküm uyuşmazlğ<br />
bulunduğunu kabul ettiğinde, hangi mahkemenin esas hakknda karar<br />
vermeye görevli olduğunu belirlemekte, her iki karar da kaldrmakta<br />
ve belirlediği mahkemeye dosya gönderilerek yeni bir karar vermesi<br />
sağlanmaktadr. Bu haliyle öngörülen sistem, hüküm uyuşmazlğndan<br />
ziyade, iki mahkeme arasnda çkan olumlu görev uyuşmazlğnn<br />
çözümüne benzemektedir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinin iş yükü düşünülerek belirtildiği şekilde<br />
bir sistem tercih edilmiş olmakla birlikte, kanaatimce öngörülen<br />
sistem yine de uygun değildir. Eğer yaplan inceleme sonunda hüküm<br />
uyuşmazlğna temel teşkil eden kararlardan biri doğru bulunursa<br />
ve mahkemede görevli ise, bu takdirde o karar kabul edilip diğeri<br />
- 34 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
kaldrlarak hüküm uyuşmazlğ çözümlenebilirdi. Bu durumda her iki<br />
kararn da kaldrlmasna ve görevli olduğu kabul edilen mahkemece<br />
tekrar yarglama yaplmasna gerek kalmazd.<br />
Eğer her iki karar da hukuka uygun bulunmazsa, bu takdirde yeni<br />
bir karar verilmesi gerekir. Yeni bir karar için de yukarda belirtildiği<br />
şekilde duruşma yaplmas, sanğn savunmasnn alnmas, delillere<br />
başvurulmas vs. gerektiğinden, Uyuşmazlk Mahkemesinin bu iş<br />
yükünden kurtarlmas için, görevli mahkemenin tespit edilip, her iki<br />
kararnda kaldrlp, görevli olduğu tespit edilen mahkemeye yeniden<br />
yarglama yaptrlp yeni bir karar verilmesine ihtiyaç vardr.<br />
Yaplacak kanun değişikliği ile Ceza Bölümünün hüküm uyuşmazlğn<br />
incelerken, hüküm uyuşmazlğna temel teşkil eden kararlardan birini<br />
doğru bulmas ve bu karar veren mahkemenin de yarg yolu açsndan<br />
görevli bulunmas halinde, o karar kabul edip, diğerini kaldrarak<br />
hüküm uyuşmazlğn çözme yetkisinin verilmesi uygun olur.<br />
Hüküm uyuşmazlğna temel teşkil eden kararlarn Uyuşmazlk<br />
Mahkemesince kaldrlmas ile birlikte, o kararlar artk yok<br />
saylacağndan, kararn daha önce doğurmuş olduğu hüküm ve<br />
sonuçlarn da, örneğin verilen mahkûmiyetin de ortadan kalkmas<br />
gereklidir.<br />
UMK m. 25,2’nin son cümlesinde “kazanlmş haklar sakl tutulur”<br />
denilmiştir. Buna göre her iki kararn da kaldrlp görevli olduğu tespit<br />
edilen mahkeme tarafndan yeni bir yarglama yaplp karar verilirken,<br />
sank lehine daha önceki yarglamada doğan lehe durumun dikkate<br />
alnmas gerekmektedir.<br />
F. Karara Karş Başvurulacak Yol Var Mdr<br />
UMK m. 29’a göre, Uyuşmazlk Mahkemesi Genel Kurulunun ve<br />
bölümlerin kararlar kesindir. Bu kapsamda Ceza Bölümünün hüküm<br />
uyuşmazlğna ilişkin kararlarnn da kesin olduğu kabul edilmelidir.<br />
Kararn kesin olduğu kabul edilerek, taraflarn kararn doğru olmadğn<br />
yahut hukuka aykr olduğunu düşünmeleri halinde, başvurabilecekleri<br />
itiraz, istinaf, temyiz gibi olağan bir kanun yolu tannmak istenmemiştir.<br />
Şu halde hüküm uyuşmazlğna ilişkin yarglama sonunda verilen karar,<br />
verildiği anda kesindir, bu karara karş başvurulabilecek olağan bir<br />
kanun yolu kabul edilmemiştir 53 . Esasen, Ceza Bölümünün hüküm<br />
uyuşmazlğ yarglamas sonunda verdiği karar, uyuşmazlğn esasna<br />
ilişkin olmayp sadece o davay hangi ceza mahkemesinin görüp karara<br />
bağlamas gerektiğini tespit etmekten ibaret olduğundan, bu karara karş<br />
taraflarn itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarna başvurmalarn<br />
53 Dinç s.21.<br />
- 35 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
gerektirecek bir durum da söz konusu değildir. Keza, bu karar esasa<br />
ilişkin olmadğndan, bu karara karş Yargtay Cumhuriyet Başsavcsnn<br />
itiraz etmesi, kanun yararna bozma, yarglamann yenilenmesi gibi<br />
olağanüstü kanun yollarna başvurmaya da ihtiyaç yoktur.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinin, hüküm uyuşmazlğ yarglamas sonunda<br />
verdiği karara karş, maddi hata yahut belirsizlik varsa, açklama ve<br />
yanlşlklarn düzeltilmesi yoluna başvurulabilmelidir.<br />
G. Hüküm Uyuşmazlğnn Kabulü Halinde Kararlarn Kaldrlmasnn<br />
Diğer Sanklara Etkisi<br />
Hüküm uyuşmazlğna temel teşkil eden kararlarda birden fazla kişi<br />
sank olarak bulunuyorsa ve bunlardan biri hüküm uyuşmazlğ yoluna<br />
başvurmuş, diğeri veya diğerleri başvurmamşsa, bu takdirde hüküm<br />
uyuşmazlğ talebinin kabulü halinde bu kararn, başvurmayan diğer<br />
sanklara etkisi olur mu, olursa nasl <br />
Öncelikle belirtmek gerekir ki, hüküm uyuşmazlğna temel teşkil eden<br />
kararlar birden fazla sanğa ilişkinse, her iki kararda da sanklarn<br />
durumu ayn ve hüküm uyuşmazlğ yoluna birlikte başvurmuşlarsa,<br />
hüküm uyuşmazlğ talebinin kabulü üzerine kararlarn kaldrlmas<br />
sonucundan hepsinin de istifade etmesi gerektiği açktr.<br />
Buna karşlk birden fazla sank her iki kararda da mahkûm olmuş,<br />
bunlardan biri hüküm uyuşmazlğ yoluna başvurmuş, diğeri<br />
başvurmamş olabilir veya kararlardan birinde her ikisi de mahkûm<br />
olmuş, diğerinde biri mahkûm olmuş öbürü mahkûm olmamş<br />
olabilir. Bu durumda, sanklardan bir tanesi hüküm uyuşmazlğ<br />
yoluna başvurup talebi kabul edilirse, bundan başvurmayan diğer<br />
sank etkilenir mi, bu konuda tereddüt edilebilir. Bu konuda Ceza<br />
Muhakemeleri Kanunu’nun hükümlerinden kyas yoluyla yararlanmak<br />
mümkün olabilir.<br />
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 306. maddesinde “(1) Hüküm, sank<br />
lehine bozulmuşsa ve bu hususlarn temyiz isteminde bulunmamş olan<br />
diğer sanklara da uygulanmas olanağ varsa, bu sanklar da temyiz<br />
isteminde bulunmuşçasna hükmün bozulmasndan yararlanrlar”<br />
hükmü bulunmaktadr. Bu hüküm doğrultusunda, hüküm uyuşmazlğ<br />
yoluna sanklardan biri başvurmuş diğer başvurmamş olsa dahi, hüküm<br />
uyuşmazlğ talebinin kabul edilip kararlarn kaldrlmas halinde,<br />
ortaya çkan lehe durumdan başvurmayan sank da yararlandrlmaldr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi de bir kararnda hüküm uyuşmazlğnn kabul<br />
edilmesi halinde ortaya çkan sonuçtan, bu yola başvurmayan diğer<br />
sanğnda yararlanmasn kabul etmiştir 54 .<br />
54 UM Ceza Bölümü 11.04.1983, E.1983/47, K.1983/149.<br />
- 36 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
H. Örnek Karar<br />
Kestel Jandarma Bölük Komutanlğ terhisli Jandarma eri mağdur-sank<br />
Küşat B. ile asker olmayan (sivil kişi) sank Rfat Ç.’in; yönetimlerindeki<br />
araçlarla seyir halindeyken 4/8 orannda kusurlu davranşlar sonucu<br />
çarpştklar ve Küşat B.’in 90 gün; müşteki asker kişiler F.D.’in 7<br />
gün; diğer müştekilerin de 5’er gün yaralanmalarna sebebiyet verdikleri<br />
ileri sürülerek; sank Küşat B.’in TCK’nun 459/1-son., 119; 2918<br />
sayl Karayollar Trafik Yasas’nn 119. maddeleri; sank Rfat Ç.’in de<br />
TCK’nun 459/2- son ve 2918 sayl Yasann 119. maddeleri uyarnca<br />
cezalandrlmalar için Bursa Cumhuriyet Başsavclğnca kamu davas<br />
açlmştr.<br />
Bursa 5. Asliye Ceza Mahkemesi, mağdur sank Küşat B. hakknda<br />
şikayetçi bulunma dğ ve sank hakkndaki kamu davasnn ön ödemeyi<br />
gerektirdiği ve yarglama gideriyle birlikte 220.000TL.n mahkeme<br />
veznesine ödediği gerekçesiyle TCK’nun 119. maddesi uyarnca kamu<br />
davasnn bu sank yönünden, “ortadan kaldrlmasna” sank Rfat<br />
Ç.’in ise; iddianamedeki sevk maddeleri uyarnca cezalandrlmasna<br />
karar vermiş, karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.<br />
İzmit 15. Kolordu Komutanlğ Askeri Savclğnca sank Küşat B.<br />
hak knda TCK’nun 79. maddesi göz önünde bulundurularak, 1632<br />
sayl Askeri Ceza Yasas’nn 137. maddesi uyarnca cezalandrlmas<br />
ve hazine zarar olan 95.485.837 TL. nn ad geçene ödettirilmesi için<br />
2. kez kamu davas açlmştr.<br />
İzmit 15. Kolordu Komutanlğ Askeri Mahkemesi, sanğn “harp<br />
malzemesinin hasarna sebebiyet ver mek” suçunu işlediği gerekçesine<br />
dayanarak; TCK’ nun 459/2. maddesi de göz önünde bulundurulmak<br />
suretiyle 1632 sayl Yasa’nn 137. maddesi uyarnca cezalandrlmasna<br />
ve hazine zararnn ödettirilmesine karar vermiş bu karar da temyiz<br />
edilmeksizin kesinleşmiştir.<br />
İzmit 15. Kolordu Komutanlğ Askeri Savclğnca sank Küşat B.<br />
hakknda ayn eylemi sebebiyle ayr ayr iki hüküm kurulduğu ve<br />
böylece hüküm uyuşmazlğnn doğduğundan bahisle, bu uyuşmazlğn<br />
gideril mesi için, askeri mahkemeye ait dosya Uyuşmazlk Mahkemesine<br />
gönderilmiş tir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümü olayda hüküm uyuşmazlğ<br />
bulunduğunu kabul etmiş, her iki mahkemenin kararn da kaldrmş<br />
ve şöyle demiştir:<br />
“2247 sayl Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakknda<br />
Yasa’nn “Hüküm Uyuşmazlğ” başlğn taşyan 24. maddesinde;<br />
- 37 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
“adli, idari ve askeri yarg mercilerinden en az ikisi tarafndan<br />
görevle ilgili olmakszn kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, ayn<br />
konuya ve sebebe ilişkin, taraflar dan en az biri ayn olan ve kararlar<br />
arasndaki çelişki yüzünden hakkn yerine getirilmesi olanaksz<br />
bulunan hallerde hüküm uyuşmazlğnn varlğ kabul edi lir.<br />
Ceza kararlarnda; sanğn, fiilin ve maddi olaylarn ayn olmas<br />
halinde hüküm uyuşmazlğ var saylr” denilmektedir.<br />
Ayn Yasa’nn 25/2. maddesinde de; “Ceza alanndaki hüküm<br />
uyuşmaz lklarnda Uyuşmazlk Mahkemesi, Ceza Muhakemeleri<br />
Usulü Yasasnn bu yasaya aykr olmayan hükümlerini uygular<br />
ve esasa ilişkin bir karar vermeksi zin sadece o davay hangi ceza<br />
mahkemesinin görüp karara bağlamas gerekti ğini belirtmek suretiyle<br />
anlaşmazlğ çözer. Kazanlmş haklar sakl tutulur” hükmüne yer<br />
verilmektedir.<br />
Olayda; sank, fiil ve maddi olayn ayn olduğu açktr. Hal böyle<br />
olunca 2247 sayl Yasa’nn 24. maddesinde yazl tüm koşullar<br />
gerçekleşmiş ve sank K.B. yönünden her iki yarg yerinin ceza<br />
kararlar arasnda “Hü küm Uyuşmazlğ” oluşmuştur. Bu uyuşmazlğn<br />
ne şekilde giderileceği de 2247 sayl Yasa’nn 25/2. maddesinde<br />
hükme bağlanmş bulunmaktadr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi ceza alanndaki hüküm uyuşmazlklarnn<br />
çözümünde esasa girmeyip, anlaşmazlğn hangi yarg yerinde<br />
esastan karara bağlanmas gerektiğini belirtmek; davann esastan<br />
çözümünü görevli klacağ mahkemeye brakmak, bu mahkemenin<br />
delilleri değerlendirilmesine imkan tanmak durumundadr.<br />
Bunun için de; Uyuşmazlk Mahkemesi çelişkili kararlar kaldrmak<br />
esas hakknda karar verecek mahkemede bu kararlara konu dava<br />
dosyalarn incelemek, bunlardaki delilleri değerlendirmek ve yeniden<br />
yarglama yapmak zorundadr.<br />
Bu itibarla; ceza alanndaki hüküm uyuşmazlklarnn çözümünde<br />
iş, ne Uyuşmazlk mahkemesince davaya bakacak mahkemeyi<br />
belirtmekle; ne de, davaya bakacak mahkeme ilk olarak verdiği<br />
karar gibi bir karara varmakla bit memekte, bu mahkemece yeniden<br />
yarglama yaplmas çelişkili kararlara konu dosya ve delillerin<br />
değerlendirilmesi gerekmekte bunun için de; çelişen kararla rn<br />
ikisinin de kaldrlmas zorunlu bulunmaktadr”55.<br />
Belirtmek gerekir ki, hüküm uyuşmazlğ daha önce sk başvurulan<br />
bir yol değildi. Nitekim, Uyuşmazlk Mahkemesince bu güne kadar üçü<br />
55 UM Ceza Bölümü, 22.12.1995, E.1995/31, K.1995/35.<br />
- 38 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
Ceza Bölümünce, on alts ise Hukuk Bölümünce olmak üzere toplam<br />
on dokuz hüküm uyuşmazlğ karar verilmiştir. Buna karşlk şartlar<br />
mevcut olmadğ için hüküm uyuşmazlğ talebinin reddine ilişkin çok<br />
sayda karar vardr. Son yllarda hüküm uyuşmazlğ başvuru saysnda<br />
da bir artş gözlenmektedir. Başvuruculara yardmc olmak açsndan,<br />
bugüne kadar verilen hüküm uyuşmazlğ kararlarnn, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi Başkan Sayn Serdar Özgüldür tarafndan hazrlanan<br />
özetleri ekte sunulmuştur:<br />
EK<br />
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİNCE VERİLEN HÜKÜM<br />
UYUŞMAZLIKLARI KARAR ÖZETLERİ<br />
1. Ceza Bölümünce Verilen Hüküm Uyuşmazlklar Kararlar<br />
(a) Hükümlü hakknda Sivas 1.Sulh Ceza Mahkemesi ile Erzurum<br />
Sk Yönetim Komutanlğ 2 No’lu Askeri Mahkemesi’nce verilen ve<br />
birbiriyle çelişen mahkumiyet kararlarnn varlğ karşsnda, her iki<br />
kesin hüküm de kaldrlarak, yeniden yarglama yaplmak üzere dava<br />
dosyalar yetkili ve görevli görülen Erzurum Sk Yönetim Komutanlğ<br />
2 No’lu Askeri Mahkemesi’ne tevdi edilmiştir.<br />
(11.4.1983 tarih ve E.1983/47, K.1983/149 Sayl karar.)<br />
(b) Hükümlü hakknda Karşyaka Sulh Ceza Mahkemesi ile İzmir<br />
Skyönetim Komutanlğ 1 No’lu Askeri Mahkemesi’nce verilen ve<br />
birbiriyle çelişen mahkumiyet kararlarnn varlğ karşsnda, her iki<br />
kesin hüküm de kaldrlarak, yeniden yarglama yaplmak üzere dava<br />
dosyalar yetkili ve görevli görülen İzmir Skyönetim Komutanlğ 1<br />
No’lu Askeri Mahkemesi’ne tevdi edilmiştir.<br />
(27.6.1983 tarih ve E.1983/60, K.1983/417 Sayl karar.)<br />
(c) Hükümlü er hakknda, karayolunda yönetimindeki askeri araç ile<br />
sivil bir aracn çarpşmas nedeniyle Bursa 5.Asliye Ceza Mahkemesi’ne<br />
açlan davada, bu mahkemece,sanğn ön ödeme yaptğ gerekçesiyle<br />
verilen davann ortadan kaldrlmas karar ile 15.Kolordu Komutanlğ<br />
Askeri Mahkemesi’nce verilen ve mahkûmiyetle sonuçlanan mahkûmiyet<br />
kararnn varlğ karşsnda, birbiriyle çelişen her iki kesin hüküm de<br />
kaldrlarak, yeniden yarglama yaplmak üzere dava dosyalar yetkili<br />
ve görevli görülen 15.Kolordu Komutanlğ Askeri Mahkemesi’ne tevdi<br />
edilmiştir.<br />
(22.12.1995 tarih ve E.1995/31, K.1995/35 Sayl karar.)<br />
- 39 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
2- Hukuk Bölümünce Verilen Hüküm Uyuşmazlklar Kararlar<br />
(a) 4753 Sayl Çiftçiyi Topraklandrma Kanunu uyarnca gerçek kişiye<br />
dağtm yaplan ve özürsüz olarak üst üste üç yl süreyle işlenmediği<br />
gerekçesiyle Hazine tarafndan şahsn tapu kaydnn iptali ile bu<br />
kaydn hazine adna çevrilmesi için adli yargda açlan davada; adli<br />
yarg yerince, davac idarenin toprağ geri alma davas açabilmesi<br />
için önce bir idari geri alma karar vermesi ve bu kararn toprak<br />
sahibine bildirilmesi akabinde, toprak sahibinin idari dava yoluna<br />
gitme süresini ve idari kararn kesinleşmesini beklemesi gerektiği,<br />
bu koşul gerçekleşmediği için davann reddi gerektiği yolunda karar<br />
verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir. Toprak Tevzi Komisyonunun<br />
geri alma kararnn iptali için gerçek kişi tarafndan Danştay’a açlan<br />
davada ise Danştay’ca işlem hukuka aykr görülerek iptal edilmiş ve<br />
bu karar da kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, kararlardan birinin kaldrlmas suretiyle<br />
uyuşmazlğn çözülemeyeceğini saptamş ve kendisi doğrudan işin<br />
esasn (… taşnmaz maln daval adna olan tapu kaydnn silinerek<br />
Hazine adna çevrilmesine…) karara bağlamak suretiyle doğan hüküm<br />
uyuşmazlğn karara bağlamştr.<br />
(8.12.1973 tarih ve E.1969/509, K.1973/64 Sayl karar.)<br />
(b) Denizde kaçakç motorunun yakalanmas ve kaçak eşyalarn idarece<br />
ele geçirilmesi sonrasnda iki şahsn muhbirin tespiti amacyla adli<br />
yarg yerinde açtklar davada; adli yarg yerince, davaclarn muhbir<br />
olduklarnn tespitine karar verilmiş ve temyiz edilen bu karar onanmak<br />
suretiyle kesinleşmiştir. Ayn olayla ilgili olarak bir başka şahs<br />
tarafndan, kendisine muhbir ikramiyesi verilmesi istemini reddeden<br />
Gümrük ve Tekel Bakanlğ işleminin iptali istemiyle Danştay’a açlan<br />
davada; davann kabulü ile işlemin iptaline karar verilmiş ve karar<br />
düzeltme istemi de reddedilmek suretiyle karar kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usül ve kanuna uygun olan adli yarg karar<br />
benimsenmek suretiyle hüküm uyuşmazlğ çözüme kavuşturulmuştur.<br />
(11.4.1979 tarih ve E.1978/66, K.1979/79 Sayl karar.)<br />
(c) Bakmakla yükümlü olmadğ halde, Bağ-Kurlu eşinden (babasndan)<br />
dolay sağlk yardmndan yararlanmas gerekirken, davac memurun<br />
sağlk güvencesiyle tedavi olan annesine yaplan masrafn tazmini<br />
yolunda tesis edilen işleme karş, davacnn ödemede bulunmamas<br />
üzerine Hazinenin davac aleyhine adli yargda açtğ davada; adli yarg<br />
- 40 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
yerince davann kabulü yolunda karar verilmiş ve vaki temyiz üzerine<br />
Yargtay’ca hüküm onanmak suretiyle kesinleşmiş; diğer taraftan<br />
davacnn tedavi giderlerinin iadesi talebinin reddine dair Samsun<br />
Valiliği işleminin iptali istemiyle açtğ davada, idari yarg yerince<br />
işlemin iptaline karar verilmiş ve bu karar da kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usul ve kanuna uygun olan idari yarg karar<br />
benimsenmek suretiyle hüküm uyuşmazlğ çözüme kavuşturulmuştur.<br />
(28.9.1992 tarih ve E.1992/14, K.1992/31 Sayl karar.)<br />
(d) Hazinenin mülkiyetinde olan büfeyi mevzuat hükümleri uyarnca<br />
ecrimisil karşlğ kiralayan davacnn bu yeri tahliyesi konusunda<br />
tesis edilen işleme karş açlan davada; idari yarg yerince, kira<br />
sözleşmesinin 31.12.1981 tarihinde sona erdiği, bu tarihten sonra<br />
davac ile daval idare arasnda akde dayal bir ilişkinin bulunmadğ,<br />
bu nedenle tesis edilen işlemin hukuka uygun düştüğü belirtilerek<br />
davann reddine karar verilmiş; ayn konuda adli yargda açlan davada<br />
ise adli yarg yerince, uyuşmazlğn önce 6570 sayl Kanuna, sonra<br />
da Borçlar Kanunu kapsamna girdiği, bu yasada öngörülen ihbar<br />
sürelerine idarece uyulmadğ belirtilerek, davacnn kiraclk sfatnn<br />
tespitine, muarazann men’ine ve tahliye işlemlerinin durdurulmasna<br />
karar verilmiş; temyiz edilen bu karar Yargtay’ca onanmak suretiyle<br />
kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, kararlardan birinin kaldrlmas suretiyle<br />
uyuşmazlğn çözülemeyeceğini saptamş ve kendisi doğrudan işin<br />
esasn (… kiracnn kiraclk sfatnn 31.12.1983 tarihine kadar<br />
devam ettiğine, 1.1.1984 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 2886 sayl<br />
Kanunun olaya uyan 75.maddesi hükmüne göre yürürlük tarihinden<br />
sonra kiracnn fuzuli şagil olduğuna ve büfenin tahliyesi gerektiğinden,<br />
tahliye işleminin iptaline yönelik davann REDDİNE…) karara bağlamak<br />
suretiyle doğan hüküm uyuşmazlğn karara bağlamştr.<br />
(7.3.1994 tarih ve E.1993/51, K.1994/5 Sayl karar.)<br />
(e) Sosyal Sigortalar Kurumunun çkarmş olduğu Genelgenin yürürlük<br />
tarihinden geriye dönük olarak tahakkuk ettirilen prim farknn tahsili<br />
yolunda tesis edilen işlemin iptaline dair Danştay kararnn varlğ<br />
nedeniyle, bu Genelgeye dayal işlemin iptali için tüzel kişi tarafndan<br />
idari yarg yerinde açlan davada: Danştay’ca “Konusu kalmayan dava<br />
hakknda karar verilmesine yer olmadğna” dair karar verilmiş; ayn<br />
tüzel kişi tarafndan şirketin kuruma (SSK’ya) prim borcu olmadğnn<br />
tespiti amacyla adli yargda açlan davada ise davann ksmen kabulü<br />
- 41 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
ve ksmen reddi yolunda verilen karar Yargtay’ca onanmak suretiyle<br />
kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, Türkiye ile Libya arasndaki Sosyal Güvenlik<br />
Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarih ile SSK’nn ilgili Genelgesinin<br />
yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen döneme ilişkin olarak sigorta<br />
prim fark tahakkuk ve tahsilat hakkndaki dava yönünden hüküm<br />
uyuşmazlğ bulunduğu belirtilerek, usül ve kanuna uygun bulunmayan<br />
adli yarg karar kaldrlmş; ancak idari yarg kararnn da esasa<br />
ilişkin olmamas karşsnda, kararlardan birinin kaldrlmas suretiyle<br />
uyuşmazlğn çözülemeyeceğini saptamş ve kendisi doğrudan işin<br />
esasn (… hukuki dayanaktan yoksun bulunan… A.Ş. adna 1.9.1985-<br />
31.12.1988 dönemi için çkartlan _ TL. prim fark ile _ TL. gecikme<br />
zammna ilişkin ….. tarih ve sayl ödeme emrinin İPTALİNE…) karara<br />
bağlamak suretiyle doğan hüküm uyuşmazlğn karara bağlamştr.<br />
(16.6.2003 tarih ve E.2002/18, K.2003/32 Sayl karar.)<br />
(f) Su ve Kanalizasyon hizmetleri ayr bir kanunla düzenlenmiş bulunan<br />
Büyükşehir Belediyesinde 2560 sayl Kanun uyarnca tahsil edilen atksu<br />
bedelinin, 2464 Sayl Belediye Gelirleri Kanununun Mükerrer 44 ncü<br />
maddesinde düzenlenen çevre temizlik vergisi uygulamasnn kapsam<br />
dşnda olup olmadğna ilişkin davac tüzel kişi ile KOSKİ(Konya Su<br />
ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü) arasnda doğan ve farkl<br />
dönemlere ilişkin iki ayr ihtilafla ilgili olarak; adli yarg yerlerince,<br />
tahakkuk ettirilen atk su bedelinin usül ve kanuna uygun olduğuna<br />
ve KOSKİ tarafndan açlan davann kabulüne dair verilen kararlarla,<br />
Vergi Mahkemesince verilen “ Tahakkukun İptaline” dair kararlar<br />
kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, tahsil edilen atk su bedelinin çevre ve temizlik<br />
vergisi uygulamasnn kapsam dşnda kaldğ tespitini yaptktan<br />
sonra, adli yarg yeri kararn benimsemiş; usul ve kanuna aykr<br />
gördüğü idari yarg yeri kararn kaldrmak suretiyle doğan hüküm<br />
uyuşmazlğn karara bağlamştr.<br />
(16.6.2003 tarih ve E.2002/57, K.2003/34; 16.6.2013 tarih ve E.2002/56,<br />
K.2003/33 Sayl kararlar.)<br />
(g) Davacya ait taşnmazn Devlet orman snrlar içinde olduğuna<br />
dair Orman Kadastro Tutanağ kararna bağl olarak taşnmazn<br />
devletleştirilmesine ilişkin tasarrufun iptali istemiyle davac tarafndan<br />
idari yargda açlan davada idari yarg yerince (Danştay’ca) işlemin<br />
iptaline karar verilmiş ve karar düzeltme istemi reddedilmek suretiyle<br />
karar kesinleşmiş; ayn kadastro işlemine karş adli yargda açlan<br />
davada adli yarg yerince davann reddine karar verilmiş, vaki temyiz<br />
- 42 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
üzerine Yargtay’ca onanmak suretiyle hüküm kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usul ve kanuna uygun olan adli yarg karar<br />
benimsenmek suretiyle hüküm uyuşmazlğ çözüme kavuşturulmuştur.<br />
(10.10.2005 tarih ve E.2004/14, K.2005/65 Sayl karar.)<br />
(h) Su ve Kanalizasyon hizmetleri ayr bir kanunla düzenlenmiş bulunan<br />
Büyükşehir Belediyelerinde, 2560 sayl Kanun uyarnca tahsil edilen<br />
atksu bedelinin, 2464 Sayl Belediye Gelirleri Kanununun Mükerrer<br />
44 ncü maddesinde düzenlenen çevre temizlik vergisi uygulamasnn<br />
kapsam dşnda olup olmadğna ilişkin davac Kat Malikleri Kurulu<br />
ile İZSU (İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü) arasnda<br />
doğan ihtilafla ilgili olarak; adli yarg yerince, tahakkuk ettirilen atk<br />
su bedelinin usül ve kanuna uygun olduğuna ve davac Kat Malikleri<br />
Kurulu tarafndan açlan davann reddine dair verilen kararlarla, Vergi<br />
Mahkemesince verilen “Tahakkukun İptaline” dair karar kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, tahsil edilen atk su bedelinin çevre ve temizlik<br />
vergisi uygulamasnn kapsam dşnda kaldğ tespitini yaptktan sonra,<br />
adli yarg kararn benimsemiş; usül ve kanuna aykr gördüğü idari<br />
yarg yeri kararn kaldrmak suretiyle doğan hüküm uyuşmazlğn<br />
karara bağlamştr.<br />
(2.4.2007 tarih ve E.2004/127, K.2007/31 Sayl karar)<br />
() Birinci keşifte yer almayan, ancak projesi gereği zorunlu olarak<br />
yaplan ilave dört kalem işin birim fiyatnn ne olduğu konusunda davac<br />
tüzel kişi ile daval Büyükşehir Belediyesi arasnda doğan uyuşmazlkta;<br />
adli yarg yerince davann reddi karar verilmiş; idari yarg yerince ise,<br />
Bayndrlk Kurulu’nun fiyat uygulamasna ilişkin işleminin iptaline<br />
dair davac şirketçe açlan davada işlemin iptaline karar verilmiş ve<br />
bu karar da Danştay’ca onanmak suretiyle kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usül ve kanuna uygun olan adli yarg kararn<br />
benimsemek suretiyle hüküm uyuşmazlğn çözüme kavuşturulmuştur.<br />
(4.10.2010 tarih ve E.2009/211, K.2010/176 Sayl karar.)<br />
(i) Yatrm teşvik belgesi kapsamnda ithal edilen eşyaya ait katma değer<br />
vergisinin ertelenmesi için, mutemet firma sfatyla yükümlü tarafndan<br />
verilen banka teminat mektuplarnn iadesi istemi nedeniyle, davac<br />
tüzel kişi ile ilgili Muhakemat Müdürlüğü arasnda doğan ihtilafta; idari<br />
yarg yerince davann reddine karar verilmiş ve bu karar Danştay’ca<br />
onanmak suretiyle kesinleşmiş; davac şirketçe ayn konuda adli<br />
yarg yerinde açlan davada ise davann kabulü yönünde verilen karar<br />
- 43 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
Yargtay’ca onanmak suretiyle kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usul ve kanuna uygun olan idari yarg kararn<br />
benimsemek suretiyle hüküm uyuşmazlğn çözüme kavuşturmuştur.<br />
(21.5.2012 tarih ve E.2010/95, K.2012/93 Sayl karar.)<br />
(j) İdarece yaplan Orman Kadastrosu sonrasnda, orman arazisi<br />
kapsamna alnan tapulu arazinin sahiplerince, bu işleme karş<br />
adli yarg yerinde açlan davada; davann kabulüne dair verilen ve<br />
kesinleşen adli yarg karar ile ayn taşnmazn Orman İdaresince bu<br />
kez özel orman ilan edilmesi işlemi sonras, arazinin sahiplerince bu<br />
işlemin iptali için idari yargda açlan davada verilen ve kesinleşen<br />
davann reddi kararlar arasnda doğan uyuşmazlk, Orman İdaresince<br />
Mahkememiz önüne taşnmştr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usul ve kanuna uygun olan adli yarg kararn<br />
benimsemek suretiyle hüküm uyuşmazlğn çözüme kavuşturmuştur.<br />
(1.10.2012 tarih ve E.2011/224, K.2012/190 Sayl karar.)<br />
(k) İdarece yaplan Orman Kadastrosu sonrasnda, orman arazisi<br />
kapsamna alnan tapulu arazinin sahiplerince bu işleme karş adli<br />
yarg yerinde açlan davada; davann reddine dair verilen ve kesinleşen<br />
adli yarg karar ile taşnmazn orman snrlar içinde yer almayp özel<br />
mülkiyete tabi alanda bulunduğuna işaret eden imar plannn iptali<br />
için Orman İdaresince idari yargda açlan davada verilen ve kesinleşen<br />
davann reddi kararlar arasnda doğan iki ayr uyuşmazlk, davac<br />
gerçek ve tüzel kişilerce Mahkememiz önüne taşnmştr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usul ve kanuna uygun olan idari yarg kararn<br />
benimsemek suretiyle hüküm uyuşmazlğn çözüme kavuşturmuştur.<br />
(5.11.2012 tarih ve E.2010/104, K.2012/211; 5.11.2012 tarih ve<br />
E.2011/200, K.2012/212 Sayl kararlar.)<br />
(l) Davac subayn yapmş olduğu ikinci yüksek lisans eğitiminin ilk<br />
yüksek lisans eğitimi ile ayn mahiyette olup olmadğna ilişkin doğan<br />
ihtilafta; askeri idari yarg yeri, her iki yüksek lisans eğitiminin ayn<br />
mahiyette olduğu gerekçesiyle, davacya ilave yüksek lisans kdemi<br />
verilmemesi işleminin iptali istemiyle açlan davay reddetmiş; davacnn<br />
her iki yüksek lisans programnn farkl olduğu iddiasyla idari yargda<br />
açtğ davada idari yarg yerince işlemin iptaline karar verilmiş ve bu<br />
karar Danştay’ca onanmak suretiyle kesinleşmiştir.<br />
- 44 -
Prof. Dr. Erdal TERCAN<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usul ve kanuna uygun olan askeri idari yarg kararn<br />
benimsemek suretiyle hüküm uyuşmazlğn çözüme kavuşturmuştur.<br />
(8.4.2013 tarih ve E.2011/196, K.2013/468 Sayl karar)<br />
(m) Davac adna kaytl taşnmazn imar uygulamas sonucu önce<br />
Belediye adna, akabinde de hazine adna tescili sonrasnda, davacnn<br />
eski arazisinde kalan ev, müştemilat ve ağaç bedelleri için ecri misil<br />
ödemesi yolunda Hazinece tesis edilen işlemin iptali için davacnn<br />
idari yarg yerinde açtğ davada; idari yarg yerince davann reddine<br />
karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiş; davacnn adli yargda açtğ<br />
muarazann önlenmesi, ecri misil bedelinden dolay borçlu olmadğnn<br />
tespiti istemiyle açtğ dava kabul edilmiş ve vaki temyiz üzerine<br />
Yargtay’ca bu karar da onanmak suretiyle kesinleşmiştir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usul ve kanuna uygun olan adli yarg kararn<br />
benimsemek suretiyle hüküm uyuşmazlğn çözüme kavuşturmuştur.<br />
(1.7.2013 tarih ve E.2011/120, K.2013/1057 Sayl karar)<br />
<br />
KAYNAKLAR<br />
Anl, Ayten: Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi: A.Ü. Siyasal<br />
Bil. Fak. Der. 1992/1, C.47, s. 45-50.<br />
Arslan Ramazan/ Tanrver, Süha: Yarg Örgütü Hukuku, Ders Kitab,<br />
2. B., Ankara 2001.<br />
Dinç, İlhan: Hüküm Uyuşmazlklar ve Çözümü: DD, 1988, Sy.70-71,<br />
s.5-32.<br />
Donnelly, Jack: Teoride ve Uygulamada Evrensel İnsan Haklar<br />
(Türkçesi: Mustafa Erdoğan/Levent Korkut) Ankara 1995, s.35 vd.<br />
Erdemir, Nevzat: Hukuk Devleti ve Savunma Hakk, TBBD 1988/1,<br />
s. 81-90.<br />
Gözler, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, 10.B., Bursa 2010.<br />
Gürdoğan, Burhan: Medenî Usul Hukukunda Kesin Hüküm İtiraz,<br />
Ankara 1960.<br />
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.1, 6.B., İstanbul 2001.<br />
Kuru, Baki /Arslan, Ramazan/Ylmaz, Ejder: Medenî Usul Hukuku<br />
Ders Kitab, 22.B., Ankara 2011.<br />
- 45 -
Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ<br />
Yargtay’ca Özbek, gerektirecek Veli onanmak Özer bir durum / Kanbur, suretiyle da söz Nihat kesinleşmiştir.<br />
konusu / Doğan,Koray değildir. Keza, / Bacaksz, bu karar Pnar esasa /<br />
Tepe,İlker: ilişkin olmadğndan, Ceza Muhakemesi bu karara karş Hukuku, Yargtay 2.B., Cumhuriyet Ankara 2011. Başsavcsnn<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
itiraz etmesi, kanun yararna bozma, yarglamann yenilenmesi gibi<br />
tespit Pekcantez, ettikten Hakan: sonra, Yarg usul Reformu ve kanuna Yaplmasn uygun olan Gerektiren idari yarg Nedenler: kararn<br />
olağanüstü kanun yollarna başvurmaya da ihtiyaç yoktur.<br />
benimsemek İz.BD 1995/4, suretiyle s.103-113, hüküm (Pekcantez uyuşmazlğn – Yarg çözüme Reformu kavuşturmuştur.<br />
).<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinin, hüküm uyuşmazlğ yarglamas sonunda<br />
(21.5.2012 Tanrver, Süha: tarih Medeni ve E.2010/95, Usul Hukukunda K.2012/93 Derdestlik Sayl karar.)<br />
İtiraz, Ankara<br />
verdiği karara karş, maddi hata yahut belirsizlik varsa, açklama ve<br />
1998.<br />
(j) yanlşlklarn İdarece yaplan düzeltilmesi Orman yoluna Kadastrosu başvurulabilmelidir.<br />
sonrasnda, orman arazisi<br />
kapsamna Ylmaz, Ejder: alnan Hukuk tapulu Davalarnda arazinin Yasa sahiplerince, Yollarna Başvuru bu işleme Hakk karş<br />
ve<br />
G. Hüküm Uyuşmazlğnn Kabulü Halinde Kararlarn Kaldrlmasnn<br />
adli Bu Hakkn yarg yerinde Snrlandrlmasnn açlan davada; Yerindeliği davann kabulüne Sorunu: TBBD, dair verilen 1988/1, ve<br />
Diğer Sanklara Etkisi<br />
kesinleşen s.131-155 (Ylmaz adli yarg –Yerindelik). karar ile ayn taşnmazn Orman İdaresince bu<br />
kez Hüküm özel uyuşmazlğna orman ilan edilmesi temel işlemi teşkil eden sonras, kararlarda arazinin birden sahiplerince fazla kişi bu<br />
Ylmaz, Ejder: Hukuk Davalar Bakmndan Adalet Hizmetlerinin<br />
işlemin sank olarak iptali bulunuyorsa için idari yargda ve bunlardan açlan biri davada hüküm verilen uyuşmazlğ ve kesinleşen<br />
yoluna<br />
İyileştirilmesi İhtiyac ve Yaplmas Gerekenler: SÜHFD, Prof. Dr. Şakir<br />
davann başvurmuş, reddi diğeri kararlar veya arasnda diğerleri başvurmamşsa, doğan uyuşmazlk, bu Orman takdirde İdaresince<br />
hüküm<br />
Berki’ye Armağan, 1996/1-2, s.55-76 (Ylmaz - İyileştirme).<br />
Mahkememiz uyuşmazlğ talebinin önüne taşnmştr.<br />
kabulü halinde bu kararn, başvurmayan diğer<br />
sanklara etkisi olur mu, olursa nasl <br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit Öncelikle ettikten belirtmek sonra, gerekir usul ve ki, kanuna hüküm uyuşmazlğna uygun olan adli temel yarg teşkil kararn<br />
eden<br />
benimsemek kararlar birden suretiyle fazla sanğa hüküm ilişkinse, uyuşmazlğn her iki çözüme kararda kavuşturmuştur.<br />
da sanklarn<br />
durumu ayn ve hüküm uyuşmazlğ yoluna birlikte başvurmuşlarsa,<br />
(1.10.2012 hüküm uyuşmazlğ tarih ve E.2011/224, talebinin kabulü K.2012/190 üzerine Sayl kararlarn karar.)<br />
kaldrlmas<br />
(k)<br />
sonucundan İdarece yaplan hepsinin<br />
Orman de istifade<br />
Kadastrosu etmesi gerektiği<br />
sonrasnda, açktr.<br />
orman arazisi<br />
kapsamna Buna karşlk alnan birden tapulu fazla arazinin sank her sahiplerince iki kararda bu da işleme mahkûm karş olmuş, adli<br />
yarg bunlardan yerinde biri açlan hüküm davada; uyuşmazlğ davann reddine yoluna dair verilen başvurmuş, ve kesinleşen<br />
diğeri<br />
adli başvurmamş yarg karar olabilir ile taşnmazn veya kararlardan orman snrlar birinde içinde her ikisi yer almayp de mahkûm özel<br />
olmuş, mülkiyete diğerinde tabi alanda biri bulunduğuna mahkûm olmuş işaret öbürü eden imar mahkûm plannn olmamş iptali<br />
olabilir. için Orman Bu İdaresince durumda, idari sanklardan yargda açlan bir tanesi davada hüküm verilen ve uyuşmazlğ kesinleşen<br />
yoluna davann başvurup reddi kararlar talebi kabul arasnda edilirse, doğan bundan iki ayr başvurmayan uyuşmazlk, davac<br />
diğer<br />
sank gerçek etkilenir ve tüzel kişilerce mi, bu konuda Mahkememiz tereddüt önüne edilebilir. taşnmştr.<br />
Bu konuda Ceza<br />
Muhakemeleri Kanunu’nun hükümlerinden kyas yoluyla yararlanmak<br />
mümkün Uyuşmazlk olabilir. Mahkemesi, bu iki hüküm arasnda uyuşmazlk olduğunu<br />
tespit ettikten sonra, usul ve kanuna uygun olan idari yarg kararn<br />
Ceza benimsemek Muhakemesi suretiyle Kanunu’nun hüküm uyuşmazlğn 306. maddesinde çözüme “(1) kavuşturmuştur.<br />
Hüküm, sank<br />
lehine bozulmuşsa ve bu hususlarn temyiz isteminde bulunmamş olan<br />
diğer (5.11.2012 sanklara tarih da ve uygulanmas E.2010/104, olanağ K.2012/211; varsa, bu 5.11.2012 sanklar da tarih temyiz ve<br />
isteminde E.2011/200, bulunmuşçasna K.2012/212 Sayl hükmün kararlar.)<br />
bozulmasndan yararlanrlar”<br />
hükmü (l) Davac bulunmaktadr. subayn yapmş Bu hüküm olduğu doğrultusunda, ikinci yüksek lisans hüküm eğitiminin uyuşmazlğ ilk<br />
yoluna<br />
yüksek sanklardan<br />
lisans eğitimi biri<br />
ile başvurmuş<br />
ayn mahiyette diğer başvurmamş<br />
olup olmadğna olsa<br />
ilişkin dahi, hüküm<br />
doğan<br />
uyuşmazlğ<br />
ihtilafta; askeri talebinin<br />
idari yarg kabul<br />
yeri, edilip<br />
her kararlarn<br />
iki yüksek lisans kaldrlmas<br />
eğitiminin halinde,<br />
ayn<br />
ortaya çkan lehe durumdan başvurmayan sank da yararlandrlmaldr.<br />
mahiyette olduğu gerekçesiyle, davacya ilave yüksek lisans kdemi<br />
Uyuşmazlk verilmemesi Mahkemesi işleminin iptali de bir istemiyle kararnda açlan hüküm davay uyuşmazlğnn reddetmiş; davacnn<br />
kabul<br />
her edilmesi iki yüksek halinde lisans ortaya programnn çkan sonuçtan, farkl olduğu bu yola iddiasyla başvurmayan idari yargda<br />
diğer<br />
açtğ sanğnda davada yararlanmasn idari yarg yerince kabul işlemin etmiştiriptaline 54 . karar verilmiş ve bu<br />
karar Danştay’ca onanmak suretiyle kesinleşmiştir.<br />
54 UM Ceza Bölümü 11.04.1983, E.1983/47, K.1983/149.<br />
- 44 36 -
EŞYA MÜSADERESİ (TCK. 54)<br />
Confiscation Of Property (TPC. 54)<br />
Tahir Hami TOPAÇ<br />
Yargtay 14. Ceza Dairesi Tetkik Hakimi<br />
ÖZET<br />
Eşya müsaderesi devletin var olduğu ya da siyasi yaplanmann sağlandğ<br />
toplumlarda çok eskilerden beri ceza ya da tedbir olarak kullanlagelen bir<br />
kurumdur. Günümüze kadar bir çok aşamadan geçen müsaderenin bugün<br />
bir çok ülkede farkl hukuki niteliklerde kullanm mevcuttur.<br />
Eşya müsaderesi 5237 sayl Türk Ceza Kanunu’nda güvenlik tedbiri olarak<br />
düzenlenmişse de doktrinde müsaderenin hukuki niteliğine ilişkin tartşmalar<br />
bitmemiştir. 5237 sayl Türk Ceza Kanunu’nda eşdeğer müsadere, ksmi<br />
müsadere, müşterek ve iştirak halinde mülkiyet halinde müsadere kurumlar<br />
düzenlenmiş ayrca düzenlemelerde orantllk ilkesi ve iyiniyetli üçüncü<br />
kişilerin mülkiyet hakknn korunmas benimsenmiştir.<br />
Anahtar Kelimeler: Müsadere, Güvenlik Tedbiri, Ceza, Eşya, Mülkiyet, Eşya<br />
Müsaderesi, Eşdeğer Müsadere, Ksmi Müsadere, Orantllk, İyiniyet<br />
ABSTRACT<br />
Confiscation of property is an immemorial institution used as a penalty or<br />
a measure in societies with a government or a political organization. Until<br />
today, the confiscation process has undergone many stages and currently it<br />
is in use with different legal nature in many countries.<br />
Confiscation of property is legislated in the Turkish Penal Code (TPC)<br />
No 5237 as a safety measure and but, the debate on the legal nature of<br />
confiscation under the TPC No 765 is not terminated. Similarly, in the TPC<br />
5237, equivalent confiscation, partial confiscation, and confiscation in the case<br />
of joint ownership and participation institutions are regulated; moreover, the<br />
principle of proportionality and protection of property rights of third parties<br />
acting in good faith are adopted in the regulations.<br />
Keywords: Confiscation, Safety Measure, Penalty, Property, Ownership,<br />
Confiscation of Property, Equivalent Confiscation, Partial Confiscation,<br />
Proportionality, Good faith<br />
GİRİŞ<br />
<br />
Özel hukuk penceresinden bakldğnda hak sahibine maddi değeri<br />
olan taşnr ya da taşnmaz bir eşya üzerinde kullanma, yararlanma,<br />
- 47 -
Eşya Müsaderesi<br />
tasarruf yetkisi veren mülkiyet hakk 1 ; ekonomik bir hak görünümüne<br />
sahip olsa da özünde temel insan haklarndan biridir 2 .<br />
Birçok uluslararas sözleşmede tannan mülkiyet hakk, 1982<br />
Anayasas’nn 35. maddesinde düzenlenmiş ve herkesin mülkiyet<br />
hakkna sahip olduğu, hakkn kullanlmasnn toplum yararna aykr<br />
olamayacağ belirtilerek; hakkn ancak kamu yarar amacyla ve kanunla<br />
snrlanabileceği hüküm altna alnmştr.<br />
Mevzuatmzda kamulaştrma ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi<br />
kurumlar ile birlikte eşya müsaderesi, uygulamas en yaygn mülkiyet<br />
hakkn kstlama araçlarndan biridir. Bünyesinde barndrdğ mülkiyet<br />
hakkna müdahale niteliği sebebi ile ceza hukukunun yan sra insan<br />
haklar bakmndan da çok önemli bir kurum olan eşya müsaderesi,<br />
5237 sayl Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 54. Maddesinde güvenlik<br />
tedbiri olarak 6 fkra halinde düzenlenmiştir:<br />
Madde 54 - (1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kastl<br />
bir suçun işlenmesinde kullanlan veya suçun işlenmesine tahsis edilen<br />
ya da suçtan meydana gelen eşyann müsaderesine hükmolunur. Suçun<br />
işlenmesinde kullanlmak üzere hazrlanan eşya, kamu güvenliği,<br />
kamu sağlğ veya genel ahlâk açsndan tehlikeli olmas durumunda<br />
müsadere edilir.<br />
(2) Birinci fkra kapsamna giren eşyann, ortadan kaldrlmas,<br />
elden çkarlmas, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette<br />
imkânsz klnmas hâlinde; bu eşyann değeri kadar para tutarnn<br />
müsaderesine karar verilir.<br />
(3) Suçta kullanlan eşyann müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran<br />
daha ağr sonuçlar doğuracağ ve bu nedenle hakkaniyete aykr olacağ<br />
anlaşldğnda, müsaderesine hükmedilmeyebilir.<br />
(4) Üretimi, bulundurulmas, kullanlmas, taşnmas, alm ve satm<br />
suç oluşturan eşya, müsadere edilir.<br />
(5) Bir şeyin sadece baz ksmlarnn müsaderesi gerektiğinde, tümüne<br />
zarar verilmeksizin bu ksm ayrmak olanakl ise, sadece bu ksmn<br />
müsaderesine karar verilir.<br />
(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça<br />
iştirak eden kişinin paynn müsaderesine hükmolunur.<br />
Madde metni incelendiğinde TCK’nn, 765 sayl Türk Ceza Kanunu’nun<br />
(ETCK) aksine çok daha ayrntl bir düzenleme getirdiği görülmektedir.<br />
1 Ertaş, Şeref; Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bas, Seçkin, Ankara, 2006, s. 61.<br />
2 Tatar, Onur; Avrupa İnsan Haklar Mahkemesi Kararlar Işğnda Mülkiyet Hakk, Ankara Barosu<br />
Yaynlar, Ankara, 2003, s. 6.<br />
- 48 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
Bu durumun başlca sebebi, kanun koyucunun ETCK’da açkça hüküm<br />
altna alnmayan; fakat uygulamada geliştirilen durumlar ve mülkiyet<br />
hakkna müdahaleyi suçta ve cezada kanunilik ilkesine uygun olarak<br />
tamamen kanuni zemine geçirme isteğidir.<br />
I. EŞYA MÜSADERESİ<br />
A. Tarihi Gelişim<br />
Müsaderenin uygulanmasyla kişilere ait eşya çeşitli sebeplerle devlet<br />
hazinesine geçtiği için devlet yaplanmasnn olduğu her toplumda<br />
müsadere uygulamasnn var olduğunu söyleyebiliriz. Bu sebeple Hint 3 ;<br />
Babil 4 ; Eski Yunan 5 ; Roma 6 ; Selçuklu 7 ; Moğol 8 ; İslam 9 ve Osmanl 10<br />
hukuklarnda uygulama alan bulan müsaderenin gelişiminde asl<br />
faktör zaman değil, uygulamay gerçekleştiren devletin yaps, işleyişi<br />
ve ceza sistemidir.<br />
B. Kavram ve Tanm<br />
Arapça meydana çkma, olma anlamna gelen sudur kökünden 11<br />
türeyen müsadere kelimesinin kullanldğ tarihi döneme ya da amacna<br />
göre; yasak bir şeyin kanuna uygun olarak alnmas, Tanzimat’tan<br />
önce herhangi bir kimsenin malnn padişah adna zapt edilmesi 12 ,<br />
bir kimsenin taşnr ya da taşnmaz malnn iradesi dşnda devlet<br />
tarafndan elinden alnmas 13 , yasak edilen şeyin kanun gereği alnp<br />
resmen zapt edilmesi 14 , nitelikli suç işleyen kişiye ya da savaş srasnda<br />
3 Hint Hukukunda müsadere için bkz., Arsal, Sadri Maksudi; Umumi Hukuk Tarihi, 3. Bask, İstanbul<br />
Üniversite si Yaynlar, İstanbul, 1948, s. 42; Okandan, R. Galip; Umumi Hukuk Tarihi Dersleri, 6. Bas,<br />
İstanbul, 1951, s. 67.<br />
4 Hammurabi Kanunlarnda müsadere için bkz. , Okandan, s. 149.<br />
5 Eski Yunan Hukukunda müsadere için bkz. , Okandan, s. 292.<br />
6 Roma Hukukunda müsadere için bkz. , Okandan, s. 501-502; Artuk, Mehmet Emin; İntihar ve İntihara<br />
Yardm Suçu Üzerine Bir Deneme, in. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 1-2, Y. 1994,<br />
s. 118.<br />
7 Selçuklu Hukukunda müsadere için bkz., Akylmaz, Sevgi Gül; Osmanl Devletinde Yönetici Snf<br />
Açsndan Müsadere Uygulamas, in. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XII, S. 1-2, Y. 2008,<br />
s. 391-392.<br />
8 Moğol Hukukunda müsadere için bkz., Alinge, Curt; Moğol Kanunlar, Sevinç Matbaas, Ankara, 1967,<br />
s. 286-287.<br />
9 İslam Hukukunda müsadere için bkz. , Akylmaz, s. 391; Esen, Hüseyin; İslam Hukuku Açsndan<br />
Müsadere, in. İzmir Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, C. XV, S. Kş- İlkbahar, Y. 2002,<br />
s. 214.<br />
10 Osmanl Hukukunda müsadere için bkz. , Akylmaz, s. 391; Üçok, Coşkun/Mumcu, Ahmet/ Bozkurt,<br />
Gülnihal; Türk Hukuk Tarihi, 13. Bas, Turhan, Ankara, 2008, s. 306.<br />
11 Özön, Mustafa Nihat; Osmanlca-Türkçe Sözlük, 10. Bask, İnklap Yaynlar, İstanbul, 2008, s. 764.<br />
12 Özön, s. 565.<br />
13 Şener, Esat; Hukuk Sözlüğü, 1. Bask, Seçkin, Ankara, 2001, s. 568<br />
14 Karataş, Mehmet; 18-19. yüzyllarda Osmanl Devletinde Baz Müsadere Uygulamalar, in. Ankara<br />
Üniversitesi Osmanl Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi, S. 19, Y. 2006, s. 220.<br />
- 49 -
Eşya Müsaderesi<br />
varlkl insanlara ait mallara el konmas 15 anlamlarna gelmektedir.<br />
Yargtay kararlarnda müsadere kavram yerine zoralm kavramnn<br />
kullanldğ da görülmektedir 16 ; fakat belirtmemiz gerekir ki ETCK’dan<br />
sonra TCK’da da madde metninde müsadere kavramnn kullanlmas,<br />
zoralm kavramnn müsaderenin anlamn tam olarak karşlamadğ<br />
gibi elkoyma kavramyla da karşma ihtimalinin bulunmas 17 karşsnda,<br />
müsadere kavramnn kullanlmas daha isabetli olacaktr 18 .<br />
Müsadere kavramnn tanmna uluslararas sözleşmelerde 19 yer<br />
verilirken gerek ETCK’da gerekse TCK’da bir tanm düzenlemesi mevcut<br />
değildir. Bu sebeple müsadere kavram hakknda doktrinde her yazar<br />
benzer şekillerde de olsa kendi tanmn oluşturmuştur 20 . Nüanslarla<br />
15 Ünal, Mehmet Ali; Osmanl İmparatorluğunda Müsadere, in. Türk Dünyas Araştırmalar Dergisi, S. 49,<br />
Y. 1987, s. 95.<br />
16 Yargtay Ceza Genel Kurulu kararlar ve Yargtay Ceza Daireleri kararlar arasnda kavram birliği<br />
mevcut değildir. Örneğin CGK. , 05. 03. 2013 tarih, 2013/8-131 E. , 2013/75 K. sayl kararnda zoralm<br />
kavramn; 09. 07. 2013 tarih, 2013/8-108 E. , 2013/359 K. sayl kararnda müsadere kavramn tercih<br />
etmiştir.<br />
17 Gökcen, Ahmet; Ceza Hukuku Muhakemesinde Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, Yetgin, Ankara,<br />
1997, s. 6-7 (Elkoyma).<br />
18 Ayn görüş için bkz., Gedik, Doğan; 5237 sayl Türk Ceza Kanunu ve 5271 sayl Ceza Muhakemesi<br />
Kanunu’na Göre Müsadere, Adalet, Ankara, 2007, s. 17.<br />
19 11. 02. 1996 tarih, 22551 sayl R. G ile yaymlanan ve 21. 11. 1995 tarih ve 4136 sayl kanun ile<br />
onaylanan 1988 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddeler Kaçakçlğna Karş Birleşmiş Milletler<br />
Sözleşmesi’nin 1. maddesi uyarnca müsadere; “hakkn kaybedilmesi kavram da dahil olmak üzere,<br />
mahkeme veya başka bir yetkili makamn kararyla mülkiyetin sürekli olarak kaybedilmesi; malvarlğ<br />
maddi veya gayr maddi, menkul veya gayrimenkul ziki varlğ olan veya olmayan her türlü mal ile<br />
bunlar üzerinde mülkiyet veya yararlanma hakkn gösteren hukuki belgeler veya senetler; kazanç 3.<br />
maddenin 1. fıkrasnda yer alan suçlarn işlenmesinden doğrudan veya dolay olarak kaynaklanan her<br />
türlü malvarlğdr.”. (http://www. tbmm. gov. tr/tutanaklar/KANUNLAR_KARARLAR/kanuntbmmc078<br />
/kanun tbmmc078/ kanuntbmmc07804136. pdf, Erişim Tarih: 14/6/2013);<br />
04. 02. 2003 tarih, 25014 sayl R. G ile yaymlanan ve 30. 01. 2003 tarih ve 4800 sayl kanun ile<br />
onaylanan 2000 tarihli BM Snraşan Suçlarla Mücadele Sözleşmesi’nin 2. Maddesine göre müsadere;<br />
“uygulanabildiği hallerde belirli bir hakkn kaybn da kapsayan malvarlğnn, mahkeme veya başka<br />
yetkili bir makamn emriyle, sürekli olarak kayb; malvarlğ gerek maddi gerek gayri maddi, taşnr<br />
veya taşnmaz, somut veya soyut her türlü varlk ve bu tür varlklara ilişkin tasarruf hakkn veya<br />
ayni hakk tevsik eden yasal belgeler veya araçlar; suç geliri suç teşkil eden yasadş bir eylemden<br />
kaynaklanan veya doğrudan veya dolayl olarak elde edilen herhangi bir maldr” (http://www. tbmm.<br />
gov. tr/etik_komisyonu/belgeler/sozlesme_BM. pdf, Erişim Tarih: 14/6/2013).<br />
20 Tanmlar için bkz., Taner, M. Tahir; Ceza Hukuku Umumi Ksm, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />
Yaynlar, İstanbul, 1949, s. 640; Yüce, Turhan Tufan; Ceza Hukukunun Temel Kavramlar, Turhan,<br />
Ankara, 1985, s. 125. Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 12. Bas, Beta,<br />
İstanbul, 1999, s. 709; Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan; Uygulamal Ceza Hukuku ve Güvenlik<br />
Tedbirleri Hukuku, 13. Bask, Seçkin, Ankara, 2013, s. 466; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan; Türk Ceza<br />
Hukuku Genel Hükümler, Gözden geçirilmiş ve Güncellenmiş 5. Bask, Seçkin, Ankara, 2012, s. 530;<br />
İçel, Kayhan; Ceza Hukuku Genel Hükümler II, Yenilenmiş 5. Bas, Beta, İstanbul, 2013, s. 404;Hakeri,<br />
Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Bask, Adalet, Ankara, 2013, s. 636; Soyaslan, Doğan; Ceza<br />
Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş 5. Bask, Yetkin, Ankara, 2012, s. 596; Toroslu, Nevzat;<br />
Ceza Hukuku Genel Ksm, 19. Bask, Savaş, Ankara, 2013, s. 439; Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet<br />
Nihat/Doğan, Koray/Bacaksz, Pnar/ Tepe, İlker; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Güncellenmiş ve<br />
Geliştirilmiş 3. Bask, Seçkin, 2012, s. 613; Demirbaş, Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bask,<br />
Seçkin, Ankara, 2012, s. 606; Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, A. Caner; Ceza Hukuku<br />
- 50 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
yazar saysnca tanm bulunan eşya müsaderesini; işlenmiş ya da<br />
işlenecek suçla ilgili bulunan eşyann mülkiyetinin devlete geçirilmesini<br />
sağlayan bir güvenlik tedbiri olarak tanmlayabiliriz.<br />
C. Hukuki Nitelik<br />
ETCK döneminde müsadereye ilişkin tartşmalardan biri de müsaderenin<br />
hukuki niteliğine ilişkindir. ETCK’nn 11. maddesinde cezalarn<br />
saylmas bununla birlikte müsadereye değinilmemiş olmas sebebi<br />
ile doktrinde bu konuda iki görüş ortaya çkmştr. Bu görüşlerden<br />
biri, 11. maddede müsaderenin cezalar arasnda saylmamas sebebi<br />
ile güvenlik tedbiri niteliğinde olduğunu savunurken 21 ; diğer görüş<br />
müsaderenin düzenlendiği 36/1 maddesinin ceza, 36/2 maddesinin<br />
emniyet tedbiri niteliğinde olduğunu savunmaktadr 22 . Doktrinde<br />
müsaderenin özünde ceza olduğuna dair görüş de bulunmaktadr 23 .<br />
Yargtay Ceza Genel Kurulu (CGK) bu dönemde 05/12/1988 tarih ve<br />
327/505 sayl kararnda müsaderenin feri ceza niteliğinde olduğunu;<br />
04/12/1989 tarih ve 330/386 sayl, 02/10/1989 tarih ve 200/274<br />
sayl, 14/06/1982 tarih ve 129/279 sayl kararlarnda ETCK’nn<br />
11. maddesinde saylan cezalar arasnda yer almayan müsaderenin<br />
bir ceza olmayp cezai mahkumiyetin bir sonucu olan bir tedbir<br />
olduğunu; 05/01/1944 tarih ve 33/1 sayl İçtihad Birleştirme Karar ile<br />
20/02/1989 tarih ve 522/62 sayl kararnda ise müsaderenin kanunda<br />
yazl durumlarda belirli mallarn mülkiyet hakknn sahiplerinden<br />
alnarak devlete geçmesini sağlayan ve bazen ceza bazen de tedbir<br />
olarak uygulanan bir yaptrm olduğunu belirtmiştir 24 .<br />
TCK’da ise müsadere bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiştir 25 .<br />
Müsaderenin güvenlik tedbiri olarak düzenlenmesinin nedeni ise<br />
TCK’nn müsadereyi suç işlemesini engelleyen bir araç olarak görmesi<br />
Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. Bas, Turhan, Ankara, 2007, s. 1017; Centel, Nur/Zafer,<br />
Hamide/Çakmut, Özlem; Türk Ceza Hukukuna Giriş, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 7. Bask, Beta,<br />
İstanbul, 2013, s. 702; Hafızoğullar, Zeki; Ceza Hukuku Ders Notlar, http://www. zekihazogullari.<br />
com/Ceza Hukuku %20Ders%20Notlari. pdf, 04. 06. 2008, Erişim Tarihi: 24. 03. 2013; Zafer, Hamide;<br />
Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bask, Beta, İstanbul, 2011, s. 534; Gedik, s. 8.<br />
21 Aydn, Öykü; Malvarlğna İlişkin Bir Emniyet Tedbiri Olarak Türk Ceza Yasas’nda Müsadere, in. Ankara<br />
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 43, S. 1-4, Y. 1993, s. 143; Yüce, s. 127; Centel/Zafer/Çakmut,<br />
s. 702-703;Hafızoğullar, s. 614; Certel, Abdulkadir; Müsadere, Seçkin, Ankara, 2008, s. 17.<br />
22 Dönmezer/Erman, s. 712; Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadk; Türk Ceza Kanunun Yorumu, 1.<br />
Bask, Seçkin, Ankara, 1995, s. 391; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 615.<br />
23 Altürk, Yaşar; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap- Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza<br />
Kanunu Reformu Paneli, 1. Bask, TBB Yaynlar, Ankara, 2004, s. 108; Bayraktar, Köksal; Türk Ceza<br />
Kanunu Tasar s’na İlişkin Genel Bir Değerlendirme ve Genel Hükümler Üzerine Birkaç Eleştiri, Türk<br />
Ceza Kanunu Reformu, 2. Kitap, Makaleler-Görüşler-Raporlar, TBB Yaynlar, Ankara, 2004, s. 29.<br />
24 Bakc, Sedat; Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2. Bask, Adalet, Ankara, 2008, s. 1236.<br />
25 Ayn görüşte; Özgenç, İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Gözden geçirilmiş ve güncellenmiş 8.<br />
Bas, Seçkin, Ankara, 2013, s. 739; Toroslu, s. 436 vd. ; İçel, s. 404-405; Soyaslan, s. 596; Centel/Zafer/<br />
Çakmut, s. 703; Koca/Üzülmez, s. 530; Hakeri, s. 637; Bakc, s. 1236; Certel, s. 23; Yerdelen, s. 56.<br />
- 51 -
Eşya Müsaderesi<br />
ve müsaderenin uygulanmas için ceza yaptrmnn şart olmamasdr 26 .<br />
Bununla birlikte doktrinde müsaderenin ceza olduğunu savunan<br />
görüş de bulunmaktadr 27 . TCK döneminde Yargtay ise müsaderenin<br />
güvenlik tedbiri olduğuna hükmetmiştir 28 .<br />
D. Eşya Müsaderesi ve Benzeri Kavramlar: Elkoyma, Mülkiyetin<br />
Kamuya Geçirilmesi, Dosyada Delil Olarak Saklama<br />
Mülkiyet hakknn kullanmna yönelik kstlamalar sebebi ile müsadere<br />
ile elkoyma, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve dosyada delil olarak<br />
saklama kurumlar benzer özellikler gösterse de gerek nitelikleri<br />
gerekse amaçlar bakmndan aralarnda büyük farklar vardr.<br />
1. Müsadere ve El koyma<br />
Delil teşkil edebilecek nitelikteki eşya hakknda uygulanan böylece<br />
sağlkl bir soruşturma ve kovuşturma için gerekli tedbirlerden olan<br />
el koyma bir ceza muhakemesi kurumudur 29 . Hakknda el koyma<br />
karar verilen bir eşya için sonradan müsadere karar da verilebilir<br />
ki bu anlamda iki kurumun birbirlerini tamamlayc özellik taşdğ<br />
da söylenebilir.<br />
TCK’nn genel hükümlerinde 54. ve 55. maddelerinde güvenlik tedbiri<br />
olarak düzenlenen müsadere ile eşyann veya kazancn mülkiyeti devlete<br />
geçmekteyken, 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 123.<br />
maddesinde koruma tedbiri olarak düzenlenen el koymada ise eşya<br />
belirli bir süre devletin korumas altnda kalmaktadr. Yani müsaderede<br />
aslolan süreklilik iken, el koymada geçicilik söz konusudur 30 .<br />
Müsadere ve el koyma hükümlerinden de anlaşlacağ üzere müsaderede<br />
yasal şartlar oluştuğunda uygulama zorunluyken el koymada bu<br />
ihtiyaridir.<br />
Müsadere mahkemece verilen bir kararken, elkoyma hâkim karar<br />
26 Soyaslan, s. 596.<br />
27 Şen, Ersan; Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat, İstanbul, 2006, s. 176-177; Yazar, Anayasann<br />
38. maddesinde yer alan “genel müsadere cezas verilemez” hükmü ile tedbirin geçici, cezann<br />
kalc mahiyette olup mülkiyetin kişi elinden alnarak devlete geçmesiyle kalc bir durum ortaya<br />
çkarmasn esas almaktadr. ; Öztürk/Erdem, s. 467; Yazarlar, müsaderenin suçun karşlğ olarak<br />
faile yönelmesinden ötürü ceza niteliğinde olduğunu savunmaktadr. ; Gedik, s. 19-20, Yazar, 54/1-<br />
2 maddelerinde yer alan müsadere ile kazanç müsaderesinin daha çok ceza niteliğinde olduğunu<br />
savunmaktadr. ; Gedik’le ayn görüş için bkz., Demirbaş, s. 606; Yurtcan, Erdener, Yeni Kaçakçlkla<br />
Mücadele Kanunu Şerhi, Beta, İstanbul, 2007, s. 105, Yazar müsaderenin güvenlik tedbiri olarak<br />
düzenlendiğini kabul etmekle birlikte güvenlik tedbirinin sonuç olarak suçtan ötürü uygulanan ceza<br />
yaptırm olduğunu belirtmektedir.<br />
28 CGK. , 05. 06. 2012 tarih, 2012/10-769 E. , 2012/223 K.<br />
29 Centel/Zafer/Çakmut, s. 703; Gökcen, Elkoyma, s. 49.<br />
30 Centel/Zafer/Çakmut, s. 703; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 614; Aydn, s. 145; İçel, s. 405;<br />
Baytaz, Abdullah Batuhan; Türk Ceza Kanununda Müsadere, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler<br />
Enstitüsü, Yaynlanmamş Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009, s. 26-27.<br />
- 52 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
üzerine veya gecikmesinde saknca bulunan hâllerde cumhuriyet<br />
savcsnn, Cumhuriyet savcsna ulaşlamadğ hallerde ise kolluk<br />
amirinin yazl emri ile kolluk görevlileri tarafndan yaplr 31 .<br />
Güvenlik tedbiri olarak müsaderenin amac genel önleme, özel önleme<br />
ve kefaret iken, el koymann amac delillerin muhafaza altna alnmasn<br />
ve verilen kararn yerine getirilmesini sağlamaktr 32 .<br />
El koyma kararlarna karş itiraz söz konusuyken, müsaderede değeri<br />
yasal snr aşan eşya için temyiz yoluna başvurulabilir 33 .<br />
2. Müsadere ve Mülkiyetin Kamuya Geçirilmesi<br />
TCK, ETCK’da yer alan suçlarn cürüm ve kabahat olarak ayrmna son<br />
vermiş ve kabahatler 5326 sayl Kabahatler Kanunu ile düzenlenmiştir.<br />
Kabahatler Kanunu’nun 16/2 maddesinde kabahatler karşlğnda<br />
uygulanacak olan idarî yaptrm çeşitlerinden biri olarak mülkiyetin<br />
kamuya geçirilmesi tedbiri kabul edilmiş, 18. maddesinde ise mülkiyetin<br />
kamuya geçirilmesi ile ilgili genel hükme yer verilmiştir. Bu genel<br />
hükümden 34 yola çkarak mülkiyetin kamuya geçirilmesini, kabahatin<br />
konusunu oluşturan veya kabahatin işlenmesi suretiyle elde edilen<br />
eşyann mülkiyetinin kanunda açk hüküm bulunmas şartyla ve idari<br />
bir kararla kamuya geçirilmesi olarak tanmlanabilir. Bu tedbirin<br />
idare tarafndan ve yarg karar olmakszn uygulanabilir olmasndan<br />
dolay doktrinde mülkiyetin kamuya geçirilmesi kavram yerine idari<br />
müsadere kavram da kullanlmaktadr 35 .<br />
Kabahatler Kanunu’nun 16. maddesine ilişkin gerekçede kavram<br />
kargaşasna neden olmamak için kabahatlerle bağlantl olarak<br />
müsadere kavram yerine mülkiyetin kamuya geçirilmesi kavramnn<br />
kullanldğ belirtilmiş; 18. maddesine ilişkin gerekçede ise kaim<br />
değerin mülkiyetinin kamuya geçirilmesinde TCK’nn eşya ve kazanç<br />
müsaderelerine ilişkin madde metinlerine ve gerekçelerine atfta<br />
bulunarak müsadere ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi arasndaki<br />
ilişkiye değinmiştir. Yine 18. maddeye ilişkin gerekçede müsaderen<br />
31 Centel/Zafer/Çakmut, s. 703.<br />
32 Gökcen, Elkoyma, s. 92.<br />
33 CGK. , 31/01/2012 tarih, 2011/3-222 E. , 2012/5 K. sayl kararnda “Ceza Genel Kurulunca 09. 03. 2010<br />
gün ve 237–51 ve son olarak da 15. 11. 2011 gün ve 213–227 sayl kararlarla çözüme kavuşturulduğu<br />
üzere; 04. 06. 1936 gün ve 12–14 sayl İçtihad Birleştirme kararnda; ‘zoralm kararlarnn temyiz<br />
edilebilme snrnn saptanmasnda Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasnn esas alnmas gerektiği’<br />
vurgulanmş olup, bu güne kadar istikrarl olarak devam eden uygulamann 5237 sayl TCK’nn<br />
yürürlüğe girmesinden sonra değiştirilmesini gerektirecek herhangi bir neden bulunmamaktadr. ”.<br />
34 5326 sayl kanunun 18/1 maddesi “Kabahatin konusunu oluşturan veya işlenmesi suretiyle elde<br />
edilen eşyann mülkiyetinin kamuya geçirilmesine, ancak kanunda açk hüküm bulunan hallerde karar<br />
verilebilir. ”.<br />
35 Mahmutoğlu, Fatih Selami; Kabahatleri Suç Olmaktan Çkarma Eylemi ve Düzene Aykrlklar<br />
Hukukunda İdari Yaptırm Rejimi, İstanbul, 1995, s. 152.<br />
- 53 -
Eşya Müsaderesi<br />
farkl olarak mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin kararn idari<br />
nitelikte bir karar olduğu vurgulanarak iki kavram arasndaki farka<br />
değinilmiştir.<br />
Müsaderenin kastl suçlarda uygulanrken, mülkiyetin kamuya<br />
geçirilmesinin kanunda düzenlenen hallerde kast veya taksir<br />
aranmakszn uygulanmas; kabahatlerde teşebbüsün mümkün<br />
olmamas nedeniyle bu halde mülkiyetin kamuya geçirilmesi mümkün<br />
değilken, suça teşebbüs halinde müsaderenin uygulanabilmesi ise iki<br />
kavram arasndaki diğer temel farklardr 36 .<br />
3. Müsadere ve Dosyada Delil Olarak Saklama<br />
Suç Eşyas Yönetmeliğinin 16/e maddesinde bahsi geçen dosyada delil<br />
olarak saklama; mahiyetleri itibaryla müsadereye konu edilemeyen<br />
eşyalar hakknda uygulanan ve yarglama sonunda verilen bu yöndeki<br />
karar doğrultusunda eşyann ilgili dosyasnda delil olarak muhafaza<br />
edilmesini sağlayan bir kurumdur.<br />
Uygulamada skça kullanlan dosyada delil olarak saklama özellikle<br />
müsadere şartlarn taşmayan ve başl başna delil niteliğinde olan<br />
ya da suç konusunu oluşturan eşyalar için kullanlmaktadr 37 . Faili<br />
meçhul olaylarda, failin kimliğinin tespit edilmesi ihtimaline binaen<br />
suçta kullanlan ya da başl başna suç unsuru saylan eşyalar hakknda<br />
da şüphelinin savunma hakkn kstlamama adna müsadere yerine<br />
dosyada delil olarak saklama uygulanmas gereken bir kurumdur.<br />
Yargtay 1. CD. , 2012/2008 E. , 2012/4100 K. , 22/05/2012 tarihli<br />
kararnda “Olay yerinde ele geçirilen 6136 Sayl Kanunun 12/4<br />
maddesi kapsamnda vahim nitelikteki tüfeği kullanan şüphelinin<br />
veya tüfek sahibinin tespit edilememiş olmas karşsnda, her ne kadar<br />
tüfeğe ilişkin ekspertiz raporu alnmş ise de soruşturmann devamnda<br />
her zaman yeni delil elde edilebileceğinden ve şüphelinin yakalanmas<br />
durumunda ekspertiz raporuna itirazda bulunulabileceğinden suça<br />
konu tüfeğin zamanaşm sonuna kadar dosyasnda delil olarak<br />
saklanmasna karar verilmesi gerekirken, müsaderesine karar<br />
36 Yerdelen, Erdal; Müsadere ve Mülkiyetin Kamuya Geçirilmesi, Adalet, Ankara, 2010, s. 42.<br />
37 11. CD. , 10/11/2009 tarih, 2007/507 E. , 2009/12858 K. sayl kararnda “Suça konu nüfus cüzdannn<br />
delil olarak dosyada saklanmas yerine müsaderesine karar verilmesi”<br />
11. CD. , 11/02/2009 tarih, 2008/12102 E. , 2009/818 K. Sayl kararnda “Sanğa yüklenen suçun<br />
kantı bulunan sahte sürücü belgesinin dosyada delil olarak saklanmas yerine müsaderesine karar<br />
verilmesi”<br />
11. CD. , 29/09/2006 tarih, 3685/7376. Sayl kararnda “Suça konu kredi kartlar ile sliplerin dosyada<br />
delil olarak saklanmas gerekirken zoralmna karar verilmesi”<br />
11. CD. , 10/11/2009 tarih, 2007/507 E. , 2009/12858 K. Sayl kararnda “ Suçta kullanlan av tüfeği<br />
kovanlar ile tabanca mermi çekirdeklerinin müsaderesi yerine dosyada delil olarak saklanmasna<br />
karar verilmesi”<br />
- 54 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
verilmesi” şeklindeki kararla müsadere ve dosyada delil olarak olarak<br />
saklama arasndaki amaç farkn ortaya koymuştur.<br />
II. TÜRK CEZA KANUNUNA GÖRE EŞYA MÜSADERESİ<br />
A. Genel Olarak<br />
ETCK’nn 36. maddesinde düzenlenen müsadere, mahkûmiyet halinde<br />
cürüm veya kabahatte kullanlan veya fiilin irtikâbndan husule gelen<br />
eşyann fiile iştiraki bulunmayan kimselere ait olmamak koşuluyla<br />
müsaderesi; kullanlmas, yaplmas, taşnmas, bulundurulmas<br />
suç teşkil eden eşyann bir ceza mahkûmiyeti olmasa ve faile ait<br />
bulunmasa bile müsaderesi; taşnmas yasak olmayan silahlarn<br />
ruhsatsz taşnmalar dolaysyla müsaderesi olmak üzere üç halde<br />
söz konusuydu ve ETCK’da kazanç müsaderesi düzenlenmemişti.<br />
Bununla birlikte TCK’da eşya ve kazanç müsadereleri ayr maddelerde<br />
düzenlenmiştir.<br />
TCK’da müsadere genel hükümler arasnda, güvenlik tedbirlerinin<br />
düzenlendiği ikinci bölümde yer almakta böylece bütün suçlar<br />
bakmndan uygulanabilen bir yaptrm olarak kabul edilmektedir.<br />
ETCK’da olduğu gibi ayrca özel kanunlar araclğ ile özel müsadere<br />
hükümleri getirilmesi yoluna gidilmemiş; ETCK döneminde yaplan<br />
eleştiriler dikkate alnarak eşdeğer müsadere, kaim değer müsaderesi,<br />
ksm müsadere, orantllk ilkesi, ortak mülkiyet halinde müsadere<br />
de hüküm altna alnmş ve 5237 sayl TCK’da müsadere konusu<br />
ayrntl olarak düzenlenmiştir 38 .<br />
B. Eşya Müsaderesi Ve Şartlar<br />
1. Eşya Müsaderesi<br />
Eşya müsaderesi TCK’nn 54. maddesinde 6 fkra halinde düzenlenmiştir.<br />
Daha önce belirttiğimiz üzere doktrinde birçok tanm bulunmakla<br />
birlikte madde metninden yola çkarak eşya müsaderesini kastl bir<br />
suçun işlenmesinde kullanlan veya suçun işlenmesine tahsis edilen<br />
ya da suçtan meydana gelen eşyann yahut kamu güvenliği, kamu<br />
sağlğ veya genel ahlak açsndan tehlikeli olmas durumunda suçun<br />
islenmesinde kullanlmak üzere hazrlanan eşyann; bunlarn ortadan<br />
kaldrlmas, elden çkarlmas, tüketilmesi veya müsaderenin başka<br />
türlü imkânsz hale gelmesi durumunda söz konusu eşyann değeri<br />
kadar parann yahut üretimi, bulundurulmas, kullanlmas, taşnmas,<br />
alm ve satm suç oluşturan eşyann mülkiyetinin devlete geçmesi<br />
olarak tanmlayabiliriz 39 .<br />
38 Baytaz, s. 65-66<br />
39 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 613.<br />
- 55 -
2. Eşya Müsaderesinin Şartlar<br />
Eşya Müsaderesi<br />
Madde metninden yola çkarak eşya müsaderesinin şartlarn suç ile<br />
ilgili eşyann müsaderesi ve suç teşkil eden eşyann müsaderesi olarak<br />
iki bölümde inceleyebiliriz 40 .<br />
a. Suçla İlgili Eşyann Müsaderesi<br />
aa. Kastl Bir Suçun Mevcut Olmas<br />
TCK’nn 54/1 maddesinde “…kastl bir suçun…” ifadesi kullanldğndan<br />
eşya müsaderesi için temel şart işlenen suçun kasten işlenmiş<br />
olmasdr 41 . Kast, TCK’nn 21/1 maddesine göre suçun kanuni<br />
tanmndaki unsurlarn bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.<br />
Yine TCK’nn 21/2 maddesinde kişinin suçun kanuni tanmndaki<br />
unsurlarn gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlemesi<br />
olarak tanmlanan olas kast durumunda da müsadere hükümleri<br />
uygulanacaktr.<br />
Kanunun kasten işlenen suç varlğn aramas taksirle işlenen suçlarda<br />
müsaderenin uygulanamayacağ anlamna gelir ki bu düzenleme ETCK’da<br />
madde düzenlemesinde durumun açk olmamas sebebi ile doktrinde<br />
yer alan taksirli suçlarda müsaderenin uygulanp uygulanmayacağ<br />
tartşmasna da son vermiştir. Yargtay ise gerek ETCK döneminde 42<br />
gerekse TCK döneminde müsaderenin kastl suçlarda uygulanmas<br />
gerektiğine hükmetmiştir. Bununla birlikte doktrinde müsaderenin<br />
taksirli suçlarda uygulanmamasnn mantğnn bulunmadğn ileri<br />
süren görüş bulunduğu gibi 43 , yasal düzenlemenin yaplarak bilinçli<br />
taksir durumunda da müsadere uygulanmas gerektiğini savunan<br />
görüş de bulunmaktadr 44 .<br />
Müsaderenin uygulanabilmesi için 765 sayl TCK’nn aksine 5237<br />
sayl TCK’da mahkûmiyet şart aranmamaktadr. Yani kastl suçun<br />
varlğ şartken bu suçtan mahkûm edilme şart değildir 45 . Doktrinde<br />
54/4 maddesi hariç olmak üzere mahkûmiyet şartnn aranmamasn<br />
eleştiren görüş de bulunmaktadr 46 . Yine bu suçun tamamlanmş veya<br />
40 Toroslu, s. 439-441; Baytaz, s. 67.<br />
41 Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, A. Caner; TCK Şerhi, c. 2, Turhan, Ankara, 2009, s.<br />
1384(Şerh); Toroslu, s. 440; Centel/Zafer/Çakmut, s. 706; Öztürk/Erdem, s. 469; İçel, s. 405;Özgenç,<br />
s. 740; Soyaslan, s. 596; Koca/Üzülmez, s. 530; Hakeri, s. 636;Zafer, s. 535; Gedik, s. 107-108; Bakc,<br />
s. 1238;Certel, s. 26; Yerdelen, s. 47-48.<br />
42 2. CD. , 26/05/1992-5187/5839 sayl kararnda “Sanğn dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu ölüme<br />
sebebiyet verme suçunda kullandğ av tüfeğinin kasti suçlarda uygulama olanağ bulunan TCK’nn<br />
36. maddesine dayanlarak zor almna karar verilmesi”(Bakc, s. 1258).<br />
43 Soyaslan, s. 596.<br />
44 Bakc, s. 1237.<br />
45 Toroslu, s. 440; Centel/Zafer/Çakmut, s. 706; Koca/Üzülmez, s. 530; Hakeri, s. 637; Özgenç, s. 743;<br />
Certel, s. 25; Yerdelen, s. 56.<br />
46 Yurtcan, s. 105.<br />
- 56 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
teşebbüs aşamasnda kalmş olmas veya tek başna yahut iştirak<br />
halinde işlenmiş bulunmas müsadere açsndan önem taşmaz 47 .<br />
Meşru savunma, zorunluluk hali veya yasada öngörülen diğer hukuka<br />
uygunluk nedenlerinin varlğ halinde eşya niteliği itibari ile bizzat<br />
suç oluşturmuyorsa müsadere edilemeyecekken 48 ; akl hastalğ, yaş<br />
küçüklüğü gibi kusur yeteneğini etkileyen yahut kişisel cezaszlk<br />
nedenlerinin bulunduğu durumlarda müsadere karar verilebilecektir 49 .<br />
CGK. 20. 12. 2011 tarih, 6-219/280 sayl kararnda failin yaş küçüklüğü<br />
veya akl hastalğ sebebi ile cezalandrlamadğ hallerde niteliği itibaryla<br />
bizzat suç oluşturmayan eşyann müsaderesine karar verilebileceğine<br />
hükmetmiştir 50 .<br />
bb. Eşyann Suçla İrtibatl Olmas<br />
Hukuki anlamda eşya üzerinde ferdi hâkimiyet sağlanabilecek iktisadi<br />
bir değer taşyan kişi dş cismani varlklardr 51 . Canl insan vücudu<br />
ve organlar hukuken eşya kavram dşndayken 52 insan vücudundaki<br />
kesilen saç, çekilen diş gibi ayrlan parçalar eşya mahiyetindedir 53 .<br />
Ancak insan vücudundan ayrlan bu biyolojik parçalar eşya saylsa<br />
da müsadere durumunda CMK’nn ilgili hükümlerince ayrks durum<br />
sergileyebilir ve müsadereye tabi tutulamayabilirler 54 . Somut olmayan<br />
hak ve alacaklar ile fikri haklar eşya müsaderesinin konusu olamazlar;<br />
fakat şartlar oluştuğunda kazanç veya kaim değer müsaderesine konu<br />
olabilirler 55 . Doktrinde ceset, ceset ksmlar, düşük veya ölü doğan<br />
cenin yahut yasadş yollarla elde edilen böbrek, göz gibi vücudun baz<br />
parçalarnn müsadereye konu edilebileceği de savunulmaktadr 56 . Yine<br />
parann eşya saylp saylmayacağ doktrinde tartşmaldr 57 . Yargtay’a<br />
göre para, döviz, altn gibi değerler eşya müsaderesinin değil kazanç<br />
müsaderesinin konusudurlar. 58<br />
47 Öztürk/Erdem, s. 469-470;Hakeri, s. 637; Yerdelen, s. 47.<br />
48 İçel, s. 406; Centel/Zafer/Çakmut, s. 706; Artuk/Gökcen/Yenidünya, (Şerh), s. 1390-1391; Bakc, s. 1246.<br />
49 İçel, s. 406; Centel/Zafer/Çakmut, s. 706; Koca/Üzülmez, s. 530-531; Hakeri, s. 637; Demirbaş, s. 606;<br />
Artuk/Gökcen/Yenidünya, (Şerh), s. 1390-1391; Bakc, s. 1238.<br />
50 İçel, s. 406.<br />
51 Oğuzman, Kemal/Seliçi, Özer, Eşya Hukuku, Tamamen Yenilenerek Baslmş 9. Bask, Filiz, İstanbul,<br />
2002, s. 4.<br />
52 Öztürk/Erdem, s. 469; Artuk/Gökcen/Yenidünya, (Şerh), s. 1385; Gedik, s. 109; Yerdelen, s. 48.<br />
53 Oğuzman/Seliçi, s. 4; Artuk/Gökcen/Yenidünya, (Şerh), s. 1385; Gedik, s. 109.<br />
54 5. CD. , 27/01/2011 tarih, 2010/8569 E. , 2011/367 K. sayl kararnda “Adli Emanette kaytl mağdure<br />
ile sanklar S. D ve O. D’ye ait kan ve kl örneklerinin kararn kesinleşmesine müteakip imhasna karar<br />
verilmesi yerine müsaderesine karar verilmesi”.<br />
55 Bakc, s. 1237; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 617.<br />
56 Artuk/Gökcen/Yenidünya, (Şerh), s. 1386; Bakc, s. 1237.<br />
57 Aydn, s. 149, Yazara göre çalnmş eşyann satılmasyla elde edilen para suçtan meydana gelmiş eşya<br />
nitelindedir. ; Yerdelen, s. 48-49, Yazara göre faile ait olup suç işlemek amacyla kullanlan para da<br />
eşya niteliğindedir. ; Hafızoğullar, s. 615.<br />
58 15. CD. , 22/11/2012 tarih, 2012/9917 E. , 2012/44079 K. Sayl kararnda “Sanklarn evlerinde yaplan<br />
- 57 -
Eşya Müsaderesi<br />
Yapay uzuvlar bakmndan diş dolgusu gibi vücuda ayrlmaz şekilde<br />
bağl olan parçalar eşya vasfnda değilken peruk, takma diş gibi<br />
vücuttan ayrlacak şekilde taklan yapay uzuvlarn eşya olduğu kabul<br />
edilmektedir 59 . Ayrca vücuda ayrlmaz şekilde birleşen eşyalarn<br />
müsaderesi insan haysiyetinin dokunulmazlğ ilkesine de aykrlk<br />
teşkil eder.<br />
İnsan ne suç aleti ne de eşya saylmazken 60 insan dşnda kalan canllar<br />
eşyadr ve müsadereye konu olabilir. 61<br />
Eşyann mütemmim cüzü (bütünleyici parça) ve teferruat (eklenti)<br />
arasnda bir ayrm yapmak gereklidir. Medeni Kanunun 684. maddesinin<br />
ikinci cümlesine göre bütünleyici parça yerel adetlere göre asl şeyin<br />
temel unsuru olan ve o şey zarara uğratlmadkça, yok edilmedikçe<br />
veya yaps değiştirilmedikçe ondan ayrlmasna olanak bulunmayan<br />
parçadr. Eklenti ise asl şey malikinin anlaşlabilir arzusuna veya yerel<br />
adetlere göre işletilmesi, korunmas veya yarar sağlamas için asl şeye<br />
sürekli olarak özgülenen ve kullanlmasnda birleştirme takma veya<br />
başka bir biçimde asl şeye bağl klnan taşnr maldr. Bütünleyici<br />
parçalar bağmsz bir mal olarak varlk arz etmedikleri halde eklenti<br />
bağmsz mal vasfn korumaktadr. 62 Bu sebeple mütemmim cüzler asl<br />
eşyaya bağl bulunmalar sebebi ile müsadereye konu edilebilecektir;<br />
fakat teferruatn asl eşyaya bağl olarak suçun işlenmesinde bir<br />
fonksiyonunun bulunup bulunmadğ araştrlmaldr 63 . Bu anlamda<br />
bir tabancann şarjörü müsadere edilebilecekken klf ya da temizlik<br />
aletleri müsadere edilemeyecektir 64 .<br />
Bütünleyici parçalar asl eşyann ana unsurunu oluşturmalar sebebi<br />
ile asl eşya ile birlikte müsadereye tabi iken teferruat asl eşya ile<br />
birlikte suçun işlenmesinde kullanlmamş ise asl eşya ile birlikte<br />
müsadere edilmemelidir. Örnek vermek gerekirse suçta kullanlan silah<br />
ile birlikte eklenti mahiyetinde olan silaha ait klf suçun işlenmesinde<br />
bir görevi bulunmamas sebebi ile müsadere edilmemeliyken, silaha<br />
ait bütünleyici parça mahiyetindeki şarjör müsadere edilmelidir 65 .<br />
aramada ele geçirilen ve emanetin 2008/7945 srasnda bulunan ve nitelikleri belirtilen altınlar, döviz<br />
cinsinden yabanc paralar ile Türk paralarnn TCK. nun 55. maddesi yerine 54. maddesi gereğince<br />
müsaderesine karar verilmesi yasaya aykrdr”.<br />
59 Oğuzman/Seliçi, s. 4.<br />
60 Delogu, Mauro; Suç Genel Teorisinde Alet, in. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 41, S.<br />
1-4, Çeviren:Doğan Soyaslan, s. 74.<br />
61 3. CD. , 19/03/2009, 2008/10768-2009/5339 sayl kararnda “Sanğn eyleminin sabit görülmesi<br />
nedeniyle suçta kullanlan katır ve semerin satılmş ise bedelinin irat kaydna satılmamş ise<br />
müsaderesine karar verilmesi gerekirken sanğa geri verilmesi”.<br />
62 Oğuzman/Seliçi, s. 231.<br />
63 Artuk/Gökcen/Yenidünya, (Şerh), s. 1386-1387.<br />
64 Bakc, s. 1238.<br />
65 Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa; Türk Ceza Kanunu, Adalet, Ankara, 2010, c. 2, s. 1756.<br />
- 58 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
Bir eşyann müsadere edilebilmesi için onun yasaca bir amaca tahsis<br />
edilmemiş olmas ya da devletin mülkiyetinde bulunmamas gerekir 66 .<br />
Yargtay’n görüşü de bu yöndedir. 1. CD. , 10. 05. 1993 tarih, 691/1018<br />
sayl kararnda “mir’i silah vasfn haiz tabancann müsaderesine<br />
karar verilmesini” 4. CD. , 30. 09. 1992 tarih 4589/5878 sayl<br />
kararnda “köy demirbaşna kaytl tabancann köy tüzel kişiliğine<br />
geri verilmemesini” yasaya aykr bulmuştur 67 .<br />
cc. Eşyann Suçta Kullanlmas<br />
Suçun işlenmesinde kullanlan veya kullanlmak üzere hazrlanan<br />
eşya 05. 01. 1944 tarih ve 33/1sayl Yargtay İçtihad Birleştirme<br />
Karar’na göre “suçun işlenmesini kolaylaştran harici bir vastadr<br />
ki, o vastann cürümden maksut olan gaye ile münasebeti mücerret<br />
suçun islenmesinden beklenen neticenin elde edilmesine yardm<br />
etmiş olmaktan ibarettir. Bu sebeple mal üzerinde işlenen suçlarda<br />
bir binaya girmeye hizmet eden merdiven, sandk kran veya çivi<br />
söken alet, kilit açan maymuncuk veya anahtar, kaçak maddeyi<br />
tartan ölçü, memnu maddelerin imal veya istihsalinde kullanlan<br />
alet ve edevat gibi şeyler suçta kullanlan veya kullanlmak üzere<br />
hazrlanan şeylerdir. Fakat suça mevzu olan yani üzerinde suç<br />
işlenen şey değildir. Üzerinde suç işlenen şey ise zat cürmü meydana<br />
getiren amildir ki Ceza Kanunu bakmndan bunlar mesela kaçak<br />
mal gibi esasen memnu olan veya kemiyet ve keyfiyetinde hile<br />
yaplmak sureti ile memnuiyet iktisap etmiş bulunan mahiyette<br />
olmadkça müsadereye tabi değildirler. ” 68 şeklinde tanmlanmştr.<br />
Suçta kullanlan eşya; suçun işlenmesinde bizzat 69 ve araç olarak 70<br />
kullanlarak suçun işlenmesini katk sağlayan, sucun icra hareketlerinin<br />
yaplmasna katk sağlayan, suçun icras ile doğrudan ilişkili bulunan<br />
şeydir 71 . Başka bir deyişle eşyann tipte belirtilen hareketin yaplmas<br />
esnasnda kullanlmas, suçun kendisi ile işlendiği eşya, suçta kullanlan<br />
eşyadr 72 . Suçun işlenmesinde kullanlan eşya ile suçu işleyenler arasnda<br />
sk bir ilişki mevcut olup bu durumdaki müsadere münhasran suçun<br />
işlenişine iştirak eden kişilerin mülkiyetindeki eşyaya mütealliktir<br />
ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere eşya kastl bir suçun<br />
işlenmesinde kullanlsa bile suçun işlenişinden haberi olmayan ya da<br />
66 Centel/Zafer/Çakmut, s. 711; Hakeri, s. 636; Zafer, s. 535; Bakc, s. 1246; Aydn, s. 145.<br />
67 Bakc, s. 1246.<br />
68 Bakc, s. 1238.<br />
69 Toroslu, s. 440; İçel, s. 407.<br />
70 Öztürk/Erdem, s. 471.<br />
71 Artuk/Gökcen/Yenidünya, (Şerh), s. 1389; Centel/Zafer/Çakmut, s. 706; Gökcen, Elkoyma, s. 94;<br />
Aydn, s. 148; Demirbaş, s. 607; Gedik, s. 114; Certel, s. 38; Yerdelen, s. 49.<br />
72 1. CD. , 01/06/2009 tarih, 2008/6511 E. , 2009/1352 K. Sayl kararnda “Suçla ilgisi bulunmayan bira<br />
şişelerinin sahibine iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi”.<br />
- 59 -
Eşya Müsaderesi<br />
iştirak etmeyen kişinin eşyas müsadere edilemeyecektir 73 . Kullanma,<br />
suç tamamlanana kadar ve suçun bitmesinden önce gerçekleştirilmiş<br />
olmaldr 74 . Bu anlamda binaya girmeye yarayan merdiven, kapy<br />
açmaya yarayan maymuncuk 75 , telefon direklerine trmanmay sağlayan<br />
kelepçeli ayakkab, eroin tartan terazi gibi eşyalar suçta kullanlan<br />
eşyalara örnektir 76 .<br />
dd. Eşyann Suça Tahsis Edilmesi<br />
Suça tahsis edilen eşya hazr edilmekle birlikte icra hareketleri<br />
esnasnda ksmen ya da tamamen kullanlmayan 77 ; fakat suçun<br />
işlenmesini kolaylaştran eşyadr 78 . Suçun işlenmesine tahsis edilen<br />
eşyann müsadere edilebilmesi için eşyann suç işlenmesi için sürekli<br />
hazr bulundurulmuş olmas başka bir deyişle tahsisin devamllk<br />
özelliğine sahip olmas gerekmektedir 79 . Bununla birlikte doktrinde<br />
tahsisin süreklilik taşmasna gerek olmadğn savunan görüş de<br />
bulunmaktadr 80 . Kastl suçta iyiniyetli üçüncü kişiye ait eşyalarda suç<br />
işlemeye yönelik tahsisten söz edilemez 81 . Suçun işlenmesinde kullanlan<br />
eşya ile suçun işlenmesine tahsis edilen eşya kavramlar birbirine<br />
yakndr. Suçta kullanlan eşya tipte yazl hareketi gerçekleştirmek için<br />
kullanlan eşya iken suça tahsis edilen eşya hareketin yaplmasndan<br />
önce veya sonra kullanlabilir 82 .<br />
Doktrinde bir görüşe göre suçun işlenmesine tahsis edilen eşya ifadesinin<br />
ne anlama geldiği madde gerekçesinde açklanmamş olmakla birlikte<br />
suçun islenmesine tahsis edilen eşya ifadesi, aslnda ETCK’da yer<br />
alan “. . cürümde… kullanlmak üzere hazrlanan eşya” ifadesinden<br />
başka bir şey değildir 83 .<br />
ee. Eşyann Suçtan Meydana Gelmesi<br />
Suçtan meydana gelen eşya önceden mevcut değilken suçun vücut<br />
vermesiyle oluşan eşyalardr 84 . Başka bir deyişle suç ile meydana<br />
73 Özgenç, s. 740.<br />
74 Centel/Zafer/Çakmut, s. 704; Öztürk/Erdem, s. 470; Koca/Üzülmez, s. 530; Yerdelen, s. 50.<br />
75 Toroslu, s. 440.<br />
76 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 1023; Gökcen, Elkoyma, s. 94.<br />
77 Toroslu, s. 440; Öztürk/Erdem, s. 470; İçel, s. 407; Centel/Zafer/Çakmut, s. 706; Demirbaş, s. 607.<br />
78 Artuk/Gökcen/Yenidünya, (Şerh), s. 1389; Yerdelen, s. 51; Gedik, s. 123.<br />
79 Özgenç, s. 741; 7. CD. , 22/02/2012 tarih, 2009/5805 E. 2012/3152 K. Sayl kararnda “Kaçağa tahsis<br />
edilmediği ve zulas bulunmadğ anlaşlan 30 A. 6. . plakal aracn müsaderesine yer olmadğna”.<br />
80 Bakc, s. 1240; Gedik, s. 122.<br />
81 Özgenç, s. 741.<br />
82 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 618.<br />
83 Hafızoğullar, s. 616.<br />
84 Centel/Zafer/Çakmut, s. 708; Artuk/Gökcen/Yenidünya, (Şerh), s. 1389-1390; Özbek/Kanbur/Doğan/<br />
Bacaksz / Tepe, s. 618; Aydn, s. 149; Toroslu, s. 440; Demirbaş, s. 608; Bakc, s. 1240; Certel, s. 41;<br />
Yerdelen, s. 51.<br />
- 60 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
gelen eşya arasnda nedensellik bağ bulunmaldr 85 . Tağyir veya tahvil<br />
edilmek sureti ile meydana gelen eşya da suçtan meydana gelen eşya<br />
niteliğindedir 86 . Bir eşyann suçtan meydana gelmesi doğal olarak o<br />
suçun başladğn gösterir 87 .<br />
Uyuşturucu veya uyarc madde üretiminde kullanlan ve bu nedenle<br />
yetiştirilmesinin izinsiz olarak yaplmas yasak olan bitkilerin<br />
yetiştirilmesi durumunda bu bitkilerin 88 ya da sahte olarak düzenlenen<br />
belgelerin 89 müsaderesi bu duruma örnektir.<br />
Suçtan meydana gelen eşya banka mevduat, ipotek haklar, müşterek<br />
mülkiyet üzerindeki pay hakk gibi gerçekte cismani varlğ olmayan<br />
ve sahibine hak sağlayan değerleri de kapsarken 90 , uyuşturucu madde<br />
ticareti ya da kumar oynanmas örneklerinde olduğu gibi dolayl yoldan<br />
elde edilen değerler kazanç müsaderesi içinde değerlendirilmelidir 91 .<br />
ff. Eşyann Suçta Kullanlmak Üzere Hazrlanmas<br />
Suçta kullanlmak üzere hazrlanan eşya fiilin meydana getirilmesi için<br />
hazrlanmş ancak tamamen veya ksmen kullanlmamş eşyalardr 92 .<br />
Bu anlamda suçta kullanlmak üzere hazrlanan eşya, failce kullanlmak<br />
istenmiş ancak etkili olarak kullanlamamş yetersiz ya da elverişsiz<br />
yahut suçta kullanlan diğer araçlara göre yardmc ya da ikinci planda<br />
kalan eşyay da kapsar 93 . Suçta kullanlmak üzere hazrlanmş eşyann<br />
müsaderesi henüz icra hareketlerine başlanmadğndan ötürü mümkün<br />
değildir; ancak bu eşya kamu sağlğ, kamu güvenliği veya genel ahlak<br />
açsndan tehlikeli olmas durumunda müsadere edilebilecektir 94 . Bu<br />
sebeplerle eşyann kamu güvenliği, kamu sağlğ ya da genel ahlak<br />
bakmndan başl başna bir tehlike oluşturmas gerekmektedir 95 .<br />
Tehlikeden anlaşlmas gereken ise zarar tehlikesidir 96 . Bir kimsenin<br />
öldürülmesi için hazrlanan patlayc ya da zehir ya da internette<br />
yaynlanmak üzere hazrlanan pornografik görüntüler bu duruma<br />
örnek gösterilebilir 97 .<br />
85 Öztürk/Erdem, s. 470.<br />
86 Aydn, s. 149.<br />
87 Centel/Zafer/Çakmut, s. 708.<br />
88 Özgenç, s. 742-743; Aydn, s. 149.<br />
89 Toroslu, s. 440.<br />
90 Karş görüş için bkz., Bakc, s. 1237.<br />
91 İçel, s. 408.<br />
92 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 1023; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 618; Öztürk/Erdem, s.<br />
470; Yerdelen, s. 50; Demirbaş, s. 607; Certel, s. 39.<br />
93 Aydn, s. 149.<br />
94 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 1023; Centel/Zafer/Çakmut, s. 709; Özgenç, s. 742; Zafer, s. 535; Koca/<br />
Üzülmez, s. 529.<br />
95 Özgenç, s. 742; Centel/Zafer/Çakmut, s. 709; Hakeri, s. 637; Koca/Üzülmez, s. 532.<br />
96 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 618.<br />
97 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 1023-1024.<br />
- 61 -
Eşya Müsaderesi<br />
Kanun koyucunun müsaderede tehlikeyi yeterli saymas ve henüz icra<br />
hareketleri başlamadan srf eşyann niteliğinden yola çkarak mülkiyet<br />
hakkna müdahale etmesi demokratik toplum gereklerine aykr olduğu<br />
görüşü ile doktrinde eleştiriye neden olmuştur 98 .<br />
TCK’nn 2/1 maddesinde “kanunun açkça suç saymadğ bir fiil için<br />
kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz” şeklinde<br />
ifade edildiği üzere henüz suç işlememiş kişi hakknda güvenlik tedbiri<br />
uygulanmas kişi dokunulmazlğ ve hürriyetini tehlikeye düşürür.<br />
Bu bakmdan güvenlik tedbirine ancak suçun işlenmesinden sonra<br />
hükmedilmeli ve kişinin hangi hallerde toplum için tehlikeli saylacağn<br />
diğer bir deyişle tehlikeli halin belirtilerini kanun tespit etmelidir 99 .<br />
Her ne kadar kanun suçta kullanlmak üzere hazrlanan eşyann kamu<br />
güvenliği, kamu sağlğ ya da genel ahlak bakmndan tehlikeli olduğu<br />
durumda müsadere uygulanacağn belirtmişse de bu kavramlarn<br />
objektif olmayan ve muğlak yaplar sebebi ile bu düzenlemenin TCK’nn<br />
2/1 maddesi ile çeliştiği düşüncesindeyiz.<br />
gg. Eşyann İyiniyetli Üçüncü Kişiye Ait Olmamas<br />
İyi niyetli üçüncü kişi suçun işlenişine iştirak etmemiş, suçun<br />
işlendiğinden haberdar olmayan kimsedir 100 . Başka bir deyişle kişinin<br />
suça bulaşmamş olmas, kendisine ait şeyin suçla ilişkilendirilmiş<br />
olduğundan hiçbir biçimde haberinin olmamasdr 101 . Yine iyiniyetli<br />
sfatna sahip olabilmesi için kişinin suçun işleneceğini de bilmemesi<br />
gerekir. Fiile psikolojik ya da fiziksel olarak onay verenler fiili sonuca<br />
götürenler işlenen fiile bağl olarak başka bir suç oluşturan fiili<br />
işleyenler iyi niyetli saylmaz 102 . Yani kişi suçta iştirak halinde olmasa<br />
98 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 618; Hafızoğullar, s. 617.<br />
99 Artuk, Mehmet Emin; Güvenlik Tedbirleri, in. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. . XII, S. 1-2,<br />
Y. , 2008, s. 468-469.<br />
100 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 1025; Soyaslan, s. 596; İçel, s. 406; Centel/Zafer/Çakmut, s. 705; Koca/<br />
Üzülmez, s. 531;<br />
3. CD., 15/03/2012 tarih, 2011/13620 E., 2012/10043 K. sayl kararnda “Sanğn iş yerinde<br />
kullanmakta olduğu ve iyiniyetli 3. kişi olan fırn sahibine ait olduğu anlaşlan hamur kesme aletinin<br />
iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi”;<br />
3. CD. , 18/04/2012 tarih, 2011/29449 E. , 2012/16520 K. sayl kararnda “Suçta kullanlan stakann,<br />
olayn meydana geldiği kahvehanenin sahibi olan iyiniyetli üçüncü kişi konumunda olan tank Ş. Ç’ye<br />
ait olduğu, TCK’nin 54/1. maddesi uyarnca tanğa iadesine karar verilmesi gerekirken, yazl şekilde<br />
müsaderesine karar verilmesi”.<br />
101 Öztürk/Erdem, s. 469; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 617; Hafızoğullar, s. 616;<br />
10. CD. 2006/12429-13820 sayl kararnda “Zoralmna karar verilen 72 D. . . 7 plaka sayl aracn<br />
sank tarafından kullanldğ ve suça konu uyuşturucu maddenin bulunduğu gizli bölmenin sonradan<br />
yapldğ , aracn gerçekte sanğa ait olduğu ve kredi alabilmek için kardeşi olan Y. adna tescil edildiği<br />
, böylece Y. ’nn iyiniyetli olmadğ, başka bir ifade ile bu suçta kullanlmasnda kusuru bulunduğu”<br />
(KURTULUŞ, Selda Binboğa, ” Yargtay’n Suçtan Kaynaklanan Mal Varlklarnn Müsaderesi ve El<br />
Koyma Hükümlerine İlişkin Uygulamalar, (www.ceza-bb.adalet. gov. tr/makale/selda_kurtulus_<br />
makalesi. doc. ).<br />
102 Aydn, s. 153.<br />
- 62 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
bile suçun işleneceğini bilerek eşyay verdiyse bu durumda iyi niyetli<br />
kabul edilmeyecektir 103 .<br />
Madde metninde yer alan ait olmak kavramnda ise iki görüş<br />
bulunmaktadr. Bir görüş ait olmak kavramn mülkiyet hukukunda<br />
en geniş kapsam ile değerlendirip üçüncü kişiler lehine tesis edilen<br />
her türlü ayni hakkn korunacağn kabul ederken diğer görüş bu<br />
kavram mülkiyet hukukunun dar anlamnda değerlendirmekte sadece<br />
mülkiyet hakknn eşyay müsadereden koruyacağn ancak ayni hakk<br />
sahip üçüncü kişilerin bu haklarn devlete karş ileri sürebileceğini<br />
savunmaktadr 104 . Kanmzca ait olmak kavram eşyaya malik veya<br />
zilyet olmak olarak yorumlanmaldr 105 .<br />
b. Suç Teşkil Eden Eşyann Müsaderesi<br />
aa. Konusu Suç Teşkil Eden Eşyann Bulunmas<br />
Hukuki anlamda eşya üzerinde ferdi hâkimiyet sağlanabilecek iktisadi<br />
bir değer taşyan kişi dş cismani varlklardr 106 . Bu durumda eşyann<br />
konusu suç oluşturuyorsa eşya müsadere edilebilecektir.<br />
bb. Üretimi, Bulundurulmas, Kullanlmas, Taşnmas, Alm ve<br />
Satm Suç Olan Eşya<br />
Söz konusu eşya suçta kullanlmasa, suçtan meydana gelmese veya suçun<br />
işlenmesine tahsis edilmemiş olsa bile eğer üretimi, bulundurulmas 107 ,<br />
kullanlmas, taşnmas 108 , alm-satm suç oluşturuyorsa müsadere<br />
edilebilecektir 109 . Üretimi suç teşkil eden eşya, üretilmesi yasak ya<br />
da ruhsata tabi olup da gerekli izin alnmadan imal edilen eşyay;<br />
103 10. CD. , 24/01/2012 tarih, 2011/5862 E. , 2012/550 K. sayl kararnda “Kayt malikinin, zaptedilen<br />
aracn suçta kullanlacağna dair bilgisi olduğunun tespit edilemeyişi karşsnda, olayda iyiniyetli<br />
üçüncü kişi konumunda olduğunun kabulüyle aracn sahibine iadesi yerine, müsaderesine karar<br />
verilmesi”.<br />
104 Aydn, s. 152-153.<br />
105 8. CD., 30/05/2012 tarih, 2011/1787 E. , 2012/18462 K. sayl kararnda “Göçmenlerin naklinde<br />
kullanlan aracn ruhsat sahibinin Ç. Otomotiv İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu ve şirket yetkilileri<br />
tarafından aracn sanğa verildiğine ya da satıldğna ilişkin bir delil bulunmadğ gözetilmeden, aracn<br />
iyiniyetli 3. kişi konumundaki ruhsat sahibine iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi”.<br />
106 Oğuzman/Seliçi, s. 4.<br />
107 7. CD. , 31/01/2012 tarih, 2009/14530 E. , 2012/954 K. sayl kararnda “5728 sayl Yasa`nn 138.<br />
maddesiyle değişik 5856 sayl Yasa`nn 71/1. maddesi hükmü karşsnda davaya konu posterlerin<br />
kişisel kullanm amac dşnda bulundurulduğu anlaşldğndan ve anlan hüküm uyarnca<br />
bulundurulmas suç oluşturacağndan, söz konusu posterlerin 5846 sayl Yasa ile 5237 sayl TCK. nun<br />
54/4. maddesi uyarnca müsaderesine”.<br />
108 8. CD. , 25/01/2010 tarih, 2008/2092 E. , 2010/580 K. sayl kararnda “Taşnmas ve bulundurulmas<br />
yasak olan bçağn müsaderesi yerine iadesine karar verilmesi”.<br />
109 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 1024; Özgenç, s. 742; Toroslu, s. 441; Öztürk/Erdem, s. 471-472; İçel, s.<br />
408; Centel/Zafer/Çakmut, s. 704; Demirbaş, s. 608; Yurtcan, s. 106; Yerdelen, s. 59;<br />
2. CD. , 04/12/2006 tarih, 9609/19538 sayl kararnda “Bulundurulmas ve taşnmas bizatihi suç<br />
teşkil etmeyen kuru sk tabanca ve iki adet boş kovann sanğa iadesi yerine müsaderesine karar<br />
verilmesi”.<br />
- 63 -
Eşya Müsaderesi<br />
bulundurulmas yasak eşya, kişinin yannda ya da hâkimiyet alannda<br />
eli altnda bulundurulmas yasak olan eşyay kapsar 110 .<br />
Bir eşyann üretimi, bulundurulmas, kullanlmas, taşnmas alm-satm<br />
suç oluşturuyorsa fail ya bu eşyalarla suçu işlemiştir ya da işleyecektir.<br />
Bu durumda fail suçu işlemiş ise bu eşyalar suçta kullanlan, suça tahsis<br />
edilen veya suçtan meydana gelen eşya olarak müsadere edilecektir.<br />
Failin eylemi hazrlk hareketi kapsamnda ise eşyalar kamu sağlğ,<br />
kamu güvenliği ve genel ahlak bakmndan tehlikeli olmas şartyla<br />
suçun işlenmesine hazrlanan eşya olarak müsadere edilecektir 111 .<br />
Burada kanun koyucu kaçak ya da uyuşturucu kapsamndaki eşyalar<br />
kastetmektedir 112 . Gerçekten kanun esrar, eroin gibi maddeler ile<br />
6136 sayl yasaya tabi ruhsatsz silahlarn imalini, bulundurulmasn<br />
kullanlmasn, taşnmasn, almn ve satmn suç saymaktadr.<br />
Bunlar, bu faaliyetlerde bulunan kişilerin davranşlarndan bağmsz<br />
olarak kanundan ötürü müsadere konusu olduklar için bu eşyalarn<br />
müsaderesine CMK’nn 259. maddesince sulh ceza hâkimi tarafndan<br />
duruşma yaplmakszn karar verilir. 113<br />
Yarglama konusu suçtan zamanaşm nedeniyle kamu davasnn<br />
düşmesine karar verilse dahi üretimi, bulundurulmas, kullanlmas,<br />
taşnmas, alm ve satm suç oluşturan eşyann müsaderesine karar<br />
verilebilecektir 114 .<br />
C. Eşya Müsaderesinde Özel Durumlar<br />
1. Eşdeğer Müsadere<br />
TCK’nn 54. maddesinin ikinci fkrasnda, “birinci fkra kapsamna<br />
giren eşyann, ortadan kaldrlmas, elden çkarlmas 115 , tüketilmesi<br />
veya müsaderesinin başka bir surette imkânsz klnmas hâlinde;<br />
bu eşyann değeri kadar para tutarnn müsaderesine karar verilir”<br />
hükmü ile eşdeğer müsadere düzenlenmiştir.<br />
Bu müsadere şekli, doktrinde failin suçla bağlants olmayan tüm<br />
110 Koca/Üzülmez, s. 532.<br />
111 Centel/Zafer/Çakmut, s. 704-705; Yazarlara göre kanun koyucu TCK 54/4 madde ve fıkrasyla gereksiz<br />
tekrar yapmştır.<br />
112 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 619; 7. CD. , 13/02/2012 tarih, 2011/13039 E. , 2012/2585 K.<br />
sayl kararnda “Muayet kapsamnda bulunan 500 gr. çay dşnda kaçak olan diğer eşyann ise 5607<br />
sayl Kaçakçlkla Mücadele Kanunu`nun 13/1 madde fıkras yollamasyla 5237 sayl TCK’nn 54/4<br />
maddesi gereğince müsaderesine”.<br />
113 Hafızoğullar, s. 618-619.<br />
114 CGK. , 18. 12. 2012 tarih, 2012/4-157 E. , 2012/1858 K.<br />
115 8. CD. , 30/04/2012 tarih, 2010/15708 E. , 2012/14574 K. sayl kararnda “Suçta kullanlan kamyonetin,<br />
yarglama srasnda iyiniyetli 3. kişiye satılmş olmas karşsnda, eşya müsaderesi imkansz hale<br />
geldiğinden TCK. nun 54/2. madde ve fıkras uyarnca değeri kadar para tutarnn müsaderesine karar<br />
verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi”.<br />
- 64 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
mal varlğnn müsaderesi ile sonuçlanma tehlikesi barndrdğndan<br />
eleştirilmiştir 116 .<br />
Doktrinde eşdeğer müsadere ve kaim değer müsaderesinin ayn anlamda<br />
kullanldğ görülmekte ise kaim değer müsaderesinde müsadereye<br />
tabi eşya yerine malvarlğna giren değer müsadere edilecek olup<br />
eşdeğer müsaderede malvarlğna karşlk bir değerin girmesine gerek<br />
yoktur. Malvarlğndan çkan müsadereye tabi değerin ederi kadar<br />
para müsadere edileceğinden her iki kavram birbirinden farkldr ve<br />
kullanlmas gereken terim eşdeğer müsaderedir 117 .<br />
Henüz icra hareketleri başlamadan srf tehlikeliliği nedeni ile müsadereye<br />
tabi olabilecek bir eşyann elden çkarlmas eşdeğer müsaderenin<br />
uygulanmasn sonuçlamamal, kanun koyucunun 54/1 maddesinde<br />
sözü edilen suçla ilgili eşya açsndan eşdeğer müsadereyi mümkün<br />
kldğ sonucuna varlmaldr 118 . Yargtay da ayn görüşte olup 8. CD.<br />
, 18/04/2012 tarih, 2010/16320 E. , 2012/13116 K. sayl kararnda<br />
“TCK’nn 54/1 maddesinde iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak<br />
koşuluyla, kastl bir suçun işlenmesinde kullanlan veya suçun<br />
işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyann<br />
müsaderesine hükmolunacağ ve 54/2 maddesinde de 1. fkra<br />
kapsamna giren eşyann, ortadan kaldrlmas, elden çkarlmas,<br />
tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsz klnmas<br />
hâlinde; bu eşyann değeri kadar para tutarnn müsaderesine”<br />
karar verileceğinin belirtilmesi karşsnda, 1. fkradaki unsurlar<br />
taşmayan bizatihi suç konusu olan silahn ancak anlan maddenin<br />
4. fkras uyarnca müsadere edilebileceği, ele geçirilememesi halinde<br />
2. fkra gereğince tespit edilen değerin müsadere edilemeyeceği<br />
gözetilmeden karar verilmesi” şeklinde kararyla eşdeğer müsaderenin<br />
54/1 maddesinde bahsi geçen eşyalar hakknda uygulanabileceğini<br />
hükme bağlamştr.<br />
2. Orantllk İlkesi<br />
Suçun işlenmesinde kullanlan eşyann müsadere edilmesi halinde<br />
bu yaptrm ile fiilin içerdiği hakszlk boyutu arasnda makul bir<br />
orann olmas gerekmektedir. Baz durumlarda işlenen fiilin hakszlk<br />
boyutunun çok az olmas sebebiyle müsadere ve bu hakszlk arasnda<br />
açk bir orantszlk mevcut olabilir. Bu durumda TCK 54/3 madde<br />
ve fkrasnca suçta kullanlan eşyann müsadere edilmesinin işlenen<br />
suça nazaran daha ağr sonuçlar doğuracağ ve bu nedenle hakkaniyete<br />
116 Centel/Zafer/Çakmut, s. 709.<br />
117 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 619.<br />
118 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 619; Hafızoğullar, s. 616-617.<br />
- 65 -
Eşya Müsaderesi<br />
aykr olacağ anlaşldğnda müsadereye hükmedilmeyecektir 119 .<br />
Hakkaniyetten maksat ise müsaderenin kişinin ykmna neden olmama,<br />
kişinin hayatn idame ettirmesini imkânsz klmama ve zorlaştrmama<br />
olarak yorumlanmaldr 120 .<br />
Orantllk ilkesinin sadece suçta kullanlan eşya yönünden kabul<br />
edilmiş olmas doktrinde eleştiri konusu olmuştur 121 .<br />
3. Ksmi Müsadere<br />
Kimi zaman bir şeyin sadece bütünden ayrlabilen baz ksmlarnn<br />
müsaderesi gerekebilir. TCK’nn 54/5. maddesi hükmünde, tümüne<br />
zarar vermemek kaydyla, bir şeyin bir ksmnn bütünden ayrlmas<br />
mümkünse, o şeyin bütününün değil, sadece o ksmnn müsadere<br />
edilmesini emredilmiştir 122 .<br />
Bu düzenleme ETCK’da bulunmamasna rağmen Yargtay tarafndan<br />
uygulamada geliştirilmiş ve kullanlmştr 123 .<br />
4. Müşterek ve İştirak Mülkiyet Halinde Müsadere<br />
Müsadere edilecek eşyann müşterek mülkiyete konu oluşturan bir<br />
eşya olmas durumunda müsadere karar ancak mahkûm olan kişiye<br />
düşen pay açsndan uygulanabilir. Bu düzenleme ile kanun koyucu<br />
eşya üzerinde payn belli olduğu ve ayrca işleme gerek olmadan pay<br />
sahipleri arasnda paylar orannda bölünmeyi mümkün klan müşterek<br />
mülkiyet bakmndan önemli bir düzenleme yapmştr 124 .<br />
Kanun metninde her ne kadar müşterek mülkiyet hali düzenlenmiş,<br />
iştirak halinde mülkiyete ise gerekçe de “müşterek ve iştirak halinde<br />
mülkiyete konu eşyann müsaderesi” denilerek değinilmiş ise de<br />
madde metninde iştirak halinde mülkiyete değinilmemesi ve durumun<br />
açklğa kavuşturulmamas doktrinde eleştiriye neden olmuştur. 125<br />
İştirak halinde mülkiyette eşyann her maliki eşyann bütününe sahiptir.<br />
119 Öztürk/Erdem, s. 471; İçel, s. 408; Özgenç, s. 741-742; Centel/Zafer/Çakmut, s. 709; Hakeri, s. 637;<br />
Demirbaş, s. 608; Yurtcan, s. 106; Certel, s. 27-28.<br />
120 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 618; Hafızoğullar, s. 618.<br />
121 Toroslu, s. 441.<br />
122 İçel, s. 407; Hafızoğullar, s. 619; Hakeri, s. 638.<br />
123 5. CD., 23/06/1993 tarih, 2269/2585 sayl kararnda “Dava konusu Mercedes marka otomobilin sadece<br />
motor ve şasesinin yasal olmayan yollardan temin edilerek değiştirildiği kabul edildiğine göre, motor<br />
ve şasenin gümrüklenmiş değeri üzerinden ceza tayini ve zoralm karar verilmesi yerine otomobilin<br />
tamamnn hükme esas alnmas suretiyle hüküm kurulmas; 6. CD., 07/05/1992 tarih, 3018/3770<br />
sayl kararnda “Suça konu pasaporttaki sahte vizenin iptali ile sahibine iadesi yerine müsaderesine<br />
karar verilmesi; 5. CD. , 19/06/1984 tarih, 2182/2801 sayl kararnda “İkili Oyun adl lme sonradan<br />
ilave edildiği anlaşlan porno nitelikteki bölümlerin müsaderesi yerine lmin tamamnn zoralmna<br />
karar verilmesi yasaya aykrdr. ”(Gedik, s. 98-99).<br />
124 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 617.<br />
125 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksz/Tepe, s. 617.<br />
- 66 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
İştirak halinde mülkiyete konu eşyann müsadere edilmesi durumunda<br />
malik olan diğer kişiye pay değerinin para olarak ödenmesine ayrca<br />
karar verilmelidir 126 .<br />
SONUÇ<br />
Mülkiyet hakkna müdahale niteliği sebebi ile çok önemli bir kurum<br />
olan eşya müsaderesi TCK’nn 54. maddesinde güvenlik tedbiri olarak<br />
6 fkra halinde düzenlenmiş ve ETCK’ya göre daha ayrntl bir yol<br />
izlenmiştir.<br />
5237 sayl TCK ile 765 sayl TCK dönemine ait doktrinde<br />
başta müsaderenin hukuki niteliği, taksirli suçlarda uygulanp<br />
uygulanamayacağ gibi birçok tartşmaya son verilmiş, uygulamada<br />
yerleşik olarak uygulanan ksmi müsadere yasal temele kavuşmuştur.<br />
Bununla birlikte özellikle iştirak halinde mülkiyet durumunda eşya<br />
müsaderesi bakmndan TCK yeterli değildir ve iştirak halinde mülkiyet<br />
durumunda eşya müsaderesinin uygulama tarafndan geliştirilmesi<br />
gerekecektir.<br />
Orantllk ilkesini benimseyen ve iyiniyetli üçüncü kişileri koruma<br />
altna alan TCK bu anlamda mülkiyet hakkna önem veren ve bu hakk<br />
koruyan bir yapya sahiptir.<br />
<br />
KAYNAKÇA<br />
AKYILMAZ, Sevgi Gül; Osmanl Devletinde Yönetici Snf Açsndan<br />
Müsadere Uygulamas, in. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,<br />
C. XII, S. 1-2, Y. 2008.<br />
ALİNGE, Curt; Moğol Kanunlar, Sevinç Matbaas, Ankara, 1967.<br />
ALTÜRK, Yaşar; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap- Toplumsal<br />
Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu Paneli, 1. Bask,<br />
TBB Yaynlar, Ankara, 2004.<br />
ARSAL, Sadri Maksudi; Umumi Hukuk Tarihi, 3. Bask, İstanbul<br />
Üniversitesi Yaynlar, İstanbul, 1948. OKANDAN, R. Galip; Umumi<br />
Hukuk Tarihi Dersleri, 6. Bas, İstanbul, 1951.<br />
ARTUK, Mehmet Emin; İntihar ve İntihara Yardm Suçu Üzerine<br />
126 Hafızoğullar, s. 620; Yazara göre durum norm amac esas alnarak yorumlandğnda, böyle bir<br />
çelişkili düzenlemenin kabulü mümkün değildir. Medeni Kanunun 24/2. maddesinde yer alan yetkili<br />
bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz<br />
hükmü gereği madem daha üstün bir menfaat gerektirdiğinde mülkiyet hakk kstlanabilmektedir,<br />
iştirak halinde mülkiyette, iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmasna rağmen, suçu isleyen veya suça iştirak<br />
eden kişinin pay yannda, iyiniyetli üçüncü kişilerin paylar da müsadere edilebilecektir.<br />
- 67 -
Eşya Müsaderesi<br />
Bir Deneme, in. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4,<br />
S. 1-2, Y. 1994.<br />
ARTUK, Mehmet Emin/GÖKCEN, Ahmet/YENİDÜNYA, A. Caner;<br />
Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. Bas,<br />
Turhan, Ankara, 2007.<br />
ARTUK, Mehmet Emin; Güvenlik Tedbirleri, in. Gazi Üniversitesi<br />
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. . XII, S. 1-2, Y., 2008.<br />
ARTUK, Mehmet Emin/GÖKCEN, Ahmet/YENİDÜNYA, A. Caner; TCK<br />
Şerhi, c. 2, Turhan, Ankara, 2009. (Şerh)<br />
AYDIN, Öykü; Malvarlğna İlişkin Bir Emniyet Tedbiri Olarak Türk<br />
Ceza Yasas’nda Müsadere, in. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />
Dergisi, C. 43, S. 1-4, Y. 1993.<br />
BAKICI, Sedat; Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2. Bask, Adalet,<br />
Ankara, 2008.<br />
BAYRAKTAR, Köksal; Türk Ceza Kanunu Tasars’na İlişkin Genel<br />
Bir Değerlendirme ve Genel Hükümler Üzerine Birkaç Eleştiri, Türk<br />
Ceza Kanunu Reformu, 2. Kitap, Makaleler-Görüşler-Raporlar, TBB<br />
Yaynlar, Ankara, 2004.<br />
BAYTAZ, Abdullah Batuhan; Türk Ceza Kanununda Müsadere,<br />
Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yaynlanmamş<br />
Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009.<br />
CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide / ÇAKMUT, Özlem; Türk Ceza<br />
Hukukuna Giriş, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 7. Bask, Beta,<br />
İstanbul, 2013.<br />
CERTEL, Abdulkadir; Müsadere, Seçkin, Ankara, 2008.<br />
DELOGU, Mauro; Suç Genel Teorisinde Alet, in. Ankara Üniversitesi<br />
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 41, S. 1-4, Çeviren: Soyaslan, DOĞAN.<br />
DEMİRBAŞ, Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bask, Seçkin,<br />
Ankara, 2012.<br />
DÖNMEZER, Sulhi / ERMAN, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,<br />
c. 1, 12. Bas, Beta, İstanbul, 1999.<br />
ERTAŞ, Şeref; Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6.<br />
Bas, Seçkin, Ankara, 2006.<br />
ESEN, Hüseyin; İslam Hukuku Açsndan Müsadere, in. İzmir Dokuz Eylül<br />
Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, C. XV, S. Kş- İlkbahar, Y. 2002.<br />
GEDİK, Doğan; 5237 sayl Türk Ceza Kanunu ve 5271 sayl Ceza<br />
- 68 -
Tahir Hami TOPAÇ<br />
Muhakemesi Kanunu’na Göre Müsadere, Adalet, Ankara, 2007.<br />
GÖKCEN, Ahmet; Ceza Hukuku Muhakemesinde Basit Elkoyma ve<br />
Postada Elkoyma, Yetgin, Ankara, 1997.<br />
HAFIZOĞULLARI, Zeki; Ceza Hukuku Ders Notlar, http://www.<br />
zekihafizogullari. com/Ceza Hukuku %20Ders%20Notlari. pdf, 04.<br />
06. 2008, Erişim Tarihi: 24. 03. 2013.<br />
HAKERİ, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Bask, Adalet,<br />
Ankara, 2013.<br />
İÇEL, Kayhan; Ceza Hukuku Genel Hükümler II, Yenilenmiş 5. Bas,<br />
Beta, İstanbul, 2013.<br />
KARATAŞ, Mehmet; 18-19. yüzyllarda Osmanl Devletinde Baz<br />
Müsadere Uygulamalar, in. Ankara Üniversitesi Osmanl Tarihi<br />
Araştrma ve Uygulama Merkezi Dergisi, S. 19, Y. 2006.<br />
KOCA, Mahmut / ÜZÜLMEZ, İlhan; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,<br />
Gözden geçirilmiş ve Güncellenmiş 5. Bask, Seçkin, Ankara, 2012.<br />
KURTULUŞ, Selda Binboğa, ” Yargtay’n Suçtan Kaynaklanan Mal<br />
Varlklarnn Müsaderesi ve El Koyma Hükümlerine İlişkin Uygulamalar,<br />
(www.ceza-bb.adalet. gov. tr/makale/selda_kurtulus_makalesi. doc).<br />
MAHMUTOĞLU, Fatih Selami; Kabahatleri Suç Olmaktan Çkarma<br />
Eylemi ve Düzene Aykrlklar Hukukunda İdari Yaptrm Rejimi,<br />
İstanbul, 1995.<br />
OĞUZMAN, Kemal / SELİÇİ, Özer, Eşya Hukuku, Tamamen Yenilenerek<br />
Baslmş 9. Bask, Filiz, İstanbul, 2002.<br />
ÖZBEK, Veli Özer / KANBUR, Mehmet Nihat / DOĞAN, Koray /<br />
BACAKSIZ, Pnar / TEPE, İlker; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,<br />
Güncellenmiş ve Geliştirilmiş 3. Bask, Seçkin, 2012.<br />
ÖZGENÇ, İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Gözden geçirilmiş<br />
ve güncellenmiş 8. Bas, Seçkin, Ankara, 2013.<br />
ÖZÖN, Mustafa Nihat; Osmanlca-Türkçe Sözlük, 10. Bask, İnklap<br />
Yaynlar, İstanbul, 2008.<br />
ÖZTÜRK, Bahri / ERDEM, Mustafa Ruhan; Uygulamal Ceza Hukuku<br />
ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 13. Bask, Seçkin, Ankara, 2013.<br />
SAVAŞ, Vural / MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadk; Türk Ceza Kanunun<br />
Yorumu, 1. Bask, Seçkin, Ankara, 1995.<br />
SOYASLAN, Doğan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş<br />
5. Bask, Yetkin, Ankara, 2012.<br />
- 69 -
Eşya Müsaderesi<br />
ŞEN, Ersan; Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat, İstanbul, 2006.<br />
ŞENER, Esat; Hukuk Sözlüğü, 1. Bask, Seçkin, Ankara, 2001.<br />
TANER, M. Tahir; Ceza Hukuku Umumi Ksm, İstanbul Üniversitesi<br />
Hukuk Fakültesi Yaynlar, İstanbul, 1949.<br />
TATAR, Onur; Avrupa İnsan Haklar Mahkemesi Kararlar Işğnda<br />
Mülkiyet Hakk, Ankara Barosu Yaynlar, Ankara, 2003.<br />
TOROSLU, Nevzat; Ceza Hukuku Genel Ksm, 19. Bask, Savaş,<br />
Ankara, 2013.<br />
ÜÇOK, Coşkun / MUMCU, Ahmet / BOZKURT, Gülnihal; Türk Hukuk<br />
Tarihi, 13. Bas, Turhan, Ankara, 2008.<br />
ÜNAL, Mehmet Ali; Osmanl İmparatorluğunda Müsadere, in. Türk<br />
Dünyas Araştrmalar Dergisi, S. 49, Y. 1987.<br />
YAŞAR, Osman / GÖKCAN, Hasan Tahsin / ARTUÇ, Mustafa; Türk<br />
Ceza Kanunu, Adalet, Ankara, 2010, c. 2.<br />
YERDELEN, Erdal; Müsadere ve Mülkiyetin Kamuya Geçirilmesi,<br />
Adalet, Ankara, 2010.<br />
YURTCAN, Erdener, Yeni Kaçakçlkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta,<br />
İstanbul, 2007.<br />
YÜCE, Turhan Tufan; Ceza Hukukunun Temel Kavramlar, Turhan,<br />
Ankara, 1985.<br />
ZAFER, Hamide; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bask, Beta,<br />
İstanbul, 2011.<br />
- 70 -
AMERİKAN HUKUKUNDA KİŞİ HAKLARI İLE KAMU<br />
YARARLARININ DENGELENMESİNE İLİŞKİN İLKELER VE<br />
KAMU OKULLARINDA YAPILAN ARAMALARIN HUKUKİ<br />
DURUMU<br />
An Analyss On Balancng Test Doctrnes And Student Searches<br />
In The Publc Schools At The Unted States <br />
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
Yargtay 11. Ceza Dairesi Üyesi<br />
ÖZET<br />
ABD Hukukunda, arama, elkoyma ve yakalama işlemlerine karş kişilere<br />
güvenceler sağlayan düzenleme Anayasa’nn Ek 4. Maddesidir. 2 Bu madde<br />
genel olarak devlet görevlilerinin yerine getireceği bu işlemlerin makul olarak<br />
yürütülmesini; yaplacak işlemler için hakimden karar alnmasn, kararn da<br />
hem bir makul sebebe dayanmasn, hem de yaplacak işlemlerin kapsamn<br />
belirginleştirmesini öngörmektedir.<br />
Ek 4. Maddenin aradğ karar zorunluluğunun Yüksek Mahkeme kararlar<br />
ile şekillenen baz istisnalar vardr. Kamu okullarnda yaplan aramalar da<br />
Anayasa’nn Ek 4. Maddesinin gereği olan karar zorunluluğunun istisnasn<br />
oluşturur. Okullarda yaplan aramalarda belirli koşullara uyulmas halinde<br />
hakim karar aranmaz. Rutin aramalar bakmndan bir şüphe nedenine<br />
dayanmak gerekmez. Ancak rutini aşan aramalar makul şüpheye dayanarak<br />
yaplabilir. Okullarda yaplan aramalar öncelikle okul görevlileri tarafndan<br />
yerine getirilir.<br />
Anahtar Kelimeler: ABD Hukuku, Ek 4. Madde, karar zorunluluğu, arama,<br />
rutin arama, okullarda arama, uyuşturucu testleri, makul sebep, makul<br />
şüphe, gizlilik hakk.<br />
ABSTRACT<br />
The U.S. Constitution includes many fundamental guarantees of individual<br />
1 Bu makalenin hazrlanmasna zemin oluşturan ve University of Iowa da yürütülen çalşmalar TÜBİTAK<br />
tarafından sağlanan destekle gerçekleştirilmiştir.<br />
2 Fourth Amendment: “The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and<br />
effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall<br />
issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the<br />
place to be searched, and the persons or things to be seized.”<br />
ABD Anayasas Ek 4. Madde: “İnsanlarn, kişisel varlğ, evleri, evrak, eşyalar bakmndan makul<br />
olmayan arama, yakalama ve elkoymalara karş güvende olmaya haklar vardr, ihlal edilemez.<br />
Görevliler tarafından bir şahitlik veya yemin ile desteklenen geçerli bir makul sebebe dayanmadğ<br />
sürece ve özellikle arama yaplacak yer, yakalanacak kişi veya elkonulacak eşya tam olarak<br />
tanmlanmadan bir karar verilemez.”<br />
- 71 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
liberty, including the right to be free from unreasonable searches and seizures.<br />
According to The Fourth Amendment all searches and seizures must be<br />
reasonable and be supported by probable cause in order for them to be<br />
conducted. The Fourth Amendment protects the people against unreasonable<br />
searches and seizures by requiring warrant based on probable cause. This<br />
Amendment provides a general standard that all searches and seizures must<br />
be reasonable. It also imposes obtaining warrant, relying on probable cause,<br />
and describing particularly the place to be searched, and the persons or<br />
things to be seized.<br />
The Supreme Court has interpreted the Fourth Amendment to include a<br />
presumptive warrant requirement. The Supreme Court, however, has also<br />
recognized situations that render obtaining a warrant impractical or against the<br />
public’s interest and has accordingly crafted various exceptions to the warrant<br />
and probable cause requirements of the Fourth Amendment. There are some<br />
exceptions to the warrant requirement, which have been established by the<br />
Supreme Court. To give an example of those exceptions is school search. At<br />
the schools as a principle, officers may conduct routine stops and searches<br />
without a warrant or probable cause. Routine searches are permissible under<br />
the school search doctrine, not requiring a search warrant, probable cause,<br />
reasonable suspicion, or even an articulable suspicion. School searches at<br />
the public scholl is made primarily by school officers.<br />
Key Words: Fourth Amendment, search warrant, search, seizure, school<br />
search, drug testing, probable cause, reasonable suspicion, routine searches<br />
<br />
GİRİŞ<br />
Okullardaki disiplini sağlama zorunluluğu, okul çağndaki çocuklarn<br />
durumunun yetişkinlere göre daha farkl ele alnmasn gerektirmektedir.<br />
Bu durum okullarda yaplan aramalar bakmndan özel kurallar<br />
geliştirilmesine neden olmuştur. 3<br />
Yüksek Mahkemenin bunlarla ilgili dört tane örnek karar bulunmaktadr.<br />
Bunlardan birisi öğrencinin çantasnda, diğeri elbiseleri çkartlarak<br />
bedeninde yaplan arama ile ilgili; diğer ikisi ise öğrencilerin uyuşturucu<br />
testlerine tabi tutulmas ile ilgilidir. Kamu okullarnda yaplan aramalarn<br />
kurallar ile özel okullarda kabul edilen aramaya ilişkin kurallar<br />
farkldr. Bu nedenle konuyu incelerken her iki alandaki yetki ayr<br />
irdelenmiştir.<br />
Yüksek Mahkemenin gerek arama ve elkoyma işlemleri, gerekse<br />
uyuşturucu testlerine ilişkin kararlarna bakldğnda bunlarda idari<br />
faaliyeti gerçekleştiren görevlilerin okul yetkilileri olduğu görülmektedir.<br />
3 Okullarda aramalara ilişkin genel değerlendirmeler için bkz. Lawrence F. ROSSOW-Jacqueline<br />
A.STEFKOWICH, Search and Seizure In The Public Schools, 3rd Edition, 2006; Jon M. VAN DYKE-Melvin<br />
M. SAKURAI, Checklists For Searches and Seizures In The Public Schools, 2001, West Group.<br />
- 72 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
Kolluk görevlileri kural olarak bu faaliyetlere katlmaz. Okul görevlilerince<br />
polis ile irtibata geçerek onlarn da karar almadan yaplan bu aktivitelere<br />
dahil edilmesinin sağlanmas halinde varlacak sonuçlar veya buna ilişkin<br />
nasl bir kuraln geçerli olacağ konusu bu kararlarda aydnlatlmş<br />
değildir. 4 Kolluk görevlilerinin katlm konusu bu nedenle ayr bir<br />
başlk altnda ele alnacaktr.<br />
Okullarda öğrenciler zaman zaman uyuşturucu testlerine tabi<br />
tutulmaktadr. Eğer rutin olarak yaplan bir uygulama ise yani belirli<br />
bir programa katlan tüm öğrencilerin buna dahil edilmesi söz konusu<br />
ise o zaman makul şüphe olmadan da öğrenciler bu uygulamaya zorunlu<br />
olarak tabi tutulabilmektedir. 5<br />
I. KAMU OKULU ÖĞRENCİLERİNİN GİZLİLİK HAKKI VE<br />
DOKTRİNLER<br />
A. Genel Olarak<br />
Gizlilik hakk veya mahremiyet hakk, ‘yalnz braklma hakk’ olarak<br />
tanmlandğ eski dönemlerden günümüze kadar çok ciddi değişimlere<br />
uğramştr. Bilgi teknolojisinin artş ile birlikte, özel hayatla ilgili<br />
olarak ortaya çkan yeni kavramlar ve tanmlar, bu kavram üzerinde<br />
daha geniş bir kanun çalşmas yaplmas gereğini ortaya koymuştur.<br />
Bu gün bilginin saniyeler içinde bütün dünyay dolaşabildiği 6 ve hatta<br />
dünyay aşp uzayda uydulardan geçen milyonlarca dijital bilgi dosyas,<br />
resim veya videolarn dolaştğ teknoloji imkanlar içinde daha yeni<br />
tanmlamalara ve tasniflere ihtiyaç vardr. Kullanlan her bir terim<br />
veya kavram baz yöntem ve gereçleri kapsamakta ise çok geçmeden<br />
ortaya çkan yeni çalşmalar tanmlarn değişmesi veya genişletilmesini<br />
gerektirmektedir.<br />
Gizlilik hakk, kişilerin korunmaya değer yararlarnn teminat altna<br />
alnmas ve özel saylan bilgilerinin ortaya çkmasna karş olma<br />
hakkdr. Suçlayc olmamasna rağmen utandrc, hassas veya çok<br />
fazlaca özel bilgiler olabilir. Ek 4. Maddenin masum insanlara yönelik<br />
korumas olmasayd devlet bütün özel konuşmalar dinleyebilir, kişinin<br />
hastalğn, aşkn, yaknmalarn vebuna benzer şekilde kişiyi suçlamaya<br />
elverişli olmayan ama yine de hassas olan bilgileri elde edebilirdi. 7<br />
Gizlilik hakknn legal, meşru, hukuken savunulabilir alanlarda ileri<br />
4 Steven L. EMANUEL, Criminal Procedure, Aspen Publishers. 27th Edition, 2007.s. 161.<br />
5 Wayne R. LAFAVE, Search and Seizure, A Treatise on the Fourt Amendment, Volume 5, Fourth Edition,<br />
Thomson-West 2004, s. 513; ROSSOW-STEFKOVICH, s. 1.<br />
6 M.Murat YARDIMCI, Amerika Birleşik Devletleri Hukuku, Avrupa İnsan Haklar Mahkemesi İçtihatlar<br />
ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Ankara, 2009, s. 6.<br />
7 Stephen A. SALTZBURG - Daniel J. CAPRA - Angela J. DAVIS, Basic Criminal Procedure, 4th Edition,<br />
Thomson-West 2005, s.104.<br />
- 73 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
sürülmesi gerekir. İllegal faaliyetler bakmndan gizlilik menfaatlerine<br />
ilişkin yasal-meşru bir beklenti kabul edilmemektedir. Buna göre<br />
kişi illegal faaliyetlerine dair gizlilik iddia edemez, ancak maddenin<br />
bunun dşndaki genel korumalarndan yararlanr. Kolluğun araştrma<br />
faaliyeti gerçekleştirilmeden önce ilgili faaliyetin illegal olup olmadğn<br />
söylemek aslnda mümkün değildir. Eğer bir araştrmann belli bir<br />
tarzda yürütülmesi sadece illegal faaliyetin olup olmadğn ortaya<br />
çkarabilecek nitelikte ise ve masum bir faaliyeti açğa vurmayacaksa,<br />
yaplan işlem, Ek 4. Maddeye aykr bir arama işlemi (“search”) olarak<br />
kabul edilmez. 8<br />
Yüksek Mahkemenin kararlar üzerinde bir mukayese yapmak gerekirse,<br />
kişilerin evlerini ve işyerlerini arama konusunda gösterdiği hassasiyete<br />
göre bakldğnda okullar ve cezaevlerinde yaplan aramalarda ayn kat<br />
tutumu göstermediği, bunlar bakmndan daha kolay izin verilebileceği<br />
şeklinde bir yaklaşm sergilediği görülmektedir. 9 Okullarda yaplacak<br />
aramalarda uygulanmas gereken kurallar ve çerçeveyi belirleyen baz<br />
kararlar vardr. Bunlarn en başnda ise bir lise öğrencisinin snrl<br />
şekilde aramaya tabi tutulmasn konu alan New-Jersey v. T.L.O.<br />
karar gelmektedir.<br />
Genel olarak ifade etmek gerekirse, gizlilik haklarna ait beklentileri<br />
bakmndan lise çağndaki öğrenciler yetişkinlerden farkl<br />
değerlendirilmektedir. Baz tehlikelerden korunmas gayesinden<br />
hareket edilerek onlarn arama ve uyuşturucu testlerinin uygulanmas<br />
konusunda daha daraltlmş gizlilik beklentilerine sahip olabilecekleri<br />
kabul edilmiştir.<br />
Öğrencilerle ilgili aramalarda aranan şartlar Ek 4. Maddenin<br />
zorunluluklar ile tam olarak uyumlu olmayabilir. Söz konusu aramalar<br />
hem lise seviyesinde hem de üniversite seviyesinde geçerlidir. Lise<br />
öğrencilerinin aranmasnda kendi üzerleri ve dolaplar gündemde iken<br />
üniversite öğrencileri için bu durum kaldklar yurtlardaki odalarla<br />
ilgilidir. 10 Ancak aramalarn yaplmas için asgari “makul şüphe” koşulu<br />
aranr. Bu hem öğrencilerin gelişigüzel ve keyfi olarak aranmasn<br />
önlemek için hem de yöneticilerin de aramay yerine getirmede uymas<br />
gereken kurallar bilme açsndan önemli bir standarttr. 11<br />
Üniversite ve yüksekokul kampüslerinde yaplan aramalar liselerden<br />
farkllk gösterir. Buradaki aramalar daha çok öğrencilerin odalarnda<br />
8 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 113.<br />
9 Marc L. MİLLER-Ronald F. WRIGHT, Criminal Procedures, The Police, Aspen Publishers, 3 rd Ed. 2007,<br />
s.267.<br />
10 Wayne R. LAFAVE, Search and Seizure, A Treatise on the Fourt Amendment, Volume 5, Fourth Edition,<br />
Thomson-West 2004, s. 486.<br />
11 LAFAVE, Search and Seizure, s. 491.<br />
- 74 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
yaplmaktadr. Ayrca aramalara genellikle kolluk yetkisine sahip olan<br />
görevliler de iştirak etmektedir. Bu nedenle tamamiyle liselerde yaplan<br />
aramalara benzeterek açklamak zordur. Benzerlik gösteren taraflar<br />
ise genellikle uyuşturucu sorunlarndan dolay aramalarn yaplmas<br />
ve aramalarda makul şüphe standardnn esas alnmasdr. 12<br />
Lise öğrencilerinin aranmasn konu alan New Jersey v. T.L.O. karar 13<br />
bu alanda önemli bir örnek teşkil eder. Bu kararda Mahkeme, lise<br />
(highschool) öğrencilerinin okula devam ederken gizlilik hakkna dair<br />
beklentilerinin yerinde olduğunu ilke olarak kabul etmiştir. Prensip<br />
olarak ögrencilerin de yetişkinler gibi gizlilik haklarna sahip olmas<br />
gerektiği kabul edilmiş ancak yaplan aramalar makul şüpheye dayandğ<br />
için hukuka uygun saylmştr. Mahkeme bu kararda, okul görevlilerinin<br />
bir öğrencinin çantasn açmas ve arama yapmasn onaylamştr.<br />
Ancak bunu öğrencinin gizlilik hakkn inkar ettiği için değil, yaptğ<br />
denge analizine göre, olaydaki şartlar altnda gizlilik hakkna karşlk<br />
okul disiplinine ilişkin düzenlemelerdeki yüksek kamu yararlarnn<br />
ağr basmasndan dolaydr. Ayrca arama makul şüpheye dayanarak<br />
yaplmş olduğu için Ek 4. Maddeye uygun bir arama olarak kabul<br />
edilmiştir. Bir karar alnmamş olsa bile makul sebep aramak gibi<br />
daha yüksek bir standart yerine makul şüphe temeline dayanarak<br />
aramay makul saymştr. 14<br />
Mahkeme okuldaki öğrenciler bakmndan Hudson v. Palmer davasnda<br />
konu olan hapishane aramalarndaki uygulamay doğrudan uygulamay,<br />
kabul etmemiştir. Orada yani hapiste bulunanlarn gizlilik haklarnn<br />
tamamen bertaraf edilebileceğini kabul etmiştir. Ancak, okullar gizlilik<br />
yarar konusunda hapishane ile eşit tutulamaz. Bir öğrenci kişisel<br />
bir mülkünü okula getirmekle bütün gizlilik yararlarn kaybetmez. 15<br />
B. Veli Yerine Kullanlan Yetki: “Loco Parents” Doktrini<br />
Loco parentis doktrini (in place of parent), ebeveynlerin anne babalktan<br />
kaynaklanan otoritesini ve yetkilerini çocuklarnn eğitim zamanlarnda<br />
okul görevlilerine devretmiş saylmasdr. Okullarda yaplan aramalar<br />
bakmndan mahkemeler bu teoriyi başlangçta kullanmşlardr.<br />
Ancak Yüksek Mahkemenin son zamanlardaki kararlarnda özellikle<br />
T.L.O. kararnda bu teoriden daha çok denge analizi (“balancing test”)<br />
ve özel zaruretler (“special needs”) doktrinlerinden yararlanldğ<br />
görülmektedir. 16<br />
12 LAFAVE, Search and Seizure, s. 531.<br />
13 New Jersey v. T.L.O., 469, U.S. 325,105, S. Ct. 733, 83 L. Ed. 2d.720 (1985).<br />
14 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 126<br />
15 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 126<br />
16 Wayne R. LAFAVE, Search and Seizure, A Treatise on the Fourt Amendment, Volume 5, Fourth Edition,<br />
Thomson-West 2004, s. 486.<br />
- 75 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
Loco parentis teorisinin kullanlmas daha çok lise öğrencileri için<br />
mantkl gibi görünse de üniversite öğrencileri bakmndan zaten isabetli<br />
değildir. Çünkü üniversite öğrencilerinin çok az 18 yaşn altndadr.<br />
Bu rakam bir dönemde yüzde ikinin altnda ifade edilmiştir. 17 Diğer bir<br />
nokta ise eğitimde gönüllü görev alma eğiliminin olduğu dönemlerde<br />
loco parentis doktrininin mantki bir temeli vard. Ancak günümüzde<br />
tüm eğitim görevlileri devletin eleman olarak görev yapmaktadr. Sadece<br />
baz okul dş faaliyetlere katlan öğrencilere rehberlik eden eğitimciler<br />
kamu görevlisi olmayp, velilerden bu faaliyetler için izin alarak onlar<br />
adna gönüllü ya da ücretli olarak onlar temsil etmelerinden söz<br />
edilebilir. Bu durumda loco parentis ilkesinin benimsenmesi kabul<br />
edilebilir. 18<br />
C. Özel Zaruretler: “Special Needs” Doktrini<br />
Yüksek Mahkemenin okullarda uyuşturucu testlerinin uygulanmasna<br />
dair kararlarnda “special needs”/özel zaruretler gerekçesine<br />
dayanlmştr. Bunlar Vernonia ve Earls kararlardr. Benzer şekilde<br />
uyuşturucu testlerinin uygulanmasn onaylayan 7 ve 8. Federal<br />
Temyiz Mahkemelerinin kararlar vardr. 19 Federal 5. Temyiz<br />
Mahkemesinin Pierce v. Smith 20 kararnda special needs doktrinine<br />
dayanarak uyuşturucu testlerinin bireysel şüphe olmadan uygulanmas<br />
onaylanmştr. 21 Genellikle özel zaruret analizinin uygulandğ<br />
durumlarda iki aşama vardr: Birincisi, mahkemeler devletin kontrol<br />
amacnn sonuçta adli bir soruşturmaya götürecek bir faaliyet olmaktan<br />
ziyade idari düzenleyici nitelikte olup olmadğn belirler. İkinci olarak<br />
eğer amaç bu ise mahkemelerin buradaki idari yarar, müdahaleye<br />
uğramş olan birey yarar ile dengelemesi gerekir. 22<br />
Ek 4. Maddenin aradğ en temel zorunluluk, bilindiği gibi yaplan arama<br />
ve elkoymalarn bir karara dayanarak yaplmasdr. Bu kararn da yine<br />
geçerli bir makul sebep göstergesine dayanmas da ayn bağlamda aranan<br />
bir zorunluluktur. Böyle bir karar ile yetkilendirilmemiş görevlilerin<br />
yaptğ işlem, Ek 4. Madde ilkelerine göre makul olmayan işlemdir ve<br />
hukuka aykr olarak nitelenir. Ancak bu ana kuraln baz istisnalar<br />
vardr. Bunlardan en önemlisi “özel gereksinimler” doktrini olarak da<br />
adlandrlan istisnadr. Bu istisna ilk başlarda “özel gereksinimler”<br />
olarak nitelendirilmemişti. Ama sonradan kolluk faaliyetlerinin ihtiva<br />
17 LAFAVE, Search and Seizure, s. 487.<br />
18 LAFAVE, Search and Seizure, s. 488.<br />
19 DYKE-SAKURAI, 12-12.<br />
20 Pierce v. Smith, 117, F 3 d, 866 (5 th Cir. 1997)<br />
21 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 20.<br />
22 Andrew E. TASLITZ-Margaret L. PARIS- Lenese C. HERBERT, Constitutional Criminal Procedure, 3 rd Ed.<br />
2007 Ed. s. 401.<br />
- 76 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
ettiği amaçlarn ötesinde baz ihtiyaçlarn gündeme gelmesiyle ortaya<br />
çkmştr.<br />
Okullarda ve cezaevlerindeki aramalarda amaç kolluk fonksiyonuna<br />
hizmet etmek değilse, bunlar “idari aramalar” olarak nitelenir. Yüksek<br />
Mahkeme bu aramalarn hakllk gerekçesi olarak “özel zaruretler”<br />
doktrinini inşa etmiştir. “Özel zaruretler” doktrininin ilk olarak ortaya<br />
çktğ dava New Jersey v. T.L.O. davasdr. 23 “Özel zaruret”in nasl<br />
anlaşlmas gerektiği konusunda bu kararda ayrntl değerlendirmelere<br />
yer verilmiştir.<br />
Bu aramalarda kolluk birimlerinin fonksiyonlarn yerine getirme<br />
hedeflerinden ziyade adli amaçl olmayan ama toplum açsndan<br />
gerçekten önemli baz zaruretlerin karşlanmasn sağlayan işlemler<br />
söz konusudur. 24 Yüksek Mahkeme bunlar bakmndan karar almaya<br />
gerek olmadğ gibi rutin olarak yaplacak aramalarda makul sebebe ya<br />
da şüphenin en alt seviyesine dahi ihtiyaç olmadğ ilkesini koymuştur.<br />
Bu nedenle bu kategori arama türleri bazen “şüphe olmakszn arama/<br />
suspicionless searchs” olarak da adlandrlmaktadr. 25<br />
Yüksek Mahkemenin kararlarna bakldğnda idari aramalar,<br />
snr aramalarn ve yollarda araç kontrolü için kurulan noktalar<br />
ilgilendiren davalar genellikle “özel zarurete” dayanan aramalardan<br />
ayr tutmaktadr. Kimi yazarlar da “özel zaruret” doktrinlerini idari<br />
aramalar doktrinininden ayr ele almaktadrlar. 26 Bunlar bakmndan<br />
“kamu yarar zorunluluklarna dayanan özel gereksinimler”<br />
şeklinde bir ifade kullanlabilir. Devlet, toplumun güvenliği ve benzeri<br />
zorunluluklar gözeterek baz yerlerde genel gözetim-denetim yapma<br />
ihtiyac duyabilir. 27 Çünkü, Devletin yararlar, bireylerin gizlilik<br />
yararlarna ağr basmaktadr. Bu gerekçeden hareketle Yüksek Mahkeme<br />
bu tür aramalarn yürütülmesinde yetkililere geniş bir çalşma alan<br />
sunmaktadr. 28<br />
D. Yararlarn Dengelenmesi: “Balancng Test” Doktrini<br />
1. Genel Olarak<br />
Kamusal özel bir zaruretten kaynaklanarak bir arama veya elkoymaya<br />
izin verilmesi mahkemelerce değerlendirilirken bir denge analizine<br />
başvurulur. Burada belirtilen zaruretler ile bu ihtiyaç ve zorunluluklara<br />
23 DRESSLER-MICHAELS, Understanding Criminal Procedure, 4th Ed. s. 328.<br />
24 Erwin CHEMERINSKY-Laurie L. LEVENSON Criminal Procedure, Investigation, Aspen Publishers, 2008,<br />
s.191; Brent E. NEWTON, Practical Criminal Procedure, A Constitutional Manual, NITA, 2005, s. 91.<br />
25 Micheal A. CRETACCI, Supreme Court Case Briefs in Criminal Procedure, 2008, s. 109.<br />
26 DRESSLER-MICHAELS, Understanding Criminal Procedure, 4th Ed. s. 327.<br />
27 Brent E. NEWTON, Practical Criminal Procedure, A Constitutional Manual, NITA, 2005, s. 91.<br />
28 Micheal A. CRETACCI, Supreme Court Case Briefs in Criminal Procedure, 2008, s. 109.<br />
- 77 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
dayanarak gercekleştirilen devlet faaliyetinden dolay bireylerin<br />
menfaatleri ne kadar etkilenmiş, ne kadar zarar görmüştür, buna bakmak<br />
gerekir. Yani ksaca bir zarar ve zaruret yarşmas gerçekleşmektedir. 29<br />
İlk olarak saptanmas gereken iki husus daha vardr: (a) devletin<br />
zaruri gördüğü hedefini gerçekleştirmede seçilen yöntem ve yollarn<br />
etkinliği, (b) bu amacn elde edilmesi için daha az snrlayc olabilecek<br />
alternatif başka yol ve yöntemlerin olup olmadğ ve varsa bunlarn<br />
erişilebilirliği. Bundan sonra tabir yerinde ise yarşmada karşlkl iki<br />
kefede faktörler yer alr: Bir kefeye kamunun yararlar ve toplumsal<br />
baz zorunluluklar, diğer kefeye ise bireylerin hassasiyetle korunmas<br />
gereken menfaatleri konulur. 30 Denge analizinde devletin yararlar ya<br />
da toplumsal amacn iyi belirlenmesi gerekir.<br />
Denge analizi ölçütü (balancing test) uygulamasnda Camara yararlar<br />
dengesi ölçütü uygulanmaktadr. Okullardaki aramalar bakmndan<br />
somut olarak öğrencinin gizlililik yarar beklentileri ile öğretmenlerin<br />
ve yöneticilerin okullardaki disiplini sağlamadaki hayati zorunluluklar<br />
karşlaştrlmaktadr. 31<br />
2. Yararlarn Dengelenmesi Teorisinin Okullardaki Aramalarda<br />
Uygulanmas<br />
T.L.O. kararnda, bir yararlar karşlaştrmas yaplmştr. Bir yandan<br />
devletin okullardaki disiplini sağlama, gençlere ve çocuklara iyi bir<br />
eğitim ortam hazrlama öncelikleri, diğer yanda öğrencilerin gizlilik<br />
yarar karşlaştrlmakta ve bunlardan hangisine öncelik verileceği<br />
tartşlmaktadr. Yaplan dengeleme analizi sonucunda okullardaki<br />
disiplinin sağlanmasna öncelik tannmasna karar verilmiştir. 32<br />
Yüksek Mahkeme baz kararlarda okullarda alnan bir ksm idari<br />
önlemlerin bireysel bir şüphe olmadan da makul olarak nitelenebileceğini<br />
ima etmiştir. Ancak bunun için baz asgari koşullarn bulunmas<br />
gerekmektedir. Bunlar; yaplan işlem ile gizlilik hakk ihlalinin en<br />
aza indirgenmesi ve ayrca alnan önlemlerin bireyin makul gizlilik<br />
beklentisini görevlilerin tümüyle takdir ve keyfiliğine braklmamasnn<br />
sağlamasdr. 33<br />
3. Yararlar Dengelenmesi Analizi ve Şüphenin Derecesi<br />
T.L.O. karar ile aramalar hakl gösteren gerekçe standardn<br />
29 Andrew E. TASLITZ-Margaret L. PARIS- Lenese C. HERBERT, Constitutional Criminal Procedure, 3 rd Ed.<br />
2007 Ed. s. 401.<br />
30 TASLITZ-PARIS-HERBERT, Constitutional Criminal Procedure, 2007. s. 401.<br />
31 LAFAVE, Search and Seizure, s. 491.<br />
32 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 262; WEINREB, s. 292.<br />
33 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 263.<br />
- 78 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
normal aramalar için geçerli olan makul sebep seviyesinden makul<br />
şüphe derecesine indirilmiştir. 34 Aslnda yararlar dengelenmesinin<br />
benimsenmesi hiç bir gerekçe olmadan arama yaplmasn değil, en<br />
azndan makul şüpheye dayanan bir aramaya izin vermeyi gerektirir.<br />
Ancak bu standardn yükseltilmesi de işin doğasna aykrdr. T.L.O.<br />
kararndan çkarlabilecek bir yoruma göre, okullardaki aramalarda<br />
makul sebep seviyesinde bir hakllk gerekçesi aramak buradaki<br />
denge analizine aykrdr. Bu durum yararlar yarşnda eşit olarak<br />
karşlaştrmaya tabi tutulacak olan öğrencilerin gizlilik yararlarna<br />
gereğinden fazla ağrlk vermek anlamna gelir. Okullarda görevlilerin<br />
karşlaştklar sorunlarda arama yapmalar için karar almalarn<br />
zorunlu tutmak gerekseydi bir çok hayati arama zamannda yaplamaz<br />
ya da çok geç yaplabilir. Sonuç itibaryle bu durum okul disiplininin<br />
ve eğitim ortamnn zarar görmesine neden olurdu. Küçük çaptaki<br />
problemleri az bir müdahele ile önlemek mümkün iken, arama için<br />
daha üst seviyede şüphe dayanağ aramak, hastalğn genişlemesine<br />
yol açmak demektir. 35<br />
Okul görevlilerinin makul şüphenin varlğn ortaya koymak için belirli<br />
hususlar vurgulamalar gerekir. Tespit edilen belirli gözlem ve bilgiler,<br />
dikkate alnan tüm olgulardan gözlemlerden elde edilen çkarmlar,<br />
bütün bunlar kendi eğitim deneyim ve birikimleri ile birleştirip bir<br />
suçun varlğn ve aramada delil elde edileceğine ilişkin nasl bir yoruma<br />
ulaştklarn belirtmeleri gerekir. 36<br />
II. KAMU OKULLARINDA ARAMA VE ELKOYMAYA DAİR KARARLAR<br />
A. New Jersey V. T.L.O. Karar 37<br />
1. Karara Konu Olan Olayn Özeti<br />
Lisede okuyan iki öğrenci okulun lavabolarnda sigara içmekte<br />
iken bir öğretmen onlar yakalamş ve okul kurallarna göre sigara<br />
içmek yasaklanmş olduğu için müdür yardmcsna götürmüştür.<br />
Öğrencilerden T.L.O.’nun sigara kullandğn inkar etmesi üzerine,<br />
müdür yardmcs onun el çantasn açp içinde gördüğü sigara paketini<br />
çantadan çkartrken, bu kez uyuşturucu kullanmaya yarayan kağtlarn<br />
da olduğunu fark etmiş ve çantasnda detayl bir arama yapmştr.<br />
Bu arama srasnda onun uyuşturucu satma işine angaje olduğunu<br />
gösteren deliller ve ayrca bir dolarlardan oluşan bir miktar para, bu<br />
paralarn alnp verildiği kişilerin isimleri ve bir mektup bulunmuştur.<br />
Bu aşamada T.L.O. adl öğrenci uyuşturucu satma suçunu itiraf etmiş<br />
34 LAFAVE, Search and Seizure, s. 510.<br />
35 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 262.<br />
36 DYKE-SAKURAI, 3-3.<br />
37 New Jersey v. T.L.O., 469 U.S. 325, 105 S. Ct. 733, 83 L.Ed.2d.720 (1985).<br />
- 79 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
ve elde edilen bulgular polise teslim edilerek hakknda açlan davada<br />
delil olarak kullanlmştr. 38<br />
2. Yüksek Mahkemenin Karar ve Gerekçe<br />
Mahkeme olayda müdür yardmcsnn öğrencinin çantasnda yaptğ<br />
aramann hukuka uygun olduğu sonucuna varmştr. Çünkü, olayn ilk<br />
olarak kendisine bir öğretmen tarafndan intikal ettirilip anlatlmas<br />
ile öğrencinin çantasnda sigara bulunabileceğine dair makul inanca<br />
sahip olmaktadr. 39<br />
Olayda karar olmakszn arama yapmaya izin verilmesinin gerekçelerine<br />
değinmek gerekirse, okullarda arama yapmak zarureti gündeme<br />
geldiğinde hakimden karar alnmasn zorunlu tutmak ayr ve uzun<br />
bir süreç gerektireceği için pek uygun düşmemektedir. Bunun için<br />
bir kaç neden vardr. Okullardaki aramalar bilindiği gibi idareciler ve<br />
öğretmenler tarafndan yürütülmektedir. Oysa okullarda arama yapmak<br />
için hakimden bir karar alnmas yoluna gidilmesi süreci uzatan bir<br />
işlem olup pek alşlmş bir durum değildir. Bunlar bakmndan karar<br />
alma yükümlülüğünü getirmek, okul güvenliği açsndan zorunlu olan<br />
disiplini sağlamadaki acelecilik ile bağdaşmaz. 40<br />
3. Karardan Çkan Sonuçlar<br />
T.L.O. kararndan çkan sonuca göre, okul görevlilerinin karar olmadan<br />
arama yapabilmesi için, öğrencinin okul disiplin kurallarna aykr<br />
bir davranş olmas veya kanunlara aykr bir eylemi bulunmas<br />
gerekir. Ayrca arama ile buna ilişkin bir delil ortaya çkaracağna<br />
dair şüphelenmeye yeterli olabilecek makul nedenlerin de bulunmas<br />
gerekmektedir. 41<br />
Kararda özellikle öğrencilerin de Ek 4. Madde tarafndan korunan<br />
makul gizlilik beklentisine sahip olduklar belirtilmiştir. Ayrca okul<br />
görevlilerinin devletin bir temsilcisi, eleman olmas nedeniyle Ek 4.<br />
Maddenin snrlamalarna tabi olduğu belirtilmiş ve bunlarn annebabay<br />
temsil etmeleri nedeniyle devlet görevlisi saylmayacaklar<br />
iddias kabul edilmemiştir. 42<br />
Diğer taraftan T.L.O. kararnda açk ve cevapsz braklan baz<br />
hususlarn da olduğunu ifade etmek gerekir. Öğrencilerin üzerlerinde<br />
38 DRESSLER-MICHAELS, s. 328; WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 170; COOK-MARCUS-<br />
WILSON, s. 249.<br />
39 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 171; LAFAVE, Search and Seizure, s. 539.<br />
40 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 262; DRESSLER-MICHAELS, s. 328.<br />
41 EMANUEL, s. 161; BLOOM, Searches, Seizures, and Warrants, s. 82; ISRAEL-LAFAVE, Criminal<br />
Procedure Constitutional Limitations, 6 th Ed. s. 138; DYKE-SAKURAI, 3-47.<br />
42 Jon M. Van DYKE - Melvin M. SAKURAI, Checklists for Searches and Seizures in Public Schools, West<br />
Group, 2001, s. 1-9; ROSSOW-STEFKOVICH, s. 11.<br />
- 80 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
yaplacak aramalar bakmndan bireysel şüphenin her zaman<br />
gerekli olup olmayacağ ve bunun derecesi belirgin değildir. Ayrca<br />
öğrencilerin masalar ve kilitli dolaplar bakmndan gizlilik haklarna<br />
dair beklentilerine ne kadar karşlk verilmesi gerektiği konusu<br />
aydnlatlmamştr. Yine kolluk görevlilerinin aramalara iştirak etmeleri<br />
ihtimalinde uygulanmas gereken kurallarda bir farkllk olup olmayacağ<br />
hususu da belirginleştirilmemiştir. 43<br />
Karar incelendiğinde ilk akla gelen soru, kamu okullarnda yaplan<br />
aramalarn Anayasa’nn Ek 4. Maddesi ilkelerine tabi olup olmadğdr.<br />
Bu konuda devletin ileri sürdüğü argüman, okullarda yöneticilerin<br />
öğrenci velileri adna hareket ettiği varsaym üzerine kurulu idi. Bu<br />
iddia esas alndğnda, aramay yapan ve faaliyeti denetlenecek kişilerin<br />
niteliğinin kamu görevlisi değil özel kişiler olarak kabul edilmesi<br />
gerekmektedir. Özel kişilerin faaliyetleri ise bilindiği gibi Maddenin<br />
denetim alan dşnda kalmaktadr. Mahkeme prensip olarak okul<br />
görevlilerinin Anayasa’nn ilgili hükümlerine tabi olmas gerektiğini<br />
kabul ettiği için bu varsaym yerinde bulmad ve uygulamann Ek 4.<br />
Madde kapsam dşnda kalmas gerektiği iddialarn reddetti. 44<br />
Mahkemeye göre öğrencilerin okula getirdikleri eşyalar üzerinde<br />
gizlilik haklarnn varlğn kabul etmek gerekir. 45 Ancak okullarda<br />
yaplacak aramalar bakmndan da karar ve makul sebep koşulu<br />
aramay görmezden gelmenin hakllğna sayg duymaya yol açan baz<br />
özel zaruretler olabileceği de kabul edilmelidir. 46 Bununla birlikte<br />
okullarda görevlilerce yaplan aramalarn Ek 4. Madde ilkelerine<br />
uygun olmas zorunluluğu benimsenmiştir. Ne var ki, bunlarn karar<br />
zorunluluğu ve makul sebep gösterme gerekliliğinin istisnalar arasnda<br />
kaldğ sonucuna varlmştr. 47 Kararn gerekçesinde bu olayda bir<br />
denge gözetilmesi gerektiğine; öğrencinin gizlililik yarar beklentileri<br />
ile öğretmenlerin ve yöneticilerin okullardaki disiplini sağlamadaki<br />
hayati zorunluluklar karşlaştrldğnda ikincisinin daha ağr basmakta<br />
olduğuna karar verilmiştir. 48<br />
Sonuç olarak, okul düzeninin sağlanmas zorunluluğu gerekçesiyle<br />
yetkililer tarafndan yaplan aramalara toleransla yaklaşlmas<br />
gerektirdiğini kabul eden Mahkeme, hakimden karar alnmas<br />
zorunluluğunu reddederek, okullarda bireysel şüphe üzerine arama<br />
43 ISRAEL-LAFAVE, Criminal Procedure Constitutional Limitations, 6 th Ed. s. 138.<br />
44 DRESSLER-MICHAELS, s. 328; McINNIS, The Evolution of the Fourt Amendment, 2009, s. 154.<br />
45 DRESSLER-MICHAELS, s. 328; McINNIS, The Evolution of the Fourt Amendment, 2009, s. 154.<br />
46 EMANUEL, s. 160; SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 262.<br />
47 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 170; DRESSLER-MICHAELS, s. 328.<br />
48 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 170; McINNIS, The Evolution of the Fourt Amendment,<br />
2009, s. 154; COOK-MARCUS-WILSON, s. 251.<br />
- 81 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
yaplmasn ve yaplan aramalarda “makullük” testinin uygulanmasnn<br />
yeterli olduğuna karar vermiştir. 49<br />
4. Terry Karar ile Mukayese Edilmesi<br />
T.L.O. olaynda Terry doktrinini 50 uygulamak mümkün değildi. Çünkü<br />
Terry usulü aramalarda mutlaka bir makul şüphe koşulu aranr. Ama<br />
Terry doktrinine göre yaplan aramalarn özelliği, delil toplamaktan<br />
ziyade güvenliği sağlama öncelikli olmasdr. Daha çok görevlilerin<br />
ve diğer insanlarn korunmas, can güveniliğinin sağlanmas amacn<br />
taşmaktadr.<br />
Terry kararnda uygulanan ilke “yararlar dengesi yaklaşm” idi.<br />
İdari denetlemeler (administrative inspections), düzenleyici aramalar<br />
(regulatory search) ve “özel zaruretlere” dayanan ve kolluk amac<br />
dşnda amaç ve ihtiyaçlara baklarak işlem yaplan bir çok davada<br />
ayn denge analizi teorisi kullanlarak yaplan işlemler onaylanmştr.<br />
Terry v. Ohio kararnda “toplumun yarar ile kişinin kolluk görevlileri<br />
tarafndan gelecek müdahelelere karş özgür olma hakk arasndaki<br />
denge” değerlendirmesi yaplmş; Pennsylvania v. Mimms kararnda ise<br />
“yaplan bir elkoymann anayasaya uygunluğunu gözden geçirip sonuç<br />
çkarrken sözkonusu faaliyetler ile karşlanan toplum yararlarnn<br />
ağrlğ ve bunun toplumun menfaatlerini ileri götürmede temin ettiği<br />
ilerlemenin derecesi ile kişinin bireysel özgürlüklerine müdahalenin<br />
ciddiyeti” arasnda bir denge değerlendirmesi yapldğ belirtilmiştir. 51<br />
T.L.O. davasnda ise arama, yöneticilerin kendilerinin ya da orada<br />
bulunanlarn güvenliği düşünerek yaplmamştr. Aramann asl nedeni,<br />
öğrencinin sigara konusunda okul kurallarn ihlal ettiği şüphesi ve okul<br />
çantasnda buna ilişkin delil bulunabileceğine dair düşüncedir. Aramada<br />
49 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 170; COOK-MARCUS-WILSON, s. 252; BLOOM,<br />
Searches, Seizures, and Warrants, s. 82; WEINREB, s. 293.<br />
50 Terry Doktrini: Terry olaynda, 30 yldr ayn bölgede görev yapan resmi elbiseli bir polis, iki adamn<br />
köşede durup, konuştuklarn görür. Bu iki kişi bir dükkann içine bakp, gidip gelmekte ve tekrar<br />
içeriye bakmakta ve uzaklaştırmaktadrlar. Bu srada üçüncü bir adamda onlarn yanna gelerek bir<br />
şeyler söyler ve dağlrlar. Üçü dükkann önünde yeniden bir araya gelince memur yanlarna gider,<br />
kendisini tantır ve kimlik sorar. Daha sonra da svazlayarak üst yoklamas yapar. Terry adl kişi ile,<br />
diğer kişinin üzerinden ruhsatsz silah çkar. Terry kararnn yorumuna göre kolluğun kişileri yolda<br />
durdurup kimlik sormas ve yoklama suretiyle silah aramas, özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil<br />
etmez. Çünkü suç işlediği konusunda basit şüphe (umma) varsa polis bir kişiyi durdurup soru sorabilir.<br />
Silahl olduğu şüphesi varsa yoklama suretiyle arayabilir. Durdurup soru sorduğu ve yoklama yolu<br />
ile aradğ kişi hakknda kuvvetli şüphe doğarsa, o zaman “yakalama” (formal arrest) yetkisi doğar.<br />
Yakalama srasnda detayl üst aramas yapma yetkisi de kazanr.<br />
Kararn özeti ve açklama için bkz.www.hukukturk.com/fractal/hukukTurk/pages/dwnldCntHT.<br />
jsp... Yorum için bkz. Feridun YENİSEY “Durdurma”, www.hukukturk.com/.../hukukTurk/pages/<br />
dwnldCntHT.jsp<br />
51 Ronald J. ALLEN-Joseph L. HOFFMANN-Debra A. LIVINGSTON-William J. STUNTZ, Criminal Procedure:<br />
Investigation and Right to Counsel, Aspen Publishers, 2005, s. 624.<br />
- 82 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
amaç, geleneksel kolluk gayelerinin ötesinde okulun önceliklerinden<br />
olan baz zaruri ihtiyaçlarn karşlanmas olduğu için buradaki delil<br />
arama amacyla makul şüpheye dayanarak yaplan arama Terry olaynda<br />
uygulanan gerekçeden farkldr. 52<br />
B. Safford Unified School District No:1 V. Redding Davas<br />
1. Karara Konu Olan Olayn Özeti<br />
Olayda okul görevlileri, 13 yaşnda bir kz öğrencinin okul kurallarna<br />
göre reçetesiz olarak kullanlmas yasaklanmş ya da reçeteli olanlardan<br />
da olsa okula getirilmesi yasaklanmş olan dozdaki ilaçlardan getirdiği<br />
şüphesi üzerine hareket ederek arama yapmşlardr. 53<br />
Davacnn çocuğu olan Savana’nn aramaya maruz kalmasndan bir<br />
hafta önce onun arkadaş olan bir başka öğrencinin üzeri aranmştr.<br />
Bu arama sonucunda aranan öğrenci okul yöneticisi Wilson’a “baz<br />
öğrencilerin okula ilaç ve silahlar getirdiğini”, kendisinin de snfnda<br />
bulunan bir arkadaşndan bu tür ilaçlar aldktan sonra hastalandğn”<br />
ifade etmiştir. 8 Ekim sabahnda ise ayn öğrenci Wilson’a beyaz bir<br />
ilaç getirerek bunu kendisine başka bir öğrenci olan Marissa’nn<br />
verdiğini ve ayrca öğrencilerin öğlen yemeğinde bu ilaçlardan almay<br />
tasarladklarn söylemiştir. Bu ilacn sadece reçete ile alnabilen 400<br />
mg ibuprofen olduğunun tespit edilmesi üzerine, Marissa snfndan<br />
tekrar çağrlmştr. Snf öğretmeni, Marissa’y snftan çkartrken<br />
öğrenciye ait olduğunu belirttiği bir el çantas ve okulda yasaklanmş<br />
çeşitli malzemeleri yöneticiye teslim etmiştir.<br />
Wilson, Marissa’y odasna aldktan sonra odada görevli Helen Romero<br />
da olduğu halde Marissa’ya ceplerini boşaltmasn ve cüzdann açmasn<br />
söylemiş ve üzerinden baz ilaçlar ve bir adet jilet çkmştr. Bu ilaçlar<br />
nereden aldğ sorulan öğrenci söz konusu el çantasn kendisine<br />
veren arkadaş Savana Redding’in bunu verirken içine ilaçlar koymuş<br />
olduğunu tahmin ettiğini, ancak içeriğini bilmediğini söylemiştir.<br />
Öğrenciye, arkadaş olan Savana’nn bu tür ilaçlardan halen bulundurup<br />
bulundurmadğn, bu ilaçlar ondan ne zaman aldğn, bunlar nerede<br />
saklamş olabileceğini anlamaya yönelik başka bir soru sorulmamştr.<br />
İlk başta mavi renkte olan ilaçlarn ne olduğu anlaşlmamş ise de<br />
sonradan bunlarn 200 mg dozda reçetesiz de bulunabilen naproxen<br />
adl bir ilaç olduğu öğrenilmiştir. Bu aşamadan sonra Wilson’un<br />
yönlendirmesi ile Romero ve Schwallier tarafndan önce Marissa’nn,<br />
daha sonra da Savana’nn maruz kaldğ şekilde çplak beden aramas<br />
icra edilmiştir. Ancak bu aramalarda ilaç bulunmamştr.<br />
52 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 262.<br />
53 Bkz.http://www.cwsl.edu/content/trial_advocacy/Rose Reasonable Suspicion.pdf<br />
- 83 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
Savana adl öğrenci snfndan çağrlp ofise davet edildiğinde okul<br />
görevlisinin elinde bulundurduğu ve içinde bçak, çakmak ve sigara<br />
bulunan el çantasnn kendisine ait olup olmadğ sorulmuştur. Öğrenci<br />
çantann kendisine ait olduğunu, birkaç gün önce arkadaş Marissa’ya<br />
verdiğini, ancak verdiği srada bu içindekilerin çantada olmadğn<br />
ifade etmiştir.<br />
Wilson, Savana’ya ayrca iki tür ilaç (4 tane 400 mg güçlendirilmiş dozda<br />
İbuprofen, 1 adet reçetesiz mavi Naproxen) göstererek bunlar hakknda<br />
bilgisi olup olmadğn sormuştur. Gösterilen ilaçlar ağr kesici olmakla<br />
birlikte, okul kurallarna göre izin almadan getirilmesi yasaklanmş<br />
ilaçlardan idi. Savana ilaçlar hakknda bilgisi olmadğn ifade etmesi<br />
üzerine Wilson, onun bu ilaçlar snfta baz arkadaşlarna verdiğine<br />
dair kendisine bilgi geldiğini ifade etmiş; o ise bunu reddetmekle<br />
beraber kendisinde ilaçlar olmadğn ortaya koyma adna eşyalarnn<br />
aranmasna izin vermiştir.<br />
Odaya gelen bir idari asistan (Helene Romero) ile birlikte öğrencinin srt<br />
çantasnda arama yapmşlar ancak herhangi bir şey bulamamşlardr.<br />
Bunun üzerine Wilson, okul hemşire odasna götürmesi ve öğrencinin<br />
elbiselerinde ilaç aramas yapmak üzere Romero’yu görevlendirir. Bu<br />
amaçla götürüldüğü hemşire odasnda Romero ve hemşire Peggy arama<br />
yapmak üzere öğrenciye ceketini, çorap ve ayakkablarn çkarmasn<br />
söylediler. Daha sonra üzerinde kalan pantolon ve tişörtünü de<br />
çkarttrdlar. İç çamaşrlarn ileri geri oynatmak suretiyle bedeninin<br />
kalan bölümlerini de görerek aramay tamamladlar. Bu arada sütyen<br />
ve iç çamaşrlarnn altnda kalan bölümleri de görecek şekilde bir<br />
arama yapmşlar ancak her hangi bir ilaç bulamamşlardr.<br />
Öğrencinin annesi okul idarecilerinden bu üç görevliye ve okul bölge<br />
yönetimine karş tazminat davas açt. (42 U.S.C.§ 1983) 54 Öğrencinin<br />
çplak beden aramasna tabi tutulmasnn onun Ek 4. Madde haklarna<br />
aykr olduğunu iddia ederek açtğ davada iki temel soru gündeme<br />
gelmiştir. Birincisi, yaplan aramann Anayasa’da öngörülen gizlilik<br />
haklarna aykr olup olmadğ; ikincisi, buradaki Anayasa’ya aykrlğn<br />
öğrencinin kişisel gizlilik haklarnn ihlali nedeniyle gerçekleşen<br />
zararlarn tazmin etmeyi gerektirecek kadar yeterince açk olup<br />
olmadğdr.<br />
2. Aşamalarda Mahkemelerin Kararlar<br />
İlk derece mahkemesi olan Arizona Bölge Federal Mahkemesi (The<br />
54 42 U.S.C. § 1983, “Bölüm 1983,” olarak da bilinen ve anayasal haklarnn ihlal edildiğini iddia edenler<br />
için tazminat talebiyle dava yoluna başvurma imkan sağlayan bir federal kanundur. Bkz. http://www.<br />
law.cornell.edu/uscode/text/42/1983<br />
- 84 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
District Court for the District of Arizona), bu olayda kişinin Anayasann<br />
Ek 4. Maddesinden kaynaklanan hakknn ihlal edilmediğine, dolaysyla<br />
bir Anayasa’ya aykrlk olmadğna karar vermiştir.<br />
Federal Temyiz Mahkemesi (U.S. Court of Appeals for the Ninth<br />
Circuit), bu aramay -aramann açkça makul olmamas nedeniyleilk<br />
derece mahkemesinin kararn bozmuş ve aramann Anayasa’ya<br />
aykr olduğuna karar vermiştir. Federal Temyiz Mahkemesinde<br />
yaplan incelemede ön kurul Anayasa’ya aykrlk olmadğna karar<br />
vermişken, tam heyet oybirliği ile bu aramann açk bir şekilde makullük<br />
ilkesinden uzak olduğuna, dolaysyla Anayasa’ya aykrlk bulunduğuna<br />
ve görevlilerin tazminattan bağşk olmadğna karar vermiştir. Yani,<br />
tazminat konusunda okulda aramaya emir veren görevlilerin tazminat<br />
davasndan muaf olamayacaklarn belirtmiştir.<br />
3. Federal Yüksek Mahkemenin Karar ve Gerekçe<br />
Yüksek Mahkemenin kararna göre, ortaokul çağndaki bir kz öğrencinin<br />
şayet bir uyuşturucu işine dahil olduğu ya da elbiselerinin altnda<br />
böyle bir maddeyi sakladğna dair şüphelenmeyi hakl klan bir<br />
gerekçeye sahip değillerse, okul idaresinin yapmş olduğu arama,<br />
Anayasann Ek 4. Maddesinin ihlali niteliğindedir. Yüksek Mahkeme<br />
ayrca tazminat konusunu da değerlendirmiş ve mahkemenin bu<br />
karar verdiği zamanda öngörülen kurallar arasnda bu husus açkça<br />
düzenlenmediği için görevlilerin tazminat yükümlülüğünden muaf<br />
olduğu sonucuna varmştr.<br />
Federal Yüksek Mahkemeye göre, öncelikle olayda, görevlilerin, öğrencinin<br />
okul kurallarna göre reçetesiz olarak kullanlmas yasaklanmş ya da<br />
reçeteli olanlardan da olsa okula getirilmesi yasaklanmş olan dozdaki<br />
ilaçlardan okula getirdiği hususunda şüphelenmeyi hakl klacak<br />
mahiyette makul sebepler üzerine hareket ettiklerini kabul etmek<br />
gerekir. Bu durumda karar verilmesi gerekecek husus, öğrencinin<br />
elbiselerinden soyularak iç çamaşrlarn da açmas istenerek yaplan<br />
çplak beden aramasnn Anayasa’nn Ek 4. Maddesinde öngörülen<br />
gizlilik hakkn ihlal edip etmediğidir.<br />
Arama, öğrencinin üzerinde bir çeşit uyarc nitelikte ilaç bulundurduğu<br />
şüphesine dayanarak yaplmştr. Görünüşe göre onlar arama yapmaya<br />
sevk eden gerekçe de, bu olaydan bir süre önce snfta gerçekleşen olayda,<br />
Savana’nn arkadaş olan bir öğrencide ilaçlarn bulunmuş olmas ve<br />
bu öğrencinin de kendisinin bir ceza tehdidi ile karş karşya kalmas<br />
üzerine bunlarn kendisine Savana Redding tarafndan verildiğini ifade<br />
etmiş olmasdr. Ne var ki, bu öğrenci Savana’nn bu tür ilaçlardan son<br />
durumda üzerinde bulundurup bulundurmadğna ya da bulundurmakta<br />
- 85 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
ise nerede sakladğna dair hiç bir beyanda bulunmamştr. Diğer<br />
taraftan, arama yapmadan önce Savana’ya bu aramann gerekçesi<br />
konusunda bir açklama yapmadklar gibi, anne babas ile bir bağlantya<br />
geçme konusunda girişimde de bulunmadlar. Yani arama yapmadan<br />
önce öğrenci velisi ile hiç bir bağlantya geçilmemiştir.<br />
Arama yapmadan önce Savana’ya arkadaş tarafndan atfedilen soyut<br />
iddiay doğrulamak amacyla bir araştrma yaplmamştr. Bu anlamda,<br />
snf arkadaşlarna ya da öğretmenlerine hiç bir soru sorulmamştr.<br />
Yine Savanann üzerinde bu türden bir ilac halen bulunduruyor<br />
olduğuna dair aramay hakl klacak Savana’nn arkadaşnn bir<br />
ifadesi olmamştr. Savana’nn bu tür ilaçlardan elbiselerinin altnda<br />
saklamş olabileceğine dair hiçbir fiziki delil de yoktu. Bu durumda<br />
öğrencinin bu aramaya maruz kalmasnn dayanağ olarak, kendisinin<br />
bir ceza tehdidi ile karş karşya kalmas üzerine atfta bulunan diğer<br />
arkadaşnn soyut beyanlarndan başka bir şey bulunmamaktadr.<br />
Federal Temyiz Mahkemesine göre, bir öğrencinin elbiseleri çkarlarak<br />
aramaya tabi tutulmas, onun anayasal haklarn ihlal etmektedir.<br />
Temyiz Mahkemesi, Yüksek Mahkemenin New Jersey v. T. L. O.<br />
kararndaki ölçütleri uygulayarak bu sonuca ulaşmştr. Savana’nn<br />
anayasal açdan gizlilik haklarnn kapsamn belirlerken, Anayasa’nn<br />
Ek 4. Maddesinin makul olmayan aramalara karş yasaklamalar içeren<br />
düzenlemelerin bir parças olan gizlilik hakk bağlamnda o güne kadar<br />
oluşmuş olan hukuki çerçeveye bakmak gerekir. Aramann yaplmş<br />
olduğu tarih itibaryle Mahkememizin bu husustaki kararlar açk ve<br />
belirgin hale gelmiş olup görevlilerin artk bunlar bilmek durumunda<br />
olduğu kabul edilmelidir.<br />
Bir arama işlemi öncesinde aranan makul gerekçenin bileşeni olarak<br />
bulunmas zaruri olan bilgi ile ilgili söylenebilecek en genel ifade şudur:<br />
“Suç faaliyetini ispatlamaya yönelik delillerin bulunabileceğine<br />
dair kuvvetli bir şans ve kayda değer bir olaslğ akla getiren ve<br />
destekleyen bilgidir”. Ama okul aramalarnda daha düşük bir şüphe<br />
standardn aramak gerekir(New Jersey v. T.L.O karar). Kurallara<br />
aykr davranşn delilini bulmaya yönelik daha makul ve vasat bir<br />
ihtimal-şans yeterli saylacaktr.<br />
New Jersey v. T.L.O kararnda Yüksek Mahkeme, “okul düzeni<br />
ve okullarda güvenli bir ortam sağlamann gerekliliklerinin baz<br />
hususlarda kurallarn farkl ve esnek uygulanmasn gerektirdiğini”<br />
belirtmiş; ayrca bunun da, “aramay hakl klacak kurallara aykr<br />
bir faaliyetten şüphe etmede normal durumlardan daha farkl<br />
ve aramay kolaylaştracak bir şüphe seviyesini yeterli görmeyi<br />
- 86 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
gerektireceğini” kabul etmiştir. 55 Bu karardaki kabule göre, okul<br />
görevlilerinin yapacağ aramalarda kişilerin gizlilik yararlar ile<br />
kamunun menfaatleri ve gereklilikleri arasnda dikkatli ve ölçülü bir<br />
denge olduğu vurgulanmştr. Dolaysyla sonuçta, bir öğrencinin okul<br />
idaresi tarafndan aranmasnn meşruluğunu belirlemede bir makul<br />
şüphe standard uygulanmş oldu. Bu durumda bir okulda yaplacak<br />
aramaya izin verilip verilmeyeceğini belirlerken, alnan tedbirler ve<br />
arama işlemindeki ulaşlan nokta itibaryle aramann amac ile yaplan<br />
uygulama arasnda kabul edilebilir bir bağlantnn devam ediyor olmas;<br />
ayrca, aranan öğrencinin yaş, cinsiyeti ve özellikle arama gerekçesini<br />
ortaya çkaran ve öğrenci tarafndan gerçekleştirilen kural ihlalinin ne<br />
olduğu ve bunun niteliği gibi özellikler dikkate alndğnda uygulamann<br />
aşr ihlal edici olmamas gerekir.<br />
Bu davadaki duruma gelince, okul içinde ve çevresinde herhangi<br />
bir ilacn tedaviye yönelik maksatlar dşnda reçeteli veya reçetesiz<br />
satlmas, bulundurulmas, kullanlmas kat bir şekilde okul politikas<br />
olarak yasaklanmştr. Okul yönetim kurallar uyarnca ayrca izin<br />
verilmiş olmadkça normal ilaçlarn reçetesiz kullanlmas da bu yasak<br />
kapsamna dahildir.<br />
Aramann dayanağ olan ilaç bulundurma konusundaki şüphenin<br />
Savana’ya bağlandğ noktaya gelince, Wilson’un Savana’y odasna<br />
çağrp el çantasn gösterdiğinde o da içindekileri inkar etmekle<br />
birlikte çantann kendisine ait olduğunu ve Marissa’ya verdiğini kabul<br />
etmesidir. Ayrca Wilson’ a görevlilerden gelen raporlara göre okulun<br />
açlş günü sradş taşkn bir grup dans gösterisi yapmş ve bu srada<br />
kz öğrenciler tuvaletinde sigara ve alkol bulunmuştur. Savana ve<br />
Marissa da bu gösteri yapan grubun içindedir. Yine öğrenci J. Romero<br />
bu dans gösterisinden önceki günlerde Savana’nn evinde bir partiye<br />
55 ABD Hukukunda okullarda yaplan aramalarda güvenliği sağlama uğruna okullarda gerekli olan<br />
düzen ve disiplinin daha düşük standartlar yeterli görmeyi gerektirdiği kabul edilir. New Jersey<br />
v. T.L.O. kararnda Yüksek Mahkeme, okul görevlilerinin bir öğrencinin çantasn açmas ve arama<br />
yapmasn onaylad ama bunda öğrencinin gizlilik beklentisini inkar ettiği için değil, olaydaki şartlar<br />
altında arama makul şüpheye dayanarak yaplmş olduğu için Ek 4. Maddeye uygun bir arama<br />
olarak kabul edilmiştir. Ancak Yüksek Mahkemenin son zamanlardaki kararlarnda özellikle T.L.O.<br />
kararnda “balancing test”, “special needs” doktrinlerinden yararlanldğ görülmektedir. Balancing<br />
test-yararlar dengesi ölçütünün uygulanmasnda karşlkl yararlar yarştırlmaktadr. Okullardaki<br />
aramalar bakmndan somut olarak öğrencinin gizlililik yarar beklentileri ile öğretmenlerin ve<br />
yöneticilerin okullardaki disiplini sağlamadaki hayati zorunluluklar karşlaştırlmaktadr. Yüksek<br />
Mahkemenin okullarda uyuşturucu testlerinin uygulanmasna dair kararlarnda “special needs”/<br />
özel zaruretler gerekçesine dayanlmştır. Okullarda ve cezaevlerinde yaplan aramalarda eğer amaç<br />
kolluk fonksiyonlarna hizmet etmek değilse bunlar “idari aramalar” olarak nitelenmektedir. Bunlar<br />
için çoğu zaman bir karar gerekmez ve hakllk dayanağ olarak Ek 4. Maddede yer alan bir makul<br />
sebep bulunabilirliğine ilişkin nedenlerden her zaman daha basit hakllk gerekçelerine dayanabilir.<br />
Yüksek Mahkeme bu yerlerde yaplan aramalarn hakllk gerekçesi olarak “özel zaruretler” doktrinini<br />
inşa etmiştir.<br />
- 87 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
davet edildiğini ve orada alkol sunulduğunu görevlilere anlatmştr.<br />
Marissa’nn bu ilaçlar Savana’dan aldğna ilişkin beyan, Savana’nn<br />
bu tür bir ilaç temin etme işine karştğna dair şüpheyi güçlendirmek<br />
için yeterince inandrc ve akla yatkn bir senaryoyu desteklemektedir.<br />
Bütün bu olay ve bilgilerin toplamndan edinilen şüphe, Savana’nn<br />
çantasn ve dş elbiselerini aramay hakl klmak için yeterlidir. Eğer<br />
bir öğrenci hakknda yasaklanmş ilaçlar başkalarna dağttğna<br />
dair makul, inanlabilir şekilde şüphe varsa, bu durumda onun<br />
bunlar üzerinde ya da çantasnda taşdğndan da şüphelenilmesini<br />
hakl kabul etmek gerekir. Eğer Wilson’un bu ilaç temin etme işi<br />
ile ilgili makul şüphesi öğrencinin elbiselerini ve çantasn aramay<br />
hakl kldğ konusu normal kabul edilmez ise o zaman onun işini<br />
kolaylaştracak hiç bir aramay hakl görmemiş oluruz. Savana’nn<br />
kendisinin hazr bulunduğu bir ortamda ve idarecinin odas olmas<br />
nedeniyle başkalarndan soyutlanmş bir gizlilik ortam olduğu için böyle<br />
bir durumda çantasna göz atmak, normalin ötesinde bir müdahaleci<br />
tutum olarak nitelenemez.<br />
Burada asl çekişme konusu olan husus, Wilson’un talimatlar ile iç<br />
çamaşrlarnn içine de bakmak suretiyle aramann detaylandrlmasnn<br />
anayasal olarak makullükten uzak olduğu iddiasdr. Görevliler Romero<br />
ve Schwallier, Savana’ya dş elbiselerini çkarmasn ve iç çamaşrlarn<br />
da esneterek onlarn iç ksmn göstermesi talimatn vermişlerdir.<br />
Görevliler, her ne kadar kendilerinin talimatlarna uyan öğrencinin<br />
mahrem bölgelerini açmas srasnda hiç bir şey görmediklerini<br />
belirtmişler ise de, burada önemli olan husus, yaplan işlem srasnda<br />
kimlerin baktğ veya ne kadar görebildiği tartşmas değil, görülebilir<br />
şekilde onun belli bölgelerini açmasnn istenip istenmediğidir. Sonuçta,<br />
Savana iki görevlinin görebileceği şekilde iç çamaşrlarn bedeninden<br />
uzaklaştrarak esnetmiş olmas ve pelvik bölgesini ve göğüslerini bir<br />
dereceye kadar açmş olmas önemli bir olgudur. Bu durumda kişisel<br />
gizlilik hakkna 56 ilişkin beklentileri ölçme anlamnda, hem kişinin<br />
kendi makul subjektif beklentisi (reasonable expectation of privacy),<br />
56 Gizlilik hakk, masum kişilerin korunmaya değer yararlarnn teminat altına alnmas ve özel saylan<br />
bilgilerinin ortaya çkmasna karş olma hakkdr. Korunmas arzu edilen bilgiler, suçlayc olmamasna<br />
rağmen utandrc, hassas veya çok fazlaca özel bilgiler olabilir. Ek 4.Maddenin masum insanlara<br />
yönelik korumas olmasayd devlet bütün özel konuşmalar dinleyebilir, her türlü aramay yapabilir ve<br />
birçok suçlayc olmayan ama yine de hassas olan bilgileri elde edebilirdi. SALTZBURG-CAPRA-DAVIS,<br />
Basic Criminal Procedure, 4th Ed. s. 104.<br />
ABD Anayasasnn Ek 4.Maddesi ve Yüksek Mahkemenin Katz kararnda ortaya koyduğu makul<br />
gizlilik beklentisine göre, kişinin normal hayatın olağan akş içinde yaptığ bir faaliyetin toplumun<br />
bireyleri tarafından görünmesini, izlenmesini umursamyorsa burada gizlilik beklentisi yoktur. Ancak<br />
başkalarnn bunu görmeyeceği duymayacağ, izlemeyeceği gibi bir varsaym ve alg ile hareket<br />
ediyorsa burada bir makul gizlilik beklentisi olduğu kabul edilir.<br />
- 88 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
hemde makul beklentinin sosyal olarak kabul edilebilirliği 57 ölçütlerine<br />
baktğmzda bu aramay aşr olarak nitelemek gerekir. 58 Bu tür bir<br />
çplak arama yapmak, öğrencinin dş elbiselerini ve yanndaki harici<br />
eşyalarn aramaya ilişkin makul-hakllk elementinden daha fazla<br />
gerekçelere sahip olmay zorunlu klar.<br />
Gerçekleşen bu aramann onur krc, utandrc, küçük düşürücü<br />
ve korkutucu olmas nedeniyle, böyle bir aramaya karş Savana’nn<br />
subjektif gizlilik beklentisinin hakllğ, işin tabiat gereği kabul<br />
edilmelidir. Anayasa’nn Ek 4. Maddesinin önemli bir standard olan<br />
gizlilik beklentisinin makullüğü, benzer şekilde aramaya maruz kalmş<br />
olan başka genç insanlarn yoğun deneyimleri ile ortaya konulmuştur.<br />
Öyle ki, onlarn henüz yeni yetişmekte olmalar, hayat yeni tanmalar,<br />
onlarn bir yerlerini açp gösterme mecburiyetinin ortaya koyduğu ihlalin<br />
aşikarlğn pekiştirir. Bu tür yeni yetişen gençlerin maruz kalacağ<br />
bir çplak beden aramasnn onlarda duygusal olarak da hasara yol<br />
açabileceğini vurgulamak gerekir.<br />
Bu tür bir aramada yaşanan tecrübe ayn yaşlardaki öğrencilerin<br />
bedenlerini göstermek durumunda kaldğ benzer olaylarda da<br />
görülebilir. Nedir bu benzer deneyimler, mesela beden eğitimi dersi ve<br />
jimnastik faailyetleri için giyilen elbiseler ya da bunlar giyip çkarrken<br />
karşlaşlan baz teşhir mecburiyetleri gibi. Spor için hazrlk yaparken<br />
elbise değiştirme ve giyinme faaliyetlerinde bir oyuna hazrlk ve<br />
adeta işin içinde bir eğlence vardr. Bu tür durumlarda öğrencilerin<br />
bunlara daha farkl bir anlam yüklemeleri onlarn genel ve ortak bir<br />
reaksiyonudur. Bunlarda kendilernin isteği ve bir eğlence saiki vardr.<br />
Oysa aramada kişi daha baştan bir kural ihlal ettiği ya da suç işlediği<br />
itham altndadr. Baz yerlerde bu şekilde çplak aramann olgular ne<br />
olursa olsun makul saylmadğ ve bunlarn yasaklanmas gerektiğine<br />
ilişkin mevzuat olarak baz düzenlemeler de vardr.<br />
Ayrca belirtmek gerekir ki, bir aramann onur krclğ hemen onu<br />
57 Makul beklentinin sosyal olarak kabul edilebilirliği (society is prepared to recognize that this<br />
expectation reasonable): gizlilik beklentisi teorisinde subjektif bir beklentinin geçerli olmas için<br />
toplumun bu beklentiyi karşlamaya hazr olmas gerekir. Yüksek Mahkemenin hapishanelerdeki<br />
şahslarn gizlilik hakk ile ilgili verdiği Palmer kararnda “bir hükümlünün kendisine göre subjektif<br />
olan meşru gizlilik beklentisini tanmaya toplumun hazr olmadğ” yani toplumun bunu katlanabilir<br />
olarak görmeyeceği ifade edilmiştir.<br />
58 ABD Hukukunda kamu görevlilerinin kişiler aleyhine yapmş olduklar ve gizlilik haklarn ihlal ettiği<br />
iddias gündeme gelebilecek olan bir faaliyetin hakimden karar almay gerektiren bir işlem olup<br />
olmadğn saptamak için (“search-arama” oluşturup oluşturmadğn belirlemek için) iki yönlü ölçüt<br />
(two prong test ) uygulamak gerekir: Bunlardan birincisi, vatandaşn özel yaşamna ilişkin alanlar<br />
gizli tutma konusunda subjektif olarak bir beklentisi (reasonable expectation of privacy) var m ve<br />
bunu açkça göstermiş midir İkincisi de böyle bir gizlilik beklentisini toplum benimsemiş midir, diğer<br />
bir ifadeyle busubjektif beklenti toplumsal olarak da kabullenilmiş midir (makul beklentinin sosyal<br />
olarak kabul edilebilirliği)<br />
- 89 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
kural dş ve gayrimeşru hale getirmez. Fakat New Jersey v. T.L.O<br />
kararnda Yüksek Mahkemece ortaya konulduğu üzere bu durum<br />
aramann makullüğüne ilişkin standard ve kural belirlemede işe yarar.<br />
Yüksek Mahkemenin bu kararnda, aramann makul olup olmamas<br />
her şeyden önce aramann gerçekleştiği koşullardaki duruma göre,<br />
oradaki ihlali hakl klp klmayacağn değerlendirmede dikkate alnr<br />
denilmiştir. Aranan öğrencinin cinsiyeti, yaş ve aramada gerçekleşen<br />
ihlalin ve tecavüzün niteliği dikkate alnarak kapsam buna göre<br />
belirlenecektir. Bu ölçülere göre, aşr ihlal edici nitelikte değilse<br />
aramaya izin verilebilecektir.<br />
4. Karardan Çkan Sonuçlar<br />
Öğrencinin anayasal gizlilik haklarnn ihlal edildiği iddia edilen<br />
bu davada, davallar kendilerinin sorumluluktan bağşk olduklar<br />
savunmasnda bulunmuşlar ve bu yönde karş dava ileri sürmüşlerdir.<br />
İlk derece mahkemesi bu talebi kabul etmiş ve olayda kişinin Ek 4.<br />
Maddesinden kaynaklanan bir hakknn ihlal edilmediğini belirtmiştir.<br />
Kararda ABD Yüksek Mahkemesi, küçük yaştaki kz öğrencinin<br />
üzerinden elbiseleri çkarlmak suretiyle aranmasnn onun anayasal<br />
haklarn ihlal edip etmeyeceğini değerlendirmiş ve ihlal ettiği sonucuna<br />
varmştr. Ancak arama yapan görevlilere karş tazminat ya da ceza<br />
davas açlp açlmayacağ hususu aydnlğa kavuşturulmamştr. Yüksek<br />
Mahkemenin karar, yaplan aramann Anayasa’nn Ek 4. Maddesine<br />
aykr olduğu, ancak tazminat hususunda mevzuattaki belirsizlik ve<br />
açkça bu hususa ilişkin o tarih itibaryle düzenleme olmadğndan<br />
görevlilerin bu durumdaki sorumluluğu bilmeleri beklenemeyeceği<br />
gözetilerek bu hususta karar verilmemiş ve talep cevapsz braklmştr.<br />
Sonuç olarak olayda, okul görevlilerinin, öğrencilerde bulunduğunu<br />
düşündükleri ilaçlarn tehlikeli olduğu hususunda şüphelenmelerini<br />
gerektirecek bir nedene sahip olmadklar gibi, aramaya tabi tutulan<br />
mağdur öğrencinin bu tür bir ilac üzerinde sakladğna dair bir şüphe<br />
nedeni de bulunmadğn vurgulamak gerekir. Bundan dolaydr ki,<br />
arama açk bir şekilde Anayasa’y ihlal eden bir uygulamadr.<br />
Tazminat konusuna gelince; görevliler hakknda tazminat konusunda<br />
bir yükümlülük yükleyebilmek için aramann yapldğ tarihte yasal<br />
düzenleme itibaryle bir açklk bulunmas gerekir. Anayasa’ya<br />
aykr aramay yapmak için emir veren ve bu konuda işin yerine<br />
getirilmesinde sorumluluğu üstlenen görevlilerin bu işlemi yaptklar<br />
tarihte bu konudaki sorumluluklarnn kanunda belirgin şekilde tanzim<br />
edilip edilmediği hususu açk değildi. Bu nedenle bunlarn tazminat<br />
sorumluluğundan muaf olduklarn kabul etmek gerekmiştir.<br />
- 90 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
C. Kamu Okullarnda Yaplacak Aramalarn Kapsam<br />
1. T.L.O. Kararna Göre Aramann Kapsam<br />
Kamu okullarnda yöneticiler ve öğretmenler tarafndan yaplan arama<br />
ve buna benzer gizlilik haklarn ihlal eden işlemlerin karar olmakszn<br />
yaplabilmesi için, diğer bir ifadeyle yaplan işlemin makul olup<br />
olmadğnn saptanmas bakmndan iki unsur aranmaktadr: Birincisi,<br />
okuldaki görevlilerin, “öğrenciler tarafndan bir yasa hükmünün yada<br />
bir okul kuralnn ihlal edildiğine dair bir delilin ortaya çkacağna<br />
ilişkin makul gerekçeye” sahip olmalar gerekir. Yalnz bu gerekçenin<br />
ceza hukuku bağlamnda yaplan aramalarda esas alnan makul sebep<br />
seviyesinde bir şüphe nedeni olmas gerekmediği anlaşlmaktadr.<br />
İkinci olarak, “gerçekleşen ihlalin niteliği ile öğrencinin yaş, cinsiyeti<br />
dikkate alndğnda arama fazla mütecaviz, ihlal edici olmamal ve<br />
aramada hedeflenen amaç ile makul bir şekilde bağlantl olmaldr”. 59<br />
Aramann kapsam ise snrsz değildir. Aramann hedefi olan husus<br />
ve aramay hakl klan şüphe nedenlerine göre bunun kapsam<br />
belirlenecektir. T.L.O olaynda arama çantann fermuarla kapatlmş<br />
olan bölümlerine de genişletilmiştir. Ancak bu genişletmeyi hakl klan<br />
gerekçeler bulunmaktayd. Çantann içinde uyuşturucu ve bunlar<br />
kullanmak için hazr bulundurulduğu düşünülen baz kağtlar olmas<br />
görevlinin aramay çantann diğer bölümlerine de genişletmesini<br />
hakl hale getirmiştir. 60 Bir öğrencinin çantasnda tütün sarma işinde<br />
kullanlan kağtlar bulunmas da okul yetkilisinin deneyimlerine<br />
dayanarak öğrencinin uyuşturucu kullanma ile alakal olabileceği<br />
kanaatine varmada bir basamak oluşturmuştur. 61<br />
Yine çantada çkan bir listede para alş verişi yaplacak kişiler listesi<br />
de ele geçirilmiş olduğu için öğrencinin içinde yer aldğ uyuşturucu<br />
trafiğini saptayabilmek için ele geçen mektuplarn okunmas da hakl<br />
ve kabul edilebilir bir davranş saylmştr. 62 Mahkemeye göre, bu<br />
bulgular hem çantann kapal olan fermuarl bölümünü açmada hem<br />
de çantadan çkan ve öğrencinin uyuşturucu satş işleri ile ilgilendiğini<br />
gösteren mektuplar okumakta hakllk veren makul neden olarak<br />
saylmştr. 63<br />
2. Aşr İhlal Edici Aramalar<br />
a) Genel olarak<br />
Okullardaki aramalarn makullük analizine göre değerlendirilmesi<br />
59 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 171; CHEMERINSKY-LEVENSON, s. 200; EMANUEL, s.<br />
161; DRESSLER-MICHAELS, s. 329.<br />
60 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 171.<br />
61 EMANUEL, s. 162; McINNIS, The Evolution of the Fourt Amendment, 2009, s. 154.<br />
62 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 171.<br />
63 McINNIS, The Evolution of the Fourt Amendment, 2009, s. 154.<br />
- 91 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
halinde duruma göre daha ileri seviyede ihlal edici bir aramalara<br />
da izin verilebileceği sonucu çkmaktadr. Bu durum elbette T.L.O.<br />
kararnda onaylanan makul şüphe standardndan daha kabul edilebilir<br />
(üst seviyede) bir standardn aranmasn gerekli klar. Diyelim ki bir<br />
çanta aramas basit şüphe üzerine yaplabilirken, öğrencinin üzerindeki<br />
elbiselerinden arndrlp arama yaplabilmesi ihlalin derecesine göremakul<br />
şüphe değil- makul sebep zorunluluğunu gerektirir. Bir olayda 64<br />
okulda cereyan eden 200 $ değerindeki hrszlk olay nedeniyle müdür<br />
ve öğretmen tarafndan bir öğrenci aranmştr. Bu öğrencinin bu suçu<br />
işlemiş olduğunu gösteren ve arama yapmak için hakllk oluşturan bir<br />
makul sebep olmadan elbiselerinden soyarak aranmas mahkemece<br />
onaylanmamştr. 65<br />
b) Çplak beden aramas ve beden boşluklarnn kontrolü<br />
Çplak beden aramas (strip search) denilince kişinin dş elbiselerinin<br />
çkartlmas en başta gelir. Ayrca onun altndaki çamaşrlarnn<br />
çkartlmas da bu tanma girer. Sadece çoraplarn ve ayakkablarn<br />
çkarlmas başl başna çplak beden aramas saylmaz. 66<br />
Normal koşullarda görevlilerin bir delil veya kaçak madde<br />
bulunabileceğine dair gerekçeyle bu tür bir arama yapmalarna veya<br />
beden boşluklarn kontrol etmelerine izin verilmez. İstisna olarak<br />
acil bir duruma ilişkin yardm edilmesi zorunluluğu varsa veya sağlk<br />
ve güvenlik bakmndan bir tehdit söz konusu ise yaplabilir. Ayrca<br />
aramalarn öğrencinin yaş ve cinsiyetine göre ve ihlal edilen kuraln<br />
niteliği de dikkate alnarak dengeli olmas gerekir. Bunlar hesaba<br />
katlarak aramann kapsam belirlenir. ABD’de yedi eyalette 67 elbiseler<br />
çkartlarak yaplan arama aşr ihlal edici olduğu kabul edilerek<br />
okullarda yasaklanmştr. 68<br />
3. Öğrencilerin Araçlarnda Arama Yaplmas<br />
Öğrencilerin araçlarnda gizlilik haklarnn olduğu kabul edilir.<br />
Öğrencinin aracn tamamen veya ksmen maliki olmas ya da geçici<br />
kullanmas önemli değildir. Araç okulun park yerinde, kampüs<br />
alanlarnda olabilir. Eğer ortada olağanüstü acil bir durum varsa,<br />
öğrenci aranmasna kendisi rza göstermiş ise ya da araç terkedilmiş bir<br />
durumda bulunmuş ise görevliler arama konusunda gerekli kurallara<br />
ve makullük ilkesine uyarak arama yapabilirler. Araç öğrenci tarafndan<br />
64 Konop v. Northwestern School District, 26 F. Supp. 2 d, 1189 (D.S.D. 1998).<br />
65 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 263.<br />
66 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 44.<br />
67 Iowa, California, New Jersey, Oklahama, South Carolina, Washington, Wisconsin.Örneğin IOWA CODE<br />
ANN. § 808A.2.<br />
68 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 44.<br />
- 92 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
kullanlmakta ise gizlilik hakk onun kendisine aittir. Onun dşnda<br />
araçtaki yolcular veya anne-baba hukuka uygun olarak yaplan bir<br />
aramaya karş çkamazlar. 69<br />
Araçlarn dş ksmlarnn ve dşardan görülebilen ksmlarnn aranmas<br />
bakmndan açk alanlar ilkesi (open public view) 70 benzetmesi ile<br />
uygulama yaplmaktadr. Ancak araç içi ksmlar devreye girdiği<br />
zaman daha detayl standartlar geçerlidir. Buna göre, görevliler aracn<br />
dş ksmlarn ve dşardan bakldğnda görülebilen iç ksmlarn<br />
inceleyebilir, dşa yansyan koku ve sesleri tetkik edebilirler. 71 Açk ve<br />
görülebilir alanlar doktrininde (plain view doctrine) sade bir bakşla<br />
görülebilen bir alanda suçlayc bir nesne bulunmuşsa, buna dair<br />
yaplan işlemlerin Ek 4. Maddedeki ölçülere uymas zorunlu değildir.<br />
Kolluk görevlilerinin halka açk olan alanlarda bu alana giren sradan<br />
bir vatandaşn dolaşrken görüp bulabileceği bir şeyleri bu yerlerde<br />
aramak ve bulunan şeylere elkoymak için karar almas gerekmez. 72<br />
Vatandaşn kamuya açk bir alanda yapmş olduğu işlerle ilgili kolluk<br />
görevlilerinin takip yapmasna ve delil toplamasna karş çkma imkan<br />
bulunmamaktadr. 73<br />
4. Öğrencilere Ait Dolap veya Kapal Bölümlerde Arama Yaplmas<br />
Okullarda öğrencilere ait dolap veya onlarn zilyetliğinde olan kapal<br />
bölümlerde gizlilik haklarnn bulunduğu kabul edilmektedir. Bireysel<br />
olarak belli bir öğrenciye ait dolap veya kapal bölümün aranmas için<br />
makul şüphe gereklidir. Ancak icra edilen arama, trol ağ yöntemi denilen<br />
69 DYKE-SAKURAI, 3-54.<br />
70 ABD Hukukunda açk alanlar doktirini Yüksek Mahkeme tarafından oluşturulmuş bir ilkedir. Buna<br />
göre, kolluk görevlileri tarafından “açk alan” olarak nitelenen yerlere girilmesi veya keşif türünden<br />
arama yaplmas Ek 4. Maddenin anlatım içinde hakimden arama karar almay gerektiren bir arama/<br />
search olarak kabul edilmez. İlk defa Yüksek Mahkeme tarafından Hester v. United States karar<br />
(Hester v. United States, 265, U.S. 57 (1924)) ile benimsenen açk alanlar doktrini, daha sonra Oliver v.<br />
United States karar[Oliver v. United States, 466, U.S. 170 (1984)] ile yeniden onayland. (DRESSLER-<br />
MICHEALS, Understanding Criminal Procedure, 4th Ed. s. 88) Oliver davasnda başkalarnca<br />
girilmemesine dair iradesini bir levha ile açkça ifade etmiş olmasna rağmen kişinin mülkiyeti olan bir<br />
alana görevlilerce giriş yaplmş ve baz incelemelerde bulunulmuştur. Ancak bu olayda görevlilerin<br />
yaptığ iş Mahkemece bir arama faaliyeti olarak kabul edilmemiştir. Bu olayda, mülkiyetin çevresinde<br />
“girilmez” yazs bulunmaktadr. Buna rağmen bir arama karar da olmakszn özel bir mülkiyete<br />
girdiler ve orada hem kilitli bir kapnn, hem de taş duvarn etrafında gezinerek inceleme yaptılar. Bu<br />
arada mülkiyetin dşndan bakmakla görülemeyecek olan baz esrar bitkileri olduğunu tespit ettiler.<br />
Yüksek Mahkeme (5-3 oyla) insanlarn “açk alanlarda” olan aktiviteleri konusunda kişilerin yasal<br />
olarak özel yaşamlarna ait gizlillik beklentileri olamayacağna karar verdi. Ksaca, kolluk görevlileri<br />
tarafından açk bir alana girmek (trespassing) Ek 4. Madde anlamnda bir search oluşturmaz denildi.<br />
(DRESSLER-MICHEALS, Understanding Criminal Procedure, 4th Ed. s. 88)<br />
71 DYKE-SAKURAI, 3-58.<br />
72 BLOOM - BRODIN, Criminal Procedure, 4th Edition, 190; ANDERSON-THOMPSON, American Criminal<br />
Procedure, 2007, s. 71,140; WOODY, Search and Seizure, 2006, s. 48; EMANUEL, Criminal Procedure,<br />
27th Ed, s. 101; LAFAVE-ISRAEL-KING, Criminal Procedure, 4th, s. 211.<br />
73 EMANUEL, Criminal Procedure, 27th Ed, s. 27.<br />
- 93 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
(“dragnet search”) tümünü arama ise yani bütün dolaplar rutin olarak<br />
aranmakta ise o zaman şüphe olmas gerekmez. 74 T.L.O kararnda<br />
bu husus açklanmamş ise de aslnda bu yerlerin aranmasnn ilke<br />
olarak onlarn gizlililk haklarn ihlal ettiği kabul edilir. Ancak okulun<br />
güvenlik ve disiplinini sağlama ihtiyac nedeniyle bu gizlilik hakknn<br />
snrlanabilmesi benimsenmiştir. Bu bölümlerde arama da görevlilerin<br />
gerekli kurallara ve makullük ilkesine uymalar koşuluna bağldr. 75<br />
5. Spesifik Bir Alanda Kapsaml Arama<br />
Başka alanlardan bağmsz ve diğer insanlarn araya karşmasnn<br />
imkansz olduğu kapal alanda bir grup öğrenci bir kural ihlal<br />
ettiklerinden şüphelenmeyi hakl klacak konumda yakalanmşlarsa<br />
orada bulunan tüm öğrencilerin aranmas mümkündür. Örneğin<br />
normalde o an işleri olmadğ halde boş bir laboratuar veya atölyede bir<br />
grup öğrencinin olduğunu ve odadan uyuşturucu kokusunun geldiğini<br />
farkeden görevliler burada bulunan tüm kişileri arayabilirler. Bu<br />
uygulama iki koşulun varlğna bağldr: (a) bulunulan yer kapal veya<br />
başka masum öğrencilerin gelip karşmas olaslğna yer vermeyecek<br />
biçimde göreceli olarak ayrk bir yer olmaldr. (b) kural ihlalinin çok<br />
açk ve net olmas, masum insanlarn da orada bulunmak istemeyeceği<br />
bir ortamn oluşmas gerekir. 76<br />
Federal 9. Temyiz Mahkemesi Smith v. McGlothlin 77 kararnda, okul<br />
yöneticisinin dar ve çkmaz bir yolda bulunan ve üzerlerinde sigara<br />
dumanlar görünmekte olan 20 öğrenciyi yakalamasndan sonra iki<br />
saat süren arama işlemini onaylamştr. 78<br />
6. Okul Girişlerinde Metal Dedektörlerin Kullanlmas<br />
Okullarda artan şiddet ve gözlenen silah taşma olaylar nedeniyle<br />
baz okul bölge yönetimleri güvenlik amacyla bina girişlerinde metal<br />
tarama cihazlar kullanmaktadrlar. Bunlar, en basit el cihazlarndan<br />
havaalanlarnda kullanlan en kapsaml tarama cihazlarna kadar<br />
çeşitlilik gösterir. Bu konuda iki sorun gündeme gelmektedir. Yaplan<br />
işlemlerin bireysel şüphe gerektirip gerektirmediği ve bunlarn<br />
kullanmnda takip edilen usulün yeterli olup olmadğ tartşlmaktadr. 79<br />
Bu alanda bilinen ilk dava New York Eyalet Mahkemesinde görülen<br />
People v. Dukes 80 karardr. Bu davada bir lisede yaplan metal dedektör<br />
taramasnda öğrencide sustal bçak bulunmuştur. Mahkeme okulda<br />
74 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 102.<br />
75 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 29.<br />
76 DYKE-SAKURAI, 13-20.<br />
77 Smith v. McGlothlin, 119 F 3d 786 (9th Cir.1997)<br />
78 DYKE-SAKURAI, 13-21.<br />
79 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 39.<br />
80 People v. Dukes, 580 N.Y.S. 2d. 850 (N.Y.Crim.Ct.1992)<br />
- 94 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
güvenliğin sağlanmas sözkonusu olan hallerde bu tür cihazlarn<br />
kullanlmasna izin verilmesi gerektiğine karar verdi. Mahkeme bu<br />
tür bir güvenlik taramasnn çok az ihlal edici olduğunu, bunun bir<br />
idari arama olarak nitelenmesi gerektiğini belirtti. Bu karardan sonra<br />
Los Angeles, Chikago ve Philadelphia’da benzer durumlarda davalar<br />
onaylanmştr. 81<br />
7. Öğrencilerin Aranmasnda Köpeklere Koklatma Yöntemine<br />
Başvurulmas<br />
Köpek koklatma testleri konusunda Yüksek Mahkemenin verdiği<br />
kararlardan en önemli ve açklayc mahiyette olan Place karardr. 82 Bu<br />
karardan çkan sonuca göre, özellikle yolcularn gelip geçtiği havaalan<br />
gibi yerlerde görevliler; güvenlik taramas kapsamnda köpekleri her<br />
yerde gezdirebilir, her hangi bir bagaj eşyasnn yannda köpeği tutabilir<br />
ve ona bir sebep göstermeden eşyay koklatabilir. Ancak başkaca bir<br />
şüphe sebebi olmadğ halde sadece köpek koklatma işleminin yerine<br />
getirilmesi için bagajlarn bir süre alkonulmuş olmas Ek 4. Maddenin<br />
ihlali saylmştr.<br />
Köpek koklatma faaliyeti görevliye sadece bagaj eşyasnda kaçak bir şey<br />
olup olmadğnn ipuçlarn verir. Bu koklama yoluyla görevli bagajn<br />
içerdiği kişisel masum bilgileri öğrenmez. Bu işlem hiçbir şekilde Ek<br />
4. Madde tarafndan korunan gizlilik yararn açğa vurmadğ için<br />
hakimden karar almay gerektiren bir “arama” işlemi saylmamaktadr.<br />
Tarif edilen şekliyle rutin olarak yaplmas halinde bir şüphe olmadan<br />
da yaplabilir. Bu da bir arama işleminde bulunmas gereken makullük<br />
snrlamasnn köpeğe koklatma faaliyetleri bakmndan aranmadğ<br />
anlamna da gelir. 83<br />
Okul aramalarnda köpeklerin kullanlmas mümkündür. Köpek<br />
koklatma işleminin yapldğ yer ve yaplş amac önemlidir. Bunlar<br />
daha çok alkol, uyuşturucu ve buna benzer kaçak bir madde aramada<br />
kullanlr. Köpek koklatma işlemi okul aramalarnda bilginin kaynağ<br />
olarak makul şüphe nedeni olarak değerlendirilir. Bu nedenle bunlar<br />
dört ayakl ihbarc (“four-legged tipster”) olarak ifade edilir. 84<br />
81 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 40-41.<br />
82 (United States v. Place, 462 U.S. 696. 103, S. Ct. 2637, 77 L.Ed. 2d 110 (1983)): Eğitilmiş köpeklere<br />
koklatma işlemleri konusunu aydnlatma bakmndan United States v. Place karar önemli bir örnektir.<br />
Bu davada havaalanndan geçmekte olan Place’in bagajnda kokain bulunabileceğine ilişkin soyut<br />
düşünceden hareket edilerek köpek koklatma yöntemi tatbik edilmek istenmiş ve bu amaçla valizler<br />
alkonulmuştu. Ancak köpeklerin hemen hazr olmamas sebebiyle bu alkoyma yaklaşk 90 dakika<br />
sürdü. Yüksek Mahkeme bu davada, ilke olarak kapal bir bagajn köpeğe koklatılmasnn bir “arama<br />
işlemi” olmadğna, ancak şüphe temeline dayanmayan bir şekilde bu kadar bekletmenin hukuka<br />
aykr olduğuna karar verdi. (Açklamalar için, SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, Basic Criminal Procedure,<br />
4th Ed. s. 113)<br />
83 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 113; MILLER-DAWSON-DIX-PARNAS, The Police Function, s. 73.<br />
84 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 17.<br />
- 95 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
Özellikle öğrencilerin çantalarnda veya dolaplarnda ya da oturduklar<br />
sralarda uygulanmakta ise sorun yoktur. Görevliler öğrenciler içerde<br />
oturmakta iken içeri köpekle girip havay koklatabilir. Yine öğrencilere<br />
ait dolaplarn olduğu koridorlarda köpekler gezdirilebilir. Araçlarn dş<br />
ksmlar koklatlabilir. Bu tür örnekler mahkemelerce onaylanmştr. 85<br />
Ancak öğrencinin üzerine tutularak yaplan bir koklatma işlemi anayasal<br />
güvenceye konu olan bir “arama” olarak nitelenmekte; anayasal<br />
hakknn ihlali anlamna gelmektedir. Onun için öğrencinin bedeni<br />
etrafnda gezdirmek veya ona temas ettirmek rutin olarak yaplamaz.<br />
Ancak makul şüphe üzerine yaplabilir. 86<br />
Köpek koklama testlerinde yanlma pay olduğu da bir gerçektir. Doe<br />
v. Renfrow 87 kararndaki olayda okul çapnda yaplan köpek koklatma<br />
işlemi srasnda 13 yaşndaki kz öğrenciye yaklaşan köpek uyar<br />
vermiştir. Çocuğun ceplerini boşaltmasna rağmen uyar devam etmesi<br />
nedeniyle iki bayan görevli tarafnda çplak beden aramas yaplmştr.<br />
Buna rağmen uyuşturucu bulunmamas üzerine yaplan araştrmada<br />
öğrencinin sabahleyin kendi köpeği ile oynadğ ve muhtemelen bundan<br />
dolay köpeğin tepkilerine neden olduğu anlaşlmştr. Bunun dşnda<br />
köpek hatalarna bir başka örnek olarak bir snfta 50 kişi olduğu<br />
halde köpeğe koklatmak suretiyle tarama yapldğnda, bunlardan<br />
17 kişide uyuşturucu olabileceği anlamna gelen uyarvermiş olmas<br />
dikkate alnrsa bunlardan alnan sonuçlarn sadece makul şüphe<br />
olarak değerlendirilmesinin daha isabetli olacağ da belirtilmektedir. 88<br />
D. Yaplan Aramalara Kolluk Görevlilerinin Katlmas<br />
Okullardaki arama ve elkoyma ya da uyuşturucu testlerinin tatbiki ile<br />
ilgili işlemler genellikle okul görevlileri tarafndan yerine getirilmektedir.<br />
Nitekim T.L.O. olaynda aramay yapan bir okul müdür yardmcs idi.<br />
Ancak okul yetkililerinin kolluk birimleri ile irtibatl olarak çalşmas<br />
durumunda veya bazen yöneticilerin kolluk adna aramalar yapmas<br />
halinde buna ilişkin bir standard olmas gerekir.<br />
Bu gibi hallerde geleneksel Ek 4. Madde zorunluluklarnn uygulanmas<br />
konusunda bir tartşma gündeme gelecektir. Kolluk birimlerinin yaptğ<br />
aramalarda amaç, adli vakalara ilişkin delil toplamak olarak kabul edilir.<br />
Kabul etmek gerekir ki, kolluk görevlilerinin katlm varsa böyle bir<br />
durum yaplan işlemin adli bir işlem olduğunu akla getirir. Dolaysyla,<br />
okul aramalar için geçerli olan “özel zaruret” olgusuikinci planda<br />
85 DYKE-SAKURAI, 13-12; ROSSOW-STEFKOVICH, s. 17.<br />
86 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 17.<br />
87 [Doe v. Renfrow, 475 F. Supp. 1012, N.D. Ind. 1979] Karar 7.Federal Temyiz Mahkemesinde ksmen<br />
onaylanmştır. 631 F 2d 91 (7th Cir.1980)]<br />
88 LAFAVE, Search and Seizure, Volume 1, s. 533.<br />
- 96 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
kalr. 89 Kolluk görevlilerinin yapacağ aramalarda okul yöneticilerinin<br />
yaptğ aramaya göre daha üst bir standard aranmas gerekir. Bu halde<br />
elbette bir suçun varlğna ve delilin bulunabileceğine ilişkin makul<br />
sebep bulunmas halinde kolluk arama yapabilecektir. 90 Okullarn dş<br />
ksmlarnda baz tehlikeli durumlar nedeniyle veya suç yoğunlaşmalar<br />
gerekçesiyle arama yaplmas gündeme gelebilir. Okullarn yaknlarnda<br />
bulunan belli noktalar polislerin dikkatini çeken yerler olabilir. Bu<br />
yerler için yetişkinler bakmndan aranan kurallar geçerlidir. Arama<br />
karar için makul sebep gereklidir. Karar zorunluluğunun istisnasn<br />
oluşturan durumlar olmadğ sürece hakimden arama karar alnmas<br />
gerekir. 91<br />
Okullarda yaplan aramalarda yetkililer kolluk görevlileri ile bağlantl<br />
olarak çalşmalar halinde veya tamamen kolluk birimlerinin adna<br />
bir arama işlemi yürütmeleri halinde bunun kararlar ne yönde<br />
etkileyebileceği konusunda her üç karardan hiçbirinde Yüksek Mahkeme<br />
tarafndan yorum yaplmamştr. Diyelim ki, kolluk görevlileri okulda<br />
baz öğrenciler arasnda uyuşturucu kullanm saptandğ konusunda<br />
okul yetkililerini bilgilendirerek onlarla birlikte bir arama icra ederlerse<br />
durum ne olur Burada amaç muhtemelen işlenen suçlarla ilgili<br />
polise delil temin etme ise bu durum T.L.O. kararnda uygulanan<br />
standartlardan farkl olarak Ek 4. Madde tartşmalarn gündeme<br />
getirebilir. Benzer şekilde öğrencilere uygulanan uyuşturucu testlerinin<br />
sonuçlarnn kolluk birimlerine verilmesi halinde eğer bireysel bir şüphe<br />
gerekçesi yoksa onun makul olmayan bir işlem olarak nitelendirilmesine<br />
yol açacaktr. 92<br />
Bu duruma benzerlik gösterdiği için açklayc olabilecek nitelikte olan<br />
New York v. Burger 93 kararnada göz atmak gerekir. Bu davada aslnda<br />
idari görevlilerce yaplmas gereken aracn sökülmesi suretiyle arama<br />
işlemi kolluk görevlilerince yerine getirilmişti. Buna rağmen yaplan<br />
işlemin idari olma özelliğini kaybetmediği benimsenmiştir. 94 Fakat<br />
bu olayda Mahkemenin gerekçesi, idari yetkililerin bu işi yapmak için<br />
uzman kişi bulma imkan ve kaynaklarnn olmamas idi. Okullardaki<br />
durum açsndan bakldğnda buna kyasla değerlendirme yapmak<br />
düşünülemez. Aslnda okuldaki disiplinin sağlanmas ve eğitim için<br />
sağlkl bir ortamn hazrlanmasnda, öğretmen ve okul idarecilerinin<br />
istihdam edilmesi yeterli olacaktr. 95 Doğrudan polis soruşturmasnn<br />
89 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 263.<br />
90 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 59.<br />
91 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 74.<br />
92 EMANUEL, s. 165.<br />
93 New York v. Burger, 482, U.S. 691, 107, S.Ct. 2636, 96, L.Ed. 2d.601, (1987)<br />
94 WEINREB, s. 323.<br />
95 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 264.<br />
- 97 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
bir parças olarak kolluk görevlilerinin arama yapmas durumunda<br />
suçun varlğna ilişkin makul sebep olmas gerekir. 96<br />
Okullardaki aramalara kolluk görevlilerinin katlmna ilişkin<br />
mahkemelerin yaklaşmlarna gelince, alt derece mahkemeler<br />
öğrencilerin aranmasna polis memurlar da katlmş ise Ek 4. Madde<br />
zorunluluklarnn karşlanmas gerektiğine karar vermişlerdir. M. v.<br />
Board of Education 97 kararnda bir öğrencinin polis memuru tarafndan<br />
aranmasnda aramann geçersiz olduğuna hükmedilmiştir. 98 Bir başka<br />
davada 99 ise, okulda bir öğrencinin çantasnda ve dolabnda müdür<br />
yardmcs tarafndan arama yaplmakta iken sürekli okul ile bağlantl<br />
görev yapan bir polis memuru da bu srada yanlarnda bulunmuştur.<br />
Bu olayda uygulama T.L.O. kararndaki ölçülere göre güvenlik amaçl<br />
olup uygun saylmştr. 100<br />
E. Okullardaki Aramalarda Bulunan Delillerin Kullanlmas<br />
Bu konudaki ölçütü Yüksek Mahkeme Burger kararnda açklamştr:<br />
“Normal şartlarda usulüne uygun idari bir denetleme aşamas<br />
srasnda suça ilişkin delillerin elde edilmesi bu işlemi hukuka aykr<br />
hale getirmez veya idari olma özelliğini değiştirmez” 101<br />
Eğer bir arama okul yöneticileri tarafndan yerine getirilmekte ve<br />
aramann özelliği “özel zaruret” kavram ile açklanmakta ise bundan<br />
elde edilen deliller sonradan suç kolluğu tarafndan ve yarglama<br />
mahkemesi tarafndan kullanlabilir. Örneğin T.L.O. olaynda okul<br />
görevlileri öğrencinin sigara içmek suretiyle okul kurallarn ihlal ettiğini<br />
düşünerek arama yapmşlard. Ancak çantasnda yaplan aramada<br />
uyuşturucu bulunmas üzerine bunlar öğrenci hakknda açlan davada<br />
delil olarak kullanlmştr. 102<br />
1. Okullarda Rzaya Dayal Olarak Yaplan Aramalar<br />
Rzaya dayal olarak arama yaplabilmesinin istisnas, rza olduğu<br />
durumlarda Ek 4. Maddenin karar zorunluluğunun uygulanmamasn<br />
netice verir. Kişi, arama ve elkoyma işlemlerine rza göstermekle<br />
anayasal korumadan feragatta bulunmuş olur. Rza gösterilmesi<br />
halinde hakimden karar alma gereği olmadan arama yaplabilir. 103 Kişi<br />
96 Ronald M. PRICE, Search and Seizure, BookWorld Publications, 2002.s.591.<br />
97 M. v. Board of Education, 429 F. Supp. 288 (S.D. Ill. 1977),<br />
98 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 264.<br />
99 Cason v. Cook, 810 F. 2d 188 (8 th Cir. 1987)<br />
100 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 264.<br />
101 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 264.<br />
102 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 264.<br />
103 WEAVER-ABRAMSON-BACIGAL-BURKOFF-HANCOCK-LIVELY-HOEFFEL, Criminal Procedure, 2007, s.<br />
243; EVANS, Search and Seizure, s. 553; HUBBART, Making Sense of Search and Seizure Law, s.269.<br />
- 98 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
gönüllü olarak kolluk görevlilerinin yapacağ işlemlere izin vermesi<br />
durumunda doğal olarak hakimden karar almaya gerek kalmaz. 104<br />
Ancak rza gönüllü olarak sağlanmş olmaldr. Rzann verilmesi açk<br />
olabileceği gibi ima ile de olabilir. 105 Rza üzerine yaplan aramann<br />
geçerli olmas için; rzann gönüllü olmas, rzay veren kişinin buna<br />
gerçekten ve açkça yetkili olmas gerekir. Ayrca yaplan aramann<br />
kapsam da verilen rza çerçevesinde olmas gerekir. 106<br />
Bir öğrenci arama yaplmasna gönüllü olarak rza gösterir ise arama<br />
yapmak için makul şüphe gerekmez. 107 Ancak rzann geçerli olmas<br />
için bunun gönüllü olmas ve rzann tam olarak yaplan aramaya yetki<br />
verir nitelikte olmas gerekir. Öğrencilerin rza ile aranmasna ilişkin<br />
davalarda bunlarn gönüllü olarak verilmediğine ilişkin iddialar gündeme<br />
gelmektedir. 108 Yüksek Mahkemenin Schneckloth v. Bustamonte 109<br />
kararnda rzann gönüllü olup olmadğna ve geçerliliğine değinilmiş,<br />
rzann geçerli olup olmadğnn, kişinin yaş, eğitimi, sağlk durumu<br />
gibi “şartlarn bütünü” değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi gerektiği<br />
belirtilmiştir. 110<br />
F. Aramalar Nedeniyle Görevlilerin Tazminat Sorumluluğu<br />
Okullardaki arama ve elkoyma işlemleri nedeniyle görevlilere karş açlacak<br />
tazminat davalarnda 42 U.S.C. § 1983 uygulanr. Bu kanun uyarnca<br />
öğrenci kendisinin anayasal hakknn çiğnendiğini, bir ayrcalğnn ya<br />
da bağşk durumunun gözard edilerek arama yapldğn iddia etmekte<br />
ise eyalet veya federal mahkemelerde tazminat davas açabilir. 111<br />
Tazminat davasnda baz unsurlar aranmaktadr.<br />
Birincisi, bir anayasal hak ihlalinin varlğ aranr. Anayasa tarafndan<br />
korunan bir hak veya ayrcalğn çiğnenmiş olduğu iddias ile dava<br />
açlmas gerekir. Anayasa’ya aykrlk hususunda görevlinin bunu<br />
bilebilme koşulu aranmaktadr. Bu bakmdan hukuk kuralnn açk<br />
hale gelmiş olmas gerekir. Örneğin bir arama hakknda mahkemelerin<br />
tam olarak nasl karar verdiği belli değilse bu durumda sorumluluk<br />
oluşmaz. Öğrencinin açtğ davada ispat açsndan görevlinin kötü niyetle<br />
104 ANDERSON-THOMPSON, American Criminal Procedure, s. 136; EMANUEL, Criminal Procedure,<br />
27th Ed. s.114; ISRAEL-LaFAVE, Criminal Procedure Constitutional Limitations, 6th Ed. s.141;<br />
CHEMERINSKY-LEVENSON, Criminal Procedure, 2008, s.176.<br />
105 BLOOM - BRODIN, Criminal Procedure, 4th Ed. s. 177; ANDERSON-THOMPSON, American Criminal<br />
Procedure, s. 136; EMANUEL, Criminal Procedure, 27th Ed. s.114; ISRAEL-LaFAVE, Criminal Procedure<br />
Constitutional Limitations, 6th Ed. s.141.<br />
106 PRICE, Search and Seizure, s. 446.<br />
107 Bumper v. North Carolina, 391, U.S. 543, 548 (1968) DYKE-SAKURAI, 2-20.<br />
108 DYKE-SAKURAI, 2-21.<br />
109 Schneckloth v. Bustamonte s, 412 U.S. 218 (1973).<br />
110 STEPHENS-GLENN, s. 86; LAFAVE, Search and Seizure, s. 539; DYKE-SAKURAI, 2-21.<br />
111 DYKE-SAKURAI, 9-1.<br />
- 99 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
hareket ettiğini ortaya koymas beklenir. Görevli kural görmezlikten<br />
gelerek hakkn ihlali yoluna gitmiş ise sorumlu tutulacaktr. Bu koşullar<br />
oluşmamş ise görevlinin bağşklğndan söz edilir. Bazen hukuki durum<br />
tam açk değil ise de yaplan arama veya işlem açk bir şekilde makullük<br />
ilkesine aykr ise; mesela elbiseler çkarlarak yaplan aramalarda<br />
olduğu gibi, ileri derecede ihlal içeren uygulamalarda mahkemeler<br />
görevlilerin tazminattan bağşklk durumunu desteklememektedir. 112<br />
Bu kuraln tatbiki bakmndan TLO karar öncesi değişken bir durum<br />
vard. Bu konudaki kurallar tam netleşmemişti. Örneğin eski bir<br />
federal mahkeme kararnda 113 beşinci snf öğrencisinin soyarak<br />
aranmasnda bile görevlinin bağşk olmasna karar verilmiştir. Diğer<br />
yandan bir başka federal bölge mahkemesi kararnda 114 ise uyuşturucu<br />
için arama yaplmasnda mahkeme görevlileri sorumlu saylmştr.<br />
Farkl bir durumda 7. Federal Temyiz Mahkemesi Doe v. Renfrow 115<br />
kararnda 116 köpek koklatmas sonucu köpeğin ikaz vermesi üzerine<br />
bir kz öğrencinin elbiselerinden soyularak aranmasnda görevlilerin<br />
sorumluluğuna karar vermiştir. 117<br />
İkincisi, görevlinin devlet adna hareket ediyor olmas gerekir(under<br />
color of law) 118 .<br />
Son olarak da dava açlan tarafn “kişi” (persons) tanmna uymas<br />
gerekir. Örneğin eyaletlere veya eyalet kurumlarna karş federal<br />
mahkemelerde madde 1983’ e göre tazminat davas yürütülemez.<br />
Ancak bu bağlşklk kural eyaletlerin yerel kurumlarn, belediyeleri<br />
ve okul mütevelli heyetlerini içermez. 119<br />
G. Özel Okullarda Yaplan Arama ve Elkoyma<br />
Özel okullarda yaplan aramalar, kamu okullarnda yaplanlardan<br />
farkl olarak Anayasa’nn Ek 4. Maddesinin zorunluluklarna tabi<br />
değildir. Özel okullardaki aramalarda T.L.O. kararnn gereklilikleri<br />
uygulanmaz. Bunun nedeni, bu okullarda görev yapan yetkililerin devlet<br />
görevlisi saylmamasdr. 120 Bunlarn yaptğ aramalar bir devlet faaliyeti<br />
kabul edilmez. Bilindiği gibi Ek 4. Madde sadece devlet görevlilerinin<br />
112 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 59.<br />
113 Belliner v. Lund, 438 F. Supp. 47, 54 (N.D. N.Y. 1977)<br />
114 Belliner v. Lund, 438 F. Supp. 47, 54 (N.D. N.Y. 1977)<br />
115 Doe v. Renfrow, 631 F 2d 91 (7th Cir.1980)<br />
116 Picha v. Wielgos, 410 F. Supp. 1214 (N.D. Ill. 1976)<br />
117 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 54.<br />
118 When a person acts or purports to act in the performance of official duties under any law, ordinance,<br />
or regulation.<br />
119 DYKE-SAKURAI, 9-3.<br />
120 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 264.<br />
- 100 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
faaliyetlerine uygulanmaktadr. Bir davada 121 bir özel fakültede dekan<br />
tarafndan öğrencilerin aranmasnda hiç bir açklanabilir şüphe<br />
bulunmamasna rağmen, Ek 4. Maddenin uygulanma imkan olmadğ<br />
için arama hukuka aykr saylmamştr. 122<br />
III. OKULLARDA UYUŞTURUCU TESTLERİNİN UYGULANMASI<br />
A. Genel Olarak<br />
Belirli bir öğrenci hakknda uyuşturucu veya alkol testi uygulamak için<br />
uyuşturucu kullandğna dair bireysel bir şüphenin oluşmas gerekir. Buna<br />
dair göstergelervarsa yaplan uygulama hukuka uygundur. Bu konuda<br />
örnek baz kararlar vardr. Brigman v. New Trier H.S. District 203 123<br />
davasnda, öğrencinin davranşlar tamamyla serkeş ve zaptedilmez<br />
halde, gözbebekleri genişlemiş, gözleri kzarmş ve sürekli gülüşmelerini<br />
sürdürmesi biçimindeki göstergelere dayanarak uyuşturucu tespiti<br />
amacyla yaplan medikal incelemeyi, Federal 7. Temyiz Mahkemesi<br />
onaylamştr. Yine Hedges v. Musco 124 davasnda benzer bir durum<br />
yaşanmştr. Öğrencinin snftaki davranşlar önceki hallerinden farkl<br />
olupkonuşkan ve dşa açk, gözleri krmz, yüzünün çoşkun ve heyecanl<br />
olduğunun gözlenmesi üzerine yaplan uyuşturucu testi uygulamas<br />
onaylanmştr. Ancak bir başka olayda 125 okul tuvaletinden uyuşturucu<br />
kokusu gelmesi nedeniyle içerde bulunanlarn hangisinin uyuşturucuyu<br />
kullandğ anlaşlmamasna rağmen oradaki üç öğrenci de uyuşturucu<br />
testine tabi tutulmuştur. Bir öğrencinin sonuçlar pozitif çkmştr.<br />
Federal Bölge Mahkemesi bu durumda yaplan uyuşturucu testinin<br />
makul olmadğna karar vermiştir. 126<br />
Belirli alanlarda ve baz özel koşullarda bireysel değil ama öğrencilerden<br />
belli bir kesiminin alkol ve uyuşturucu testlerine tabi tutulmasn<br />
zorunlu tutan uygulamalar Yüksek Mahkeme tarafndan onaylanmştr.<br />
Bunlar belli iş alanlarnda çalşan görevliler ile kamu okullarnda<br />
eğitim gören öğrencilerdir. Testler genel olarak kan veya idrar örneği<br />
ya da nefes kontrolü şeklinde yaplmaktadr. Bu uygulama için bir<br />
karar gerekmediği gibi kişisel bir şüphe de aranmaz. 127<br />
Bu testlerin konu olduğu davalar gözden geçirildiğinde, herhangi bir<br />
şüphe olmasa da alkol ve uyuşturucu testlerinin zorunlu tutulabildiği<br />
görülmektedir. Bunun Anayasa’ya uygunluğunu destekleyen olgular<br />
121 Duarte v. Commonwealth, 12 Va. App. 1023, 407 S.E. 2D 41 (1991).<br />
122 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 264.<br />
123 Brigman v. New Trier H.S. District No: 203., 128 F 3d 1146 (7th Cir.1997)<br />
124 Hedges v. Musco, 204 F 3d 109 (3rd Cir.2000)<br />
125 Anable v. Ford, 663 F. Supp. 149, (W.D. Ark. 1985)<br />
126 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 90-91.<br />
127 DRESSLER-MICHAELS, s. 331.<br />
- 101 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
şunlardr: İlk olarak, testlerin öncelikli hedefi kolluk birimlerinin<br />
fonksiyonlarna katkda bulunup delil temin etmek değildir. 128 Öncelikli<br />
amaç, okullardaki disiplinin sağlanmas ve yetişme çağndaki çocuklara<br />
ve gençlere sağlkl bir eğitim ortamnn sağlanmasdr. Ancak elde<br />
edilen bulgularn nihayetinde bir yarglamada delil olmak gibi sonuçlara<br />
yarayabileceğini gözard etmemek gerekir. Bununla birlikte, bu durum<br />
yaplan işlemin niteliğini değiştirmemektedir.<br />
Eğer uyuşturucu testlerinin uygulanmasn yöneten düzenlemeler,<br />
kimlerin bu testlere tabi olacağ, hangi koşullarda yerine getirileceği<br />
konularnda devlet görevlilerinin takdir ve inisiyatiflerini tümüyle<br />
olmasa da oldukça azaltmş ise o zaman uygulamann onaylanma<br />
olaslğ daha fazladr. 129<br />
Testlerde kullanlacak numunelerin alnmas srasnda baz etik<br />
hassasiyetlerin de gözetilmesi gerekmektedir. Özellikle idrar örneği<br />
alnmasnda buna dikkat edilmelidir. Kişilerin onurlarna aykr<br />
olmayacak yöntemlerin kullanlmas tercih edilmelidir. 130<br />
Uyuşturucu testlerine ilişkin kararlara bakldğnda, okullar, hastaneler<br />
ve baz alanlarda çalşan kamu görevlileri olmak üzere üç ayr başlk<br />
altnda bunu kabul eden Yüksek Mahkeme, bunlarn her biri yönünden<br />
ayr sonuçlara ulaşmştr. Skinner v. Railway Labor Executives’<br />
Association(1989) 131 ve National Treasury Employees Union v. Von<br />
Raab 132 kararlar çalşanlara ilişkin örnekler içerir. 133 Bu kararlarda<br />
idari düzenlemelere uygun olarak baz kamu çalşanlarna yönelik<br />
bireysel bir şüphe olmadan da sadece uyuşturucu ve alkol kullanp<br />
kullanmadğn saptamak için kan, nefes ya da idrar testlerinin<br />
uygulanmas onaylanmştr. 134<br />
Bu arada Vernonia School District 47 J v. Acton 135 ve Board of<br />
Education of Independent School District No. 92 of Pottawatomie<br />
County v. Earls 136 kararlarnda lise öğrencilerinin normal müfredat<br />
dş aktivitelere katlmas halinde uyuşturucu testlerine tabi tutulmas<br />
hukuka uygun saylmştr. 137<br />
128 DRESSLER-MICHAELS, s. 331.<br />
129 DRESSLER-MICHAELS, s. 332.<br />
130 DRESSLER-MICHAELS, s. 332.<br />
131 Skinner v. Railway Labor Executives’ Association, 489 U.S. 602, 109, S. Ct. 1402, 103, L.Ed.2d.639<br />
(1989); WEINREB, s. 302.<br />
132 National Treasury Employees Union v. Von Raab, 489 U.S. 656 (1989).<br />
133 SALTZBURG-CAPRA, American Criminal Procedure, s. 397.<br />
134 DRESSLER-MICHAELS, s. 332; DYKE-SAKURAI, 12-2; ROSSOW-STEFKOVICH, s. 94.<br />
135 Vernonia School District 47J v. Acton 515 U.S. 646 (1995). Karar metni: CHEMERINSKY-LEVENSON,<br />
Criminal Procedure, 2008, s.201-208.<br />
136 Board of Education of Independent School District No. 92 of Pottawatomie County v. Earls,<br />
137 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 263; LAFAVE, Search and Seizure, s. 513,521; ROSSOW-STEFKOVICH, s. 97.<br />
- 102 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
Yüksek Mahkemenin okullarda uyuşturucu testlerinin uygulanmasna dair<br />
kararlar özel zaruretler (“special needs”) gerekçesine dayanmaktadr.<br />
Bunlar Vernonia ve Earls kararlardr. Bu iki karardan çkan sonuçlar<br />
özetlemek gerekirse; okul bölge yönetimlerinin normal derslerin<br />
dşndaki sportif faaliyetler ve benzeri aktivitelere katlan bütün<br />
öğrencileribelirli bir şüphe nedenine dayanmadan da rutin olarak<br />
uyuşturucu testlerine tabi tutma yetkisi vardr. Okul bölge yönetimi<br />
öğrenciler arasnda uyuşturucu alşkanlklarna ilişkin henüz yaygn<br />
bir problem bulunmasa bile bu yetkisini kullanabilir. 138<br />
Belirli aktivitelere katlan öğrencilerin uyuşturucu testlerine tabi<br />
tutulmasna izin veren 7 ve 8. Federal Temyiz Mahkemelerinin de<br />
kararlar vardr. 139 Federal 5.Temyiz Mahkemesinin Pierce v. Smith 140<br />
kararnda bireysel şüphe olmadan öğrencilerin uyuşturucu testlerine<br />
tabi tutulmas onaylanmştr. Mahkeme, olayda özel zaruret doktrinini<br />
esas alarak karar vermiştir. Eğitim alan kişinin bu kapsamda daha<br />
daraltlmş gizlilik haklarna sahip olduğu, işlemlerin çok az ihlal<br />
edici mahiyette bulunduğu ve uyuşturucu testlerinin, bireysel makul<br />
şüphe olmadan yaplmasnn yerinde kabul edileceği belirtilmiştir. 141<br />
B. Okullarda Test Uygulanmasna İzin Veren Kararlar<br />
1. Atletizm Faaliyetlerine Katlan Öğrenciler Açsndan: VERNONIA<br />
KARARI<br />
a. Karara konu olan olayn özeti<br />
1995 tarihli Vernonia School District 47 J v. Acton 142 davasnda,<br />
Vernonia Okul Bölge Yönetimi, kendine bağl okullardaki öğrencilerin<br />
atletizm yarşmalarna katlm şart olarak uyuşturucu testlerine tabi<br />
olmalarn zorunlu tutan bir düzenleme öngörmüştür. Düzenlemeye<br />
göre, test uygulamalarnda öğrencilerin gizlilik haklarn olabildiğince<br />
en az ihlal eden yöntem tercih edilecek ve çkan sonuçlar kolluk<br />
birimleri ile paylaşlmayacakt. Öğrencilerden katlm srasnda bu<br />
testlere rza gösterdiklerine dair bir form imzalamalar istenmiştir.<br />
Ayrca velilerin de buna rza göstermesi gerekli saylmştr. Her bir<br />
öğrenci sezon başlangcnda mutlaka bir kez idrar numunesi verecek,<br />
sezon içinde de her hafta katlmclar arasndan rastgele seçilen %10<br />
öğrenci bu uygulamaya tabi tutulacaktr. 143<br />
138 EMANUEL, s. 162; DRESSLER-MICHAELS, s. 335.<br />
139 DYKE-SAKURAI, 12-12.<br />
140 Pierce v. Smith, 117, F 3 d, 866 (5 th Cir. 1997)<br />
141 ROSSOW-STEFKOVICH, s. 20.<br />
142 Vernonia School District 47J v. Acton 515 U.S. 646 (1995). Karar metni: CHEMERINSKY-LEVENSON,<br />
Criminal Procedure, 2008, s.201-208.<br />
143 EMANUEL, s. 162; DRESSLER-MICHAELS, s. 335; LAFAVE, Search and Seizure, s. 513.<br />
- 103 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
İdare tarafndan uygulamann şekli konusunda gizliliği korumaya<br />
hassasiyet gösterilmiş ve bunu sağlamak için baz hususi usuller<br />
tarif edilmiştir. Öğrenciler numune vermek üzere lavaboya gittiğinde<br />
numunenin o öğrenciden alndğndan emin olmak için ayn cinsten bir<br />
yetişkin tarafndan eşlik edilmesi ve bu kişinin belirli bir uzaklktan<br />
öğrenciyi izlemesi öngörülmüştü. Bu kişi, öğrencinin örneği kendisinden<br />
verdiğini anlamak için geriden onu izleyebilme ve işitsel olarak da<br />
takip etme imkanna sahip olacakt. Kz öğrenciler bakmndan da<br />
bir bayan yetişkin tuvalet odasnn dşnda dinleme şeklinde durumu<br />
denetleyebilecek ama gözetleme yapamayacakt. 144<br />
Testlerin nerede kullanlacağna gelince, sonuçlar sadece belirlenmiş<br />
bir yönetici görebilecek ve bunlar kolluk ile paylaşlmayacakt. Eğer<br />
sonuç pozitif çkarsa öğrenci ikinci kez teste tabi tutulacak, bu kez<br />
de olumlu çkmas halinde alt haftalk bir uyuşturucu bağmllğ<br />
danşmanlk programna katlmas zorunluluğu öngörülmekte idi.<br />
Diğer bir seçenek olarak da belirli bir süre atletizm çalşmalarndan<br />
uzak tutulmasyd. 145<br />
Yarglamay yürüten ilk derece mahkemesi şu tespitlerde bulunmuştur:<br />
Vernonia Okul Bölge Yönetimi, öğrenciler arasnda uyuşturucu<br />
kullanmnn hzla arttğna ilişkin gözlemlerde bulunulmas üzerine,<br />
uyuşturucu kullanm alşkanlklarnnve disiplin sorunlarnn tartşldğ<br />
toplantda bu karar almştr. Spor faaliyetleri ile uğraşan öğrencilere<br />
arkadaşlar arasnda ve toplumda hayranlkla baklmas ve uyuşturucu<br />
kültüründe başkalarna örnek oluşturmas gerekçe gösterilmiştir. 146<br />
b. Yüksek Mahkemenin karar<br />
Yüksek Mahkeme 6-3 çoğunluk oyla uygulanan bu program makul<br />
sayarak onaylamştr. Kararda denge analizi ilkesi (balancing test)<br />
uygulanmştr. Bireylerin Ek 4. Madde tarafndan korunan yararlar<br />
ile toplumun menfaatlerinin korunmasndaki öncelikler arasnda bir<br />
karşlaştrma yaplmştr. 147<br />
Vernonia kararnda, öğrencilerin bireysel olarak hangisinin uyuşturucu<br />
kullandğ hususunda saptanmş bir şüphe yoktur. Buna rağmen<br />
Yüksek Mahkeme okulda atletizm faaliyetine katlan öğrencilerin<br />
hiçbir şüphe olmasa bile karar almaya gerek olmadan geniş kapsaml<br />
uyuşturucu testine tabi tutulmasn öngören düzenlemeyi onaylamştr.<br />
Mahkemeye göre aslnda uyuşturucu için test uygulamann, yani<br />
uyuşturucu için örnek alma ve analiz etme işlemlerinin Ek 4. Madde<br />
144 EMANUEL, s. 162; DRESSLER-MICHAELS, s. 335; LAFAVE, Search and Seizure, s. 513.<br />
145 EMANUEL, s. 162; DRESSLER-MICHAELS, s. 335.<br />
146 DRESSLER-MICHAELS, s. 335; DYKE-SAKURAI, 12-11<br />
147 EMANUEL, s. 162.<br />
- 104 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
yararlarn harekete geçirdiği ilke olarak kabul edilmiştir. Ancak<br />
olayn özelliği gereği “okullarda ihtiyaç duyulan disiplinin sağlanmas<br />
bakmndan hakim karar veya makul sebep zorunluluğu aramann<br />
işleri zorlaştracağndan”bahisle bu durumun karar zorunluluğunun<br />
istisnasn teşkil edeceği kabul edilmiştir. 148<br />
c. Kararda esas alnan gerekçeler<br />
Yüksek Mahkemeyi bu karara götüren gerekçelerin temel dayanaklarn<br />
şöyle özetlemek mümkündür: Okul bölge yönetiminin tespitleri ile<br />
ortaya çkan öğrenciler arasnda uyuşturucu kullanmnn artmş<br />
olmas önemli bir tehlike göstergesi idi. Bunun önlenebilmesi için,<br />
baz haklarn ihlal edilmesi pahasna toplumsal yararn önde tutulmas<br />
zarureti vard. Diğer yandan, öğrencilerden numune alnmas srasnda<br />
uygulanan yöntem, çok fazla ihlal edici saylmazd. Çünkü utandrc<br />
olmayacak usuller geliştirmede hassasiyet gösterilmişti. 149<br />
Alnan numuneler sadece uyuşturucu kullanmnn tespitine ilişkin<br />
tahlillerde kullanlacak, bunun dşnda diyabet, hamilelik ve benzeri<br />
problemler yönünden bir tahlil ve inceleme yaplmayacakt. Uyuşturucu<br />
kullanmnn sporcular üzerindeki etkisi ve zararlar ile birlikte bu tip<br />
rol model kişilerde görülebilecek alşkanlklarn başkalarna yaylma<br />
tehlikesi dikkate alndğnda, bunlar önlemedeki toplumsal yarar<br />
önemsenmiş ve kararn bu şekilde sonuçlanmasnda etkili olmuştur. 150<br />
Atletizm faaliyetlerine katlan öğrenciler arasnda uyuşturucu<br />
alşkanlklarnn başladğnn saptanmş olmas iki nedenle tehlikeli bir<br />
gelişme saylmştr: (a) uyuşturucu kullanm sporcular kişisel olarak<br />
fiziki bakmndan olumsuz etkilemekte ve başarlarn krmaktadr.<br />
(b) sporcu olan öğrenciler diğerleri için örnek alnacak ideal kişiler<br />
olduğu için onlarda ortaya çkan alşkanlklarn daha çabuk yaylma<br />
tehlikesi bulunmaktadr. 151<br />
d. Karardan çkan sonuçlar<br />
aa. Genel olarak<br />
Vernonia karar “özel zaruretler” doktrininin uygulandğ alanlarda<br />
bir genişleme örneğidir. Daha önce bir şüphe gerekçesine dayanmadan<br />
rastgele uyuşturucu testinin uygulanmas sadece kamu çalşanlar<br />
açsndan kabul edildiği halde anlan karar ile bu uygulama kamu<br />
okullarn da kapsar biçimde genişletilmiş oldu. 152<br />
148 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 171; DRESSLER-MICHAELS, s. 335.<br />
149 DRESSLER-MICHAELS, s. 336.<br />
150 DRESSLER-MICHAELS, s. 336; DYKE-SAKURAI, 12-11<br />
151 EMANUEL, s. 163; LAFAVE, Search and Seizure, s. 515.<br />
152 DRESSLER-MICHAELS, s. 336.<br />
- 105 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
Bu olaydan hareketle Yüksek Mahkemenin okullarda yaplan bütün<br />
uyuşturucu testlerine izin verdiği anlam çkarlamaz. Olayda spesifik<br />
olarak öğrencinin Ek 4. Maddeden kaynaklanan haklarna karşlk<br />
baz toplumsal menfaatler öncelikli olarak dikkate alnmştr.<br />
Okullarda sağlk, güvenlik ve disiplini sağlama konusundaki devletin<br />
sorumluluğuna vurgu yaplmaktadr. Bu arada okul çağndakilerin<br />
belli zamanlarda rutin olarak sağlk muayenesine tabi tutulmalar<br />
ve aş olmalar gibi zorunluluklarn bu ihtiyaçtan kaynaklandğda<br />
örnek olarak gösterilmiştir. Bütün bu gerekçelerle öğrencilerin gizlilik<br />
haklarnn snrlanabileceği sonucuna varlmştr. 153<br />
Uyuşturucu testlerine ilişkin kararlarda benimsenen ilkelere göre bu<br />
durumlarda değerlendirme yapabilmek için üç yönlü ölçüte cevap<br />
vermek gerekecektir: (a)uyuşturucu testi uygulamakla riske atlan<br />
gizlilik yararnn niteliği, (b) uygulanan politika ile maruz kalnan<br />
ihlalin karakteristiği (c) devletin bu tür bir uygulama ile karşlamak<br />
istediği toplumsal menfaat, bunun aciliyeti ve uygulanan politika ile<br />
bunun karşlanabilme yeterliliği. 154<br />
bb. Lise çağndaki öğrencilerin gizlilik hakk<br />
Herşeyden önce yetişkinlerle mukayese edildiğinde lise öğrencilerinin<br />
gizlilik haklarnn daha daraltlmş olabileceğini kabul etmek gerekir.<br />
Ayrca uygulama ile öğrencilerin gizlililik haklarnn fazla ihlal edilmiş<br />
saylmayacağ sonucuna götüren gerekçeler kararda şu şekilde ifade<br />
edilmiştir: (a) Kamu okullarndaki yöneticiler, ebeveynler adna<br />
öğrencileri koruma yükümü altndadr. Öğrencilerin bedeni, zihni açdan<br />
korunmas gerektiği ve bunun daha çok okul yönetimleri tarafndan<br />
sağlanabilmesinin mümkün olduğu kabul edilmelidir. (b) Diğer taraftan,<br />
yarşmalara girmeyi kabul eden öğrenciler sadece bu yönden değil çeşitli<br />
açlardan gizlilik haklarndan fedakarlkta bulunmalar beklenmektedir.<br />
Örneğin, toplumun önünde ksmen bedenleri açk baz formalar<br />
giymeleri gerekir. 155 (c) Ayrca test uygulamalarnda başvurulan usuller<br />
itibaryle gizlilik ihlali olabildiğince en aza indirilmeye çalşlmştr:<br />
Sonuçlarn sadece yöneticilerden belirli kişilerce görülebilmesi ve<br />
kolluk birimlerine verilmemesi gibi. 156<br />
Vernonia kararndaki analize göre, uyuşturucu testlerinde bir şüphe<br />
temeline dayanarak işlem yapmak yerine buna gerek duymadan rutin<br />
veya rastgele test uygulamas daha tercih edilen bir yöntemdir. Çünkü<br />
şüphe temeline dayanmadan sradan herkese yaplan test uygulamas<br />
153 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 171.<br />
154 LAFAVE, Search and Seizure, s. 522.<br />
155 EMANUEL, s. 163; SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 279; DRESSLER-MICHAELS, s. 335.<br />
156 EMANUEL, s. 163; SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 279; DYKE-SAKURAI, 12-5.<br />
- 106 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
bir utanç nedeni değildir. 157 Sonuçta bu uygulama katlan tüm öğrenciler<br />
için bir zorunluluktur.<br />
2. Müfredat Dş Faaliyetlere Katlan Öğrenciler Açsndan: EARLS<br />
KARARI<br />
a. Genel olarak<br />
Vernonia karar okullarda uyuşturucu testlerinin uygulanmasna<br />
ilişkin Yüksek Mahkemenin tek karar değildir. Kamu okullar snrlar<br />
içinde “özel zaruretler” doktrininin kapsamn genişleten bir başka<br />
örnek dava ise 2002 tarihli Board of Education of Independent School<br />
District No. 92 of Pottawatomie County v. Earls 158 davasdr. 159 Bu<br />
kararda okulda genel müfredat dşndaki program ve faaliyetlere katlan<br />
öğrencilerin tümü hakknda uyuşturucu testi uygulanmasnn zorunlu<br />
tutulmas onaylanmştr. Vernonia kararnda esas alnan ilkeler sadece<br />
okul atletizm faaliyetlerine katlanlar öğrenciler ile ilgili idi. Ama bu<br />
son karar normal müfredat dş faaliyetlere katlan bütün öğrenciler<br />
için uygulanacak biçimde kapsam genişletmiştir. Üstelik sadece lise<br />
öğrencileri değil ilköğretim öğrencileri de bu uygulama kapsamna<br />
alnmştr. 160<br />
b. Karara konu olan olayn özeti<br />
Olayda bir okul bölge yönetimi, okullarda genel derslerin dşnda yarşma<br />
türü programlara katlan tüm orta ve lise seviyesindeki öğrencilerin<br />
bu faaliyetlere katlm öncesinde uyuşturucu testi için örnek vermesini<br />
ve sonradan da her ne zaman makul bir şüphe olursa yeniden test<br />
yaplmasn zorunlu tutan kurallar öngörmüştür. 161<br />
Testlerin uygulanmas ve kullanlan yöntemler bakmndan baz<br />
özelliklere dikkat edilmiştir. Analizler, numune olarak alnan idrar<br />
üzerinde yaplmas öngörülmüş ve testler sadece uyuşturucu ve benzeri<br />
maddelerin tespitine programlanmştr. Ayrca alnan numuneler<br />
sağlk durumu bakmndan değerlendirmede kullanlmayacaktr. 162<br />
Elde edilen test sonuçlar öğrencilerin olağan okul kaytlarndan ayr<br />
tutulacak; sonuçlar sadece bilmesi gereken okul görevlileri görebilecek;<br />
sonuçlar polise verilmeyecek ve okuldaki disiplin işlemlerine ve okul<br />
akademik başarsna yanstlmayacaktr. 163<br />
157 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 279.<br />
158 Board of Education of Independent School District No. 92 of Pottawatomie County v. Earls,<br />
159 DRESSLER-MICHAELS, s. 337.<br />
160 SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 279; LAFAVE, Search and Seizure, s. 521.<br />
161 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 171; EMANUEL, s. 164. Bu davada test uygulamasna<br />
konu olan ve okulun uygulamasna karş çkan öğrenciler, okul bando takm ve okul gösteri korosu<br />
üyeleri, Academic Team ve Future Farmers gibi gönüllü faaliyetlere katılan öğrencilerdir. WEAVER-<br />
ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 172,<br />
162 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 172.<br />
163 EMANUEL, s. 164; WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 172.<br />
- 107 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
c. Karar ve gerekçe<br />
Yüksek Mahkemenin kararda okul bölge yönetiminin, ders dşnda<br />
faaliyetlere katlan tüm orta ve lise seviyesindeki öğrencilerin uyuşturucu<br />
testine tabi tutulmasn öngören uygulamasn hukuka uygun bulduğu<br />
gerekçesinde, bu konuda öngörülen kurallarn içeriği irdelenmiştir.<br />
Uygulanan yöntemler bakmndan gösterilen hassasiyetleri de göz<br />
önüne alarak öğrencilerin ihlal edilen gizlilik yararlarnn fazla önemli<br />
olmadğna karar vermiştir. 164<br />
Mahkemeye göre, öğrenciler her zaman okul kurallarna uymak<br />
durumundadr ve özellikle okulun zorunlu tuttuğu normal müfredatn<br />
dşndaki faaliyetlere kendi isteği ile katlanlar okul yönetimlerinin veya<br />
eyaletin belirlediği bir çok yükümlülüklere katlanmak zorundadrlar.<br />
Örneğin belli zamanlarda okul dşnda çalşmalara katlmak, bedenlerinin<br />
ksmen görünebileceği şekilde formalar giymek gibi. Sonuçta bütün<br />
bunlar öğrencilerin azaltlmş bir gizlililik hakkna sahip olduğunu<br />
kabul etmeyi gerektirmektedir. 165<br />
d. Kararda başvurulan özel zaruretler analizi<br />
Bu kararda Yüksek Mahkeme yine bir dengeleme analizi (balancing test)<br />
yapmş ve devletin toplumsal yararlar korumadaki önceliğine karşlk<br />
öğrencilerin bireysel gizlilik haklarna yönelik ihlal ediciliğin niteliğini<br />
tartşmştr. Mahkemeye göre, okullardaki artan uyuşturucu problemini<br />
çözmek ve bunu önleme konusundaki ihtiyacn karşlanmas devletin<br />
öncelikleri arasndadr. Okullar çocuklar koruma ve yönlendirme<br />
konusunda özel olarak sorumlu olduğuna göre/ okullardaki uygun eğitim<br />
ortamnn korunmasndaki kamu yarar gereksinimine dayanan bir “özel<br />
zaruret” bulunmaktadr. 166 Bütün bunlar dikkate alndğnda okullarn<br />
öğrenciler üzerindeki koruma, emanet ve vesayet sorumluluğuna hak<br />
vermek gerekmektedir. Bu nedenle kamu okullarnda uyuşturucu<br />
testleri açsndan “özel zaruretler” gerekçesiyle Ek 4. Maddenin aradğ<br />
hakim karar ve bireysel şüphe zorunluluğunun dayatlmasna gerek<br />
görülmemiştir. Ayrca makul sebep arayşna girmek de okul ortamnda<br />
pratik uygulanabilir bir standart değildir. 167<br />
e. Karardan çkan sonuçlar<br />
Vernonia davasndaki durum ile mukayese yapldğnda, bu olayn geçtiği<br />
yer itibaryle daha küçük bir yerleşim yeri olmas sebebiyle uyuşturucu<br />
kullanm sorunlar daha da az hatta hiç görülmeyebileceği de kabul<br />
164 STEPHENS- GLENN, s.230.<br />
165 EMANUEL, s. 164; WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 172;<br />
166 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 172.<br />
167 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 172.<br />
- 108 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
edilmiştir. Yani idarenin acil tedbirler almasn gerektiren belirtiler<br />
görülmediği açktr. Buna rağmen okul bölge yönetimlerinin bu tür<br />
programlar uygulamak için mutlaka bir problemin ortaya çkmasn<br />
beklemeye gerek olmadğna işaret edilmiştir. Vernonia kararnda<br />
olduğu gibi atletlerin başkalarna örnek kişiler olmasn önemseyerek<br />
sadece onlara uygulanmas düşünülebilirdi. Ancak Mahkeme tarafndan<br />
sorunun bütün öğrenciler bakmndan hayati riskler getirdiği ve<br />
öğrencilerin sağlğn ve güvenliğini koruma bakmndan okul bölge<br />
yönetimlerinin bu tür yöntemleri uygulamasnn topluma karş önemli<br />
bir hizmet sunma şekli olduğuna değinilmiştir. 168<br />
Atletizm faaliyetlerinden başka örneğin pul kolleksiyonu kulübüne üyelik<br />
veya okul öğrenci konseyinde görev almak gibi ders dş aktivitelere<br />
katlanlara uyuşturucu testi uygulanmasn okul yönetimi öngörebilir.<br />
Ancak bunun yöntemlerinin seçiminde daha az ihlal edici olanlarn<br />
tercih edilmesi ve sonuçlarn kolluk birimleri ile paylaşlmamas<br />
kaydyla izin verilebileceği doktrinde de savunulmaktadr. 169 Bu tür<br />
bir test uygulamasnn normal müfredat dş aktivitelere katlan bütün<br />
öğrencilere dayatlmasn ve atletizm amaçl olanlara olabileceği gibi<br />
diğer faaliyetlere de uygulanmasn onaylayan Yüksek Mahkemeye göre<br />
de okullarn gerekli önlemleri almak için bir uyuşturucu sorununun<br />
varlğna ilişkin problem ortaya çkana kadar beklemeleri gerekmez.<br />
Sonuç olarak bu testlerin uygulanmasn kabul etmek için bir suç<br />
bulunduğuna ilişkin makul şüphe, diğer bir ifadeyle bireysel suç<br />
şüphesi bulunmasn da beklemek gerekmez. 170<br />
Bu ikinci olayda önceki Vernonia kararnda olduğukadar açk ve<br />
kesin zaruretler bulunmadğ ortadadr. Çünkü Vernonia davasnda<br />
öğrenciler sporcu olmas sebebiyle hem kendilerine zarar daha çok,<br />
hem de örnek alnan kişiler olmalar nedeniyle zararn yaylma tehlikesi<br />
bulunmakta idi. Buna rağmen Earls kararnda da uygulamann<br />
çoğunlukla onaylanmş olmas ilerde bütün kamu okulu öğrencilerine<br />
belirgin bir şüphe olmakszn uyuşturucu testlerinin uygulanabileceğinin<br />
işaretlerini vermektedir.<br />
SONUÇ<br />
Yüksek Mahkemenin kararlar uyarnca, kamu okullarnda<br />
yaplan aramalar, Anayasa’nn Ek 4. Maddesinin gereği olan karar<br />
zorunluluğunun istisnasn oluşturur. Buna göre, belirli koşullara uygun<br />
olmas halinde hakim karar aranmayacaktr. Ancak bu aramalarn<br />
kural olarak öncelikle okul görevlileri tarafndan yerine getirilmesi<br />
168 EMANUEL, s. 164; SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 280.<br />
169 EMANUEL, s. 166.<br />
170 WEAVER-ABRAMSON-BURKOFF-HANCOCK, s. 172; SALTZBURG-CAPRA-DAVIS, s. 280.<br />
- 109 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
gerekir. Okullardaki disiplini sağlama zorunluluğu, okullarda yaplan<br />
aramalar bakmndan özel kurallar ihdas edilmesine yol açmştr. Okul<br />
çağndaki çocuklarn durumu yetişkinlerden farkl ele alnmas; onlarn<br />
kendi güvenliklerinin sağlanmasnn, öne sürebilecekleri anayasal<br />
haklarna göre daha önde tutmak gerektiği kabul edilmiştir. Bu sonuç<br />
öncelikle onlarn kendi menfaatleri sonra da toplumun genel güvenlik<br />
ve sağlğn korumann gereğidir.<br />
Anayasal güvence altnda olan gizlilik hakk elbette öğrencilerin de<br />
öne sürebileceği haklar arasndadr. Okullarda yaplan aramalar da<br />
prensip olarak bu haklar ihlal etmeyecek şekilde uygulanmaldr.<br />
Bununla birlikte, makul şüpheye dayanan olaylarda hakim karar<br />
olmadan arama yaplmasna izin verilmektedir. Ok ullarda disiplinin<br />
sağlanmas, genel güvenliğin ve sağlkl bir eğitim ortamnn sürdürülmesi<br />
ihtiyac, meseleye farkl bir bakşla yaklaşmay gerektirmiştir. Bunun<br />
sonucu olarak anlan ihtiyaçlarn karşlanmas hususundaki acelecilik<br />
hakimden karar almay zorunlu tutma halinde zarar görebileceğinden<br />
bu aramalar hakimden karar alma zorunluluğunun istisnalar arasnda<br />
kabul edilmiştir.<br />
Okullarda hiç bir ayrm yapmadan tüm öğrenciler hakknda genel bir<br />
uyuşturucu taramas yaplmasna ilişkin verilmiş bir karar yoktur.<br />
Uyuşturucu testlerinin belli bir kesime uygulanmas mümkündür.<br />
Ancak kimlerin buna tabi tutulucağn önceden tahmin etmeye yarayacak<br />
dar bir kategori oluşturmadan bunun yaplmasna Yüksek Mahkeme<br />
onay vermemiştir. 171<br />
Sadece seçici olarak baz öğrencilere uygulanmasn öngören çalşma<br />
konusu iki karar ele alnarak değerlendirme yapmak gerekirse, atletizme<br />
katlanlar bakmndan böyle bir testin yaplmasn anlamak mümkündür.<br />
Ancak okul korosuna iştirak etmek, kütüphanede gönüllü çalşmak<br />
ve hatta etik açdan öğrencilerin kendini yetiştirip geliştirebileceği<br />
faaliyetlere katlmalar halinde bunlara test uygulamann nasl bir<br />
zorunluluk içerdiğini anlamak mümkün değildir. İlke olarak, okulda<br />
bulunan tüm öğrencilere istisnasz uygulanmas benimsenmiş olsayd<br />
bunu savunmak diğerine göre daha kolay olabilirdi. Herkesin rutin<br />
olarak bu uygulamaya tabi olduğu durumlarda bu katlanlabilir saylr.<br />
Aksi halde gönüllü çalşmalar teşvik etmek gerekirken, başkalarnn<br />
gözünde güvenilmeyen ve teste tabi tutulan öğrenci muamelesine maruz<br />
kalmak onlarn gönüllü faaliyetlere ve yararl aktivitelere katlmn<br />
olumsuz etkileyecektir.<br />
<br />
171 Chandler v. Miller, 520, U.S. 305, (1997) DYKE-SAKURAI, 12-12.<br />
- 110 -
Dr. İlyas ŞAHİN<br />
KAYNAKÇA<br />
Andrew E. TASLITZ-Margaret L. PARIS-Lenese C. HERBERT,<br />
Constitutional Criminal Procedure, Professor Review Copy Not For<br />
Sale, Foundation Press, 3 rd Ed. 2007 Ed.<br />
Bernard E. HARCOURT, “The Road to Racial Profiling” In: Carol S.<br />
STEIKER, Criminal Procedure Stories, 2006.<br />
Brent E. NEWTON, Practical Criminal Procedure, A Constitutional<br />
Manual, NITA, 2005.<br />
Clifford S. FISHMAN- Anne T. MCKENNA, Wiretapping § Eavesdropping:<br />
Surveillance In The Internet Age, Third Edition, 2007, Online Westlaw.<br />
Erwin CHEMERINSKY-Laurie L. LEVENSON, Criminal Procedure,<br />
Investigation, Aspen Publishers, 2008. (CHEMERINSKY-LEVENSON)<br />
FEDERAL PROCEDURE, Lawyers Edition, § 22:223, Database updated<br />
March 2010, Online West Law.<br />
Philip A. HUBBART, Making Sense of Search and Seizure Law, 2005.<br />
Frank W. MILLER-Robert O.DAWSON-DIX-PARNAS, The Police<br />
Function, 2000.<br />
James F. ANDERSON- Bankole THOMPSON, American Criminal<br />
Procedure, 2007.<br />
Jerold H. ISRAEL-Wayne R. LAFAVE, Criminal Procedure,<br />
Constitutional Limitations, 6th Ed. 2001.<br />
Jon M. Van DYKE - Melvin M. SAKURAI, Checklists for Searches<br />
and Seizures in Public Schools, West Group, 2001.<br />
John R. KENNEL-Jane E. LEHMAN, “Searches and Seizures”,<br />
American Jurisprudence, Second Edition, 68 Amr.Jur. 2d. Searches<br />
and Seizures, § 54, Database updated May 2009, Online Westlaw.<br />
John R. KENNEL-Jane E. LEHMAN, “Searches and Seizures”, 68<br />
Amr. Jur.2d. § 131, Online Westlaw.<br />
Joshua DRESSLER-Alan C. MICHAELS, Understanding Criminal<br />
Procedure, Volume 1: Investigation, 4th Edition, 2006, Lexis Nexis.<br />
Lawrence F. ROSSOW-Jacqueline A. STEFKOVICH, Searches and<br />
Seizures in Public Schools, Third Ed. 2006<br />
Lloyd L. WEINREB, Leading Constitutional Cases on Criminal Justice,<br />
2008,<br />
Kenneth R. EVANS, Search and Seizure, 2002.<br />
- 111 -
Amerikan Hukukunda Kişi Haklar İle Kamu Yararlarnn Dengelenmesine<br />
İlişkin İlkeler ve Kamu Okullarnda Yaplan Aramalarn Hukuki Durumu<br />
Marc L. MILLER-Ronald F. WRIGHT, Criminal Procedures, The<br />
Police, Aspen Publishers, 3 rd Ed. 2007.<br />
Micheal A. CRETACCI, Supreme Court Case Briefs in Criminal<br />
Procedure, 2008.<br />
M.Murat YARDIMCI, Amerika Birleşik Devletleri Hukuku, Avrupa<br />
İnsan Haklar Mahkemesi İçtihatlar ve Türk Hukukunda İletişimin<br />
Denetlenmesi, Ankara, 2009.<br />
Otis H. STEPHENS- Richard A. GLENN, Unreasonable Searches and<br />
Seizures, Rights and Liberties Under the Law, 2006.<br />
Robert M. BLOOM - MARK S. BRODIN, Criminal Procedure, Aspen<br />
Publishers, Fourth Edition, 2004.<br />
Robert H. WOODY, Search and Seizure, 2006<br />
Ronald J. ALLEN-Joseph L. HOFFMANN-Debra A. LIVINGSTON-<br />
William<br />
J.STUNTZ, Criminal Procedure: Investigation and Right to Counsel,<br />
Aspen Publishers, 2005.<br />
Ronald M. PRICE, Search and Seizure, BookWorld Publications, 2002<br />
Russel L. WEAVER- Leslie W. ABRAMSON- John M. BURKOFF-<br />
Catherine<br />
HANCOCK, Principles of Criminal Procedure, 3 rd Edition, Thomson-<br />
West, 2008.<br />
Steven L. EMANUEL, Criminal Procedure, Aspen Publishers. 27th<br />
Edition, 2007. (EMANUEL)<br />
Stephen A. SALTZBURG - Daniel J. CAPRA - Angela J. DAVIS,<br />
Basic Criminal<br />
Procedure, 4th Edition, Thomson-West 2005.<br />
Thomas N. McINNIS, The Evolution of the Fourt Amendment, 2009.<br />
Wayne R. LAFAVE - Jerold H. ISRAEL - Nancy J. KING, Criminal<br />
Procedure and The Constitution, 2009.<br />
Wayne R. LAFAVE - Jerold H. ISRAEL - Nancy J. KING, Criminal<br />
Procedure, Fourth Edition, 2004, Thomson-West,<br />
Wayne R. LAFAVE, Search and Seizure, A Treatise on the Fourt<br />
Amendment, Volume 5, Fourth Edition, Thomson-West 2004.<br />
- 112 -
YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA BİLİNÇLİ<br />
TAKSİR KAVRAMI VE UNSURLARI<br />
Meaning and Components of Conscious Negligence<br />
With Related Court of Appeal’s Sentences<br />
Onur YİĞİT<br />
Yargtay 12. Ceza Dairesi Tetkik Hakimi<br />
ÖZET<br />
Bilinçli taksir, taksir ile kast arasnda yer alan bir kusurluluk durumudur. Bir<br />
taraftan taksire (bilinçsiz taksir) uzanrken bir taraftan da kasta (olas kast)<br />
uzanr. Türk Ceza Hukukunda kusurluluk halleri; taksir, bilinçli taksir, olas<br />
kast ve kast olarak düzenlenmiştir. Taksir, özensizlik ve dikkatsizlik sonucu<br />
öngörülebilecek neticelerin öngörülememesi; bilinçli taksir, öngörülmesine<br />
rağmen istenmeyen neticenin gerçekleşmeyeceği inancyla hareket edilmesi; olas<br />
kast, doğrudan istenmeyen neticenin öngörülmesi ve kabullenilmesi; kast ise,<br />
suçun yasal unsurlarnn bilinmesi ve istenmesidir. Kavramlarn tanmlarndaki<br />
benzerlikler, olaylarn nitelendirilmesinde zorluklara yol açmakta, özellikle<br />
bilinçli taksirin, olas kast ile karştrlmasna neden olmaktadr. Neticenin<br />
öngörülmesi, bilinçli taksiri taksirden ayrmay sağlar ise de; bu öngörme,<br />
bilinçli taksir ile olas kast kavramlarnn karştrlmasna sebep olur. Oysa<br />
ki; bilinçli taksirden farkl olarak, olas kast halinde neticenin kabullenilmesi,<br />
“olursa da olsun” düşüncesi vardr.<br />
Bilinçli taksir halinde kişi, istemediği neticeyi öngörmüştür, ancak; yeteneği,<br />
şans ve tecrübesi gibi faktörlere güvenerek neticenin gerçekleşmeyeceği<br />
inancyla iradi hareketini gerçekleştirmiştir. Bu nedenle bilinçli taksir,<br />
taksirden daha ağr bir kusurluluk halidir. Bu çalşmada, bilinçli taksirin<br />
tanm yaplmş, taksir ve olas kasttan fark irdelenmiş, böylece uygulamada<br />
görülen problemlerin giderilmesine katkda bulunma amaçlanmştr.<br />
Anahtar Kelimeler : Kusur, kast, olas kast, taksir, bilinçli taksir.<br />
ABSTRACT<br />
Conscious negligence is a kind of fault which is between negligence and intention.<br />
Its one side extent to the intention and the other side to the negligence. There are<br />
three kinds of fault in Turkish Criminal Law which are; negligence, conscious<br />
negligence, intention, probable intention. Negligence means; not being able to<br />
see the result of the behavior because of carelessness or heedlessness; conscious<br />
negligence means; being able to see the result of the behavior but not hoping that<br />
the result could happen; probable intention means; not willing the result of the<br />
behavior directly, but still welcoming the result if it; and the intention means;<br />
committing a crime although all results of the behavior are known. There are a<br />
lot of confusion in the application -especially conscious negligence and probable<br />
- 113 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
intention- because of the similarity of these four concepts. Providing the result of<br />
behavior differ the conscious negligence from negligence but this foresee is the<br />
reason of the confusion between conscious negligence and probable intention<br />
at the same time. Welcoming the result of the behavior is the main difference<br />
between conscious negligenge and probable intention although all these kinds<br />
of faults contain foreseeing the result of the behavior.<br />
In conscious negligence; men/women could see the result of the behavior before<br />
it happens but believe that the result won’t occur the end because of his/her<br />
experiences or carefulness. So that conscious negligence is the harder kind<br />
of fault than the negligence. Within the scop of this article, meaning of the<br />
conscious negligence is discribed, differences between conscious negligence<br />
and probable intention are explained, thus confusions of these concepts are<br />
intended to solve.<br />
Keywords : Fault, intention, probable intention, negligence, conscious<br />
negligence.<br />
<br />
GİRİŞ<br />
Toplum halinde yaşama zorunluluğu; insanoğluna bilimsel, sosyal<br />
ve kültürel kazanmlar sağlamş ise de, birçok toplumsal soruna da<br />
neden olmuştur. Tarihsel süreçte ulaşlan bilimsel seviye ve gelişen<br />
teknoloji, insan hayatn kolaylaştrmakla birlikte; önceden varolmayan<br />
tehlikeleri ve riskleri de beraberinde getirmiştir. Dünyada ve ülkemizde<br />
her yl yaşanan trafik kazalar ile iş kazalarndaki artş ve meydana<br />
gelen kayplar bu durumun çarpc örnekleridir. Bu nedenle taksirli<br />
suçlar her geçen gün daha fazla dikkat çeker hale gelmiştir. Toplum<br />
içinde yaşayan insan, başka insanlara zarar verebilecek davranşlardan<br />
kaçnmal, özenli ve duyarl olmaldr. Ancak bu şekilde istenmeyen<br />
neticelerin önüne geçilebilecektir.<br />
Bu çalşmada, üzerinde durulacak olan temel kavram bilinçli taksir ve<br />
unsurlar olmakla birlikte; konunun daha anlaşlabilir olmas açsndan<br />
ilk olarak taksir kavram ve unsurlar açklanacak, devamnda bilinçli<br />
taksir kavram ve unsurlar üzerinde durulacak ve son olarak bilinçli<br />
taksirin, taksir ve özellikle olas kast kavramlarndan fark Yargtay<br />
içtihatlar şğnda ele alnacaktr.<br />
I. TAKSİR KAVRAMI VE UNSURLARI<br />
A. Taksirin Tanm<br />
Taksir; arapca kökenli bir sözcük olup, sözlük anlam bir işi gereği<br />
gibi yapmama, eksik yapma, bir şeyi yapabilirken çekinip yapmama,<br />
kusur etme, kabahat ve günah gibi tanmlanmaktadr 1 .<br />
1 İçel, Kayhan; Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Subjektif Sorumluluk, İstanbul, 1967, s. 22; Koca,<br />
- 114 -
Onur YİĞİT<br />
Klasik öğretiye göre kast ve taksir, kusurluluk şekilleri olarak ele<br />
alnmştr 2 . Türk hukukunda da hakim görüş, kast ve taksirin<br />
kusurluluk şekli olarak kabul edilmesidir 3 . Kusurluluk; bir kişinin<br />
hukuka aykr olarak yaptğ hareketten dolay knanabilmesidir 4 . Ceza<br />
hukuku anlamnda kusurluluk; somut fiilin hukuka aykr olmasn<br />
ifade eder. Türk öğretisinde de egemen görüşe göre; kusurluluk, belirli<br />
bir fiil esas alnarak, söz konusu fiili işleyen kişinin bu fiilden dolay<br />
knanabilir olup olmadğna ilişkin değer yargsn ifade eder 5 .<br />
Taksir kavram bugüne kadar birçok teoride farkl şekilde tanmlanmş<br />
olmakla birlikte, doktrinde ağrlkl olarak benimsenen öngörebilme<br />
teorisine göre; taksir, öngörülebilir ve önlenebilir hukuka aykr bir<br />
neticeyi öngörmek ve önlemek hususunda, gerekli dikkat ve özenin<br />
iradi olarak ihmal edilmesidir. Bu teoriye göre; neticeyi istemeyen fail,<br />
yeterli dikkat ve özeni gösterseydi, istenmeyen neticeyi öngörebilecek<br />
ve önleyebilecekti 6 . Günümüzde genel olarak, taksirli suç denildiğinde,<br />
öngörülebilen; ancak, özen yükümlülüğünün ihlal edilmesi suretiyle<br />
işlenen suçlar anlaşlmaktadr 7 . Öngörülebilme kuramnn bu taksir<br />
tanmna göre fail, fiilin meydana getirdiği sonucu istememiştir;<br />
fakat, fiilden böyle bir zararl sonucun meydana gelebileceğini<br />
öngörebilecekken öngörememiştir. Failin kusuru, bunu yapamamş<br />
olmasdr. Cezalandrlmasna neden olan da budur 8 .<br />
Taksir, zararl bir neticenin meydana gelmemesi için gereğini yapmamak<br />
veya yaplmas gerektiği gibi yapmamaktr 9 . Mezger’e göre taksir,<br />
kişinin üzerine düşen dikkat etme görevinin ihlali halidir 10 . İtalyan<br />
öğretisinde Carrara’ya göre taksir, dikkatsizliğimiz nedeniyle yaptğmz<br />
fiilin suç teşkil ettiğini bilmememiz halidir. Başka bir ifadeyle taksir,<br />
kanuna aykr bir davranş, suç teşkil ettiğini düşünmeden isteyerek<br />
gerçekleştirme halidir 11 . Maggiore’ye göre taksir, failin isteyerek<br />
gerçekleştirdiği ve fakat hem istemediği hem de öngöremediği bir<br />
neticeden sorumlu olmasdr 12 . Fail, özensizliği nedeni ile öngörülebilecek<br />
neticeyi öngöremediğinden; istenmeyen sonucu engelleyecek davranş da<br />
Mahmut/ Üzülmez, İlhan; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2010, s. 179.<br />
2 Koca/ Üzülmez, s. 179.<br />
3 Özen, Mustafa; Ceza Hukukunda Taksir, Ankara, 2011, s. 48.<br />
4 Mezger; Strafrecht ( Diritto penale ), Padova, 1935, s. 290. (Çeviren, Filippo Mandalar), naklen Özen, s. 5.<br />
5 Özen, s. 5-7.<br />
6 Özbek, Veli Özer; Türk Ceza Kanununun Anlam, Ankara, 2010, s. 273.<br />
7 Koca/ Üzülmez, s. 211.<br />
8 Erem, Faruk/ Danşman, Ahmet/ Artuk, Mehmet Emin; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 1997,<br />
s. 459.<br />
9 Zafer, Hamide; Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2011, s. 235.<br />
10 Mezger, Strafrecht , s. 367, naklen Özen, s. 90.<br />
11 Carrara; Programma di diritto criminale, parte generale, Lucca, 1871, s. 112, naklen Özen, s.91.<br />
12 Maggore; Diritto penale, I, Bologna, 1951, s. 458, naklen Özen, s.91.<br />
- 115 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
yapamaz. İster yetkili merciiler tarafndan konulmuş olan normlardan<br />
doğsun, ister müşterek tecrübelerden kaynaklansn taksir şekillerinin<br />
hepsinde, fertlere yüklenmiş olan dikkat ve özen yükümlülüğünün<br />
ihlali söz konusudur 13 . Bu ihlal, ihmali davranş ile gerçekleşebileceği<br />
gibi icrai davranş ile de gerçekleşebilir. Örneğin; tren yolu bekçisinin,<br />
sarhoş olduğu için yapmas gereken görevini yapmayarak kazaya<br />
sebebiyet vermesi veya doktorun, hastasnn karnnda amaliyat bçağn<br />
brakmas durumlarnda fail, istenmeyen neticeyi ihmali davranş<br />
ile gerçekleştirmiştir 14 . Başkalarnn da olduğu işyerinde ruhsatsz<br />
tabancasn kurcalarken ölüme neden olan fail ise, istenmeyen neticeyi<br />
icrai davranş ile gerçekleştirmiştir 15 . İster icrai, ister ihmali davranşla<br />
işlenmiş olsun, taksirle hareket eden kişinin eylemi iradidir; ancak,<br />
sonuç istenmemiştir.<br />
765 sayl Türk Ceza Kanunu’nda, Alman ve Fransz Ceza Kanunlarnda<br />
olduğu gibi taksir tanm yaplmamşt 16 . Ad geçen Kanunun 455. ve<br />
459. maddelerde tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik,<br />
nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik sonucu ölüme veya yaralamaya<br />
neden olan kişilerin cezalandrlacağ hükme bağlanmşt. Bilinçli<br />
taksir halinde failin cezasnn artrlacağ 45/son. maddesinde hükme<br />
bağlanmşt 17 . 765 sayl TCK’nn 455. maddesinde, “Tedbirsizlik<br />
veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat,<br />
evamir ve talimata riayetsizlik ile bir kimsenin ölümüne sebebyet<br />
veren şahs ... cezalandrlr” denilmek suretiyle, taksirle öldürme<br />
suçunun işleniş şekilleri ve müeyyidesi gösterilmişti.<br />
5237 sayl Türk Ceza Kanunu’nda ise; yukarda ayrntsyla açklanan<br />
öngörülebilme kuram doğrultusunda taksir tanm yaplmştr. 5237<br />
sayl TCK’nn 22/2. maddesinde, “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne<br />
aykrlk dolaysyla, bir davranşn suçun kanuni tanmnda belirtilen<br />
neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” denilmek suretiyle<br />
taksir tanmlanmştr. Ancak; kanunumuzda taksir tanm, sadece<br />
neticenin öngörülememesi ile ilişkilendirilerek yapldğndan eksiktir.<br />
Neticenin yansra, suçun yasadaki düzenlemesinde yer alan diğer tüm<br />
maddi unsurlarn öngörülememesi ile de ilişkilendirilmesi gerekirdi.<br />
Örneğin; taksirle öldürme suçunda fail, ölüm neticesi açsndan taksirle<br />
hareket edebileceği gibi, öldürdüğü canlnn insan olduğu konusunda<br />
da taksirle hareket etmiş olabilir. Bu eksiklik, maddenin gerekçesinde<br />
13 İçel, s. 200.<br />
14 Mezger, Strafrecht , s. 301, naklen Özen, s. 106.<br />
15 Yargtay 12. Ceza Dairesi 20.12.2012 tarih ve 2011/4035 Esas, 2012/9061 Karar sayl karar; Topaç,<br />
Tahir Hami; Türk Hukukunda Taksir, Ankara, 2013, s. 111.<br />
16 Koca/ Üzülmez, s. 211.<br />
17 765 sayl Türk Ceza Kanunu 45/son: “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin<br />
meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardr; bu halde ceza üçte bir orannda arttırlr.”<br />
- 116 -
Onur YİĞİT<br />
“kanuni tanmda yer alan unsurlardan birinin öngörülmemiş olmas”<br />
denilmek suretiyle giderilmiştir 18 .<br />
Suçun oluşumu esasnda kastn varlğna bağldr. Taksir ise; istisnai<br />
sorumluluk şeklidir ve cezalandrma için mutlaka yasal düzenlemeye<br />
ihtiyaç vardr. 5237 sayl TCK’nn 22/1. maddesinde, “Taksirle işlenen<br />
fiiller, kanunun açkca belirttiği hallerde cezalandrlr” denilmek<br />
suretiyle, taksirin istisnai sorumluluk hali olduğu kabul edilmiştir.<br />
5237 sayl TCK’da taksirli suçlar; taksirle öldürme (TCK md. 85),<br />
taksirle yaralama (TCK md. 89), taksirle iflas (TCK md. 162), genel<br />
güvenliği taksirle tehlikeye sokma (TCK md. 171), atom enerjisi ile<br />
patlamaya sebebiyet verme (TCK md. 173/2), trafik güvenliğini taksirle<br />
tehlikeye sokma (TCK md. 180), çevrenin taksirle kirletilmesi (TCK<br />
md. 182), askeri tesisleri tahrip (TCK md. 307/3), savaş zaman<br />
yükümlülükleri taksirle yerine getirmeme (TCK md. 322/2), devlet<br />
güvenliğine ve siyasi yararlarna ilişkin bilgileri taksirle açklama (TCK<br />
md. 329/3), yasaklanan bilgileri taksirle açklama (TCK md. 336/3)<br />
ve taksir sonucu casusluk fiillerinin işlenmesi (TCK md. 338) olarak<br />
snrl sayda düzenlenmiştir.<br />
B. Taksirin Unsurlar<br />
Taksirin unsurlar,<br />
- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olmas<br />
- Dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi<br />
- Hareketin bilerek ve istenerek yaplmas<br />
- Neticenin öngörülebilir olmas<br />
- Neticenin istenmemesi<br />
- Hareket ile netice arasnda nedensellik bağnn bulunmas, şeklinde<br />
başlklar halinde sralanabilir.<br />
1. Fiilin Taksirle İşlenebilen Bir Suç Olmas<br />
Temel kusurluluk şekil kast olduğu için, taksirden dolay failin<br />
cezalandrlabilmesi istisnai bir nitelik taşr (TCK md. 22/1). Bu nedenle<br />
taksirli fiilden dolay cezalandrlmak için kanunda bu konuda açk<br />
bir düzenlemenin varlğ şarttr. Diğer bir değişle, kanunda açkca<br />
gösterilen hallerin dşnda taksirle işlenen fiiller cezalandrlmaz 19 .<br />
Örneğin; 5237 sayl TCK’nn 86. maddesinde, yaralama suçunun<br />
kasten işlenme hali düzenlenmişken; 89. maddesinde, taksirle işlenme<br />
18 Koca/ Üzülmez, s. 213-214.<br />
19 Özbek, s. 274.<br />
- 117 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
hali düzenlenmiştir. Buna karşn, TCK’nn 151. maddesinde yer alan<br />
mala zarar verme suçunun, taksirle işlenebilir hali düzenlenmemiştir.<br />
Yargtay 15. Ceza Dairesi’nin bu konuya ilişkin 17.12.2012 tarih ve<br />
2012/11209 Esas, 2012/45693 Karar sayl kararnda; “Sanklarn, snr<br />
komşular olan müştekiye ait taşnmazda bulunan ağaçlar kendi<br />
taşnmazlarn ihlal ettiği gerekçesiyle kestikleri, olay sonrasnda<br />
ziraat mühendisi tarafndan düzenlenen raporda 28 meyve ağacnn<br />
kesildiği ve bunun sonucunda 3268 TL maddi zararn oluştuğunun<br />
iddia edildiği olayda; mahallinde yaplan keşif ve alnan bilirkişi<br />
raporlarna göre, suç tarihinde kesilen 29 adet ağacn katlan<br />
ile sanklara ait taşnmazlarn snrnda bulunduğu, 27’sinin<br />
sanklara ait taşnmazn içerisinde kaldğ tespit edildiğinden, kendi<br />
taşnmazlarnda bulunan 27 adet ağaç ile birlikte snrda kalan 2<br />
adet ağac kesmiş olmalar gözetilerek, kendilerine ait olduğunu<br />
düşünerek suça konu katlana ait iki ağac da kestikleri, sanklarn<br />
bu eylemlerinin kusur yönünden taksir niteliğinde olduğu ve mala<br />
zarar verme suçunun taksirle işlenmesinin mümkün olmadğndan<br />
bahisle suçun yasal unsurlarnn oluşmadğna dair mahkemenin<br />
kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.” denilerek, sank hakknda<br />
verilen beraat hükmü, mala zarar verme suçunun taksirle işlenemeyeceği<br />
gerekçesiyle onanmştr.<br />
2. Dikkat ve Özen Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi<br />
Hukuk düzeni, kişiye belli durumlarda belli kurallara uyma, özen<br />
gösterme ve dikkat etme görevi yüklemiştir. Bu görevi yerine getirmeyerek<br />
zararl sonuca sebebiyet veren bundan sorumludur. Ancak, bunun için<br />
failin özen gösterme yükümlülüğüne uymas olanakl olmaldr 20 .<br />
Dikkat ve özen yükümlülüğü yetkili merciiler tarafndan konulmuş<br />
normlar ile bireylere yüklenebileceği gibi, ortak tecrübelerden de<br />
doğabilir 21 . Örneğin, bahçesinde kazdğ su kuyusu için gerekli güvenlik<br />
önlemlerini almayan kişinin, oluşan zarardan sorumluluğu, ortak<br />
tecrübeden kaynaklanan özen yükümlülüğünün ihlalinden doğar. Buna<br />
karşn çalştrdğ işçisinin güvenliği için gerekli malzemeleri temin<br />
etmeyen iş verenin, oluşan zarardan sorumluluğu, iş güvenliğine ilişkin<br />
yazl mevzuatlardan kaynaklanan özen yükümlülüğünün ihlalinden<br />
doğar.<br />
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; failin yaş, zeka derecesi,<br />
görgüsü, eğitimi ve sosyal seviyesi gibi özelliklerinin gözetilmesi<br />
20 Özbek, s. 275.<br />
21 Topaç, s. 59.<br />
- 118 -
Onur YİĞİT<br />
suretiyle, neticeyi öngörüp öngöremeyeceği belirlenmelidir 22 . Bütün<br />
bu yeteneklere sahip olmasna rağmen bu yükümlülüklere aykr<br />
davranan kişi, suç tanmnda belirlenen neticenin gerçekleşmesine<br />
neden olmas durumunda, taksirli suçtan dolay kusurlu saylarak<br />
sorumlu tutulacaktr 23 . Nitekim 5237 sayl TCK’nn 22. maddesinin<br />
gerekçesinde de, “fail, kendi yetenekleri, alglama gücü, tecrübeleri,<br />
bilgi düzeyi ve içinde buluduğu koşullar altnda, objektif olarak varolan<br />
dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek<br />
durumda olmaldr” sözleriyle, failin esas alnacağ belirtilmiştir 24 .<br />
765 sayl TCK’nn 455. ve 459. maddelerinde taksirin gerçekleştirilme<br />
şekilleri, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”<br />
ile “nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik” olmak üzere snrl olarak<br />
gösterilmişti. 5237 sayl TCK’da ise; taksirin gerçekleştirilme şekilleri<br />
snrl olarak saylmamş, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykrlk”<br />
şeklinde genel ve kapsayc bir ifade tercih edilmiştir. Yasa koyucunun<br />
bu şekilde daha genel bir ifadeyi kabul etmesi yerinde olmuştur.<br />
3. Hareketin Bilerek ve İstenerek Yaplmas<br />
Neticeyi meydana getiren davranş, hareket iradi olmaldr. Fail neticeyi<br />
istemese de, davranş bilerek ve isteyerek yapmştr. Kendi iradesinde<br />
olmayan bir harekettin sonucundan kimse sorumlu tutulamaz. Taksirli<br />
suçlarda amaç, yasaklanmamş olan bir sonucu elde etmektir, fakat<br />
meydana gelen sonuç bunun aksi olmuştur 25 .<br />
İradi hareket icrai olabileceği gibi ihmali de olabilir. İcrai hareket<br />
bakmndan sorun bulunmasa da, ihmali hareket bakmndan tartşma<br />
vardr. Örneğin; hastann karnnda makas unutan cerrah, iradi hareket<br />
etmiş saylabilir mi Elbetteki cerrahn makas bilerek ve isteyerek<br />
hastasnn karnnda braktğ söylenemez; ancak cerrah, mesleği gereği<br />
kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermeyerek iradi hareket<br />
etmektedir 26 .<br />
4. Neticenin Öngörülebilir Olmas<br />
Meydana gelen netice, daha önceden öngörülebilecek bir netice olmaldr.<br />
Önceden öngörülmesi beklenemeyecek bir sonuçtan kişi sorumlu<br />
tutulamaz, aksi halde sorumluluğun kapsam snrsz hale gelir 27 .<br />
Kanunun yasakladğ netice önceden öngörülmemiş ve istenmemiş<br />
22 İçel, s. 103; Yaşar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa; Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2010, s. 472.<br />
23 Özgenç, İzzet; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Adalet Bakanlğ Eğitim Dairesi Başkanlğ, Ankara, 2005,<br />
s. 305.<br />
24 Yaşar/ Gökcan/ Artuç, s. 472-473.<br />
25 Erem/ Danşman/ Artuk, s. 457.<br />
26 Özbek, s. 274-275.<br />
27 Özbek, s. 276.<br />
- 119 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
olmakla birlikte, öngörülebilir nitelikteyse, kişi taksirli kabul edilebilir.<br />
Eğer, neticenin hiçbir şekilde önceden öngörülmesi beklenilemez ise, bu<br />
durumda taksirden değil, ancak kaza veya tesadüften söz edilebilir 28 .<br />
Carrara’ya göre zararl sonucu öngörmemiş olmak taksiri kasttan,<br />
öngörmeye gücü yetmemek ise kazay taksirden ayrr 29 .<br />
Neticenin öngörülebilirliğinin tespitinde failin tecrübesi, yaş, zekas,<br />
mali durumu, eğitimi, beden kusurlar, cinsiyeti ve sosyal çevresi gibi<br />
kişisel nitelikleri dikkate alnmaldr 30 . Öngörebilme, failin hareketinin<br />
sonuçlarn yaş, görgü, meslek gibi nitelikleri doğrultusunda tahmin<br />
edebilme kabiliyetini ifade etmektedir 31 .<br />
Yargtay 9. Ceza Dairesi’nin bu konuya ilişkin 05.11.2008 tarih,<br />
2008/5242 Esas, 2008/11946 Karar sayl kararnda; “Sank H.E.nin<br />
ellerindeki siğil için kullandğ ilac, ölen 2,5 yaşndaki Ö.M.nin içip<br />
ölmesinden ibaret olup, ölenin babas olan sank C.nin evde ayr<br />
bir odada misafir olarak kalan ve başkalar tarafndan bilinen,<br />
devaml ilaç kullanmasn gerektiren bir hastalğ bulunmayan diğer<br />
sank H.E.nin ilaç kullanp kullanmadğn kontrol etme gibi bir<br />
basiret göstermesi gerektiğinin kendisinden beklenmesinin; sank<br />
H.E.nin ise 15 yaşnda olup misafir olarak kaldğ evde kendisine<br />
tahsis edilen odada kullandğ ilaç şişesini kapatp sehpa üzerine<br />
brakmaktan ibare eyleminde, ölen çocuğun odaya girip sehpa<br />
üzerindeki ilaç şişesini açarak ilac içebileceğini düşünmesini<br />
beklemenin de sanğn yaş, sosyal yaps ve bulunduğu ortam<br />
nazara alndğnda, hayatn olağan akşna uygun düşmeyeceği,<br />
bu nedenle de her iki sanğn beraatlerine karar verilmesi gerektiği<br />
gözetilmeden, yazl şekilde 22/6. madde ile ceza verilmesine yer<br />
olmadğna karar verilmesi, kanuna aykr olup...” şeklindeki gerekçe<br />
ile olayn koşullar ve sanklarn kişisel özellikleri göz önünde tutularak,<br />
neticenin öngörülebilir nitelikte olup olmadğnn değerlendirilmesi<br />
gerektiği vurgulanmştr.<br />
5. Neticenin İstenmemiş Olmas<br />
Taksirli suç için neticenin gerçekleşmesi zorunludur. Bu nedenle,<br />
taksirli suçlara teşebbüs kabul edilmemektedir.<br />
Failin bilerek ve isteyerek yaptğ davranşn neticesini istememiş<br />
olmas gerekmektedir. Kast ile taksir arasndaki en önemli fark,<br />
neticenin istenmemiş olmasndan ortaya çkmaktadr. Eğer neticenin<br />
28 Carrara; Programma di diritto criminale, s. 78, naklen Özen, s. 117.<br />
29 Erem/ Danşman/ Artuk, s. 457.<br />
30 İçel, s. 153.<br />
31 Artuk, Mehmet Emin/ Gökçen, Ahmet/ Yenidünya, Caner; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara,<br />
2009, s. 372; Topaç, s. 65.<br />
- 120 -
Onur YİĞİT<br />
de istendiği anlaşlmakta ise, eylemin kasten işlendiği kabul edilir 32 .<br />
Neticenin istenmemiş olmas, öngörülebilir olmasndan farkl<br />
birşeydir. Öngörülebilir nitelikteki neticeyi fail istememektedir, ancak<br />
özensizliği, dikkatsizliği nedeni ile öngöremediğinden, istemediği<br />
sonucu gerçekleştirecek davranş yapmştr.<br />
6. Hareket ile Neticenin Arasnda Nedensellik Bağnn Bulunmas<br />
Failin sorumluluğu için hareket ile netice arasnda illiyet bağnn<br />
bulunmas şarttr. Yani failin kusurlu davranş, neticeyi meydana<br />
getirmelidir. Bu davranş olmasayd, netice de olmazd denilebiliyorsa,<br />
illiyet bağnn var olduğu düşünülmelidir 33 . Fakat salt sebep-netice<br />
ilişkisinin varlğ illiyet bağ için yeterli değildir. Ayrca, fiziksel olarak<br />
var olan sebep-sonuç ilişkisinden doğan neticenin objektif olarak faile<br />
isnad edilebilir olmas da gerekir. Başka bir değişle netice, failin fiilinin<br />
eseri olmal, üçüncü bir kişinin, bir rastlantnn veya mücbir sebebin<br />
ürünü olmamaldr 34 .<br />
Taksirli suçlara iştirak mümkün değildir, ancak mağdurun veya üçüncü<br />
kişinin davranş da sonuca etkili olabilir. Failin davranşna eklenen<br />
mağdur veya üçüncü kişi davranş kusursuz ise, sanğn kusurluluk<br />
durumu değişmez. Ancak eklenen davranş kusurlu ise, sonuca olan<br />
etkisine göre sanğn sorumluluğu değişecektir.<br />
Örneğin; Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin bu konuya ilişkin 21.03.2012 tarih<br />
ve 2012/7348 Esas, 2012/7795 Karar sayl kararnda, “Sanğn işlettiği<br />
bakkal dükkannda sattğ çatapat tabir edilen küçük patlayclardan<br />
satn alan 5 yaşndaki G.nin çatapat verdiği 1,5 yaşndaki kardeşi<br />
S.nin çatapat yemesi sonucu zehirlenerek öldüğü olayda, sanğn<br />
G.ye çatapat satmas sonucu G.nin bu çatapat kardeşine vermesi<br />
eylemi nedeni ile kesintinin gerçekleştiği, dolaysyla sanğn eylemi<br />
ile ölüm arasnda illiyet bağnn bulunmadğ anlaşldğndan”<br />
şeklindeki gerekçe ile üçüncü kişinin kusurlu davranşnn, sanğn<br />
eylemi ile netice arasndaki illiyet bağn ortadan kaldran bir unsur<br />
olduğu kabul edilmiştir.<br />
Yine Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin 18.04.2012 tarih ve 2012/2146<br />
Esas, 2012/10396 Karar sayl kararnda; “Oluşa ve dosya içeriğine<br />
göre, ölenin olay günü akşam saatlerinde, akraba ve arkadaşlarn<br />
ziyaret amacyla sanğa ait inşaata geldiği, sanğn oğlu ile birlikte<br />
32 Yaşar/ Gökcan/ Artuç, s. 476.<br />
33 Taner, Tahir; Ceza Hukuku, İstanbul 1953, s. 97; Kelsen, Hans; Nedensellik ve İsnadiyet, (Çeviren Zeki<br />
Hafızoğullar), AÜHFD. C. XXXV. S.1-4(219-235), s. 224-226; Yaşar/ Gökcan/ Artuç, s. 476.<br />
34 Özgenç, İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3.Bas, Ankara, 2008, s. 181; Koca/ Üzülmez, s. 152;<br />
Yaşar/ Gökcan,/Artuç, s. 476.<br />
- 121 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
inşaat gezdikleri, inşaatn çat katna çktklar, orada da bir süre<br />
sohbet ettikleri, daha sonra ölenin yaplan iş ve iş yeri ile ilğisi<br />
olmadğ halde, inşaatn çat katnda bulunan asansör demirlerini<br />
sökmek isterken dengesini kaybederek aşşağya düştüğü, daha sonra<br />
kaldrldğ hastanede öldüğü, bu şekilde meydana gelen olayda<br />
inşaatn sahibi olan sanğa yüklenen eylem ile ölüm olay arasnda<br />
illiyet bağ bulunmayp sanğa atfedilebilecek bir kusur bulunmadğ<br />
halde, sanğn beraati yerine yazl şekilde mahkumiyetine karar<br />
verilmesi...” şeklindeki gerekçe ile mağdurun kusurlu davranşnn,<br />
sanğn eylemi ile netice arasndaki illiyet bağn ortadan kaldran bir<br />
unsur olduğu kabul edilmiş ve mağdurun kusurunu göz ard eden ilk<br />
derece mahkemesi karar bozulmuştur.<br />
II. BİLİNÇLİ TAKSİR KAVRAMI<br />
Öğretide bugüne kadar bilinçli taksirin birçok tanm yaplmştr.<br />
İtalyan öğretisinde Almena’ya göre bilinçli taksir; bir kişinin, yapmş<br />
olduğu davranş üzerine, kanunda açkca yasaklanmş olan bir neticenin<br />
gerçekleşebileceğini öngörüp, somut olayda gerçekleşmeyeceğine<br />
inanmasdr 35 . Sabatn’ye göre; bilinçli taksirde fail, neticenin<br />
gerçekleşebileceğini öngörmekte ve fakat öngördüğü neticenin<br />
gerçekleşmesini istemeyip, başka bir neticenin gerçekleşmesini<br />
istemektedir 36 . İspanyol ögretisinde ise, bilinçli taksir; kişinin yaptğ<br />
hareketin tehlikeli bir netice meydana getireceğini öngörmesi ve fakat<br />
meydana gelmeyeceği konusunda kendisine güvenmesidir, şeklinde<br />
tanmlanmştr 37 .<br />
5237 sayl TCK’nn 22/3. maddesinde ise bilinçli taksir, “Kişinin<br />
öngördüğü neticeyi istememesine karşn, neticenin meydana gelmesi<br />
halinde bilinçli taksir vardr” denilmek suretiyle tanmlanmştr.<br />
Bilinçli taksir, öngörüldüğü halde, istenmeyen neticenin gerçekleşmesine<br />
iradi hareketiyle neden olmaktr 38 . Türk öğretisinde genel kabul gören<br />
görüşe göre; öngörebilme, failin kişisel özellikleri dikkate alnarak<br />
saptanmaldr. Kişisel özellikler kapsamnda; kişinin yaş, kültür<br />
derecesi, zekas dikkate alnr 39 . Bilinçli taksir halinde fail, hareketi<br />
bilerek ve isteyerek yapmakta, istemediği sonucu da öngörmektedir;<br />
ancak, kişisel yeteneği, olayn özellikleri ve geçmiş deneyimleri gibi<br />
nedenlerle neticenin meydana gelmeyeceğine inanmaktadr. Örneğin;<br />
35 Almena, F; La copla nella teoria generale del reato, Palermo, 1947, s. 109, 153, 154, naklen Özen, s.<br />
157.<br />
36 Sabatın; Istituzioni di diritto penale, parte generale, Cilt I, Catania, 1946, s. 327, naklen Özen, s. 159.<br />
37 Mr Pug; Derecho penal parte general, 7. Bask, Barcelona, 2007, s. 287, naklen Özen, s. 158.<br />
38 Yaşar/ Gökcan/ Artuç, s. 478.<br />
39 İçel, Kayhan/ Evik, Hakan; Ceza Hukuku Genel Hükümler II, İstanbul, 2007, s. 197; Özen, s. 173.<br />
- 122 -
Onur YİĞİT<br />
sirkte gösteri yapan ok atcsnn, izleyenlerde büyük etki yapabilmek için,<br />
partnerinin başndaki elmaya nişan alp oku ustalğna güvenerek atmas<br />
ve okun yanlşlkla partnerine gelerek ölümüne veya yaralanmasna<br />
neden olmas olaynda, failin bilinçli taksirle hareket ettiği söylenebilir.<br />
Bu örnekte fail, neticeyi öngörmekte; ancak, istemediği neticenin<br />
yeteneği, ustalğ, şans ve tecrübesi sayesinde gerçekleşmeyeceğine<br />
inanmaktadr.<br />
Bilinçli taksir, taksirden daha yoğun bir kusurluluk durumudur.<br />
Kişi neticeyi öngörmesine rağmen, neticeyi meydana getiren<br />
davranştan kaçnmamştr. Ancak bilinçli taksirde de, neticenin<br />
gerçekleşmesi kesinlikle istenmez ve gerçekleşmeyeceğine inanlr. Kişi,<br />
“neticenin meydana geleceğine inansayd, hareketi yapmayacakt”<br />
diyebiliyorsak, artk failin bilinçli taksir ile hareket ettiği kabul edilir 40 ;<br />
aksi halde olas kast söz konusu olur. Örneğin; kendisine krmz<br />
şğn yandğn görmesine rağmen, birşey olmayacağ inancyla<br />
krmz şkta geçerek kazaya neden olan sürücü, bilinçli taksirle<br />
hareket etmiş olacaktr. Örneğimizde fail, kazann meydana gelmesini<br />
istememekte, gerçekleşmeyeceğine inanmakta, ancak; öngördüğü bu<br />
neticeyi engelleyecek gerekli davranş da yapmamaktadr. Yargtay’n<br />
mevcut uygulamalar da bu yöndedir.<br />
Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin konuya ilişkin 05.12.2012 tarih ve<br />
2012/3970 Esas, 2012/26243 Karar sayl kararnda; “Sanğn, olay<br />
günü kaynbiraderine ait bahçede bulunan masada 4 kişi alkol alrken<br />
yanlarna gelerek onlara katldğ, yannda bulunan tabancasyla<br />
havaya iki kez atş yaptğ, beyanna göre, tabancasnda her zaman<br />
iki mermi taşdğ için emniyete almadan beline takarken silahn<br />
ateş almas üzerine sağnda oturan T. Ö.ye merminin isabet ederek<br />
ölümüne neden olduğu olayda, sanğn mesleki tecrübesi, atş yaptğ<br />
ortam, olayn gelişimi bir arada değerlendiğinde, eyleminde bilinçli<br />
taksirin unsurlarnn gerçekleştiği gözetilmeden, basit taksirle öldürme<br />
suçundan hüküm kurulmas,” şeklindeki gerekçeyle, emekli asker olan<br />
sanğn, mesleki tecrübesi gereği öngörebildiği neticeyi engelleyecek<br />
davranşta bulunmamas (silahn emniyet kilidini kapatmamas),<br />
bilinçli taksir olarak nitelenmiştir.<br />
Her somut olayda neticenin öngörülebilir olup olmadğ, fail tarafndan<br />
öngörülüp öngörülmediği ve sonucun fail tarafndan istenip istenmediği,<br />
somut olayn özellikleri göz önünde bulundurularak irdelenmelidir.<br />
Örneğin; Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin 21.05.2012 tarih ve 2011/19317<br />
Esas, 2012/12647 Karar sayl kararnda, “Gizli buzlanmann olduğu<br />
kaygan yolda aracnn direksiyon hakimiyetini kaybederek şaranpole<br />
40 Özbek, s. 279.<br />
- 123 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
yuvarlanp takla atmas sonucu D.K.nin ölümüne ve kendisinden<br />
şikayetçi olmayan İ.S, Ö.K ve E.K.nn basit tbbi müdahale ile<br />
giderilebilir derecede yaralanmalarna neden olan sanğn eyleminde<br />
bilinçli taksirin unsurlarnn bulunmadğ” şeklindeki gerekçesiyle, failin<br />
gizli buzlanma durumunu öngörmesinin kendisinden beklenemeyeceği<br />
olayda, bilinçli taksirin unsurlarnn oluşmadğ belirtilmiş iken;<br />
konuya ilişkin 01.10.2012 tarih ve 2012/1131 Esas, 2012/20315 Karar<br />
sayl başka bir kararnda, “Tecrübeli otobüs şöförü olan sanğn tipi<br />
ve frtnal havada, mağdurlarn beyanna göre daha önce polisin<br />
zincir takmas için uyarsna rağmen yola devam etmesi üzerine,<br />
Krkkale Samsun yolu 22. km de direksiyon hakimiyetini kaybederek<br />
sağdaki şarampole devrilmesi ile meydana gelen kazada, hava ve<br />
yol koşullar, sanğn savunmas ve deneyimli şöför olmas, polisin<br />
zincir takmas hususundaki uyars da gözetildiğinde, bilinçli taksirin<br />
uygulanma koşullarnn oluştuğu” şeklindeki gerekçeyle, failin olayn<br />
özelliği ve kişisel tecrübesi gereği öngörebildiği neticeyi önleyecek<br />
davranşta ( zincir takmamas ) bulunmamas, bilinçli taksir olarak<br />
kabul edilmiştir.<br />
III. UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLAR<br />
A. Bilinçli Taksirin, Taksir Kavram ile Karştrlmas<br />
Türk Ceza Kanunu, genel kabul gören anlayşa uygun olarak, taksiri<br />
bilinçsiz ve bilinçli taksir şeklinde ikiye ayrmştr. Buna göre bilinçsiz<br />
taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykrlk dolaysyla, bir<br />
davranşn suçun kanuni tanmnda belirtilen neticesi öngörülmeyerek<br />
gerçekleştirilmesi” ( TCK md. 22/2 ) olduğu halde, bilinçli taksir;<br />
“kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşn, neticenin meydana<br />
gelmesi” dir ( TCK md. 22/3 ). 41<br />
Taksir; istenerek yaplan bir davranşn öngörülebilecek neticesinin,<br />
dikkat ve özen yükümlülüğüne aykr davranlmas sebebiyle<br />
öngörülememesi ve istenmeyen neticenin meydana getirilmesidir.<br />
Bilinçli taksir ise; istenmeyen neticenin öngörülmesine rağmen, neticenin<br />
meydana gelmeyeceği inanc ile davranşn isteyerek yaplmas halidir.<br />
Hem taksir durumunda, hem de bilinçli taksir durumunda netice<br />
istenmemektedir. Aralarndaki fark ise; bilinçli taksirde istenmeyen<br />
netice öngörülüyorken, bilinçsiz taksirde, dikkatsizlik ve özensizlik<br />
nedeni ile istenmeyen netice öngörülememektedir.<br />
Neticenin öngörülememesi nedeniyle meydana gelen olayda, basit<br />
taksirin kabulüne ilişkin örnek niteliğindeki Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin<br />
19.02.2013 tarih ve 2012/12386 Esas, 2013/3694 Karar sayl kararnda;<br />
41 Koca/ Üzülmez, s. 220<br />
- 124 -
Onur YİĞİT<br />
“Özel Harekat Şube Müdürlüğü’nde polis memuru olan sanğn,<br />
gündüz Şube Müdürü nezaretinde, bu işe tahsisli binann 4. Kat<br />
koridorunda 24 kişilik grupla bina operasyonu ve ani çkan hedeflere<br />
karş silah eğitimi alrken, görev silah ile şarjörlü- şarjörsüz tetik<br />
düşürme çalşmas srasnda hepsinin göğüs bölgesinde çelik yelek<br />
bulunduğu, sanğn o gece hastanede yatan eşinin yannda refakatçi<br />
olarak kalp uyumadğndan yorgunluk, dalgnlk ve uykusuzluk<br />
sonucu üzerinde bulunan üç adet şarjörden dolu olan tabancasna,<br />
yaplan seri hareketlerin de katlm ile, takarak tetik düşürmesi<br />
yüzünden arkal-önlü çalştğ polisin boynundan yaralanp ölmesi<br />
şeklinde gerçekleşen olayda bilinçli taksirin unsurlarnn bulunmadğ”<br />
gerekcesiyle, sanğn içinde bulunduğu kişisel durum nedeniyle meydana<br />
gelen neticeyi öngörmesinin mümkün olmadğ, bu sebeple olayda<br />
bilinçli taksirin unsurlarnn oluşmadğ hükme bağlanmştr. Buna<br />
karşn, Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin 23.02.2012 tarih ve 2011/18371<br />
Esas, 2012/5120 Karar sayl kararnda; “Sanğn, düğün merasiminin<br />
yapldğ kalabalk alan içinde ruhsatsz tabanca ile havaya ateş<br />
etme eyleminde, silahtan çkan merminin düğün yerinde bulunan<br />
insanlardan birine isabet edebileceğini öngördüğü halde eylemi<br />
gerçekleştirmesinde 5237 sayl TCK’nn 22/3 maddesinde ifadesini<br />
bulan bilinçli taksir halinin varlğ ve bu nedenle sank hakknda<br />
tayin edilen temel cezada arttrm yaplmas gerektiği” gerekçesiyle,<br />
failin içinde bulunduğu koşullar gereği öngörebildiği, ancak istemediği<br />
neticenin meydana gelmemesi için gerekli davranşlar yapmadğ<br />
olayda, bilinçli taksirin unsurlarnn oluştuğu hükme bağlanmştr.<br />
Bilinçli taksirin tüm unsurlarnn açkca görülebildiği bir başka örnek<br />
olan Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin 03.10.2012 tarih ve 2012/1786<br />
Esas, 2012/20631 Karar sayl kararnda; “İleri sürüş teknikleri<br />
uzman olan sanğn bunun verdiği güvenle olay günü saat 02:20<br />
sralarnda, yerleşim yeri snrlar dşnda, aydnlatmann bulunduğu,<br />
hz limitinin 90 km olduğu, hafif eğimli 3 şeritli yol üzerinde, sevk<br />
ve idaresindeki arac ile seyri srasnda, kaza mahalline geldiğinde<br />
aşr hzla viraja girip, bir anda direksiyon hakimiyeti kaybederek,<br />
arac ile kendi yol bölümünde 24 metre fren izin braktktan sonra<br />
bariyerlerden karş yol bölümüne geçip, taklalar atarak 76 metre<br />
sürüklenip, ancak durabildiği olayda, araç içerisinde yolcu olarak<br />
bulunan müşteki beyanlar ve olaydan sonra kaza mahallinde yaplan<br />
tespitlerden, mahkeme tarafndan, sanğn aracnn hznn 200<br />
km’nin üzerinde bulunduğu ve kaza esnasnda yasal hz limitinin<br />
iki katndan daha fazla bir oranda araç kullandğ saptandğndan,<br />
sanğn eylemini bilinçli taksirle gerçekleştirdiğinin kabulünde,<br />
bir isabetsizlik görülmemiştir” şeklindeki gerekçesiyle, üstün sürüş<br />
- 125 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
yeteneği ve tecrübesine güvenerek hareket eden failin, 90 km hz snr<br />
olan yolda, 200 km üzerinde bir hzla seyretmesi şeklindeki eylemi,<br />
istenmeyen neticenin öngörülmüş olmas nedeniyle, bilinçli taksir<br />
olarak nitelenmiştir. Olayda failin, neticeyi öngörmediği söylenemez;<br />
zira, yeteneği ve tecrübesi ne kadar fazla olursa olsun, mevcut yol<br />
koşullar dikkate alndğnda, neticenin gerçekleşmesi kaçnlmazdr.<br />
Ancak fail, öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceği şeklindeki yanlş<br />
kanaatiyle hareket etmiş, istemediği neticeyi engelleyecek davranşta<br />
bulunmamştr.<br />
Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin 11.10.2012 tarih ve 2012/2226 Esas,<br />
2012/21494 Karar sayl benzer bir kararnda da; “Söz konusu<br />
kamyonun ruhsatnda istiap haddinin 13.000kg. net ağrlğnn 12.000<br />
kg azami yüklü ağrlğnn 25.000 kg. olduğunun belirtildiği ancak<br />
25.12.2008 tarihli tutanakta kamyonun mevcut yüküyle yaplan<br />
tart sonucunda yüklü ağrlğnn 44.360 kg. olduğunun belirlendiği,<br />
bu aşr yükün etkisiyle kamyonun çekici dingilinin sağ arka dş<br />
tekerleğinin bijonlarn krlmasndan mütevellit yerinden çkp, yola<br />
frlamas sonucu meydana gelen olayda sanğn sonucu öngördüğü”<br />
belirtilerek, failin eylemi bilinçli taksir olarak nitelendirilmiştir. Söz<br />
konusu olayda fail, mesleği gereği idaresindeki kamyonun taşyabileceği<br />
azami yük snrn bilmektedir. Ancak; daha önce de defalarca bu<br />
yüklerle seyretmesine, tecrübesine, şansna v.s. güvenip, neticenin<br />
gerçekleşmeyeceğine inanarak hareket etmekte ve Yargtay kararnda<br />
da belirtildiği üzere, suçu bilinçli taksirle işlemektedir.<br />
Yukardaki örneklerde de görüldüğü üzere; neticenin öngörülmüş<br />
olmas nedeniyle bilinçli taksir, normal (bilinçsiz) taksir halinden daha<br />
yoğun bir kusurluluk durumudur ve böylece taksir ile kast arasnda<br />
yer alr. Bu özelliği nedeni ile hukukumuzda, bilinçli taksirle hareket<br />
edilmesi haline bir takm sonuçlar bağlanmştr.<br />
Her şeyden önce, bilinçli taksir, işlenen taksirli suçun yasal artrm<br />
nedenidir. TCK’nn 22/3. maddesinde, bilinçli taksir halinde taksirli suça<br />
ilişkin cezann üçte birinden yarsna kadar artrlacağ düzenlenmiştir.<br />
Bilinçli taksir, taksirin oluşum şekillerinden biri olduğu için, Türk<br />
Ceza Kanunu’nda ayr bir manevi unsur türü olarak değil, taksirin<br />
daha ağr bir hali olarak kabul edilmiştir.<br />
Yine TCK’nn 50/4. maddesi uyarnca, taksirli suçlardan dolay<br />
hükmolunan hapis cezas, uzun süreli de olsa, diğer koşullarn varlğ<br />
halinde adli para cezasna çevrilebilir; bilinçli taksir halinde ise, ancak<br />
hükmolunan ksa süreli hapis cezas adli para cezasna çevrilebilir.<br />
Kanun koyucu, bu düzenleme ile neticeyi öngördüğü halde davranş<br />
gerçekleştiren faili daha ağr bir şekilde cezalandrmay amaçlamştr.<br />
- 126 -
Onur YİĞİT<br />
Bilinçli taksire bağlanan sonuçlardan bir tanesi de, TCK’nn 89/5.<br />
maddesine düzenlenmiştir. Buna göre; taksirle yaralama suçunun<br />
soruşturulmas ve kovuşturulmas şikayete bağl iken; TCK’nn 89/1.<br />
maddesinde düzenlenen yaralanma halleri hariç bilinçli taksir halinde,<br />
soruşturma ve kovuşturma yaplabilmesi için şikayet aranmaz.<br />
Bilinçli taksir ve taksir kavramnn uygulamada karştrlmasnn<br />
temel nedeni; her ikisinde de dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal<br />
edilmesi ve meydana gelen neticenin istenmemesidir. Oysa ki; bu iki<br />
kavram öngörme unsurunun olaydaki varlğ ile birbirinden net bir<br />
şekilde ayrt edilebilir. Örneğin; acemisi olduğu sürat motorunu hzn<br />
ayarlamadan kullanan failin, taksirli hareketi ile kazaya sebebiyet<br />
verdiği kabul edilebilir. Ancak fail, denizde yüzen kişileri gördüğü<br />
halde, plaja yakn yerlerde hz motorunu kullanr ve bu kişilerden<br />
birine çarparak yaralanmasna neden olursa; failin artk bilinçli<br />
taksirle hareket ettiği kabul edilmelidir. Zira fail, neden olabileceği<br />
kötü sonuçlar öngörmekte; ancak, şansna, yeteneğine, tecrübesine<br />
v.s. güvenerek öngördüğü sonucun gerçekleşmeyeceğine inanmaktadr.<br />
Taksirli suçlar, en çok toplumsal düzene ilişkin kurallarn ihlal<br />
edilmesi sonucu ortaya çkar. Ancak, her kural ihlali de başl başna<br />
bilinçli taksire vücut vermez. Bu konuya ilişkin Yargtay 12. Ceza<br />
Dairesi’nin 23.11.2011 tarih ve 2011/1279 Esas, 2011/5772 Karar<br />
sayl kararnda; “Dosya kapsamna göre sanğn sürücü belgesiz ve<br />
süratli araç kullanmaktan ibaret eyleminde bilinçli taksirin koşullar<br />
oluşmadğ gözetilmeden verilen cezann bu nedenle artrma tabi<br />
tutulmas,” gerekçesiyle, sanğn srf ehliyetsiz araç kullanmama kuraln<br />
ihlal etmesinin, başl başna bilinçli taksir olarak nitelenemeyeceğine<br />
hükmedilmiş iken; krmz şkta geçmeme kuraln ihlal eden sanğn<br />
eylemine ilişkin 01.04.2013 tarih ve 2012/16272 Esas, 2013/8216<br />
Karar sayl kararnda; “Trafik kazas tespit tutanağ, katlan ile tank<br />
Ali Veral’n beyanlarna göre sanğn krmz şkta geçerek kazaya<br />
sebebiyet verdiği olayda bilinçli taksirin koşullarnn oluştuğu”<br />
şeklindeki gerekçesiyle, bilinçli taksirin unsurlarnn oluştuğuna<br />
hükmedilmiştir. Her ne kadar söz konusu iki olayda da kural ihlali<br />
yaplmas nedeni ile benzer sonuçlar ortaya çkyor gözükse de; sürücü<br />
belgesiz araç kullanan sanktan, srf bu durumu nedeni ile neticeyi<br />
öngörmesi beklenemez. Buna karşn; krmz şkta bilerek geçen<br />
sank, başka yöne yeşil şğn yanmakta olduğunu, böylece o yönden<br />
gelecek araçlarla bir kaza yaşanabileceğini öngörmektedir. Sonuç<br />
olarak irdelenen Yargtay kararlarnda da görüldüğü üzere, her kural<br />
ihlali suça bilinçli taksir niteliği vermez. Her somut olayda neticenin<br />
öngörülebilir olup olmadğ; öngörülebilir ise, fail tarafndan öngörülüp<br />
öngörülmediği somut olayn özellikleri göz önünde bulundurularak<br />
- 127 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
irdelenmelidir.<br />
Ancak; Yargtay kimi ağr kusurluluk hallerinde, olayda öngörme<br />
unsurunun olup olmadğn araştrmakszn bilinçli taksirin varlğn<br />
kabul etmektedir. Örneğin; Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin 19.04.2012<br />
tarih ve 2012/14241 Esas, 2012/10581 Karar sayl kararnda,<br />
“Sanğn yönetimindeki minibüs ile 246 promil alkollü vaziyette seyri<br />
srasnda tali kusurlu olarak kazaya sebebiyet verdiği olayda, Adli<br />
Tp Kurumu’nun bilimsel verilere dayanarak oluşturduğu görüşlere<br />
ve dairemizin yerleşmiş uygulamalarna göre, 100 promilden fazla<br />
alkol miktarnn güvenli sürüş yeteneğini ortadan kaldracağndan,<br />
bilinçli taksir hükümlerinin uygulanmamas gerektiğine ilişkin<br />
tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.” şeklindeki gerekçesiyle,<br />
olay annda 100 promilin üzerinde alkollü olarak araç kullanan sanğn,<br />
güvenli sürüş yeteneğinin bulunmadğ, dolaysyla bu alkol düzeyi<br />
üzerinde araç kullanan sürücünün neden olduğu kazay öngördüğü<br />
ve fakat yine de araç kullanmakla bilinçli taksir halinde suçu işlediği<br />
kabul edilmiştir.<br />
Şüphesiz, alkol ve uyuşturucu içerikli maddeler, kişilerin davranşlarn<br />
yönlendirme yeteneğini etkiler. Bu etki, kişinin bünyesine, alşkanlklarna,<br />
alnan alkol veya uyuşturucu maddenin miktarna ve türüne göre<br />
değişebilir. İşte bu nedenle uygulamada belirli bir kriter oluşturmak<br />
adna, Adli Tp Kurumu 5. İhtisas Dairesi’nin istikrarl raporlar da<br />
dikkate alnarak, Yargtay’n yerleşik içtihatlarnda, bireysel farkllklar<br />
da elimine edebilecek şekilde 100 promilden yüksek olarak saptanan<br />
alkol düzeyinin, güvenli sürüş yeteneğini kaybettirdiği ve bu şekilde<br />
meydana gelen olaylarda bilinçli taksirin vücut bulduğu kabul edilmiştir.<br />
Kanaatimce de; kişinin bünyesine, alnan maddenin miktarna ve<br />
türüne göre değişkenlik gösterebilecek etkilerin, bilimsel verilere göre<br />
tespit edilen bir miktarn üzerinde bulunduğunun tartşmasz kabulü,<br />
benzer olaylarda uygulama farkllklarnn oluşmamas açsndan yararl<br />
ve zorunludur. 100 promilin altndaki düzeylerde ise; olayn oluş<br />
şekli ve alnan alkolün kişinin davranşlarn yönlendirme yeteneğine<br />
etkisi değerlendirilerek, olayda bilinçli taksirin unsurlarnn oluşup<br />
oluşmadğ belirlenecektir.<br />
B. Bilinçli Taksirin, Olas Kast Kavram ile Karştrlmas<br />
Olas kast kavramn ve bilinçli taksir ile arasndaki fark açklamadan<br />
önce, kast kavramn ksaca tanmlamak yerinde olacaktr. Kast; kanun<br />
koyucu tarafndan yasaklanan neticenin, fail tarafndan doğrudan<br />
bilinip istenmesidir 42 . 5237 sayl TCK’nn 21/1-2. cümlesinde;<br />
42 Almena, F; La copla nella teoria generale del reato, s. 110, naklen Özen, s. 196.<br />
- 128 -
Onur YİĞİT<br />
“Kast, suçun kanuni tanmndaki unsurlarn bilerek ve istenerek<br />
gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanmlanmştr. Gerek öğretide<br />
gerekse de mevzuattaki tanmnda görüldüğü üzere kast, neticenin tüm<br />
sonuçlaryla bilinmesine rağmen eylemin istenerek gerçekleştirilmesidir.<br />
Mezger’e göre olas kast; kişinin doğrudan istediği neticenin yannda,<br />
gerçekleşmesi ihtimal dahilinde olan başka neticenin bulunmas ve bu<br />
neticenin gerçekleşmesidir 43 . Manzini’ye göre olas kastta fail, yaptğ<br />
hareketin istediği neticeden daha ağr veya başka bir neticeyi meydana<br />
getirebileceğini öngörmekte ve kabullenmektedir 44 .<br />
Türk hukuk mevzuatnda ise; olas kast kavram 5237 sayl TCK’nn<br />
21/2. maddesinde, “kişinin, suçun kanuni tanmndaki unsurlarn<br />
gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesidir” şeklinde<br />
tanmlanmştr. Yasadaki bu tanm, olas kastn anlaşlmasnda yeterli<br />
değildir. Olas kast; doğrudan istenmeyen neticenin gerçekleşebileceği<br />
öngörülmesine rağmen, gerçekleşmemesi için gerekeni yapmamak<br />
ve neticeyi göze almaktr. Olas kastta fail, neticeyi öngörmüştür,<br />
istememiştir, ancak göze almştr 45 . Olas kastta istenmeyen ancak<br />
göze alnan neticenin gerçekleşmesi, kesin değil ihtimal dahilindedir.<br />
Ortaya çkmas kesin olan neticeler bakmndan ise, doğrudan kast söz<br />
konusudur. Bu halde fail neticeyi bilir ve bu bilme istemeye eşittir. Failin<br />
gerçekleştirmeyi istediği sonucun dşnda başka sonuçlarn ortaya çkmas<br />
zorunlu ise, olas kast değil, doğrudan kast vardr. Fail asl gerçekleştirmek<br />
istediği neticeyi elde edebilmek için, buna bağl olarak birtakm başka<br />
sonuçlarn ortaya çkacağn bilmesine rağmen hareketini sürdürüyorsa,<br />
zorunlu sonuçlar da istediği kabul edilmelidir. Örneğin; öldürmek istediği<br />
hasmnn içinde bulunduğu topluluk üzerine el bombas atan fail, başka<br />
kişilerin de öleceğini kesinlikle bilmektedir ve bu bilme istemeye eşittir.<br />
Yine bomba konulan uçağn havada infilak etmesi üzerine, ölmesi istenilen<br />
kişilerin dşnda başka kişilerin de öleceği kesinlikle bilinmekte, dolaysyla<br />
tüm netice istenmektedir 46 . Bu örneklerdeki faillerin olas kast ile hareket<br />
ettikleri söylenemez; çünkü, ikincil neticenin gerçekleşmesi olas değil,<br />
kesindir. Oysa olas kastta, ikincil neticenin gerçekleşmesi kesin değil,<br />
olaslk dahilindedir ve fail ortaya çkma ihtimali olan bu ikincil neticeyi<br />
kabullenmiştir. Olas kastta, fail ihtimal dahilinde olan ikincil neticeyi<br />
öngörmesine rağmen, ne istemiş ne de istememiştir 47 .<br />
Örneğin; fail düşmann işyerinin içinde öldürmek istemektedir.<br />
43 Mezger; Strafrecht, s. 360, naklen Özen, s. 197.<br />
44 Manzn; Trattato di diritto penale italiano, Cilt I, Torino, 1961, naklen Özen, s. 197.<br />
45 Özbek, s. 239.<br />
46 Bakc, Sedat; Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Ankara, 2007, s. 303.<br />
47 Zafer, s. 216.<br />
- 129 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
Ancak, işyerinde bulunan müşterilerin de isabet alma tehlikesi<br />
vardr. Failin müşteriler ile bir alp veremediği yoktur, onun sorunu<br />
hasmyladr. Fakat onu mutlaka orada öldürmek istemektedir, zira<br />
başka bir yer veya zamanda bu kadar elverişli bir frsatn eline<br />
geçmeyeceğini düşünmektedir. Tabi bu frsatn bir dezavantaj vardr<br />
ki, bu da ölmeleriyle bir fayda elde edemeyeceği kimselerin de ölmesi<br />
olaslğdr. Bununla beraber fail bu frsat kaçrmamak için başka<br />
kişilerin ölmesini doğrudan istemese de, ölmelerini kabullenir ve<br />
düşmanna orada ateş eder. Düşmannn yan sra, müşteri olan başka<br />
bir kişiyi de öldürür. İşte düşman açsndan fail doğrudan kast ile<br />
hareket etmiş, müşteri olan yabanc kişi bakmndan ise olas kast<br />
ile hareket etmiştir 48 .<br />
Yine örneğin; hasmn öldürmek isteyen fail, hasmnn yemeğine zehir<br />
kattğnda, o yemeği başkalarnn da yiyebileceğini öngörmekte, bu<br />
sonuçlar da kabul etmektedir. Hedefindeki hasm yönünden doğrudan<br />
kast ile hareket eden fail, zehirlenen başka kişiler yönünden dolayl<br />
(olas) kast ile hareket etmiştir 49 .<br />
Doğrudan istemediği neticeyi öngören ve buna rağmen göze alan failin,<br />
suçu olas kast ile gerçekleştirdiğine ilişkin Yargtay 1. Ceza Dairesi’nin<br />
05.07.2012 tarih ve 2012/2033 Esas, 2012/5537 Karar sayl kararnda;<br />
“ Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanğn tabancayla maktul A.Y.’ hedef<br />
alarak birden fazla el ateş ettiği srada onun yaknnda bulunan ve<br />
otopark içinde maktulle birlikte araca binmek üzere olan kişilerin<br />
de isabet alarak ölebileceğini ya da yaralanabileceğini öngörmesine<br />
rağmen atşna devam etmesi üzerine mağdur E.in sol ayak iç<br />
yüzünden isabet alarak basit tbbi müdahaleyle giderilemeyecek<br />
nitelikte yaralandğ olayda, sanğn bu eyleminin 5237 sayl TCK.<br />
nun 21/2. Maddesi kapsamnda olas kastla yaralama suçunu<br />
oluşturduğu” gerekçesiyle, failin yaralama suçunu doğrudan kastla<br />
işlediğine hükmeden mahkeme karar bozulmuştur. Söz konusu<br />
Yargtay kararnda fail, hasmn öldürmek için otoparkta maktülü<br />
hedef alarak peş peşe ateş etmiş; ancak, maktülün çok yaknnda<br />
olan mağduru da ayağndan yaralamştr. Fail, maktül dşnda başka<br />
kişilerin de ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmüş; ancak,<br />
srf maktülü öldürebilmek için doğrudan istemediği ikincil neticeleri<br />
kabul etmiştir. Fail, öldürmek istediği maktül yönünden doğrudan<br />
kastla hareket ederken; yaraladğ mağdur yönünden olas kastla<br />
hareket etmiştir.<br />
Yine konuya ilişkin Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin 06.06.2012 tarih ve<br />
48 Hakeri, Hakan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2011, s. 221.<br />
49 Bakc, s. 303.<br />
- 130 -
Onur YİĞİT<br />
2011/20611 Esas, 2012/14334 Karar sayl kararnda; “Elindeki sopa<br />
ile katlan Ö. D.yi orta refüj ile bölünmüş caddeye doğru kovalayan,<br />
orta refüje çkp duran ve takip edilip edilmediğine bakan katlan,<br />
tekrar yol kaplamasna inip kaçacağn bilmesine rağmen kovalamaya<br />
devam eden ve yol kaplamasna tekrar inip kaçmaya çalşan katlana<br />
bir otobüsün çarpp yaralanmasna neden olan sanğn sonucu<br />
öngördüğü ancak kendisinin de katlan yaralamak istemesi nedeni<br />
ile sonucu kabullendiği ve meydana gelebilecek kazaya rağmen<br />
katlan takibe devam ettiği olayda, sanğn eyleminin olas kast<br />
ile yaralama suçunu oluşturduğu” gerekçesi ile failin suçu taksirle<br />
işlediğine hükmeden mahkeme karar bozulmuştur. Söz konusu<br />
olayda fail, mağduru yaralama kast ile kovalamakta, mağdurun yola<br />
çkmas durumunda bir aracn çarpabileceğini öngörmekte, buna<br />
rağmen kovalamaya devam edip neticenin meydana gelmesine neden<br />
olmaktadr. Sonuç olarak olaymzda fail neticeyi öngörmüş, doğrudan<br />
istemese de kabullenmiştir.<br />
Hem bilinçli taksirin hem de olas kastn unsuru olan “neticenin<br />
öngörülmesi” durumu, bu iki kusurluluk halinin karştrlmasna<br />
neden olur. Oysa; olas kastta öngörülen neticenin kabullenilmesi,<br />
göze alnmas söz konusu iken; bilinçli taksirde, öngörülen neticenin<br />
gerçekleşmeyeceği inanc vardr. Dolaysyla iki kusur durumu arasnda<br />
çok ince bir çizgi vardr ve bu çizgi iyi belirlenemediği takdirde kolaylkla<br />
yanlş kararlara varlabilir 50 . Bilinçli taksirde de olas kasttaki gibi<br />
netice öngörülür ve istenmez. Ancak olas kasttan farkl olarak;<br />
netice kabullenilmemiş, olursa olsun denmemiş, kişisel yeteneklere,<br />
şansa, tecrübeye ve olayn özelliklerine güvenilerek veya tehlikenin<br />
derecesindeki yanlma nedeniyle neticenin meydana gelmeyeceğine<br />
inanlmştr.<br />
Örneğin; Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin 02.11.2012 tarih ve 2012/231<br />
Esas, 2012/22756 Karar sayl kararnda, “Suç tarihinde saat 20:15<br />
sralarnda sanğn tarlaya giren köpeklere av tüfeği ile ateş<br />
ettiği srada kendi evine 45-50 metre mesafedeki 2-3 m boyunda<br />
msrlarn ekili bulunduğu bahçede meşgul olan katlann isabet<br />
alp yaralanmasna neden olduğu olayda olas kastn unsurlarnn<br />
oluşmayacağ” şeklindeki gerekçesiyle, failin suçu olas kast ile işlediği<br />
iddiasyla düzenlenen tebliğnamedeki görüşe itibar edilmemiştir. Zira<br />
fail, msr tarlas içerisinde bir kişinin olabileceğini ve o yöne tüfekle<br />
ateş etmesi halinde çkan saçmalarn bu kişiyi yaralayabileceğini<br />
öngörmüş; ancak, istemediği bu neticenin tecrübesine, önceki benzeri<br />
davranşlarna v.s. dayanarak gerçekleşmeyeceğine inanmştr. Bu<br />
50 Hakeri, s. 220.<br />
- 131 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
nedenle, Yargtay kararnda yerinde olarak failin bilinçli taksirle<br />
yaralama suçunu işlediği kabul edilmiştir.<br />
Olas kastta fail, yaptğ hareketin sonucunda amaçladğ neticeden<br />
farkl olarak ikincil nitelikte neticelerin de gerçekleşebileceğini<br />
öngörmekte; fakat, bunlara karş kaytsz kalmak suretiyle adeta<br />
bunlar kabullenmektedir 51 . Olas kast, failin öngördüğü ve istediği<br />
neticeyi gerçekleştirmek için işlediği fiile bağl olarak ortaya çkma<br />
ihtimali olan ikincil neticeye yönelik kasttr. Fail bu ikincil neticeyi<br />
öngörür ama “olursa da olsun” diyerek asl amacna doğru ilerler.<br />
Bu nedenle, olas kasta seçenekli kast da denilmektedir 52 . Bilinçli<br />
taksirde ise; istenmeyen neticenin kabullenilmesi yoktur, öngörülen<br />
neticenin gerçekleşmeyeceğine inanlr, tehlike bilinir ama ciddiye<br />
alnmaz. Ksaca; bilinçli taksirde fail kendi kendine, “yok canm bir<br />
şey olmaz” derken; olas kastta, “olmaz, olmayabilir, ama olursa da<br />
olsun” der 53 . Bilinçli taksir-olas kast ayrmnda asl belirleyici unsur,<br />
neticenin fail tarafndan kabullenilip kabullenilmediğidir. Bu nedenle<br />
neticenin bilinmesi, öngörülmesi ve harekete devam edilmesi gibi<br />
ölçütler kullanlarak bilinçli taksir-olas kast ayrm yaplmas isabetli<br />
değildir 54. . Örneğin; düğün, asker uğurlamas ve şampiyonluk kutlamas<br />
gibi toplumsal coşku içerisinde yaşanan olaylarda, sevinç ve coşkunun<br />
kötü bir ifade biçimi olarak havaya ateş edilmesi sonucu meydana<br />
gelen yaralanma ya da ölümlerde, faillerin eylemlerinin sonucunu her<br />
durumda öngördükleri söylenebilirse de, kabullendikleri söylenemez.<br />
Duygularn bu tür yanlş şekillerde dşa yanstlmasnda, kullanlan<br />
araç özü itibariyle tehlike arzetse de, amaç tehlike taşmamaktadr.<br />
Ancak, bu iki zt unsur bir arada bulunmaktadr 55 .<br />
Konuya ilişkin olan Yargtay 1. Ceza Dairesi’nin 18.10.2012 tarih ve<br />
2012/4268 Esas, 2012/7745 Karar sayl kararnda; “Sanğn gönüllü<br />
köy korucusu olduğu ve ruhsat süresi dolmuş olan kalaşnikof marka<br />
tüfeğinin bulunduğu, olay günü ikamet ettiği köyde yaplan düğün<br />
merasimi srasnda üzerinde bulunan tüfek ile havaya ateş ettiği,<br />
yaplan ateş sonucu mermilerden birisinin düğün konvoyunda<br />
bulunan maktülü, batn sol üst kadrandan girerek dalak, mide,<br />
kaln barsak ve akciğerinden yaraladğ, bu yaralanma sonucu<br />
maktülün iç organ yaralanmasna bağl iç ve dş kanama sonucu<br />
yaşamn kaybettiği olayda; sanğn, öldürme suçunun yasal<br />
tanmndaki unsurlarnn gerçekleşmesini öngörmesine karşn<br />
51 Demirbaş, Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2011, s. 349.<br />
52 Sabatini; İstituzioni di diritto penale, s. 313, naklen Erem/ Danşman/ Artuk, s. 453.<br />
53 Hakeri, s. 222.<br />
54 Özen, s. 199.<br />
55 Özen, s. 195.<br />
- 132 -
Onur YİĞİT<br />
eylemi gerçekleştirdiği, dolaysyla olas kastla öldürme suçundan<br />
ceza verilmesi gerekirken yazl şekilde bilinçli taksirle ölüme<br />
neden olma suçundan hüküm kurularak eksik ceza tayini” yerinde<br />
görülmeyerek, suçun bilinçli taksirle işlendiğine hükmeden ilk derece<br />
mahkemesi karar bozulmuştur. Örnek verilen Yargtay kararnda da<br />
görüldüğü üzere, olas kast belirlemesi yaplrken sadece öngörme<br />
unsuru kullanlmştr. Oysa yukarda da belirttiğimiz üzere, olas<br />
kast unsurunun olayda vücut bulabilmesi için tek başna neticenin<br />
öngörülmesi yeterli olmayp; failin öngördüğü neticeyi kabullenmesi<br />
de gerekir. Düğün gibi, asker uğurlamas gibi kutlamalarda, sevinç ve<br />
coşku içerisinde olan failin, eyleminin sonucu meydana gelen ölüm<br />
olayn kabullendiği, olursa da olsun dediği ne derece söylenebilir. Zira<br />
coşku, neşe, heyecan ve gurur ile kin, nefret, öfke gibi kötü duygular<br />
ayn anda ayn fiilde toplanamaz 56 . Bu nedenlerle kanaatimce; Yargtayn<br />
söz konusu kararnda, hatal değerlendirme ile failin bilinçli taksir<br />
niteliğinde olan eylemi, olas kast olarak nitelendirilmiştir.<br />
Yine benzer şekilde Yargtay 3. Ceza Dairesi 25.03.2013 tarih ve<br />
2013/7122 Esas, 2013/12210 Karar sayl kararnda; “Sanğn<br />
düğün konvoyuna katlan araçlar içerisinde bulunduğu, bir süre<br />
ilçeyi dolaşp ilçe dşnda park halinde iken etrafta mağdurlar ve<br />
başkalar bulunduğu halde tabanca ile havaya ve yol kenarndaki<br />
trafik levhasna ateş ettiği, bu eylemi neticesinde çeşmeye doğru<br />
yürümekte olan mağdur Seçkin’in hayati tehlike geçirecek şekilde<br />
yaralandğ, Seçkin’i yaralayp vücudundan çkan merminin<br />
ileride araç içerisinde bulunan mağdur Selahattin’in bulunduğu<br />
aracn camn krarak mağdurun başna isabet ettiği ve onun da<br />
basit tbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandğnn<br />
anlaşlmas karşsnda sanğn mağdurlar olas kast ile yaralama<br />
suçundan cezalandrlmas gerekirken yazl şekilde bilinçli taksirle<br />
birden fazla kişinin yaralanmasna neden olma suçundan hüküm<br />
kurulmas” şeklindeki gerekçesi ile hatal değerlendirmeye düşmüş;<br />
düğün coşkusuna kaplan ve sevincini yanlş şekilde dşa vuran failin<br />
eyleminde kin, öfke ve nefret duygular bulunmadğ halde, yaralama<br />
suçunu olas kast ile gerçekleştirdiğini kabul etmiştir.<br />
Ayn konuya ilişkin Yargtay 12. Ceza Dairesi’nin 04.07.2012 tarih<br />
ve 2012/18108 Esas, 2012/16926 Karar sayl kararnda da; “Olay<br />
tarihinde sanğn, arkadaş olan Yener Çakmak’n çocuklarnn<br />
sünnet düğününe gittiği, ikinci katta erkeklerin, üçüncü katta ise<br />
bayanlarn toplanmş olduğu, sanğn alkol alarak sokakta eğlenceyi<br />
izlerken, eğlencenin coşkusuyla balkondan ruhsatsz tabancayla<br />
56 Özen, s. 195.<br />
- 133 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
üç el havaya ateş etmesi ve üst katta sokağ izleyen 1946 doğumlu<br />
Sultan Özdemir’e isabet eden kurşun yaralanmas sonucu ölenin<br />
hayatn kaybettiği olayda sanğn eyleminin olas kastla öldürme<br />
suçunu oluşturduğu” belirtilerek, eylencenin coşkusu ile hareket<br />
eden failde, meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin bir kabullenme söz<br />
konusu olmadğ halde, hatal değerlendirmeye düşülerek failin eylemi<br />
olas kast ile gerçekleştirdiği kabul edilmiştir.<br />
İrdelenen tüm bu olaylarda, faillerin kusur durumlar nitelendirilirken<br />
sorulmas gereken; “fail, öngördüğü neticenin gerçekleşeceğini bilse<br />
idi, yine de eylemi gerçekleştirir miydi” sorusudur. Bu soruya<br />
“evet” cevabn verebiliyor ve böylece failin sonucu kabullendiğini<br />
belirleyebiliyorsak, ancak bu halde suçun olas kast ile işlendiği<br />
söylenebilir. Söz konusu yarg kararlarnda, sorulan bu soruya “evet”<br />
cevab verilememesine rağmen, yine de faillerin olas kast ile hareket<br />
ettiklerinin kabul edilmesinin nedeni; özellikle coşku ve sevincin<br />
paylaşldğ düğün, asker uğurlamas, şampiyonluk gibi kutlamalarda<br />
ortaya çkan silahla ateş etme olaylarnn engellenmek istenmesidir.<br />
Oysa yanlş olan bu kabul yerine; failin eylemini bilinçli taksir ile<br />
gerçekleştirdiğini kabul etmek, cezann tayininde 5237 sayl TCK’nn<br />
61. maddesinde düzenlenen kriterleri göz önünde bulundurmak, takdir<br />
hakkn alt ve üst snr aralğnda kullanmak ve failin kusurunun<br />
ağrlğna göre cezay belirlemek doğru olacaktr.<br />
SONUÇ<br />
Yukardaki başlklar altnda genel olarak taksir kavram ve unsurlar,<br />
bilinçli taksirin kavram ve unsurlar, bilinçli taksirin normal (bilinçsiz)<br />
taksir ve olas kasttan fark irdelenmiş; uygulamadaki sorunlar ve<br />
kavramlardaki karşklk örneklerle giderilmeye çalşlmştr. Ksaca<br />
tekrarlamak gerekirse taksir, özensizlik ve dikkatsizlik sonucu,<br />
öngörülebilecek neticenin öngörülememesi ve iradi davranş ile<br />
istenmeyen neticenin meydana getirilmesi; bilinçli taksir, istenmeyen<br />
neticenin öngörülmesine rağmen, yeteneğine, şansna, tecrübesine<br />
güven gibi nedenlerle neticenin gerçekleşmeyeceği inancyla hareket<br />
edilmesi; olas kast ise, doğrudan istenmeyen neticenin öngörülmesi ve<br />
kabullenilip olursa da olsun denilmesi, neticenin meydana gelmesinde<br />
duyarsz kalnmasdr. İster bilinçli ister bilinçsiz taksir, isterse de<br />
olas kast olsun, tüm bu kusurluluk hallerinde davranş iradidir.<br />
Aksi halde kusurdan değil, kaza veya tesadüften bahsedilebilir. Sonuç<br />
olarak ihmalin iradi olduğu hallerde; neticenin öngörülememesi söz<br />
konusu ise taksir, öngörülmesine rağmen istenmemesi söz konusu<br />
ise bilinçli taksir, öngörülüp duyarsz kalnmas söz konusu ise olas<br />
- 134 -
Onur YİĞİT<br />
kast, öngörülüp istenmesi söz konusu ise doğrudan kast söz konusu<br />
olabilecektir 57 .<br />
<br />
KAYNAKÇA<br />
Almena, F; La copla nella teoria generale del reato, Palermo, 1947.<br />
Artuk, Mehmet Emin/ Gökçen, Ahmet/ Yenidünya, Caner; Ceza<br />
Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009.<br />
Bakc, Sedat; Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Yaynevi,<br />
Ankara, 2007.<br />
Carrara; Programma di diritto criminale, parte generale, Lucca, 1871.<br />
Demirbaş, Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yaynevi,<br />
Ankara, 2011.<br />
Erem, Faruk/ Danşman, Ahmet/ Artuk, Mehmet Emin; Ceza Hukuku<br />
Genel Hükümler, Seçkin Yaynevi, Ankara, 1997.<br />
Hakeri, Hakan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yaynevi,<br />
Ankara, 2011.<br />
İçel, Kayhan/ Evik, Hakan; Ceza Hukuku Genel Hükümler II,<br />
İstanbul, 2007.<br />
İçel, Kayhan; Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Subjektif Sorumluluk,<br />
İstanbul, 1967.<br />
Kelsen, Hans; Nedensellik ve İsnadiyet, (Çev.Zeki Hafzoğullar)<br />
AÜHFD. C. XXXV. S. 1-4<br />
Koca, Mahmut/ Üzülmez, İlhan; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,<br />
Seçkin Yaynevi, Ankara, 2010.<br />
Maggore; Diritto penale, I, Bologna, 1951.<br />
Manzn; Trattato di diritto penale italiano, Cilt I, Torino, 1961.<br />
Mezger; Strafrecht ( Diritto penale ), Padova, 1935 ( Çeviren, Filippo<br />
Mandalar).<br />
Mr Pug; Derecho penal parte general, 7. Bask, Barcelona, 2007.<br />
Özbek, Veli Özer; Türk Ceza Kanununun Anlam, Seçkin Yaynevi,<br />
Ankara, 2010.<br />
Özen, Mustafa; Ceza Hukukunda Taksir, Adalet Yaynevi, Ankara, 2011.<br />
57 Zafer, s. 237-238.<br />
- 135 -
Yargtay Kararlar Işğnda Bilinçli Taksir Kavram ve Unsurlar<br />
Özgenç, İzzet; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Eğitim Dairesi Başkanlğ,<br />
Ankara, 2005.<br />
Özgenç, İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2008.<br />
Sabatn; Istituzioni di diritto penale, parte generale, Cilt I, Catania,<br />
1946.<br />
Taner, Tahir; Ceza Hukuku, İstanbul, 1953.<br />
Topaç, Tahir Hami; Türk Hukukunda Taksir, Adalet Yaynevi, Ankara,<br />
2013.<br />
Yaşar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa; Türk Ceza<br />
Kanunu, Adalet Yaynevi, Ankara, 2010.<br />
Zafer, Hamide; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta, İstanbul, 2011.<br />
- 136 -
SPOR - ŞİDDET İLİŞKİSİ, NEDENLERİ VE<br />
ÇÖZÜM ÖNERİLERİ<br />
The Relation Between Sport and Violence,<br />
its Reasons and Solution Proposals<br />
İrfan SAZ<br />
Yargtay Cumhuriyet Savcs<br />
ÖZET<br />
Çağmzda spor, özellikle de futbol, bireyleri ve toplumu etkileyen sosyal bir<br />
faaliyet alandr. Şiddet ve sporda şiddet ise toplumun tümünün mücadele<br />
etmesini gerektiren sosyal bir sorun alandr.<br />
Sporla saldrganlğn ilişkisi bulunduğu gibi sporla şiddetin de ilişkisi<br />
bulunmaktadr. Sporda şiddetin kaynağnn belirlenmesi, sorunu anlama<br />
açsndan kolaylklar sağlayacaktr. Sporda şiddeti ortaya çkaran sosyolojik,<br />
psikolojik, ekonomik, kültürel, siyasal ve toplumsal birçok neden bulunmaktadr.<br />
Sporda şiddetin ortaya çkmasnda cinsiyet, spor seyircisi ve kitle iletişim<br />
araçlar önemli bir rol oynamaktadr. Bu sebeple cinsiyet, spor seyircisi ve<br />
kitle iletişim araçlarnn sporda şiddeti, özelliklede futbolda şiddeti nasl<br />
ortaya çkardklarn irdelemek, çözüm açsndan kolaylklar sağlayacaktr.<br />
Bununla beraber sporda şiddetin önlenmesine yönelik, ulusal ve uluslar aras<br />
hukuksal düzenlemeler yaplamştr. Bu düzenlemelerin bilinmesi, hukuk<br />
adna oraya konulanlar ile konulmas gerekenler açsndan da bir bakş açs<br />
kazandracaktr.<br />
Son olarak, sporda şiddet ile etkin mücadele etmek için en önemli psikolojik<br />
faktör olan kararllk duygusunun oluşturulmasna yönelik bakş açsnn<br />
yakalanmas ile işe başlanmal ve çok yönlü faaliyetler icra edilmelidir. Ancak<br />
bu şekilde başar elde etmek mümkün görünmektedir.<br />
Bu makalede, son yllarda giderek artan ve toplum kesimleri arasnda<br />
onarlamayacak ağr yaralar açmaya başlayan, sporda şiddet, özellikle de<br />
futbolda şiddetin ne olduğu, kaynağ, nedenleri, mücadele için getirilen yasal<br />
düzenlemeler ve çözüm önerileri üzerinde durulacak olup, makalenin bir<br />
nebze de olsa sorunu anlamaya ve çözüm üretmeye katk sağlamas ümit<br />
edilmektedir.<br />
Anahtar Kelimeler: Şiddet, Saldrganlk, Spor, Futbol, Cinsiyet, Seyirci,<br />
Kitle iletişim araçlar<br />
ABSTRACT<br />
In today’s world, sport especially football is a very important social activity<br />
field which affects individuals and society. Violence and violence in sport is a<br />
socially problematic field which all society should fight against.<br />
- 137 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
Identification of the source of the violence in sport helps us understand the<br />
problem. There are a number of sociological, physiological, economic, cultural,<br />
political and social reasons which give rise to violence in sport. Gender, sport<br />
supporters and mass media play an important role in occurrence of violence<br />
in sport. For this reason, elaboration on how gender, sport supporters and<br />
mass media cause violence in sport, especially in football makes it easy to find<br />
the solution of the problem. In addition, national and international legislative<br />
provisions have been enacted for prevention of violence in sport. Knowing<br />
these provisions offers us a perspective with regard to what has been put in<br />
place in legal field as well as to what has to be put in place.<br />
Finally, efforts should start to grasp the outlook for formation of the sense<br />
of determination, which is the most important physiological factor, in order<br />
to effectively fight against violence in sport. In addition, multi-dimensional<br />
activities should be carried out. This seems to be the sole way to attain the<br />
goal pursued.<br />
In this paper, we elaborate what the increasing violence in sport, especially<br />
in football, which started to have caused invincible wounds in fractions of<br />
society, refers to, its source, reasons, legal provisions adopted for fight against<br />
it and solution proposals. It is our hope that this paper would make a modest<br />
contribution to understanding the problem and finding it solution.<br />
Key Words: Violence, Aggression, Sport, Football, Gender, Supporters, Mass<br />
Media Tools<br />
GİRİŞ<br />
<br />
Kişilerin ve toplumun bir arada yaşamasn sağlayan genel kabul<br />
görmüş değerler vardr. Bu değerler geçmişten günümüze kadar sosyal,<br />
siyasal, toplumsal ve ekonomik birçok olayn etkisi ile oluşmuştur.<br />
Sevgi, sayg, vefa, hoşgörü, yardmseverlik, cömertlik gibi değerler<br />
bunlardan birkaç olarak saylabilir. Ancak bu değerin değişik sebeplerle<br />
bozulmaya başlamas ile birlikte toplumsal sorunlar artmaya başlar.<br />
İşte bu noktada bir ksm toplumsal sorunlar gibi şiddet de toplumun<br />
mücadele etmesini gerektiren sosyal bir sorun olarak karşmza çkar.<br />
Üzülerek söylemek gerekirse artk günümüz Türkiye’sinde şiddet ve<br />
türleri olan sporda şiddet, aile içi şiddet, kadnlara yönelik şiddet,<br />
sağlk çalşanlarna yönelik şiddet, gibi kavramlar sklkla konuşulur<br />
hale gelmiştir.<br />
Sporda şiddet, sporun doğumundan itibaren var olan bir sorun olmakla<br />
beraber, dünyann artk küçük bir köy haline geldiği çağmzda, çeşitli<br />
etkenlerin katksyla uluslar aras bir sorun haline gelmiştir. Bu<br />
durum da kişileri, toplumlar ve devletleri ortak çözüm arayşlarna<br />
yöneltmiştir.<br />
- 138 -
İrfan SAZ<br />
I. ŞİDDET İLE SALDIRGANLIK İLİŞKİSİ<br />
Başlarken, önce şiddet ve saldrganlk kavramlar ayn şeyi mi ifade<br />
etmektedir, aralarndaki ilişki nedir konusunu açklamak gerekir.<br />
Türk Dil Kurumu sözlüğünde şiddet; karşt görüşte olanlara kaba<br />
kuvvet kullanma, kaba güç, duygu veya davranşta aşrlk anlamlarna<br />
gelmektedir. Saldrganlk ise bireyin kendi düşünce ve davranşlarn<br />
dştaki direnmelere karş, zorla karşsndakine benimsetme çabas,<br />
saldrgan bir biçimde davranma anlamlarna gelmektedir. 1<br />
Dünya Sağlk Örgütü (World Health Organization) şiddeti; bireyin<br />
kendisine, başkasna, belirli bir topluluk veya gruba yönelik yaralama,<br />
ölüm, fiziksel ve duygusal zarar, baz gelişim bozukluklar veya<br />
yoksunluklar ile sonuçlanabilen, tehdit ya da fiziksel güç kullanma<br />
olarak tanmlamştr. 2<br />
Öğretide şiddet; bir hareketin bir kuvvetin veya gücün değerlendirilmesi,<br />
sert hareket etmek, sert davranmak, kaba kuvvete başvurmak şeklinde<br />
de tanmlanmştr. 3<br />
Saldrganlk ise “Bir yöne doğru hareket etmek” anlamna gelen latince<br />
kökenli bir sözcüktür. Bu sözcüğün kapsamnda kesin bir tavr alş,<br />
tepki verme ve yok etme anlamlar da vardr. 4 Birçok yazar tarafndan<br />
farkl tanmlansa da saldrganlk genelde başka bir kişiye zarar verme<br />
amacn güden davranşlar ifade eder. 5<br />
Şiddet ve saldrganlk canl ve cansz varlklara zarar vermeyi amaçlayan<br />
bir davranş türü olarak da tanmlanmştr. 6<br />
1 http://www.tdk.gov.tr/index.phpoption=com_gts&arama=gts&guid-28.06.2013 gün saat 19:30<br />
tarihli arama<br />
2 KRUG, EG, DAHLBERG, LL, MERCY, JA, ZWİ, BA, LOZANO, R. World Report on Violence and Health.<br />
Ceneva: World Health Organization; 2002. p. 3-21(Dr. Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve<br />
Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf 79)<br />
3 ACET, M. (2001) Futbol Seyircisini Fanatik ve Saldrgan Olmaya Yönelten Sosyal Faktörler, Gazi<br />
Üniversitesi Sağlk Bilimleri Enstitüsü Beden Eğitimi Ve Spor Anabilim Dal, Yaynlanmamş Doktara<br />
Tezi, Ankara.( FUTBOL SEYİRCİSİNİ ŞİDDETE YÖNELTEN FAKTÖRLER Hakan Salim ÇAĞLAYAN- Arş.<br />
Gör., Selçuk Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu İ. Bülent FİŞEKCİOĞLU,, Öğretim Üyesi,<br />
Selçuk Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu ,2003 ylnda S.Ü. Sağlk Bilimleri Enstitüsüne<br />
hazrlanan ve sunulan Yüksek Lisans tezinden aktarlarak sf-130)<br />
4 YILDIRIM,B. (1997) “Futbol Seyircisinin Sal drganlğ ile İlgili Bir Araştırma”, Yaynlanmamş Bitirme<br />
Çalşmas, Celal Bayar Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu, Manisa.( PROFESYONEL<br />
FUTBOL TAKIMLARININ SALDIRGANLIK DÜZEYLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI Yakup Akif AFYON,<br />
Hüseyin ÖZKAN, Süleyman Murat YILDIZ Doğu Anadolu Bölgesi yaynlar s.f.164 nolu çalşmalarndan<br />
aktarlarak)<br />
5 AFYON, Yakup Akif; ÖZKAN, Hüseyin; YILDIZ, Süleyman Murat; PROFESYONEL FUTBOL TAKIMLARININ<br />
SALDIRGANLIK DÜZEYLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI Doğu Anadolu Bölgesi yaynlar-2005 s.f.164<br />
6 GÜLTEKİN, O, DOĞAN, M, DOĞAN, A, EYLEN, B. (2000), “Futbol Sahalarnda Şiddet ve Emniyet<br />
Güçlerinin Tutumu Üzerine Bir Araştırma”, 21. Yüzylda Polisin Eğitimi Sempozyumu, Emniyet Genel<br />
Müdürlüğü, Ankara, s.751. (Polislerin Spor Müsabakalarndaki Saldrgan Seyirciye Müdahalesi<br />
- 139 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
Şiddet ve saldrganlk farkl birer olgu gibi değerlendirilse de, çalşmalar<br />
incelendiğinde, şiddet ve saldrganlğn birbirinden tamamen bağmsz<br />
kavramlar olmadğ görülür. Şiddet, insanda doğal olarak var olduğu<br />
kabul edilen saldrganlk eğiliminin bireysel ya da toplumsal boyutta,<br />
ancak diğerine zarar verecek biçimde dşa vurulmas, diğer bir<br />
deyişle saldrganlğn insan iradesini hiçe sayan en ileri boyutu olarak<br />
tanmlanr. 7<br />
Kanaatimce; şiddet ile saldrganlk kavramlar biri birini tamamlayan<br />
çok yakn kavramlar olup, saldrganlk eyleminin dş dünyada ağr<br />
sonuçlar doğuran, şahsa ve topluma zarar veren yönünün şiddet olarak<br />
tanmlanmasnn doğru olacağ düşüncesindeyim.<br />
II. ŞİDDET İLE SPOR İLİŞKİSİ<br />
Türk Dil Kurumu sözlüğünde spor, bedeni veya zihni geliştirmek<br />
amacyla kişisel veya toplu olarak gerçekleştirilen, baz kurallara göre<br />
uygulanan hareketlerin tümü olarak ifade edilmektedir. 8<br />
Spor ile şiddetin ilişkisine gelince; aslnda spor ile şiddetin yakn<br />
akraba olduğu belirtilmiştir. 9 Çünkü bilindiği gibi spor şiddeti içinde<br />
barndran bir oyundur.<br />
Sporda amaç, doğal ve evrensel olan saldrganlk içgüdüsünü yüceltmek,<br />
daha güçlüye, hzlya, yükseğe ulaşmak için savaşmaktr. 10<br />
Spor; mücadeleci saldrgan bir oyun olmakla birlikte, her<br />
saldrganlk şiddet kabul edilecek midir Oyun kurallar içerisindeki<br />
her hareketi(saldrganlğ) şiddet olarak kabul etmek mümkün<br />
görünmemektedir. Bu sebeple oyun alanndaki kurall sert temaslar,<br />
şiddet unsuru olarak göstermek terminolojik bir hata olarak kabul<br />
edilmiştir. 11<br />
A.Pulur-İ.Kaynak’tan aktarlan sf-244)<br />
7 AYAN, S. Aile İçinde Şiddete Uğrayan Çocuklarn Saldrganlk Eğilimleri. Anadolu Psikiyatri Dergisi<br />
2007; 8(3): 206-14(Dr. Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf<br />
79); Ayn yönde görüş için, BUDAK S. Psikoloji Sözlüğü. 1. bask, Ankara:Bilim ve Sanat Yaynlar; 2000.<br />
p.716. 4- İkizler, C.“Sporda Başarnn Psikolojisi.” (Dr. Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet<br />
Derlemesinden aktarlarak sf 79)<br />
8 http://www.tdk.gov.tr/index.phpoption=com_gts&arama=gts&guid-28.06.2013 gün saat 20:30<br />
tarihli arama<br />
9 GÜLTEKİN, O, DOĞAN, M, DOĞAN, A, EYLEN, B. (2000), Futbol Sahalarnda Şiddet Ve Emniyet<br />
Güçlerinin Tutumu Üzerine Bir Araştırma. 21.Yüzylda Polisin Eğitimi Sempozyumu Bildiriler Kitab.<br />
14-15 Kasm. Ankara: Biga Basm Yaym, 25-27. (Türkiye Kickboks Federasyonu Spor Bilimleri Dergisi<br />
Volume: 3, Say:2, Temmuz, 2010 FUTBOLDA ŞİDDET VE YASAL KARŞI TEDBİRLER Dr. İ. Bülent<br />
Fişekçioğlu., Dr. Selçuk Özdağ., Dr. Savaş Duman, Ahmet Atalay isimli eserden aktarlan)<br />
10 KÖKNEL, Özcan Prf. Dr. Bireysel ve toplumsal şiddet, sh.233, , Altın Kitaplar, 2.basm İst.,2000<br />
11 SCOTT JP. Aggression. Chicago: University of Chicago Pres;1958. p.120.7. Köknel Ö. Bireysel ve<br />
toplumsal şiddet(Dr. Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf 80)<br />
- 140 -
İrfan SAZ<br />
Sporda şiddet, saldrganlğn en ileri boyutu olan davranşn dş<br />
dünyadaki yansmasnda kendini göstermektedir. Bu davranş özellikle<br />
bireysel mücadele sporlarnda kasti tekme atma, yumruk atma, kavga<br />
etme, küfür etme, spor aletini atma gibi rakip oyuncuya yönelik<br />
olabileceği gibi hakeme, antrenöre, kendi takm arkadaşna, federasyona<br />
ve seyirciye yönelik olarak da kendini göstermektedir. Yine sporda<br />
şiddet saha içinde olduğu kadar ve hatta daha büyük oranda saha<br />
dşnda da yaşanmakta, özellikle taraftarlarn sebep olduğu ölümle<br />
sonuçlanan büyük şiddet olaylarna rastlanlmaktadr.<br />
III. SPORDA ŞİDDETİN KAYNAĞI<br />
Sporda şiddetin kaynağ konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür.<br />
Bir görüşe göre “İlk insanlar beslenmek, vahşi hayvan saldrlarndan<br />
korunmak, yaşamn sürdürmek için avclk yapmaya başladklarnda;<br />
avclk, önemli bir uğraş ve bir spor dal olarak ortaya çkmş ve<br />
diğer spor dallarnn da kaynağ olmuştur. Bu nedenle tüm spor<br />
dallarnn kaynağnda insann kendisiyle ve başkalaryla mücadelesi<br />
yer alr.” denilmektedir. 12<br />
Bir görüşe göre ise “Toplumlarn hzl değişim zamanlarnda ortaya<br />
çkan ve giderek kuralszlğa dönüşen bireysel ve toplumsal kargaşa<br />
durumu, saldrgan davranşlarn ve şiddet eylemlerinin kaynağ<br />
olmuştur.” 13<br />
Diğer bir görüşe göre ise “Futbolda şiddetin en önemli kaynağ,<br />
iyi takm-kötü sonuç çelişkisidir. Bireyin benlik tanmnda takm<br />
sembollerinin yeri arttkça bu çelişki büyüyecektir. Çelişkinin<br />
büyümesi basky arttracağndan birey, bu çelişkiyi çözebilmek<br />
için uygun yükleme kaynaklarna yönelecektir.” denilmiştir. 14<br />
Kanaatimce, sporda özellikle de futbolda şiddetin kaynağ insan<br />
benliğidir. İnsann doğasnda birçok duygu gibi şiddet duygusu da var<br />
olmakla birlikte, spor müsabakasndan beklenen sonucunun insan<br />
benliğindeki önem ve derecesine göre şiddete kaynaklk edebilecektir.<br />
IV. SPORDA ŞİDDETİ ORTAYA ÇIKARAN NEDENLER<br />
12 KÖKNEL, Özcan. Bireysel ve toplumsal şiddet, Altın Kitaplar, 1.basm İst.,1996-p-235-6 ((Dr. Elif<br />
KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf 80)<br />
13 AŞKAR Tuğrul NTV-MSNBC- http://www.frmtr.com/fair-play-kulubu-odasi/1403113-futboldaşiddetin<br />
nedenleri html 29.06.2013 gün saat 20:40 tarihli arama.<br />
14 KARAGÖZOĞLU,C. AY, S.M. (1997). Futbol Seyircisinde Saldrganlk Eğilimleri İstanbul Örneği.<br />
1.Uluslararas Spor Psikolojisi Sempozyumu Bildiriler Kitab. 23-24 Haziran.İstanbul: Alfa Yaynlar,<br />
165-173.(Türkiye Kickboks Federasyonu Spor Bilimleri Dergisi Volume: 3, Say:2, Temmuz, 2010<br />
FUTBOLDA ŞİDDET VE YASAL KARŞI TEDBİRLER Dr. İ. Bülent Fişekçioğlu., Dr. Selçuk Özdağ., Dr. Savaş<br />
Duman, Ahmet Atalay isimli eserden aktarlan sf-14)<br />
- 141 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
Sporda şiddeti ortaya çkaran sosyolojik, psikolojik, ekonomik, kültürel,<br />
siyasal ve toplumsal birçok neden bulunmaktadr.<br />
Genel kabul görmüş şekli ile şiddeti ortaya çkartan nedenler; cinsiyet,<br />
spor seyircisi, futbolcular, hakemler, kulüp yöneticileri, antrenörler,<br />
güvenlik güçleri, federasyon yetkilileri ve kitle iletişim araçlar<br />
saylabileceği gibi, psiko-sosyolojik açdan, kitle psikolojisi, benlik<br />
sunumu, kimlik yitimi, engellenilme duygusu gibi sebepler de şiddet<br />
ortaya çkarabilmektedir.<br />
Bu çalşmada şiddeti ortaya çkaran, cinsiyet, spor seyircisi ve kitle<br />
iletişim araçlar ele alnmş, yeri geldiği ölçüde diğerlerine de ksmen<br />
değinilmiştir.<br />
A. Cinsiyet Açsndan Şiddeti Ortaya Çkaran Nedenler<br />
Sporda şiddet kullanmnn, özünde erkek kimliğini tanmladğ ve<br />
kültürel bir olguya (ataerkil yap) bağlanarak toplumdan güç aldğ,<br />
futbol temelli şiddetin, erkeklik göstergesi olduğu savunulmuştur. 15<br />
Diğer bir görüşe göre ise “Futbol kazanma hrsn sonuna kadar<br />
gözlemleye bileceğimiz bir erkek oyunudur” denilmektedir. 16 Benzer<br />
bir başka görüşe göre de “Spor, erkekliğin etkin, saldrgan, rekabetçi,<br />
güçlü, meydan okuyucu, cesaretli vb. olduğunu yeniden olumlayarak<br />
erkeklik mitlerini yeniden-üreten bir biçimdir. Sporda erkekler,<br />
rekabet ederek çabalayarak ve başarl olmaya çalşarak kendi<br />
erkeksi kimliklerini onaylamaya çalşrlar. Spor alan erkeksi<br />
göndermelerle tanmlanan bir alandr.” denilmiştir. 17<br />
Gerçekten spor içinde sertlik barndran bir oyundur ve erkekler<br />
yaratlşlar gereği saldrganlğa daha eğilimlidirler. Bu alandaki<br />
literatür incelendiğinde erkek sporcularn bayanlardan, profesyonel<br />
futbolcularn amatörlerden, deneyimli sporcularn gençlerden daha<br />
saldrgan eğilim sergiledikleri anlaşlmştr. 18<br />
15 DUNNİNG, E. Figurational contributions to the sociological study of sport. In: Maguire J & Young K,<br />
eds. Theory, Sport and Society,JAI Elsevier Science Ltd; 2002. p. 239-66. (Dr. Elif KARAGÜN’ün Turkiye<br />
Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf 80)<br />
16 BALDIK,Ö. (2002) Futbolun Kuşatıclğ Altında, Zafer Dergisi, Ekim 2002,Sayfa:310.EKONOMİK.<br />
( FUTBOL SEYİRCİSİNİ ŞİDDETE YÖNELTEN FAKTÖRLER Hakan Salim ÇAĞLAYAN- Arş. Gör., Selçuk<br />
Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokuluİ. Bülent FİŞEKCİOĞLU,, Öğretim Üyesi, Selçuk<br />
Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu ,2003 ylnda S.Ü. Sağlk Bilimleri Enstitüsüne<br />
hazrlanan ve sunulan Yüksek Lisans tezinden aktarlarak sf-130)<br />
17 CLARKE A, CLARKE, J. (1982) Highlights and action replays: Ideology, sport and media. İçinde: J.<br />
Hargreaves (ed.). Sport, culture and deology. London: Routledge&Kegan Paul.(Çoban Barş, Yrd.<br />
Doç. Dr., İstanbul Aydn Üniversitesi İletişim Fakültesi, Halkla İlişkiler ve Tantım Bölümü-Futbol ve<br />
Toplumsal Muhalefet İletişim kuram ve araştırma dergisindeki makalesinden aktarlarak Say 26 Kş-<br />
Bahar 2008, s.71)<br />
18 AFYON, Yakup Akif; ÖZKAN, Hüseyin; YILDIZ, Süleyman Murat; PROFESYONEL FUTBOL TAKIMLARININ<br />
SALDIRGANLIK DÜZEYLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI Doğu Anadolu Bölgesi yaynlar-2005 s.f.166<br />
- 142 -
İrfan SAZ<br />
Saldrgan davranşlar öğrenilebilen davranşlar olduğundan<br />
toplumlardaki değerler itibariyle erkekler dşa dönük saldrganlğn<br />
temsilcisi konumundadr. Buna“çarptlmş erkeklik” anlayş da<br />
denilmektedir. 19<br />
Bu sebeplerle, erkeklerin kadnlara oranla sporda şiddeti daha çok<br />
kullandklar, diğer bir ifade ile erkek bireylerde dşa dönük şiddetin<br />
daha çok görüldüğü söylenebilecektir.<br />
B. Spor Seyircisi Açsndan Şiddeti Ortaya Çkaran Nedenler<br />
Türk Dil Kurumu sözlüğünde seyirci; “Bir olay gören, izleyen kimse,<br />
izlemek, eğlenmek için bakan kimse “olarak tanmlanmştr. 20<br />
Spor seyircisi ise “ Bir spor olayn yerinde canl ya da film ve ya<br />
televizyon gibi görsel medya yoluyla seyreden her hangi bir kişi<br />
olarak tanmlanmştr.” 21<br />
Futbol literatürü incelendiğinde ise seyirci, fanatik, taraftar, holigan<br />
terimlerinin skça kullanldğ görülmektedir. Bir spor faaliyetini<br />
doğrudan ya da televizyon gibi medya araclğyla izleyen kişiye seyirci 22 ;<br />
tuttuğu takma aşr derecede tutkuyla bağlanmş olan kişiye fanatik<br />
denilmektedir. 23<br />
Takmna bağl olan, onu ya da sporcularn takip eden, onlara olumlu<br />
duygular besleyen, onlar destekleyen ve futbolla ilgili arzularn bu<br />
şekilde karşlayan kişiye taraftar denilmektedir. 24 Taraftarlar üzerinde<br />
yaplan hemen tüm araştrmalar da bizlere iki tip taraftar profili<br />
olduğunu göstermektedir. Buna göre taraftarlar; “tüketici taraftarlar”<br />
ve “aktivist taraftarlar” olmak üzere iki tiptir. Tüketici taraftarlarn<br />
şiddete yönelik herhangi bir olaya katlmadklar kantlanmştr. Aktivist<br />
19 HASIRCI, Seyhan Prf. Dr. TFF’in aylk Futbol Dergisi Tam Saha Mays 2012<br />
20 http://www.tdk.gov.tr/index.phpoption=com_gts&arama=gts&guid, 30.06.2013 gün saat 12:00<br />
tarihli arama<br />
21 GUTTMAN, A. Sport spectators. New York: Colombia University Press; 1986. p. 14. (Dr. Elif<br />
KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf 82)<br />
22 ARSLANOĞLU, Kaan, Futbolun Psikiyatrisi, İthaki Yaynlar, İstanbul, 2005, s.309. (FUTBOL DERNEKLERİNE<br />
ÜYE OLAN TARAFTARLARIN ŞİDDET VE HOLİGANİZM EĞİLİMLERİNİN BELİRLENMESİ:KAYSERİ<br />
ÖRNEĞİ’NDEN AKTARILARAK;Yrd. Doç. Dr. Mustafa KOÇER- Erciyes Üniversitesi İletişim Fakültesi,<br />
Gazetecilik Bölümü, Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Say: 32 Yl:2012/1 sf-113)<br />
23 KORUÇ, Ziya, BAYAR, Perican ve ARSLAN, Feyzullah “Türkiye’de Futbol Fanatikleri: Sosyal Kimlik<br />
ve Şiddet”, Türkiye Futbol adamlar Derneği Ankara Şubesi ve Spor Toto Genel Müdürlüğü Futbol<br />
Müsabakalarnda Terörün Nedenleri ve Önleme Yollar Bilimsel Araştırma Yarşmas, Ankara, 2004,<br />
s.6. . (FUTBOL DERNEKLERİNE ÜYE OLAN TARAFTARLARIN ŞİDDET VE HOLİGANİZM EĞİLİMLERİNİN<br />
BELİRLENMESİ:KAYSERİ ÖRNEĞİ’NDEN AKTARILARAK;Yrd. Doç. Dr. Mustafa KOÇER- Erciyes Üniversitesi<br />
İletişim Fakültesi, Gazetecilik Bölümü, Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Say: 32 Yl:2012/1 sf-113)<br />
24 ARSLANOĞLU, Kaan, Futbolun Psikiyatrisi, İthaki Yaynlar, İstanbul, 2005, s.309. (FUTBOL DERNEKLERİNE<br />
ÜYE OLAN TARAFTARLARIN ŞİDDET VE HOLİGANİZM EĞİLİMLERİNİN BELİRLENMESİ:KAYSERİ<br />
ÖRNEĞİ’NDEN AKTARILARAK;Yrd. Doç. Dr. Mustafa KOÇER- Erciyes Üniversitesi İletişim Fakültesi,<br />
Gazetecilik Bölümü, Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Say: 32 Yl:2012/1 sf-113)<br />
- 143 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
taraftar ise takmn ya da futbol oyununun bir parças olduğunu iddia<br />
eder ve buna inanr. Takmlar için yapamayacaklar hiçbir şey yok<br />
gibidir. Problemli olan bu grup, şiddet eğilimli olup sorun oluşturan<br />
gruptur. 25<br />
Sporda(futbolda) şiddetin önemli bir boyutu olan holiganizm hakknda,<br />
ayrca açklama yapmak yerinde olacaktr.<br />
Türk Dil Kurumu’nun sözlüğünde holigan; özellikle futbolda fanatizmi<br />
besleyen, aşr davranşlarda bulunan ve çevreye zarar vermeye meyilli<br />
taraftar; fanatizm ise; bağnazlk, körü körüne inanç olarak ifade<br />
edilmiştir. 26<br />
Holiganizm davranş içinde bulunanlar, genellikle takmna ölesiye bağl<br />
olan, ayn zamanda, ykc ve şiddet içeren davranşlarda (vandalizm)<br />
bulunan fanatiklerdir. Bu tip davranşlarda bulunan kişilere ise holigan<br />
ad verilmektedir. 27<br />
Holigan; taraftarlğ şiddet boyutuna vardran, çevreye zarar veren<br />
ve azgnca davranşlarda bulunan kimse olarak da tanmlanmştr. 28<br />
Futbol holigan olmay belirleyen temel eksenin şiddet olduğu ileri<br />
sürülmüştür. 29<br />
Futbol derneklerine üye olan taraftarlarn şiddet ve holiganizm<br />
eğilimlerinin belirlenmesine yönelik bir araştrmaya göre, taraftarlarn<br />
gazetelerde daha çok, hakaret, kşkrtc nitelikte olup şiddet ve<br />
saldrganlk içeren haberleri ve yorumlar takip etkileri; hakemin verdiği<br />
yanlş kararlardan, spor medyasndaki haberler ve yorumlardan ve<br />
futbol federasyonunun aldğ kararlardan olumsuz olarak etkilendikleri<br />
ve genel olarak şiddet ve holiganizm eğilimlerinin yüksek olduğu<br />
görülmektedir. 30<br />
25 HASIRCI, Seyhan Prf. Dr. TFF’in aylk Futbol Dergisi Tam Saha Mays 2012<br />
26 http://www.tdk.gov.tr/index.phpoption=com_gts&arama=gts&guid, 30.06.2013 gün saat 21:00<br />
tarihli arama<br />
27 TOROS,Turhan, KORUÇ, Ziya, “Futbol Müsabakalarnda Terörün Nedenleri ve Önleme Olanaklar”, Türkiye<br />
Futbol adamlar Derneği Ankara Şubesi ve Spor Toto Genel Müdürlüğü Futbol Müsabakalarnda Terörün<br />
Nedenleri ve Önleme Yollar bilimsel Araştırma Yarşmas, Ankara, 2004, s.70(FUTBOL DERNEKLERİNE<br />
ÜYE OLAN TARAFTARLARIN ŞİDDET VE HOLİGANİZM EĞİLİMLERİNİN BELİRLENMESİ:KAYSERİ<br />
ÖRNEĞİ’NDEN AKTARILARAK;Yrd. Doç. Dr. Mustafa KOÇER- Erciyes Üniversitesi İletişim Fakültesi,<br />
Gazetecilik Bölümü, Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Say: 32 Yl:2012/1 sf-113)<br />
28 SAHİN, HM. Sporda şiddet ve saldrganlk.1.Bask. Ankara: Nobel Yayn Dağtım; 2003.p.49-68-72. 80-<br />
5. (Dr. Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf 82)<br />
29 KAYAOĞLU, AG. Futbolda Seyirci Şiddeti: Sosyal Psikolojinin Katklar ve Snrllklar. Türk Psikoloji<br />
Yazlar 2004;7 (13):79-101. (Dr. Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden<br />
aktarlarak sf 82)<br />
30 KOÇER, Mustafa, Yrd. Doç. Dr. FUTBOL DERNEKLERİNE ÜYE OLAN TARAFTARLARIN ŞİDDET VE<br />
HOLİGANİZM EĞİLİMLERİNİN BELİRLENMESİ:KAYSERİ ÖRNEĞİ’NDEN AKTARILARAK; Erciyes Üniversitesi<br />
İletişim Fakültesi, Gazetecilik Bölümü, Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Say: 32 Yl:2012/1 sf-111<br />
- 144 -
İrfan SAZ<br />
Holiganizmle ilgi tarihte çok ac örnekler mevcuttur. 17.11.1984<br />
tarihinde Kolombiya’da, Pascal Guerrero Stad’nda, Kolombiya-<br />
Amerika maç sonunda çkan olaylarda 24 kişi ölmüştür. Yine 1985<br />
ylnda Belçika’nn Heysel stadnda oynanan Liverpool-Juventus<br />
maç esnasnda sarhoş İngiliz holiganlarn çkardğ olaylarda 39 kişi<br />
hayatn kaybetmiştir. Türkiye’de de buna benzer olaylar yaşanmştr.<br />
Bu olaylarn en üzücü ve dikkat çekeni 17.9.1967 tarihinde oynanan<br />
Kayserispor-Sivasspor maçdr. Resmi kaytlara göre bu müsabaka<br />
esnasnda 40 kişi ölmüş, 300 kişi yaralanmştr. 31 Bu ac örnekler<br />
göstermektedir ki sporda özellikle de futbolda şiddeti ortaya çkartan<br />
en önemli aktörlerlerden birisi holigan taraftarlardr.<br />
Bu sebeple de fanatizm ve buna bağl holiganizm konusu, kanaatime<br />
göre sorunun çözümü açsndan en kilit noktay oluşturmaktadr.<br />
Spor seyircisini şiddete iten değişik sebepler bulunmaktadr.<br />
Seyirci şiddetinin nedenleri arasnda; sosyo-ekonomik, politik, coğrafi<br />
ya da medya gibi öğeleri içine alan sosyo-kültürel etkenlerin yan sra,<br />
grupla veya takmla özdeşleşme, kimlik yitimi, insanlktan çkarma<br />
(De Humanization) mekanizmalar da yer almaktadr. Saha için de;<br />
sporun tarz, skor, oyuncu ya da koçlarn model alnmas ve oyunun<br />
kurallar saha dşn da ise; alkol, yoğunluk, engellenme, model alma<br />
gibi etkenler katk yapmaktadr.<br />
Futbol seyircilerinin saldrgan olmasnda aile, eğitim, arkadaş grubu<br />
(birincil gruplar), referans grubu (üyesi olmadğ ancak üye olmak<br />
istediği grup veya oluşum), sosyal tabakalar (toplumdaki hiyerarşik<br />
yap), kültür ve alt kültür gibi birçok etken rol oynamaktadr. 32<br />
Psikolojik yönden spor ortamlarndaki şiddete, saldrganlk dürtüsünü<br />
bastramayan, denetleyemeyen, amaç ve beklentilerine ulaşamayan,<br />
yeterince sosyalleşmemiş, benlik, kimlik, kişilik bakmdan bunalm<br />
içerisin de olan ve takmlar ile özdeşleşen gençlerin yol açtğ<br />
bildirilmiştir 33<br />
Burada spor seyircisini şiddete iten sosyal bir neden olan alkollü olarak<br />
maça gitme ve şiddet arasndaki ilişkiye dikkat çekmek gerekmektedir.<br />
Gerçekten spor seyircisini şiddete iten önemli sebeplerden bir tanesi<br />
31 KOÇER, Mustafa, Yrd. Doç. Dr. Ayn eser ,sf-114-115<br />
32 ÇAĞLAYAN, Hakan Salim, Arş. Gör., Selçuk Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu,<br />
FİŞEKCİOĞLU, Bülent; Öğretim Üyesi, Selçuk Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu ,FUTBOL<br />
SEYİRCİSİNİ ŞİDDETE YÖNELTEN FAKTÖRLER 2003 ylnda S.Ü. Sağlk Bilimleri Enstitüsüne hazrlanan<br />
ve sunulan Yüksek Lisans tezi, sf-134<br />
33 YETİM, A.Sosyoloji ve Spor. 3. Bask. İstanbul:Morpa Kültür Yaynlar; 2005. 210-7.15. Kuru E. Sporda<br />
Psikoloji.1. Bask. Ankara (Dr. Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden<br />
aktarlarak sf 82)<br />
- 145 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
alkoldür. Üç büyük kulüp olan Galatasaray, Fenerbahçe ve Beşiktaş<br />
taraftarlarnn sosyal kimlikleri ve şiddete bakş açlar konusunda<br />
yaplan araştrma sonuçlar ilgi çekicidir. Yaplan araştrma sonucuna<br />
göre “Yaplan araştrmada; maç günü taraftarn %28,3’nün düzenli<br />
olarak alkol kullandğ, maça gelen taraftarlarn alkol kullanma<br />
durumlarna bakldğnda ise taraftarlarn %45’inin maç günü alkol<br />
kullandklar, kadn taraftarlarn % 24.9 olduğu gözetildiğinde erkek<br />
taraftar bakmndan bu orann daha da büyüdüğü, iyi taraftarlarn<br />
takm uğruna her şeyi göze alabilmesi gerektiğini, şiddetin başlca<br />
sorumlusu olarak holigan, kulüp yöneticileri ve medyay gördükleri,<br />
sahaya aile ile gidilmesinin güvenlik acsndan tehdit oluşturacağ<br />
görüşünü taşdklar saptanmştr.” 34<br />
Sonuç olarak, spor seyircisi açsndan sporda şiddet, saha içi ve saha<br />
dş birçok faktörün etkisi ile psikololojik açdan kendisini yeterince<br />
geliştirememiş, kişiliğini tam anlamyla bulamamş seyircilerde,<br />
fanatizm duygusunun etkisiyle birlikte dşa dönük şiddette dönüşerek<br />
holiganizm boyutuna ulaşmakta ve toplumu tehdit etmektedir.<br />
C. Kitle İletişim Araçlar (Medya) Açsndan Şiddeti Ortaya Çkaran<br />
Nedenler<br />
Kitle iletişim araçlar “Teknolojik gücün simgesi haline gelen ve<br />
geniş halk kitlelerini haberleşme ağyla birbirine bağlayan araçlar”<br />
olarak tanmlanmştr. 35 İletişimin baz tekniklerle, belirli bir teknoloji<br />
uygulanarak çoğaltlp, güçlendirilerek, çok sayda kişiyi etkileyecek<br />
biçime getirilmesine kitle iletişimi, bu iş için kullanlan araçlara da<br />
kitle iletişim araçlar veya medya da denilmektedir 36<br />
Günümüzde medya, haberleri topluma ulaştrmada ve toplumu<br />
etkilemede çok önemli bir güç haline gelmiştir. Kitle iletişim araçlar;<br />
internet, televizyon, radyo, sinema, gazete, dergi, kitap olarak<br />
saylmaktadr.<br />
Spor, büyük oranda kitle iletişim araçlarnn en önemlisi olan televizyon<br />
34 TÜRKSOY, Ayşe, ÇİÇEK, Maksut; İstanbul Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu Bayansalduz<br />
Mehmet Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü;- Üç büyük kulüp taraftarlarnn sosyal kimlikleri ve<br />
şiddete bakş açlar İ.Ü. Spor Bilim Dergisi sf-94-98<br />
35 ADIGÜZEL, M. (1999). Sporun Kitlelere Yaygnlaştırlmasnda Televizyonun Rolü Ve Bölgesel<br />
Televizyonlarn Spor Yayn Politikalarnn Bölge Halk Tarafından Değerlendirilmesi.Yüksek Lisans Tezi,<br />
Marmara Üniversitesi Sağlk Bilimleri Enstitüsü,İstanbul. (Türkiye Kickboks Federasyonu Spor Bilimleri<br />
Dergisi Volume: 3, Say:2, Temmuz, 2010 FUTBOLDA ŞİDDET VE YASAL KARŞI TEDBİRLER Dr. İ. Bülent<br />
Fişekçioğlu., Dr. Selçuk Özdağ., Dr. Savaş Duman, Ahmet Atalay isimli eserden aktarlan sf-15)<br />
36 YETİM, A. (2000). Sosyoloji ve Spor (1. Bask). Ankara, Topkar Matbaaclk. (Türkiye Kickboks<br />
Federasyonu Spor Bilimleri Dergisi Volume: 3, Say:2, Temmuz, 2010 FUTBOLDA ŞİDDET VE YASAL<br />
KARŞI TEDBİRLER, Dr. İ. Bülent Fişekçioğlu., Dr. Selçuk Özdağ. Dr. Savaş Duman, Ahmet Atalay isimli<br />
eserden aktarlan sf-15)<br />
- 146 -
İrfan SAZ<br />
ağ ile dünyada yaygn hale gelmiş ve ticarileşmiştir. 37<br />
Çağmzda profesyonel futbol, pazarlanabilir bir ürün haline gelmiş<br />
ve ticarileşmiştir. Bu sebeple futbol kulüpleri veya profesyonel futbol<br />
takm sahipleri, pazardan fazla pay almak için kulüp taraftarlğn<br />
teşvik edecek tavr ve tutumlar içine girmişlerdir. 38<br />
Şiddet öğrenilen bir sosyal davranştr. 39 Sosyal Öğrenme Kuram’na<br />
göre büyük ölçüde çevre tarafndan üretilir. Diğer sosyal davranş<br />
biçimleri gibi, öğrenme süreçleri yoluyla kazanlr. 40 Bu sebeplerle kitle<br />
iletişim araçlar vastasyla, şiddete teşvik sonucunda şiddet öğrenilip<br />
uygulanabilmektedir.<br />
Yeni futbol ekonomisinde gelirin paylaşm ve nüfuz alannn daha<br />
da arttrlabilmesinin yolu, medya araclğyla daha büyük kitlelere<br />
ulaşmaktan geçmektedir. Bu amaca ulaşmada kullanlan yöntem<br />
ise ilginin her zaman en üst seviyede olmasn sağlayacak, reyting<br />
mücadelesinden geçmektedir. Bu amaçla, televizyonlarda spor<br />
programlar, basnda köşe yazlar ve futbol haberleri, her zaman rutin<br />
olmayan şeyleri ön plana çkartarak; bir yandan bu tür olaylarn önüne<br />
geçilmesi şeklinde göstermelik bir popülist yaklaşm sergilerken; diğer<br />
yandan da taraftarn; futbolcu, yönetici, federasyon ve hakemle karş<br />
karşya gelmesini sağlayacak ve daima ateşi yüksek tutacak, yorum ve<br />
haberlerle, konuyu sürekli tekrarlayarak, scak tutmaya çalşr. “Yaplan<br />
maç eleştirilerinin ve yorumlarnn genellikle tribündeki taraftarn<br />
bakş açsndan, özellikle kullanlan dil bağlamnda yaplmas”<br />
futbolda atmosferin giderek daha da arttrlmasna yol açmaktadr. 41<br />
Yine tiraj için futbol yazarlarnn köşelerinde ve futbol manşetlerinde<br />
insanlarn örf, adet, gelenek ve değerlerine, rk veya toplumun aleyhine,<br />
o toplumun değerlerine ters düşen yaz, yorum ve başlklar şiddet<br />
fanatizmin sosyolojik boyutunu ortaya çkarmaktadr. Yine ayn açdan<br />
bakldğnda futbol yazarlarnn köşelerinde ve futbol manşetlerinde<br />
37 MAQUIRE, J. Power and global sport, zones of prestige, Emulation and Resistance. London: Routladge;<br />
2005. p.198. (Dr. Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf 82)<br />
38 ACET, M. (2001). Futbol Seyircisini Fanatik ve Saldrgan olmaya Yönelten Sosyal Faktörler, Gazi<br />
Üniversitesi Sağlk Bilimleri Enstitüsü Beden Eğitimi Ve Spor Anabilim Dal, Yaymlanmamş Doktora<br />
Tezi, Ankara. (Üç büyük kulüp taraftarlarnn sosyal kimlikleri ve şiddete bakş açlar Ayşe Türksoy,<br />
Maksut Çicek, İstanbul Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu Mehmet Bayansalduz Gençlik<br />
ve Spor Genel Müdürlüğü;-İ.Ü. Spor Bilim Dergisinden aktarlarak sf-94)<br />
39 FROMM, E. Sevgi ve şiddetin kaynağ. 2.Bask,Selçuk B, çev. Ankara: Öteki Yaynlar; 1994.p.24-6. (Dr.<br />
Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf 81)<br />
40 BANDURA, A. Social learning Theory of Agression, Journal of Communication 1978;28 (3): 12-29. (Dr.<br />
Elif KARAGÜN’ün Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesinden aktarlarak sf 81)<br />
41 SERT, Mahmut, Gol Atan Galip-Futbola Sosyolojik Bir Bakş, Sh. 132-133, Bağlam yaynlar,<br />
İst.,2000(Aşkar Tuğrul NTV-MSNBC- http://www.frmtr.com/fair-play-kulubu-odasi/1403113-<br />
futbolda-siddetin-nedenleri.html den aktarlarak-30.06.2013 gün saat 13:00 tarihli arama)<br />
- 147 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
bütünüyle fanatizm psikolojisi içerisinde bulunan insanlarn tuttuğu<br />
takm aleyhinde, rakip takm destekler nitelikte, hakemler, futbolcular,<br />
teknik direktörler ve kulüp yöneticileri aleyhinde, bu insanlarn ruh<br />
hallerini olumsuz etkileyecek yazlar yazdklar takdirde yine bu insanlar<br />
olumsuz olarak etkilenmekteler ve fanatizme yönlenmektedirler. Bu<br />
da futbolda fanatizmin psikolojik boyutunu ortaya çkarmaktadr. 42<br />
Spor gazetelerinin başlklarnda militarist ve şiddet içerikle başlklarla<br />
ilgili bir araştrmada; “Fanatik, Fotogol, Fotospor ve Pas Fotomaç”<br />
gazetelerinin haber ve köşe yazarlarnn başlklarnda 1.6.2008 ile<br />
31.5.2009 tarihleri arasndaki dönemde 576 kez şiddet içerikli haber<br />
baylklarnn kullanldğ saptanmştr. Taranan kelimeler içinde en<br />
fazla “savaş” ve “kavga” kelimelerinin geçtiği belirlenmiştir. Gazetelerin<br />
editörleri, anlaşmazlklar “kavga”, müsabakalar “kapşma”, golü<br />
“kurşun”, galibiyeti “imha” olarak nitelemiştir. 43<br />
Öte yandan karşlaşmalarda, milli marşlar, bayraklar, devlet<br />
başkanlarnn hazr bulunuşu gibi ulusal simgelerden güç alnarak, bir<br />
savaş olacakmş gibi “hücum”, “savunma”, “zafer”, “savaşan askerler”,<br />
“ kalelerini savunan kahramanlar”, “rakibe gol yağdran vurucu<br />
timler” gibi bir dil kullanlmaktadr. Bu şekilde spor müsabakalarnn<br />
televizyonlarda bir savaş havasnda verilmesi, şiddet görüntülerini<br />
izleyen herkesi etkilerken, özellikle çocuklar için iki kat daha tehlike<br />
oluşturduğu, çocuklarn televizyondan saldrgan davranş öğrenmekle<br />
kalmayp, aradan uzunca bir süre geçtikten sonra bile bu davranşlar<br />
taklit edebildikleri ileri belirtilmiştir. 44<br />
Televizyon ve/veya internet yolu ile şiddete yöneltebilecek önemli bir<br />
örnek de çok yakn zamanda gerçekleşmiştir. Kuzey Kafkasya kökenli<br />
Nogay halk müziği sanatçs olan Arslanbek Sultanbekov’a ait Kazak<br />
Türkleri’nin mahalli çalgs olan ayrca Nogay Türkleri tarafndan da<br />
yoğun olarak kullanlan bir saz çeşidi olan Dombira 45 isimli, içinde<br />
savaşta kahramanlğ da anlatlan ve “Cengiz Han (MONGOL)” isimli<br />
filmin “savaş sahnesi”nde kullanlan, esere ilişkin müziğin futbola<br />
uyarlanmas örneğidir. Dört büyük takmmzdan biri olan Fenerbahçe<br />
Futbol Takm’nn, UEFA Avrupa Ligi 2012-2013 futbol sezonunda yarfinal<br />
maçnda karşlaştğ Porekiz’in Benfica takm ile yapacağ maç<br />
42 ÇOLAKOĞLU, T. (2000). Sporun Topluma Yaygnlaştırlmasnda Medyann Etkisi (Güreş Örneği), Yüksek<br />
Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sağlk Bilimleri Enstitüsü, Ankara. . (Türkiye Kickboks Federasyonu Spor<br />
Bilimleri Dergisi Volume: 3, Say:2, Temmuz, 2010 FUTBOLDA ŞİDDET VE YASAL KARŞI TEDBİRLER, Dr.<br />
İ. Bülent Fişekçioğlu., Dr. Selçuk Özdağ., Dr. Savaş Duman, Ahmet Atalay isimli eserden aktarlan )<br />
43 ÖZSOY,Selami, Yrd. Doç. Dr. Abant İzzet Baysal Üniversitesi SPOR GAZETELERİNİN BAŞLIKLARINDA<br />
MİLİTARİST VE ŞİDDET İÇERİKLİ METAFORLAR Gümüşhane Üniversitesi İletişim Fakültesi Elektronik<br />
Dergisi Mart 2011 Say 1- sf-1<br />
44 KARAGÜN, Elif Dr. Turkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesi sf 81<br />
45 http://tr.wikipedia.org-30.06.2013 gün saat 23:00 tarihli arama<br />
- 148 -
İrfan SAZ<br />
öncesinde bu eser Fenerbahçe marş olarak uyarlanmş uyarlamada<br />
Fenerbahçe Futbol Takm savaşan kahramanlara benzetilerek “saldr<br />
şanl kanarya” kelimesi de kullanlmak suretiyle televizyon ve internet<br />
ortamnda yaynlanmşmştr.<br />
Sonuç olarak, spor özellikle de futbol çağmzda bir ekonomiye<br />
dönüşmüştür. Pastadan daha büyük pay alma adna medya yoğun<br />
olarak kullanlmaktadr. Medya kullanlrken pastadan pay alma<br />
kaygs, şiddet kaygsnn da önüne geçmiştir. Sporu özellikle de futbolu<br />
sürekli gündemde tutmak için çeşitli yöntemler kullanlmaktadr.<br />
Müsabakalarn savaş algs oluşturacak şekilde yaymlanmas, karş<br />
takm, federasyon, hakemlere yönelik maksatl haber ve yorumlar vb.<br />
eylemler, sporda şiddeti artran öğeler olarak görünmekte ve toplumsal<br />
birlikteliğimizi zayflatmaktadr.<br />
V. SPORDA ŞİDDETİN ÖNLENMESİNE YÖNELİK HUKUKİ<br />
DÜZENLEMELER<br />
1. 1982 Anayasasnn 59/1. maddesi “Devlet, her yaştaki Türk<br />
vatandaşlarnn beden ve ruh sağlğn geliştirecek tedbirleri alr,<br />
sporun kitlelere yaylmasn teşvik eder. Devlet başarl sporcuyu<br />
korur .” denmektedir.<br />
Bu madde ile beden sağlğnn, spor yaptrarak korunmasnn amaçlandğ,<br />
sporun kitlelere yaylmasnn ise amacn teminine yönelik en önemli<br />
araç olduğu belirtilmiştir. Sporun geliştirilmesinin, sadece fiilen spor<br />
yapanlara değil, seyircileri için de eğitici ve sağlk kurallarna uygun<br />
bir ortamda yaşamaya sevk edici ortamda yaplmasnn amaçlandğ<br />
belirtilmiştir. 46<br />
1982 Anayasasnn 42/3. Maddesinde ise “Devletin, her türlü istismara<br />
ve şiddete karş çocuklar koruyucu tedbirler alacağ belirtilmiştir.”<br />
2. 25.9.1986 tarihli Sportif Karşlaşmalarda ve Özellikle Futbol<br />
Maçlarnda Seyircilerin Şiddet Gösterilerine ve Taşknlklarna<br />
Dair Avrupa Sözleşmesi, ülkemizce imzalanmş olup, sözleşmenin<br />
onaylanmasnn uygun bulunduğuna dair kanun 26.8.1990 tarihinde<br />
kabul edilmiştir. Kanunun 1. maddesinde başta futbol maçlar olmak<br />
üzere diğer spor karşlaşmalarnda seyircilerin şiddet ve taşknlklarn<br />
önlemek ve kontrol altna almak için sözleşmede yer alan gerekli<br />
önlemlerin alnacağ belirtilmiştir.<br />
3. Sporda şiddet ile ilgili ilk yasal düzenleme, 07.5.2004 günü Resmi<br />
Gazete’de yaynlanarak yürürlüğe giren 5149 sayl Spor Müsabakalarnda<br />
46 http://www.corpus.com.tr (DANIŞMA MECLİSİ ANAYASA KOMİSYONU GEREKÇESİ) 01.07.2013 gün<br />
saat 12:00 tarihli arama<br />
- 149 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun ile yaplmş olup,<br />
uygulamada görülen yetersizlikler nedeniyle 14.4.2011 günlü Resmi<br />
Gazete’de yaymlanan 6222 sayl “Sporda Şiddet ve Düzensizliğin<br />
Önlenmesine Dair Kanun” ile yürürlükten kaldrlmştr.<br />
4. 14.4.2011 günü Resmi Gazete’de yaymlanan 6222 sayl “Sporda<br />
Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun” ise halen yürürlükte<br />
bulunmaktadr.<br />
Kanunun amac; “müsabaka öncesinde, esnasnda veya sonrasnda<br />
spor alanlar ile bunlarn çevresinde, taraftarlarn sürekli veya geçici<br />
olarak gruplar halinde bulunduklar yerlerde veya müsabakann<br />
yaplacağ yere gidiş ve geliş güzergâhlarnda şiddet ve düzensizliğin<br />
önlenmesi” olarak belirtilmiştir. Madde gerekçesinde; spor alannda<br />
faaliyet gösteren kişilerin ve taraftarlarn haklarnn korunmas ve<br />
ortaya çkan düzensizlik ve şiddet olaylarnn önlenmesi amacyla<br />
özel bir düzenleme yapldğ, ulusal mevzuatlarn da uluslararas spor<br />
örgütlerinin benimsediği ilkelere uygun olarak spor alannda yaşanan<br />
holiganizm, rkçlkla mücadele, organize suçlar, şike ve teşvik primi,<br />
spor alannda düzenin sağlanmas, hakem, sporcu ve diğer ilgililere<br />
karş eylemli ve sözlü saldrlara çözüm amacna uygun düzenlemelerin<br />
yapldğ belirtilmiştir. Bu çerçevede spor alan, çevresi, taraftarlarn<br />
geliş gidiş güzergâh yasann korumas kapsamna alnmştr.<br />
Yasada, spor alanlarnn güvenlik ve düzenine ilişkin tedbirler, saha,<br />
müsabaka ve seyir güvenliğine ilişkin yükümlülükler düzenlenmiştir.<br />
Şike ve teşvik primi, spor alanlarna yasak madde sokulmas ve<br />
müsabaka düzeninin bozulmas, hakaret içeren tezahürat yapmak, stada<br />
usulsüz girmek, seyircilere yasak alanlara girmek, spor alanlarnda<br />
taşknlk yapmak ve tesislere zarar vermek ve seyirden yasaklanmak<br />
suç olarak düzenlenmiştir.<br />
Yasada, şiddete neden olabilecek açklamalar yapanlar hakknda da<br />
idari para cezas getirilmiştir.<br />
Yasada getirilen önemli bir yenilik de yarglama ve usul hükümlerine<br />
ilişkindir. Buna göre kanun kapsamna giren suçlardan dolay yarglama<br />
yapmaya Hâkimler ve Savclar Yüksek Kurulunun ihtisas mahkemesi<br />
olarak görevlendireceği sulh veya asliye ceza mahkemeleri yetkili<br />
klnmştr. Hâkimler ve Savclar Yüksek Kurulu Büyük Genel Kurulu<br />
almş olduğu kararla görevli ve yetkili sulh ve asliye ceza mahkemelerini<br />
belirlemiştir. 47 Bu düzenleme kanun koyucunun yasaya verdiği özel<br />
öneminde bir göstergesi saylmaldr.<br />
47 Hakimler ve Savclar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 02/02/2012 gün ve 47 sayl karar<br />
- 150 -
İrfan SAZ<br />
5. 16.5.2009 günlü Resmi Gazete’de yaymlanarak yürürlüğe giren<br />
5894 Sayl Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakknda<br />
Kanun’un 3. maddesinde Türkiye Futbol Federasyonu’nun görevleri<br />
arasnda şiddet, şike, teşvik primi, rkçlk, doping ve her türlü<br />
ayrmclkla mücadele etmek saylmştr. Yasann 15. maddesinde<br />
ise futbol müsabaka ve faaliyetlerinde kulüplere ve kişilere disiplin<br />
ihlalleri ve sportmenliğe aykr fiiller ve bunlara uygulanacak cezalar,<br />
FIFA ve UEFA kurallarna uygun olarak Türkiye Futbol Federasyonu<br />
Statüsü ve Statü’nün çizdiği çerçevede yönetim kurulunun yapacağ<br />
talimatlarla belirleneceği hüküm altna alnmştr.<br />
6. 28.5.1986 günlü Resmi Gazete’de yaymlanarak yürürlüğe giren,<br />
ancak 08.6.2011 günlü Resmi Gazete’de yaymlanan 638 sayl KHK.<br />
nin 31. maddesi ile değiştirilen Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat<br />
ve Görevleri Hakknda Kanuna göre, yasa kapsamndaki tüm spor<br />
federasyonlarna, sporda şiddetin önlenmesi için gerekli tedbirleri<br />
almak görevi yüklenmiştir.<br />
7- 03.3.2011 tarihli Resmi Gazetede yaymlanarak yürürlüğe giren<br />
6112 Sayl Radyo ve Televizyonlarn Kuruluş ve Yayn Hizmetleri<br />
Hakknda Kanun, “Yayn Hizmeti İlkeleri” başlkl 8. maddesinde “Yayn<br />
hizmetlerinin; çocuklara, güçsüzlere ve engellilere karş istismar<br />
içeremez ve şiddeti teşvik edemez” denilmekte, bu ilkeye uymayan<br />
medya hizmet sağlayc kuruluşunun uyarlacağ, bu uyarya rağmen<br />
yaynn sürmesi halinde ise idari para cezas verileceği öngörülmüştür.<br />
Sporda şiddet ile ilgili hukuki mevzuat incelendiğinde, çağa ve uluslar<br />
aras alanda yaplan düzenlemelere paralel hükümlerin kabul edildiği<br />
anlaşlmaktadr. Ancak, sporda şiddet ile ilgili yasann kabul edildiği<br />
2004 ylndan günümüze kadar, uygulama konusunda henüz bilimsel<br />
veri toplayabilecek kadar bir uygulamann sağlandğn söylemek<br />
mümkün görünmemektedir. Özellikle ceza içeren norm uygulamalar<br />
açsndan, 5149 sayl Spor Müsabakalarnda Şiddet ve Düzensizliğin<br />
Önlenmesine Dair Kanunda yer alan ve doğrudan sporda şiddet ile<br />
ilgisi bulunmayan, fahiş fiyattan bilet satmak suçu açsndan uygulama<br />
sklğna rastlanlmş olup, anlan fiilin de 6222 sayl “Sporda Şiddet ve<br />
Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun” da suç olarak düzenlenmediği<br />
anlaşlmştr. 48<br />
VI. SPORDA ŞİDDETİN ÖNLENMESİNE YÖNELİK ÇÖZÜM<br />
ÖNERİLERİ<br />
Literatür incelendiğinde, sporda şiddeti önlemeye yönelik değişik<br />
48 Uyap ortamnda yaplan arama 01.07.2013 saat 14:30-7. Ceza Dairesi’nin 20.03.2013 gün 2013/3321<br />
Esas 2013/6444 Karar nolu hükmü<br />
- 151 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
önerilerin bulunduğu belirlenmiş olup, bu çözüm önerilerinden,<br />
konumuzla ilgili olduğu düşünülen, tarafmzca da doğru olduklarna<br />
inanlanlar ve tarafmzca önerilenler alnmştr.<br />
Sporda şiddeti ortaya çkaran sosyolojik, psikolojik, ekonomik,<br />
kültürel, siyasal ve toplumsal birçok neden bulunduğu belirtilmiş idi.<br />
Bu sebeplerle birçok nedenle ortaya çktğ anlaşlan sporda şiddet<br />
ile etkin mücadele etmek bir hayat felsefesi olarak belirlenmeli,<br />
kararllk duygusu oluşturulmal çözümü için de birkaç yönden<br />
faaliyet yürütülmelidir. Bu genel bakş yakalanamadğ ve kararllkla<br />
sürdürülemediği sürece önerilecek çözümler eksik ve yetersiz kalacaktr.<br />
Bu kararllğn ve faaliyetlerin bir ksm psiko-sosyal faaliyetler, bir<br />
ksm ise hukuken var olan düzenlemelerde görülen eksikliklerin<br />
giderilmesine yönelik icra faaliyetlerini kapsamaktadr.<br />
1.Toplumumuzdaki suça sürüklenen çocuklar incelendiğinde, suça<br />
iten temel nedenin aile içi sorunlar olduğu ve özellikle aile içi şiddetin<br />
bu çocuklar şiddete, dolaysyla da suça ittiği bilinen bir gerçekliktir.<br />
Bu sebeple şiddetin ve özellikle de sporda şiddetin önlenmesinde aileye<br />
önemli görevler düşmektedir.<br />
Dokuz Eylül Üniversitesi tarafndan Türkiye genelinde 11-16 yaş<br />
grubunda yer alan ilköğretim öğrencilerinin katlmyla yaplan araştrma<br />
sonuçlarna göre, öğrencilerin % 44`ünün şiddete maruz kaldğ,<br />
şiddete maruz kalan öğrencilerin % 47`sinin erkeklerin oluşturduğu<br />
saptanrken, bu çocuklarn % 76,55`inin anne ve babasnn arasnda<br />
şiddetli geçimsizlik olduğu ve annenin baba tarafndan dövüldüğü<br />
ortaya çkmştr. 49<br />
Gerçekten aile, toplumun en küçük sosyal birimidir. Bütün toplumlarda<br />
aile, fert için hayatn merkezidir. Ferdin içinde bulunduğu en önemli<br />
ve asli bir sosyal gruptur ve seyirci şiddetinde rol oynayan en önemli<br />
faktördür. 50 Çocuklar ailenin aynasdr. Bütün bu sebeplerle, öncelikle<br />
aile içi şiddeti, sonrada sporda şiddeti azaltmaya ve ortadan kaldrmaya<br />
yönelik Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlğ, Gençlik ve Spor Bakanlğ<br />
ve başta Futbol Federasyonu olmak üzere diğer spor federasyonlar<br />
ile birlikte koordineli çalşlarak bir yol haritasnn belirlenmesi, daha<br />
sonra da bu konuda projeler yaplarak uygulamaya konulmas çözüme<br />
katk sağlayacaktr.<br />
49 DURMUŞ, Emine, GÜRGAN Uğur, Ar. Görevlileri Ankara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi Eğitimde<br />
Psikolojik Hizmetler Bölümü. LİSE ÖĞRENCİLERİNİN ŞİDDET VE SALDIRGANLIK EĞİLİMLERİ VII. Ulusal<br />
Psikolojik Danşma ve Rehberlik Kongresinde sunulan bidiriden<br />
50 ÇAĞLAYAN, Hakan Salim, Arş. Gör., Selçuk Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu,<br />
FİŞEKCİOĞLU, Bülent; Öğretim Üyesi, Selçuk Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu ,FUTBOL<br />
SEYİRCİSİNİ ŞİDDETE YÖNELTEN FAKTÖRLER 2003 ylnda S.Ü. Sağlk Bilimleri Enstitüsüne hazrlanan<br />
ve sunulan Yüksek Lisans tezi, sf-131<br />
- 152 -
İrfan SAZ<br />
2. Genel olarak toplumdaki değer yarglarnn oluşumunda eğitim<br />
ve öğretimin katks bulunmaktadr. Çocuklar zamanlarnn büyük<br />
bir bölümünü okullarda geçirmektedirler. Bu sebeple okullar şiddet,<br />
özellikle de sporda şiddetin zararlarn öğretilmesi konusunda<br />
bulunmaz mekânlardr.<br />
Bu çerçevede fair- play sporun amacnn anlaşlmas bakmndan çok<br />
önem arz etmektedir. Fair- Play “Sporda kurallara uymaktan da öte<br />
belli bir davranş tarzn sergileyen bir terim olup, rakibe sayg ve ona<br />
fizyolojik ve psikolojik açdan zarar vermeme özentisi anlamna” gelir.<br />
Rakip, bir düşman olarak değil, oyunun bir parças olarak görülür ve<br />
yoğun mücadelede bile rakibe ve onun temsil ettiği değer olan onuruna<br />
sayg duyulur. Fair-Play, oyunda hileye ve şiddete başvurmamak<br />
anlamna da gelmektedir. 51 Fair-Play anlayş spor müsabakalarnda<br />
rakibe saygy öğreteceğinden sporda şiddetle mücadelede çok önemli<br />
bir psikolojik enstrüman olarak görülmelidir. Bu enstrümann bir hayat<br />
felsefesi olarak kabul edilerek içselleştirilmesinin sağlanmas açsndan,<br />
okullarda ayr bir ders olarak okutulmas, mümkün bulunmamas<br />
halinde ise Beden Eğitimi derslerinin içinde çocuklara öğretilmesinin,<br />
fanatizm ve holiganizm duygularnn azalmasna dolaysyla da sporda<br />
şiddetin azaltlmasna katk sağlayacağ düşünülmektedir.<br />
Benzer bir görüşe göre de fair-play, bir anlamda sosyal birliktelik<br />
felsefesidir. Fair-Play sadece sportif ilişkiler anlamnda değil tüm<br />
hayatmzda kullanabileceğimiz bir kavram olarak düşünülmeli ve ilkokul<br />
sralarndan itibaren çocuklara aktarlmaldr. Kurallara uyulmas ve<br />
taraflarn birbirlerine sayg duyulmasn öğretmesi anlamnda fair-play<br />
okul sporunun olmazsa olmazlarndan birisi olarak eğitim anlayş<br />
içerisinde yer almaldr. Futbolda fair- play anlayşnn yerleştirilmesi<br />
ve ödüllendirilmesi doğrultusunda çalşmalarn artrlmas yoluna<br />
gidilmelidir. Medyadan bu anlayşn yerleştirilmesi için daha fazla<br />
yardm talep edilmelidir, denilmektedir. 52<br />
3. Türkiye’de eğitim ve gelir seviyesi düşük kişilerin yannda, sosyal<br />
seviyesi yüksek, VIP tribünü izleyicileri, kulüp yöneticileri, siyasi<br />
yetkililer dahi değişik boyutlar ve yönleriyle futbol şiddetinin içerisinde<br />
rol almştr. Bu nedenle ülkemizdeki taraftar profilinin çok sağlkl bir<br />
araştrmaya dayal olarak çkarlmas ve buna uygun modelin çözüm<br />
için geliştirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 53<br />
51 http://tr.wikipedia.org-02.07.2013 gün saat 21:00 tarihli arama<br />
52 TALİMCİLER, Ahmet, Yrd. Doç Dr. Ege Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Sosyoloji Bölümü’nde öğretim üyesi.<br />
http://bianet.org/bianet/spor/130030-futbolda-siddetin-nedenleri-ve-olasi-cozum-yollari-02.07.2013<br />
gün saat 23:00 tarihli arama<br />
53 HASIRCI, Seyhan, Prf. Dr. TFF’in aylk Futbol Dergisi Tam Saha Mays 2012<br />
- 153 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
Bu nedenlerle, Milli Eğitim Bakanlğ, Gençlik ve Spor Bakanlğ ve başta<br />
Futbol Federasyonu olmak üzere diğer spor federasyonlar ve taraftar<br />
dernekleri ile işbirliğine gidilerek, çok hzl bir şekilde ülkemizdeki<br />
taraftar profili çkartlmaldr. Ülkemizdeki taraftar profilinin sağlkl<br />
olarak belirlenmesi, çözüm açsndan hayati önem arz etmektedir.<br />
4. Tüm futbol kulüplerimizin taraftar dernekleri hayata geçirilmeli, 54<br />
bu gruplarn daha aktif bir biçimde kulüplerde yer almalarnn yollar<br />
açlmal, yine taraftarlarn eğitilmesine dönük proje ve uygulamalarn<br />
hayata geçirilmesi için gerekli yasal ve bürokratik admlar atlmaldr. 55<br />
5. Televizyonlarda spor programlar, basnda köşe yazlar ve futbol<br />
haberlerinin içeriklerinin sporda şiddeti tetikleyerek artrdğ ifade<br />
edilmiş idi. Televizyonlarn, spor yorumcular, gazetelerin ise spor<br />
yazarlar seçiminde, kstaslara uymamalar (gazetecilik ve yorumculuk<br />
adna hiçbir eğitim almayanlara, yazarlk ve yorumculuğu hobi ve ikinci<br />
iş olarak yapanlara program yaptrmas, gazetelerde yaz yazdrmas)<br />
dünyada olduğu gibi ülkemizde de seyirci saldrganlğ üzerinde etkili<br />
olmaktadr. 56<br />
Bu sebeplerle; medyann yapmş olduğu yaynlar üzerine odaklanlmal<br />
ve daha barşç, şiddet içermeyen bir dil kullanmas konusunda<br />
girişimlerde bulunulmaldr. 57 Yine televizyonlarn spor yorumcular,<br />
gazetelerin ise spor yazarlar seçiminde eğitimi de öne çkaran, objektif<br />
kstaslarn getirilmesi amacyla, medya kuruluşlar ile işbirliği yaparak<br />
düzenleme yaplmasnn sağlanmas, halen spor yorumculuğu ve<br />
yazarlğ sürdürenler ile de sporda şiddet dilinin sonuçlar üzerine<br />
eğitim çalşmalarnn yaplmas sağlanmaldr.<br />
6. Tüm statlara güvenlik kameras zorunluluğu getirilmeli, ayrca<br />
elektronik bilet uygulamasnn en ksa sürede uygulamaya geçmesi<br />
açsndan kulüpler ile işbirliği yaplmal, gerekiyor ise bu uygulamalara<br />
dönük mali kaynak sağlanmaldr.<br />
7. Kulüp başkan ve yöneticilerinin saha ve taraftarlarnn güvenliğinden<br />
hukuken sorumlu tutulmas başkan ve yöneticileri sporda şiddet<br />
konusunda daha duyarl hale getirecektir.<br />
54 HASIRCI, Seyhan, Prf. Dr. TFF’in aylk Futbol Dergisi Tam Saha Mays 2012<br />
55 TALİMCİLER, Ahmet, Yrd. Doç Dr. Ege Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Sosyoloji Bölümü’nde öğretim üyesi.<br />
http://bianet.org/bianet/spor/130030-futbolda-siddetin-nedenleri-ve-olasi-cozum-yollari-02.07.2013<br />
gün saat 23:00 tarihli arama<br />
56 GREEN, R.G. (1990). Human Aggression (1. Edition), Buckingham, Open University Pres. (Türkiye<br />
Kickboks Federasyonu Spor Bilimleri Dergisi Volume: 3, Say:2, Temmuz, 2010 FUTBOLDA ŞİDDET VE<br />
YASAL KARŞI TEDBİRLER, Dr. İ. Bülent Fişekçioğlu, Dr. Selçuk Özdağ., Dr. Savaş Duman, Ahmet Atalay<br />
isimli eserden aktarlan)<br />
57 TALİMCİLER, Ahmet Yrd. Doç Dr. Ege Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Sosyoloji Bölümü’nde öğretim üyesi.<br />
http://bianet.org/bianet/spor/130030-futbolda-siddetin-nedenleri-ve-olasi-cozum-yollari-02.07.2013<br />
gün saat 23:00 tarihli arama<br />
- 154 -
İrfan SAZ<br />
8. Stat ve çevresinin güvenliğinin, nitelikli özel güvenlik elemanlar ile<br />
güvenlik güçlerinin müşterek idaresine braklmas, sporda şiddeti<br />
önlemede daha caydrc olacaktr.<br />
SONUÇ<br />
Spor, özellikle de futbol günümüz dünyasnda küresel bir güç olarak<br />
karşmzdadr. Sporu bekleyen en büyük tehlike sporda şiddet<br />
olgusunun yaygnlaşmasdr.<br />
Sporda şiddeti diğer sebeplerin yannda, cinsiyet, spor seyircisi ve<br />
medya da ortaya çkarmaktadr. Erkeklerin kadnlara oranla sporda<br />
şiddeti daha çok kullandklar, diğer bir ifade ile erkek bireylerde dşa<br />
dönük şiddetin daha belirgin olduğu saptandğndan bu “Çarptlmş<br />
erkeklik anlayşnn” değiştirilmesi gerekmektedir. Spor seyircileri<br />
açsndan sporda şiddet, saha içi ve saha dş birçok faktörün etkisi ile<br />
oluşmakta olup, özellikle fanatizm duygusunu azaltacak ve holiganizm<br />
boyutuna ulaşmasna engel olacak psiko-sosyal çalşmalarn yaplmas,<br />
bu çerçevede taraftar profilinin çkartlarak, buna uygun çözümler<br />
üzerinde çalşlmas, aile başta olmak üzere, okul dönemi itibariyle<br />
fair-play anlayşnn yerleştirilmeye çalşlmas, sağlkl bir taraftarkulüp<br />
birlikteliğinin sağlanmas, çözüme katk sağlayacaktr. Diğer<br />
yandan, medyann toplumu etkileyen gücü karşsnda, medyann<br />
yapmş olduğu yaynlar üzerine odaklanlmal, sporda şiddeti teşvik<br />
eden medya dilinin mutlak surette değişmesi üzerine çalşmalar<br />
yaplmaldr. Bununla beraber, sporda şiddet mevzuatnn getirmiş<br />
olduğu hak ve yetkilerin, ilgililerce herhangi bir ayrm gözetmeksizin<br />
objektif olarak uygulanmas da çözüm açsndan önem arz eden önemli<br />
diğer bir durumdur.<br />
Saylan mücadele yöntemleri çeşitlilik arz etse de, tüm mücadele<br />
yöntemleri konusundaki ön şart, sorunu çözmeye yönelik, tüm toplum<br />
kesimlerinde oluşturulacak kararlk duygusundan geçmektedir.<br />
Kararllk duygusunun oluşturulmas ve içselleştirilmesinin başarl<br />
olamamas halinde, çözüme ulaşmak zor görünmektedir.<br />
Son söz olarak, bu psikolojik faktörün oluşturulmasnda, başta iktidar<br />
sahipleri olmak üzere, bu alanda faaliyet gösteren siyasi partilere,<br />
tüm kamu ve özel kuruluşlarna ve sivil toplum kuruluşlarna büyük<br />
görevler düşmektedir. Gerisi çözüme giden yolda doğru araçlar<br />
bulmaktan ibarettir.<br />
<br />
- 155 -
Spor - Şiddet İlişkisi, Nedenleri ve Çözüm Önerileri<br />
KAYNAKÇA<br />
1. AFYON Yakup Akif, ÖZKAN Hüseyin,YILDIZ Süleyman<br />
Murat; PROFESYONEL FUTBOL TAKIMLARININ SALDIRGANLIK<br />
DÜZEYLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI Doğu Anadolu Bölgesi<br />
yaynlar-2005<br />
2. AŞKAR Tuğrul; NTV-MSNBC- http://www.frmtr.com/fair-playkulubu-odasi/1403113-futbolda-siddetin-nedenleri.html-2013<br />
3. ATALAY Ahmet, DUMAN Savaş, FİŞEKÇİOĞLU İ. Bülent, ÖZDAĞ<br />
Selçuk; FUTBOLDA ŞİDDET VE YASAL KARŞI TEDBİRLER, Türkiye<br />
Kickboks Federasyonu Spor Bilimleri Dergisi Volume: 3, Say:2,<br />
Temmuz 2010<br />
4. BAYANSALDUZ Mehmet, ÇİÇEK Maksut, TÜRKSOY Ayşe;Üç<br />
büyük kulüp taraftarlarnn sosyal kimlikleri ve şiddete bakş açlar,<br />
İstanbul Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu Gençlik ve<br />
Spor Genel Müdürlüğü;-İ.Ü. Spor Bilim Dergisi, 2003<br />
5. ÇAĞLAYAN Hakan Salim, FİŞEKCİOĞLU Bülent; FUTBOL<br />
SEYİRCİSİNİ ŞİDDETE YÖNELTEN FAKTÖRLER 2003 ylnda S.Ü.<br />
Sağlk Bilimleri Enstitüsüne hazrlanan ve sunulan Yüksek Lisans tezi,<br />
6. Çoban Barş Yard. Doç. Dr; İstanbul Aydn Üniversitesi İletişim<br />
Fakültesi, Halkla İlişkiler ve Tantm Bölümü-Futbol ve Toplumsal<br />
Muhalefet İletişim kuram ve araştrma dergisindeki makalesinden<br />
aktarlarak Say 26 Kş-Bahar 2008,<br />
7. DURMUŞ Emine, GÜRGAN Uğur; LİSE ÖĞRENCİLERİNİN ŞİDDET<br />
VE SALDIRGANLIK EĞİLİMLERİ Ankara Üniversitesi Eğitim Bilimleri<br />
Fakültesi Eğitimde Psikolojik Hizmetler Bölümü. VII. Ulusal Psikolojik<br />
Danşma ve Rehberlik Kongresinde sunulan bildiriden<br />
8. HASIRCI Seyhan Prf. Dr.; TFF’in aylk Futbol Dergisi Tam Saha<br />
Mays 2012<br />
9. http://www.corpus.com.tr-2013<br />
10. http://www.tdk.gov.tr/2013<br />
11. http://tr.wikipedia.org-2013<br />
12. KARAGÜN Elif ; Türkiye Klinikleri Spor ve Şiddet Derlemesi,2011<br />
13. Kaynak İTER, Pulur ATİLLA;Polislerin Spor Müsabakalarndaki<br />
Saldrgan Seyirciye Müdahalesinde kendi taraftarlğn araştrma<br />
yazs GAZİ ÜNİVERSİTESİ KIRŞEHİR EĞİTİM FAKÜLTESİ, Cilt 5,<br />
Say 2,(2004),<br />
- 156 -
İrfan SAZ<br />
14. KOÇER Mustafa ;FUTBOL DERNEKLERİNE ÜYE OLAN<br />
TARAFTARLARIN ŞİDDET VE HOLİGANİZM EĞİLİMLERİNİN<br />
BELİRLENMESİ:KAYSERİ ÖRNEĞİ’NDEN AKTARILARAK; - Erciyes<br />
Üniversitesi İletişim Fakültesi, Gazetecilik Bölümü, Sosyal Bilimler<br />
Enstitüsü Dergisi Say: 32 Yl:2012/1<br />
15. KÖKNEL, Özcan;Bireysel ve toplumsal şiddet, Altn Kitaplar,<br />
1.basm İstanbul,1996<br />
16. KÖKNEL, Özcan;Bireysel ve toplumsal şiddet, Altn Kitaplar,<br />
2.basm İstanbul.,2000,<br />
17. ÖZSOY, Selami; Abant İzzet Baysal Üniversitesi SPOR<br />
GAZETELERİNİN BAŞLIKLARINDA MİLİTARİST VE ŞİDDET İÇERİKLİ<br />
METAFORLAR Gümüşhane Üniversitesi İletişim Fakültesi Elektronik<br />
Dergisi Mart 2011 Say 1<br />
18. TALİMCİLER, Ahmet; Ege Üniversitesi Edebiyat Fakültesi<br />
Sosyoloji Bölümü’nde öğretim üyesi. - Futbolda Şiddetin Nedenleri<br />
ve Olas Çözüm Yollar BİA Haber Merkezi, 16 Mays 2011<br />
19. UYAP<br />
- 157 -
GÖREV UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜ İÇİN<br />
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ’NE YAPILACAK<br />
BAŞVURULAR<br />
Recours to Court of Jurisdictional Disputes<br />
For Resolution of Duty Conflicts<br />
Nurdane TOPUZ<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Üyesi ve Danştay Üyesi.<br />
ÖZET<br />
Hukuk sistemimizde farkl yarg kollarna ait ve farkl konularda görevlendirilmiş<br />
pek çok mahkemenin bulunmasnn doğal bir sonucu olarak uygulamada<br />
görev ve hüküm uyuşmazlklar ile karşlaşlmaktadr. Bu uyuşmazlklar adli,<br />
idari ve askeri yarg arasnda ortaya çkmakta olup, uyuşmazlklarn çözümü<br />
için Anayasa’nn 158. Maddesinde Uyuşmazlk Mahkemesi Kurulmuş ve 2247<br />
sayl Kanun’un 1. Maddesi ile de Uyuşmazlk Mahkemesi’nin görev ve yetkisi<br />
belirlenmiştir. Buna göre; Uyuşmazlk Mahkemesi adli, idari ve askeri yarg<br />
mercileri arasndaki görev ve hüküm uyuşmazlklarn kesin olarak çözmeye<br />
yetkili ve bu kanunla kurulup görev yapan bağmsz bir yüksek mahkemedir.<br />
Bu makale kapsamnda, Uyuşmazlk Mahkemesi’nin görev alan ve işlevi ile<br />
görev uyuşmazlklar nedeniyle Uyuşmazlk Mahkemesi’ne yaplacak başvurular<br />
ve Mahkemenin kararlarna yer verilmek sureti ile, görev uyuşmazlğ konusu<br />
açklanacaktr.<br />
Anahtar Kelimeler: Yarg Kolu, Uyuşmazlk Mahkemesi, Görev Uyuşmazlğ,<br />
Adli Yarg, İdari Yarg, Askeri Yarg<br />
ABSTRACT<br />
As there are many courts assigned with different duties in our law system, we<br />
face many conflicts of jurisdiction or decision. These conflicts usually occur<br />
between judicial, administrative and military justice. Court of Jurisdictional<br />
Disputes was established with Article 158 of the Constitution in order to solve<br />
such conflicts and the organization and tasks of this Court was regulated<br />
under Law Nr. 2247. According to first Article of Law Nr. 2247, the Court of<br />
Jurisdictional Disputes is a self-contained supreme court assigned with the duty<br />
to resolve the conflicts between judicial, administrative and military justice.<br />
This article describes and analyzes the tasks and functions of Court of<br />
Jurisdictional Disputes, applications to the Court of Jurisdictional Disputes<br />
for the solution of conflicts between various Courts and the problems in<br />
application to the Court of Jurisdictional Disputes<br />
Key words: Jurisdiction, Court of Jurisdictional Disputes, Duty Disputes,<br />
Judicial Justice, Administrative Justice, Military Justice.<br />
<br />
- 159 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
GİRİŞ<br />
Bir ülkede değişik yarg kollarnn bulunmas, yarg birliği sisteminin<br />
aksine, görev ve hüküm uyuşmazlklarn da beraberinde getirmektedir.<br />
Ülkemizde, adlî, idarî ve askerî yarg mercileri arasndaki görev ve<br />
hüküm uyuşmazlklarn çözümleyecek mercie duyulan ihtiyaç sonucu<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi kurulmuştur. 1<br />
Anayasa’nn 158’inci maddesinde, Uyuşmazlk Mahkemesi’nin, adlî, idarî<br />
ve askerî yarg mercileri arasndaki görev ve hüküm uyuşmazlklarn<br />
kesin olarak çözümlemeye yetkili olduğu belirtildikten sonra, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi yüksek mahkemeler arasnda saylmştr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi‘nin kuruluş ve işleyişi ile ilgili hususlar,<br />
12.6.1979 tarihli ve 2247 sayl Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş<br />
ve İşleyişi Hakknda Kanun’da düzenlenmiştir.<br />
2247 sayl Kanun’un 1’inci maddesinde, Uyuşmazlk Mahkemesi’nin<br />
adli, idari ve askeri yarg mercileri arasndaki görev ve hüküm<br />
uyuşmazlklarn kesin olarak çözmeye yetkili ve bu kanunla kurulup<br />
görev yapan bağmsz bir yüksek mahkeme olduğu, özel kanun uyarnca<br />
hakeme başvurulmasnn zorunlu olduğu hallerde, eğer hakemlik görevi<br />
hakim tarafndan yerine getirilmiş ise bu merciin, davann konusuna<br />
göre, adli veya idari yarg mercilerinden saylacağ belirtilmiştir.<br />
Bu hükümlere göre, Uyuşmazlk Mahkemesi, adlî, idarî ve askerî yarg<br />
mercileri arasndaki görev ve hüküm uyuşmazlklarn kesin olarak<br />
çözümlemeye yetkili bir yüksek mahkemedir.<br />
Bu çalşmamzda, Uyuşmazlk Mahkemesi’nin görev alan ve işlevi ile<br />
ilgili bilgi verildikten sonra, hüküm uyuşmazlğ inceleme konumuz<br />
dşnda braklarak, görev uyuşmazlklar nedeniyle Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’ne yaplacak başvurular, Mahkemenin kararlarna da yer<br />
verilmek suretiyle anlatlmaya çalşlacaktr.<br />
I. GÖREV VE HÜKÜM UYUŞMAZLIĞI<br />
A. Görev Uyuşmazlğ<br />
Uygulamada ve kanunlarda görev (vazife) terimi, hem ayn yarg<br />
düzeninde yer alan mahkemeler arasndaki, hem de ayr yarg düzenleri<br />
içinde yer alan mahkemeler arasndaki ilişki için kullanlmaktadr.<br />
Yarg kollar arasndaki ilişki yarg yolu ilişkisidir. Oysa görev, bir<br />
davaya ayn yarg düzeni içinde yer alan mahkemelerden hangisinin<br />
bakacağn belirtir. Buna göre, bir davaya idare mahkemesinde mi, hukuk<br />
1 Dinç, M. İlhan; “Olumsuz Görev Uyuşmazlğnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Başvuru”,<br />
Danştay Dergisi, S. 60-61, Y. 1986, s. 37.<br />
- 160 -
Nurdane TOPUZ<br />
mahkemesinde mi veya ceza mahkemesinde mi, askeri mahkemede<br />
mi baklacağ konusu görev değil, yarg yolu sorunudur. Bu nedenle,<br />
bir davann hangi yarg düzeni içinde bulunan mahkemede görüleceği<br />
konusunda, ayr yarg düzenlerinde bulunan mahkemeler arasnda<br />
çkan uyuşmazlğa yarg yolu(görev) uyuşmazlğ denir. Yani, burada<br />
görev deyimi, yarg yolu anlamnda kullanlmaktadr. Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’nin görevine girip, çözümlediği uyuşmazlklar bu tür yarg<br />
yolu uyuşmazlklardr. 2<br />
Görev uyuşmazlğ incelemeleri genelde usuli yönü ağr basan incelemeler<br />
olup, konunun esasna girilmez. Ancak, baz durumlarda, görevli<br />
mahkemenin belirlenmesinde işin esasna ilişkin hususlara değinmek<br />
zorunluluğu doğmaktadr. 3<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, görev uyuşmazlklarn çözümlemek suretiyle<br />
davann hangi yarg yerinde görüleceğini belirler.<br />
B. Hüküm Uyuşmazlğ<br />
Adli, idari ve askeri yarg mercilerinden en az ikisi tarafndan, görevle<br />
ilgili olmakszn kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, ayn konuya ve<br />
sebebe ilişkin, taraflarndan en az biri ayn olan ve kararlar arasndaki<br />
çelişki yüzünden hakkn yerine getirilmesi olanaksz bulunan hallerde<br />
hüküm uyuşmazlğnn varlğndan söz edilebilir. Ceza kararlarnda<br />
ise; sanğn, fiilin ve maddi olaylarn ayn olmas halinde hüküm<br />
uyuşmazlğ var saylr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, hukuk alanndaki hüküm uyuşmazlklarnda<br />
anlaşmazlğn esasn da karara bağlar. Ceza alanndaki hüküm<br />
uyuşmazlklarnda ise, esasa ilişkin bir karar vermeksizin sadece o<br />
davay hangi ceza mahkemesinin görüp karara bağlamas gerektiğini<br />
belirtmek suretiyle anlaşmazlğ çözer.<br />
II. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ’NİN GÖREV ALANI VE İŞLEVİ<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, farkl yarg kollar arasndaki gerek görev,<br />
gerekse hüküm uyuşmazlklarn karara bağlayarak, tkanan hukuki<br />
yolu tekrar açmakta, hak arama özgürlüğünün önündeki engeli<br />
kaldrmakta ve hak sahibinin hakkna ulaşmasn sağlayarak, hukuk<br />
devleti ilkesine hizmet etmektedir. 4<br />
2 Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakknda Kanun, Uyuşmazlk Mahkemesinin Görev<br />
ve Yarglama Usulleri ile Uygulamada Görülen Aksaklklar ve Alnacak Önlemler, Adalet Bakanlğ<br />
Yaynlar, Y. 1985, s. 22.<br />
3 Anl, Ayten; “Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi”, A.Ü.Siyasal Bil. Fak. Der., C.47,1992/1, s.<br />
47.<br />
4 Tercan, Erdal; “Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki Hüküm Uyuşmazlğ”, Ulusal ve<br />
Uluslararas Boyutlaryla Görev Uyuşmazlklar ve Uyuşmazlk Mahkemesi Konulu Bilimsel Toplantı<br />
Bildiri Konular, Y. 2013, s. 5.<br />
- 161 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
Görev veya hüküm uyuşmazlğ bulunduğu ileri sürülerek Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’ne getirilen uyuşmazlklardan, hukuk uyuşmazlklar Hukuk<br />
Bölümünde, ceza uyuşmazlklar Ceza Bölümünde karara bağlanr.<br />
Ancak, Uyuşmazlk Mahkemesi Genel Kurulu’nca verilen 33 sayl<br />
ilke kararna göre, ceza uygulamasna ilişkin idarî kararlar nedeniyle<br />
açlan davalarla ilgili görev uyuşmazlklar, Uyuşmazlk Mahkemesi’nin<br />
Hukuk Bölümünde görüşülüp çözümlenecektir. 5<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi‘nin görev alanna giren görev ve hüküm<br />
uyuşmazlğndan söz edebilmek için:<br />
A. Adli, idarî ve askerî yarg mercii tarafndan karar verilmiş<br />
olmaldr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, adli, idari ve askeri yarg mercileri arasndaki<br />
görev ve hüküm uyuşmazlklarn çözümler. Adli, idari ve askeri<br />
yarg mercii olmayan yerler arasndaki uyuşmazlklar Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’nin görev alanna girmez.<br />
Baro Başkanlğ Yönetim Kurulu tarafndan verilen görevsizlik karar ile<br />
ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, Baro Başkanlğ,<br />
Anayasa’nn 158’inci ve 2247 sayl Yasa’nn 1’inci maddesinde belirtilen<br />
yarg mercilerinden olmadğndan, ortada Uyuşmazlk Mahkemesi’nin<br />
görev alanna giren bir uyuşmazlk bulunduğundan sözetmenin olanaksz<br />
olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 6<br />
B. Görev ve hüküm uyuşmazlğ bu yarg mercii kararlar arasnda<br />
olmaldr.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, adli, idari ve askeri yarg mercileri arasndaki<br />
görev ve hüküm uyuşmazlklarn çözümleyecek olup, adli, idari ve<br />
askeri yarg mercileri arasnda değilde, ayn yarg kolu içinde yer alan<br />
mahkemeler arasndaki uyuşmazlklar Uyuşmazlk Mahkemesi’nin<br />
görevine girmez. Ayn yarg koluna dahil mahkemeler arasnda göreve<br />
veya hükme ilişkin uyuşmazlk çkmas durumunda, bu uyuşmazlklar,<br />
kural olarak o yarg kolundaki yüksek mahkeme tarafndan hükümlerin<br />
temyizi üzerine çözümlenir. 7<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümü, olayda, ayn yarg düzeni içinde yer<br />
alan Keşan Asliye Ceza Mahkemesi ile Tekirdağ 1. Asliye Ceza Mahkemesi<br />
arasnda yetki uyuşmazlğ doğduğunun anlaşldğ, bu durumda, ayn<br />
yarg düzeni içinde bulunan iki asliye ceza mahkemesi arasnda doğan<br />
yetki uyuşmazlğnn çözümünün Uyuşmazlk Mahkemesi’nin görev<br />
alan dşnda kaldğ gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 8<br />
5 UM. Genel Kurulu, 11.7.1988, E.1988/1, K.1988/1.<br />
6 UM. Hukuk Bölümü, 19.12.2011, E.2011/56, K.2011/259.<br />
7 Tercan, Erdal; Ulusal ve Uluslararas.., s. 9<br />
8 UM. Ceza Bölümü, 5.4.2010, E.2010/16, K.2010/16.<br />
- 162 -
Nurdane TOPUZ<br />
Ayn yarg kolu içinde yer alan Asliye Ticaret Mahkemesi karar ile Asliye<br />
Hukuk Mahkemesi karar arasnda oluşan uyuşmazlkla ilgili olarak,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, ayn yarg düzenine dahil yarg<br />
yerlerine ait uyuşmazlğn çözümünün Yargtay’n görevine girdiği, ortada<br />
2247 sayl Yasa’nn 1’inci maddesinde Uyuşmazlk Mahkemesi’nce<br />
çözümlenmesi öngörülen bir görev uyuşmazlğ bulunmadğ gerekçesiyle<br />
başvurunun reddine karar vermiştir. 9<br />
Öte yandan, adli, idari ve askeri yarg mercileri arasndaki görev<br />
uyuşmazlklarndan söz edebilmek için, bu yarg mercilerinin görevsizlik<br />
kararlarnn diğer yarg kolunun görevli olduğu gerekçesiyle verilmiş<br />
olmas gerekir. Görevsizlik karar, ayn yarg kolu içinde yer alan başka<br />
bir mahkemenin görevli olduğu gerekçesiyle verilmiş ise, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi‘nin görev alanna giren bir görev uyuşmazlğ bulunduğundan<br />
söz etmek mümkün değildir.<br />
Asliye Hukuk Mahkemesince; davacnn tazminat istemini, Ağr Ceza<br />
Mahkemesine açacağ davada ileri sürebileceği gerekçesiyle verilen<br />
görevsizlik karar ile ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk<br />
Bölümü, İdare Mahkemesinin karar görevsizlik karar olmasna karşlk;<br />
Asliye Hukuk Mahkemesinin karar, idari yargnn görevli olduğu<br />
gerekçesiyle verilmiş bir görevsizlik karar niteliğinde olmadğndan,<br />
adli ve idari yarg yerleri arasnda görev uyuşmazlğ oluştuğundan<br />
söz etmenin mümkün bulunmadğ gerekçesiyle başvurunun reddine<br />
karar vermiştir. 10<br />
Her ne kadar, uyuşmazlk konusu olayla ilgili olarak iki ayr görevsizlik<br />
karar bulunmakta ise de; Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizlik<br />
karar, davada adli yargnn görevli olduğunun kabulü suretiyle ayn<br />
yarg kolu içinde yer alan Ağr Ceza Mahkemesinin görevli olduğu<br />
gerekçesiyle verilmiş olduğundan, adli ve idari yarg yerleri arasnda<br />
görev uyuşmazlğ oluşmamştr.<br />
III. GÖREV UYUŞMAZLIKLARI<br />
Anayasa‘nn 142‘nci maddesine göre, mahkemelerin kuruluşu, görev ve<br />
yetkileri, işleyişi ve yarglama usulleri kanunla düzenlenir. Ancak; gerek<br />
ayn yarg düzeni, gerekse farkl yarg düzenleri içinde yer alan yarg<br />
mercilerinin taraflar, sebebi ve konusu ayn olan davada kendilerini<br />
ayn anda görevsiz veya görevli görmeleri ve böylece birbirlerinin görev<br />
alanlarna müdahaleleri mümkün olabilmekte ve ortaya çözümlenmesi<br />
gereken görev uyuşmazlklar çkmaktadr. 11<br />
9 UM. Hukuk Bölümü, 30.9.2013, E.2013/866, K.2013/1279.<br />
10 UM. Hukuk Bölümü, 21.5.2012, E.2012/121, K.2012/117.<br />
11 Dinç, M. İlhan; “Olumlu Görev Uyuşmazlğ Çkarlmas Üzerine Uyuşmazlk Mahkemesi’nce Görevli<br />
- 163 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, adli, idari ve askeri yarg mercileri arasndaki<br />
görev(yarg yolu) uyuşmazlklarn çözümlemektedir. Ancak, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi‘nin, görev uyuşmazlğn çözümleyip, görevli yarg yerini<br />
belirlemesi için öncelikle usulüne uygun yaplmş bir başvurunun<br />
varlğ gerekir. Yöntemine uymayan veya süresi içinde ileri sürülmemiş<br />
istemler Uyuşmazlk Mahkemesi‘nce reddedilmektedir.<br />
Burada, görev uyuşmazlğ nedeniyle Uyuşmazlk Mahkemesi‘ne<br />
yaplacak başvurular, Uyuşmazlk Mahkemesi‘nin usulle ilgili kararlarna<br />
da yer verilmek suretiyle anlatlmaya çalşlacaktr.<br />
A. Olumlu Görev Uyuşmazlğ Çkarma<br />
2247 sayl Kanun’un 10 ve devam maddelerinde düzenlenmiştir.<br />
Olumlu görev uyuşmazlğ çkarma, adli, idari ve askeri bir yarg<br />
merciinde açlan davada ileri sürülen görev itiraznn reddi üzerine görev<br />
itiraz reddedilen tarafn olumlu görev uyuşmazlğ çkarlmas istemli<br />
dilekçesi üzerine ilgili Başsavclğn, görev konusunun incelenmesini<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’nden istemesidir.<br />
Olumlu görev uyuşmazlğ çkarma yolu ile; adli, idari ve askeri yarg<br />
mercilerinden birinde açlmş olan davann görülmesi srasnda<br />
yaplan görev itiraznn reddi üzerine, ilgili Başsavc tarafndan, görevli<br />
bulunduğu kendi yarg düzeninin görev alanna vaki müdahalenin<br />
önlenebilmesini sağlamak için konunun Uyuşmazlk Mahkemesi’ne<br />
götürülmesi suretiyle davann henüz başlangç safhasndayken görev<br />
sorunu çözüme kavuşturularak yarg yerlerinin birbirlerinin görev<br />
alanlarna müdahalesi önlenmiş ve yarg yerlerinin kendi görev<br />
alanlarnda kalmalar sağlanmş olur. Bu sonuç; davann asl görevli<br />
yarg yerinde görülmesine imkan tanyp, kamu düzenine ilişkin görev<br />
konusunu tartşlr olmaktan çkarrken, davalnn görev itiraz üzerine<br />
olumlu görev uyuşmazlğ oluşmasn önleyerek, davann görevli<br />
klnan yarg yerinde görev sorunu yüzünden uzamadan görülmesini<br />
kolaylaştrr. 12<br />
Olumlu görev uyuşmazlğ çkarmak için:<br />
1. Görülmekte olan bir dava bulunmaldr.<br />
Olumlu görev uyuşmazlğ çkarmak için öncelikle adli, idari ve askeri<br />
yarg merciinde açlmş ve görülmekte olan bir davann varlğ gerekir.<br />
Görülmekte olan bir davann bulunmamas halinde, olumlu görev<br />
uyuşmazlğ çkarlamaz.<br />
Yarg Yerinin Belirlenmesi”, Danştay Dergisi, S. 62-63, Y. 1986, s. 51.<br />
12 Dinç, M. İlhan; Olumlu Görev Uyuşmazlğ Çkarlmas..., s. 52.<br />
- 164 -
Nurdane TOPUZ<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, daval idare vekilinin görev<br />
itirazn reddeden Mahkemece, daha sonra davann açlmamş<br />
saylmasna, esasn bu şekilde kapatlmasna karar verilmiş olmas<br />
nedeniyle görülmekte olan bir dava bulunmadğndan, ilgili Başsavcnn<br />
başvurusunun reddine karar vermiştir. 13<br />
Olayda olduğu gibi, görülmekte olan bir davann olmamas halinde<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi‘nin görevli yarg yerini belirlemesinin bir<br />
sonucunun da olmayacağ açktr.<br />
Öte yandan; Uyuşmazlk Mahkemesi, kararlarnda, görevsizlik<br />
karar kesinleşmiş yarg düzeni yararna Uyuşmazlk Mahkemesi’ne<br />
başvurulamayacağn belirtmektedir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, yarg mercilerinden birinde<br />
açlmş olan bir davann görülmesi srasnda yaplan görev itiraznn<br />
reddi üzerine, ilgili Başsavc tarafndan, görevli bulunduğu kendi yarg<br />
düzeninin görev alanna vaki müdahalenin önlenebilmesini sağlamak için<br />
konunun Uyuşmazlk Mahkemesi’ne götürülmesi suretiyle davann henüz<br />
başlangç safhasndayken görev sorununun çözüme kavuşturulmasnn<br />
amaçlandğ, nitekim, 2247 sayl Yasa’nn 10‘uncu madde gerekçesinde,<br />
“Uyuşmazlk çkarma, yürürlükte bulunan kanunun getirdiği bir<br />
yeniliktir. Görülmekte olan bir davann görev uyuşmazlğn, bu safhada<br />
halletmek imkânn verir. Bu madde ile uyuşmazlk çkarma adli, idari<br />
ve askeri yargya teşmil edilmiştir. Bu yetki, yarg merciince görev<br />
itiraznn reddi üzerine, kanun yararna olarak, uyuşmazlğn konusuna<br />
göre ilgili Başsavc veya Başkanunsözcüsü tarafndan kullanlacaktr.<br />
Bu suretle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasnn kabul ettiği adli, idari ve<br />
askeri yarg mercilerinin ayrlğ prensibinin ihlâli ve ayr tanzimlere<br />
tabi tutulan adli, idari ve askeri yarg mercilerinin yekdiğerinin görev<br />
hudutlarna tecavüzleri önlenmiş olacaktr” denildiği, buna göre,<br />
ortada henüz açlmş bir dava ve bu davada bir yarg merciince<br />
verilmiş görevlilik karar bulunmas; diğer bir ifadeyle, yararna görev<br />
itiraznda bulunulan yarg merciince ayn davada görevsizlik karar<br />
verilmemiş olmas gerekeceği, olayda, uyuşmazlğa konu edilen İdare<br />
Mahkemesinin görevlilik kararndan önce Asliye Hukuk Mahkemesince<br />
taraflar, konusu ve sebebi ayn olan davada verilmiş ve kesinleşmiş<br />
bir görevsizlik kararnn bulunmas karşsnda, idari yarg yerince adli<br />
yargnn görev alanna müdahalede bulunulduğundan söz etmenin<br />
olanaksz olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 14<br />
2. Süresinde görev itiraznda bulunulmaldr.<br />
Görev itiraznda bulunmak için hukuk mahkemeleri, ceza mahkemeleri<br />
ve idari yarg yerleri için ayr ayr süre snrlamas getirilmiştir. Buna<br />
13 UM. Hukuk Bölümü, 1.11.2010, E.2010/44, K.2010/209.<br />
14 UM. Hukuk Bölümü, 2.5.2011, E.2010/206, K.2011/75.<br />
- 165 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
göre, görev itiraznn, hukuk mahkemelerinde en geç birinci oturumda,<br />
ceza mahkemelerinde delillerin ikamesine başlamadan önce; idari yarg<br />
yerlerinde ise dilekçe ve savunma evresi tamamlanmadan yaplmş<br />
olmas gerekir. Böylelikle, davann daha başlangcnda görev sorunu<br />
çözümlenmiş olacaktr.<br />
Görev itiraznn kanunda belirtilen süre içinde yaplmas üzerine<br />
mahkemece, itiraz yerinde görülerek görevsizlik karar verilebileceği<br />
gibi, itiraz yerinde görülmeyerek görevlilik karar verilmesi ya da<br />
görev itiraznn reddedilmesi durumunda, görev itiraznda bulunan<br />
taraf olumlu görev uyuşmazlğ çkarlmas için usuli işlemlere devam<br />
edebilecektir.<br />
İdari yargda görülmekte olan bir dava ile ilgili olarak, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi Hukuk Bölümü, daval vekilince, dava dilekçesinin<br />
22.4.2009 tarihinde tebliği üzerine 23.4.2009 tarihinde başlayan otuz<br />
günlük cevap verme süresi 22.5.2009(Cuma) tarihinde sona erdikten<br />
sonra verilen 25.5.2009 havale tarihli savunma dilekçesinde, davann<br />
adli yarg yerinde görülmesi gerektiği ileri sürülerek görev itiraznda<br />
bulunulduğunun anlaşldğ, bu durumda; daval vekili tarafndan,<br />
savunma evresi tamamlandktan sonra verilen dilekçe ile yaplan<br />
görev itiraznn süresinde olduğunun kabulünün mümkün olmadğ<br />
gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 15<br />
Olayda, Uyuşmazlk Mahkemesi, İdari Yarglama Usulü Kanunu‘na<br />
göre görev itiraznn savunma evresi tamamlandktan sonra yapldğn<br />
belirlemiştir.<br />
Adli yargda görülmekte olan bir dava ile ilgili olarak, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi Hukuk Bölümü, İl Özel İdaresince 1‘inci celseden önce<br />
verilen savunmada imar plannn iptaline ilişkin işlemlerde idari<br />
yarg yerinin görevli olduğu konusuna değinilmiş olmasna karşn,<br />
kamulaştrmasz el atma bedelinin tahsili talepli olan bu davada<br />
görev konusuna değinilmediği, ancak mahkemelerince üçüncü celse<br />
de tamamlandktan sonra, 13.6.2012 tarihinde iş bu davann idari<br />
yarg yerinde görülmesi gerektiği ileri sürülerek görev itiraznda<br />
bulunulduğunun anlaşldğ, bu durumda; daval idare vekili tarafndan<br />
Asliye Hukuk Mahkemesindeki davada (en geç) birinci oturumdan sonra<br />
yaplan görev itiraznn süresinde olduğunun kabulünün mümkün<br />
olmadğ gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 16<br />
Dosyann işlemden kaldrlmas karar üzerine yaplan görev itiraz ile<br />
ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, dosyann işlemden<br />
15 UM. Hukuk Bölümü, 5.7.2010, E.2010/23, K.2010/145.<br />
16 UM. Hukuk Bölümü, 4.2.2013, E.2013/43, K.2013/198.<br />
- 166 -
Nurdane TOPUZ<br />
kaldrlmas karar ile davann açlmamş saylmayacağ, aksine,<br />
derdest kalmakla devam edeceği ve dosyann işlemden kaldrlmas<br />
kararnn aslnda bir ara karar niteliğinde olduğu, davann yenilenmesi<br />
sonucunda da davaya kalndğ yerden devam edileceği, yani yenilenen<br />
davann yeni bir dava olmayp, eski davann devam niteliğini taşdğ;<br />
dolaysyla taraflarn, dosyann işlemden kaldrlmasndan önceki<br />
dönemde yapamadklar bir istemi davann yenilenmesinden sonra da<br />
yapamayacaklar, bu durumda, daval İdare vekilince, Asliye Hukuk<br />
Mahkemesindeki davada, (en geç) 6.9.2011 tarihinde yaplan birinci<br />
oturumda görev itiraznda bulunulmas gerekirken, bu tarihten çok<br />
sonra 23.3.2012 tarihli dilekçe ile yaplan görev itiraznn süresinde<br />
olduğunun kabulünün olanaksz olduğu gerekçesiyle başvurunun<br />
reddine karar vermiştir. 17<br />
Görev itiraznn yarg merciince yerinde görülerek görevsizlik karar<br />
verilmesi halinde, görev konusunun Uyuşmazlk Mahkemesi‘nce<br />
incelenebilmesi, temyizen bu kararn bozulmuş ve yarg merciince de<br />
bozmaya uyularak görevli olduğuna karar verilmiş bulunmasna bağldr.<br />
Bu durumda, daha önce süresinde görev itiraznda bulunulmamş ise,<br />
esas hakknda verilen kararn temyiz merciince bozulmas üzerine<br />
yaplan görev itiraznn süresinde olduğunun kabulü mümkün değildir.<br />
Yargtay tarafndan esas hakknda verilen kararn bozulmas üzerine<br />
yaplan görev itiraz ile ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk<br />
Bölümü, Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen davada, daval Belediye<br />
Başkanlğnca, gerek cevap dilekçesinde, gerek ek cevap dilekçesinde,<br />
gerekse de yaplan birinci oturumda görev itiraznda bulunulmadğ,<br />
ancak, iş bu dosyada esas hakknda karar verilip Yargtay 5. Hukuk<br />
Dairesinin bozma ilamndan sonra dosyann yeniden esasa kaydedilmesi<br />
üzerine cevap dilekçesiyle görev itiraznda bulunulduğunun anlaşldğ,<br />
bu durumda; Belediye Başkanlğ vekili tarafndan, Asliye Hukuk<br />
Mahkemesindeki davada, (en geç) birinci oturumdan sonra yaplan<br />
görev itiraznn süresinde olduğunun kabulünün mümkün olmadğ<br />
gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 18<br />
3. Görev itiraz reddedilmelidir.<br />
Kişi veya makamca usule uygun olarak yaplan görev itiraz üzerine<br />
mahkemece görevlilik karar verilmeli veya görev itiraz reddedilmelidir.<br />
Dolaysyla, görev itiraznn zmnen reddedildiğinin kabulü mümkün<br />
değildir. Aksine bir yorum, görev itiraznda bulunan tarafndan olumlu<br />
görev uyuşmazlğ çkarlmas için verilmesi gereken dilekçede sürenin<br />
hangi tarihte başlatlacağ sorununu gündeme getirecektir.<br />
17 UM. Hukuk Bölümü, 24.12.2012, E.2012/209, K.2012/280.<br />
18 UM. Hukuk Bölümü, 11.3.2013, E.2012/230, K.2013/323.<br />
- 167 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, olayda, görev itiraz en geç<br />
mahkemenin ilk celsesinde yaplmş olmakla 10’uncu maddenin ikinci<br />
fkrasnn öngördüğü koşullardan biri gerçekleşmiş ise de; mahkemece<br />
görev itiraznn reddine ilişkin ya da davada görevli bulunduğu yolunda<br />
herhangi bir karar verilmemiş olduğundan olumlu görev uyuşmazlğ<br />
çkarlmas için aranan diğer koşulun gerçekleşmediği, nitekim, ilk<br />
celsede ve sonraki celsede verilen kararlarda mahkemelerince yarg<br />
yoluna ilişkin herhangi bir hüküm kurulmadğna göre ve Yasada görev<br />
konusundaki karar için bir süre öngörülmemiş bulunmas karşsnda,<br />
daval vekilinin başvuru dilekçesinde öne sürdüğü “mahkemece görev<br />
itiraznn zmnen reddedildiği” yolundaki iddiann kabulüne olanak<br />
bulunmadğ gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 19<br />
4. Görev itiraznda bulunan tarafndan, görev itiraznn reddi<br />
üzerine 15 gün içinde ilgili başsavclğa sunulmak üzere dilekçe<br />
verilmelidir.<br />
Olumlu görev uyuşmazlğ çkarmada, görev itiraznda bulunan<br />
tarafndan, mahkemece görev itiraznn reddedilmesi üzerine uyuşmazlk<br />
çkarlmasn istemeye yetkili makama sunulmak üzere iki nüsha<br />
dilekçe, görev itirazn reddeden yarg merciine verilmelidir. Buradaki<br />
yetkili makamdan kasdedilen, reddedilen görevsizlik itiraz adli yarg<br />
yararna ileri sürülmüş ise Yargtay Cumhuriyet Başsavcs, idari yarg<br />
yararna ileri sürülmüş ise Danştay Başsavcs, askeri ceza yargs<br />
yararna ileri sürülmüş ise Askeri Yargtay Başsavcs, Askeri İdari<br />
Yarg yararna ileri sürülmüş ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi<br />
Başsavcsdr.<br />
Görev itiraznn reddine ilişkin karara karş itiraz yolunun açk<br />
bulunduğu ceza davalarnda uyuşmazlk çkarma istenebilmesi için<br />
ret kararnn kesinleşmesi gerekir.<br />
İki nüsha dilekçenin, itirazn reddine ilişkin kararn verildiği tarihten,<br />
bu kararn tebliği gerekiyorsa tebliğ tarihinden, itiraz yolu açk bulunan<br />
ceza davalarnda ise ret kararnn kesinleştiği tarihten başlayarak onbeş<br />
gün içinde itiraz reddeden yarg merciine verilmesi gerekir. Böyle bir<br />
dilekçe yoksa ilgili Başsavclğn olumlu görev uyuşmazlğ çkarlmas<br />
istemli başvurusunun usule uygun olduğundan söz edilemez.<br />
Görev itiraznn reddi üzerine görev itiraznda bulunan tarafndan<br />
verilmiş bir dilekçe olmadğ halde ilgili Başsavc tarafndan yaplan<br />
başvuru ile ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü,<br />
görev itiraznn reddine ilişkin kararn, daval vekilinin de katldğ<br />
29.6.2012 tarihli 1’inci celsede verildiği; daval idarece, olumlu görev<br />
19 UM. Hukuk Bölümü, 11.3.2013, E.2013/136, K.2013/341.<br />
- 168 -
Nurdane TOPUZ<br />
uyuşmazlğ çkarlmas istemiyle bu tarihten başlayarak onbeş gün<br />
içinde uyuşmazlk çkarlmasn istemeye yetkili makama sunulmak<br />
üzere iki nüsha dilekçenin itiraz reddeden yarg merciine verilmediği;<br />
ilk oturumdan önce verilen 30.5.2012 tarihli dilekçe ile yetinilmesine<br />
rağmen ilgili Başsavclkça istemin reddedilmediğinin anlaşldğ<br />
gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 20<br />
Onbeş günlük sürenin hesaplanmas ile ilgili olarak, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi Hukuk Bölümü, görev itiraznn reddine ilişkin kararn<br />
tebliğ tarihinden başlayarak onbeş gün içinde uyuşmazlk çkarlmasnn<br />
istenebileceği gözetildiğinde, verilen görevlilik kararnn 31.5.2012<br />
gününde tebliği nedeniyle, onaltnc gün olan 15.6.2012 günü kayda<br />
giren dilekçenin süresi içerisinde verildiğinin kabulünün olanaksz<br />
olduğu, bu durumda, daval idare vekili tarafndan İdare Mahkemesinde<br />
açlan davada verilen görevlilik kararnn tebliğ tarihinden başlayarak<br />
onbeşinci gün olan 14.6.2012 tarihinden sonra olumlu görev uyuşmazlğ<br />
çkarlmas istemiyle yaplan başvurunun süresinde olmadğ gerekçesiyle<br />
başvurunun reddine karar vermiştir. 21<br />
Onbeş günlük sürenin tebliğ tarihinden başlayarak hesaplanmas,<br />
bazen hak kayplarna neden olabilmektedir. Özellikle 2577 sayl<br />
İdari Yarglama Usulü Kanunu‘ndaki sürelerin, tebliğ tarihini izleyen<br />
günden itibaren işlemeye başlamas nedeniyle, taraflarn süre hesabnda<br />
yanlgya düşebildikleri görülmektedir. Ancak, TBMM’de görüşülmeyi<br />
bekleyen 2247 sayl Yasa‘da değişiklik öngören tasarda, bu genel<br />
uygulamaya uygun düzenleme yaplmştr. Tasarnn yasalaşmas<br />
halinde, sorun giderilecektir. 22<br />
İkinci kez yaplan görev itiraznn reddi üzerine onbeş günlük sürenin<br />
ilk görevsizlik kararna göre mi yoksa ikinci görevsizlik kararna göre<br />
mi hesaplanacağ hususu ile ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi<br />
Hukuk Bölümü, Asliye Hukuk Mahkemesinin 9.5.2012 tarihli birinci<br />
celsede re’sen yaptğ inceleme neticesinde taraf vekilleri de huzurda<br />
iken görevlilik karar verdiği ve böylece daval idare vekilinin görev<br />
itirazn reddetmiş olduğu, bu aşamadan sonra daval idare tarafndan<br />
6.6.2012 tarihli ikinci celsede tekrar görev itiraznda bulunulduğu ve<br />
mahkemece görev itiraznn reddine karar verildiği, daval idarece bu<br />
ret kararndan sonra 21.6.2012 tarihinde olumlu görev uyuşmazlğ<br />
çkartlmasnn istenildiği, bu durumda, daval idare vekili tarafndan,<br />
görev itiraznn reddine ilişkin kararn veya ayn anlama gelen görevlilik<br />
kararnn verildiği tarihten itibaren onbeş günlük süre geçtikten<br />
20 UM. Hukuk Bölümü, 11.3.2013, E.2013/282, K.2013/385.<br />
21 UM. Hukuk Bölümü, 24.12.2012, E.2012/481, K.2012/405.<br />
22 Çelik,Taşkn; “Uyuşmazlk Mahkemesine Başvurulmasnda ve Uyuşmazlk Mahkemesi Kararlarnn<br />
Uygulanmasnda Karşlaşlan Sorunlar”, Ulusal ve Uluslararas Boyutlaryla Görev Uyuşmazlklar ve<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Konulu Bilimsel Toplantı Bildiri Konular, Y. 2013, s. 5-6.<br />
- 169 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
sonra sunulan uyuşmazlk çkartlmas talepli dilekçenin süresinde<br />
olduğunun kabulünün mümkün olmadğ gerekçesiyle başvurunun<br />
reddine karar vermiştir. 23<br />
Kararla, süresinde yaplan görev itiraznn reddi üzerine onbeş günlük<br />
süre başlayacağndan, süresinden sonra yaplan görev itiraznn reddinin<br />
görev itiraznda bulunana yeni bir hak vermeyeceği kabul edilmiştir.<br />
5. Uyuşmazlk Mahkemesi‘nden olumlu görev uyuşmazlğ<br />
çkarlmasn istemeye ilgili Başsavclk yetkilidir.<br />
Görevlilik kararna karş taraflarca Uyuşmazlk Mahkemesi’ne doğrudan<br />
başvuru mümkün değildir. Görev itiraznda bulunan tarafndan, yarg<br />
merciince görev itiraznn reddedilmesi üzerine uyuşmazlk çkarlmasn<br />
istemeye yetkili Başsavclğa sunulmak üzere iki nüsha dilekçe itiraz<br />
reddeden yarg merciine verilir. Bu yarg yerince dosya ile ilgili usuli<br />
işlemler tamamlandktan sonra dilekçe ve ekleri, dosya örneği ile<br />
birlikte ilgili başsavclğa gönderilir. İlgili başsavclk, usule uygun bir<br />
başvuruda uyuşmazlk çkarlmasn gerekli gördüğü durumlarda, görev<br />
konusunun incelenmesini dilekçe ve eklerini de göndermek suretiyle<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’nden gerekçeli düşünce yazs ile ister.<br />
Uyuşmazlk çkarma istemli dilekçe ile ekleri kendisine ulaşan ilgili<br />
başsavclğn, uyuşmazlk çkarmaya yer olmadğ sonucuna varmas<br />
veya yaplan başvuruda 15 günlük sürenin geçirilmiş olduğunu tespit<br />
etmesi nedeniyle istemin reddine karar vermesi durumunda, bu karara<br />
karş hiç bir yarg merciine başvurulamayacaktr.<br />
Bir davada uyuşmazlk çkarlmas için yalnz bir kez başvurulabilir.<br />
Konuyla ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, bir<br />
davada uyuşmazlk çkarlmas için yalnz bir kez başvurulabileceği<br />
ve ilgili Başsavclklarn kararlarnn da kesin olduğu, bu durumda<br />
davallardan Belediye Başkanlğ vekili tarafndan Asliye Hukuk<br />
Mahkemesinde açlan davada verilen görevlilik karar nedeniyle,<br />
20.12.2011 tarihinden sonra olumlu görev uyuşmazlğ çkarlmas<br />
istemiyle yaplan başvurunun süresinde olmadğ nedeniyle ilgili<br />
Başsavclkça reddedilmesi sonrasnda yine ayn Başsavclkça,<br />
kesin olan başvurunun reddine ilişkin kararlarndan sonra ayn<br />
dosyada olumlu görev uyuşmazlğ çkarlmasnda hukuka uyarlk<br />
bulunmadğndan, yaplan başvurunun reddine karar vermiştir. 24<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, olumlu görev uyuşmazlğ çkarma istemlerinde,<br />
gerek görürse görev itirazn reddeden yarg merciine göre ilgili bulunan<br />
Başsavcnn da düşüncesini almak suretiyle görevli yarg merciini<br />
belirler. Incelemeyi yaparken görevlilik karar veren yarg yerinin<br />
23 UM. Hukuk Bölümü, 24.12.2012, E.2012/391, K.2012/345.<br />
24 UM. Hukuk Bölümü, 4.2.2013, E.2013/46, K.2013/201.<br />
- 170 -
Nurdane TOPUZ<br />
görevli olduğu sonucuna varmas durumunda, ilgili başsavclğn<br />
başvurusunu reddeder; görevlilik karar veren yarg yerinin görevli<br />
olmadğ, görev alan korunmak istenen yarg yerinin görevli olduğu<br />
sonucuna varmas durumunda ise, ilgili başsavclğn başvurusunu<br />
kabul ederek, görevlilik kararn kaldrr.<br />
B. Olumsuz Görev Uyuşmazlğ<br />
2247 sayl Kanun‘un 14 ve devam maddelerinde düzenlenmiştir.<br />
Adli, idari veya askeri yarg mercilerinden en az ikisinin taraflar,<br />
konusu ve sebebi ayn olan davada kendilerini görevsiz görmeleri ve bu<br />
yolda verdikleri kararlarn kesin veya kesinleşmiş olmas durumunda<br />
olumsuz görev uyuşmazlğ bulunduğundan söz edilebilir.<br />
Olumsuz görev uyuşmazlğ için:<br />
1. Adli, idari veya askeri yarg mercilerinden en az ikisi tarafndan<br />
verilen görevsizlik kararlar bulunmaldr.<br />
Yukarda da belirtildiği gibi, ayn yarg düzeni içinde yer alan mahkeme<br />
kararlar arasnda görev yönünden doğan uyuşmazlğ çözümlemek,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi‘nin görev alanna girmemektedir.<br />
Olumsuz görev uyuşmazlğnn bulunduğunun ileri sürülebilmesi için<br />
adli, idari veya askeri yarg mercilerinden en az ikisi tarafndan verilen<br />
görevsizlik kararlarnn bulunmas gerekir. Aksi halde olumsuz görev<br />
uyuşmazlğ oluşmaz.<br />
Hazrlk soruşturmas safhasnda verilen Bölge İdare Mahkemesi<br />
karar ile ilgili olarak Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümü, incelenen<br />
soruşturma dosyasnda, görev yönünden yarg mercileri arasnda<br />
oluştuğu ileri sürülen uyuşmazlğn Sulh Ceza Mahkemesi ile<br />
Kaymakamlk kararnn ikinci derecede inceleme mercii olan Bölge<br />
İdare Mahkemesi kararlar arasnda olduğu, Bölge İdare Mahkemesi,<br />
2247 sayl Yasa’nn 1’inci maddesinde öngörülen yarg yeri niteliğinde<br />
ise de, somut olayda Bölge İdare Mahkemesinin ikinci derecede idari<br />
yarg mercii olarak, kendisine açlmş bir davaya bakp işin esasna<br />
ilişkin karar vererek sonuçlandrmak durumunda olmayp, 4483 sayl<br />
Yasa uyarnca Kaymakamlkça verilen “soruşturma izni verilmesine”<br />
dair karar ikinci derecede itiraz mercii olarak inceleyip “soruşturma<br />
izni verilmesi kararnn kaldrlmasna” veya “soruşturma izni verilmesi<br />
kararna yaplan itirazn reddine” karar verebilme yetkisine sahip<br />
bulunduğu, ksaca, açlmş bir kamu davas ile ilgili olarak değil,<br />
hazrlk soruşturmas safhasnda karar verdiği gerekçesiyle başvurunun<br />
reddine karar vermiştir. 25<br />
25 UM. Ceza Bölümü, 23.6.2003, E.2003/39, K.2003/39.<br />
- 171 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
İdare mahkemesinin davann incelemeksizin reddi yolundaki<br />
kararyla ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, İdare<br />
Mahkemesince, “…Baklan davada, davac tarafndan 2577 sayl<br />
Yasa’nn 10’uncu maddesi uyarnca idareye yaplmş bir başvuru ve<br />
bu başvuru üzerine idarece veya idarelerce tesis edilmiş herhangi<br />
bir işlem bulunmakszn çalşmalarnn kendisine ait olduğu ve<br />
birleştirilmesine karar verilmesi istemiyle idarenin yerine geçerek<br />
idari işlem niteliğinde karar verilmesi istenilmekte ise de herhangi bir<br />
işlemin iptali istenilmeksizin bu istemin idari yarg yerinde incelenme<br />
olanağ bulunmamaktadr.<br />
Açklanan nedenlerle, davann incelemeksizin reddine,…” karar<br />
verildiğinin anlaşldğ, bu durumda, olumsuz görev uyuşmazlğna<br />
konu edilen kararlardan İş Mahkemesinin karar görevsizlik karar<br />
olmasna karşlk; İdare Mahkemesinin karar görevsizlik değil, davann<br />
incelemeksizin reddine ilişkin karar olduğundan, 2247 sayl Yasa’nn<br />
14’üncü maddesinde öngörülen koşullarn gerçekleşmediği gerekçesiyle<br />
başvurunun reddine karar vermiştir. 26<br />
İdare Mahkemesinin davann süre aşm nedeniyle reddi yolundaki<br />
kararyla ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, Asliye<br />
Hukuk Mahkemesince verilen kararn, Belediye Başkanlğ yönünden<br />
verilmiş görevsizlik karar olmasna karşlk; İdare Mahkemesince,<br />
Belediye Başkanlğ yönünden verilmiş kararn görevsizlik karar<br />
olmadğ; davann Belediye Başkanlğna karş açlan ksmnn 2577<br />
sayl İdari Yarglama Usulü Kanunu’nun 15/1-b maddesi uyarnca<br />
süre aşm nedeniyle reddine karar verildiği görüldüğünden; ortada<br />
2247 sayl Yasa’nn 14‘üncü maddesinde öngörülen biçimde verilmiş<br />
görevsizlik kararlar bulunmadğ gerekçesiyle başvurunun reddine<br />
karar vermiştir. 27<br />
İdare Mahkemesince verilen dilekçe ret karar ile ilgili olarak Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi Hukuk Bölümü, İdare Mahkemesince; davaclarn<br />
istemlerinden birisi olan 3194 sayl Yasa’nn 32’nci maddesi uyarnca<br />
verilen ykma ilişkin işleme karş idari yargda, 3194 sayl Yasa’nn<br />
42’nci maddesi uyarnca verilen para cezasna ilişkin işleme karş ise<br />
adli yarg yerinde dava açlmas gerekirken birlikte dava açldğnn<br />
anlaşldğ gerekçesiyle 2577 sayl Kanun’un 15’inci maddesinin 1/d<br />
bendi uyarnca bu kararn bildirim tarihinden itibaren (30) otuz gün<br />
içinde ayn Kanunun 5’inci maddesine uygun biçimde düzenlenecek<br />
iki örnek dilekçe ile her işlem için ayr ayr dava açlmak üzere<br />
dilekçenin reddine karar verilmiş olduğundan, ortada olumsuz görev<br />
uyuşmazlğ doğmasna neden olacak şekilde idari yarg yerince göreve<br />
ilişkin olarak verilmiş bir karar bulunmadğ gerekçesiyle başvurunun<br />
26 UM. Hukuk Bölümü, 5.7.2010, E.2010/126, K.2010/173.<br />
27 UM. Hukuk Bölümü, 1.7.2013, E.2013/266, K.2013/1064.<br />
- 172 -
eddine karar vermiştir. 28<br />
Nurdane TOPUZ<br />
Olayda, İdare Mahkemesince, ykma ilişkin işlemde Mahkemeleri<br />
görevli görülmekle birlikte, para cezasna ilişkin işlemde Mahkemeleri<br />
görevli görülmediğinden, her iki işleme karş ayr ayr dava açlmak<br />
üzere dilekçenin reddine karar verilmiştir. Bu karar görevsizlik karar<br />
olmayp, her iki işleme karş ayr ayr dava açlmasn sağlamak üzere<br />
verilmiş bir karardr. Davac tarafndan dilekçe ret kararnn gereği<br />
yerine getirilerek para cezasna ilişkin işleme karş ayrca açlan<br />
davada görevsizlik karar verilmiş olmas halinde bu kararn görev<br />
uyuşmazlğna konu edilmesi mümkün olacakt.<br />
İdare Mahkemesince davann esas hakknda verilmiş bir karar ile ilgili<br />
olarak Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, İdare Mahkemesince<br />
davann esas hakknda karar verilmiş olup, ortada idari yarg yerince<br />
verilmiş bir görevsizlik karar bulunmadğndan, başvurunun reddine<br />
karar vermiştir. 29<br />
İdare Mahkemesince dosya esas kaydnn kapatlmas ve dosyann ilgili<br />
Mahkemeye iadesi yolunda verilen kararla ilgili olarak, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi Hukuk Bölümü, Sulh Ceza Mahkemesince, açlan dava<br />
sonucunda idari yargnn görevli olduğuna ilişkin bir görevsizlik karar<br />
verilmiş olmasna karşlk; dosyann doğrudan gönderilmesi üzerine<br />
İdare Mahkemesince; “ortada idare mahkemesine hitaben yazlmş<br />
dilekçeyle açlmş bir dava bulunmadğndan Sulh Ceza Mahkemesinin<br />
görevsizlik karar vermesi üzerine doğrudan gönderdiği dosyayla<br />
yaplabilecek herhangi bir işlem bulunmadğ gerekçesiyle dosya<br />
esas kaydnn kapatlmasna ve dosyann Sulh Ceza Mahkemesine<br />
iadesine” karar verilmiş olduğundan, ortada olumsuz görev uyuşmazlğ<br />
doğmasna neden olacak şekilde idari yarg yerince göreve ilişkin olarak<br />
verilmiş bir karar bulunmadğ gerekçesiyle başvurunun reddine karar<br />
vermiştir. 30<br />
Görüldüğü üzere, bu olayda da, İdare Mahkemesince verilen karar,<br />
İdari Yarglama Usulü Kanunu‘na göre idari yargda usulüne uygun<br />
bir dava açlmamş olmas nedeniyle dosyann ilgili Mahkemesine<br />
iadesinden ibaret olup, görevsizlik nedeniyle verilmiş bir karar değildir.<br />
2. Bu görevsizlik kararlar görevsizlik karar veren diğer yarg<br />
merciinin görevli olduğu gerekçesiyle verilmiş olmaldr.<br />
Bir yarg merciinin görevsizlik karar vermesinden sonra görevli olduğu<br />
belirtilen yarg merciine açlan dava üzerine, bu yarg merciince de<br />
görevsizlik karar verilerek daha önce görevsizlik karar veren yarg<br />
28 UM. Hukuk Bölümü, 4.6.2012, E.2012/154, K.2012/139.<br />
29 UM. Hukuk Bölümü, 20.12.2010, E.2010/284, K.2010/356.<br />
30 UM. Hukuk Bölümü, 1.10.2012, E.2012/241, K.2012/208.<br />
- 173 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
merciinin görevli olduğuna işaret edilmesi halinde doğan olumsuz<br />
görev uyuşmazlğ nedeniyle taraflar, sebebi ve konusu ayn olan bir<br />
davaya bakacak mahkeme bulunmadğndan, yaplacak başvuru üzerine<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’nce görevli yarg mercii belirlenmek suretiyle<br />
davann esasnn incelenebilmesi olanakl hale gelecektir.<br />
Buna göre, olumsuz görev uyuşmazlğndan söz edebilmek için, bu<br />
yarg mercilerinin verdiği görevsizlik kararlarnn görevsizlik karar<br />
veren diğer yarg yerinin görevli olduğu gerekçesiyle verilmiş olmas<br />
gerekir. Aksi halde, olumsuz görev uyuşmazlğ oluştuğundan söz<br />
etmek mümkün değildir.<br />
Konuyla ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü,<br />
Asliye Hukuk Mahkemesince; davacnn tazminat istemini, Ağr<br />
Ceza Mahkemesine açacağ davada ileri sürebileceği, bu nedenle<br />
Mahkemelerinin görevli olmadğ belirtilerek, davann görev yönünden<br />
reddine karar verildiğinin anlaşldğ, İdare Mahkemesinin karar<br />
görevsizlik karar olmasna karşlk; Asliye Hukuk Mahkemesinin<br />
karar, idari yargnn görevli olduğu gerekçesiyle verilmiş bir görevsizlik<br />
karar niteliğinde olmadğndan, adli ve idari yarg yerleri arasnda görev<br />
uyuşmazlğ oluştuğundan söz etmenin mümkün olmadğ gerekçesiyle<br />
başvurunun reddine karar vermiştir. 31<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümü, olayda, askeri yarg yerince,<br />
yarglamann adli yarg yerine ait olduğu belirtilerek görevsizlik karar<br />
verildiği, buna karşn adli yarg yerince, görevin sulh ceza mahkemesine<br />
ait olduğu belirtilerek görevsizlik karar verildiği anlaşldğndan, askeri<br />
ve adli yarg yerleri arasnda görev uyuşmazlğ oluştuğunun kabulünün<br />
mümkün olmadğ gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 32<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, uyuşmazlğ çözümleyecek yarg yeri var ve<br />
henüz o yarg yerinde dava açlmamş ise, olumsuz görev uyuşmazlğnn<br />
oluşmadğn kabul etmektedir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, İdare Mahkemesince Askeri<br />
Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik<br />
karar verildiği, bunun üzerine davann açldğ AYİM İkinci Dairesi’nce<br />
ise adli yargnn görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik karar verilerek<br />
üçüncü bir yarg merciine işaret edildiği; bu durumda, AYİM İkinci<br />
Dairesi’nin görevli olduğuna işaret ettiği adli yarg yerine açlmş bir<br />
dava ve bu dava sonucunda daha önce görevsizlik kararlar veren yarg<br />
mercilerinin görevli olduğu yolunda verilmiş bir görevsizlik karar<br />
olmadğna göre, olayda davaya bakacak bir mahkemenin kalmadğndan<br />
31 UM. Hukuk Bölümü, 21.5.2012, E.2012/121, K.2012/117.<br />
32 UM. Ceza Bölümü, 9.4.2012, E.2012/14, K.2012/14.<br />
- 174 -
Nurdane TOPUZ<br />
söz edilemeyeceği, başka bir ifadeyle, davacnn, AYİM İkinci Dairesi’nce<br />
verilen görevsizlik karar üzerine adli yarg yerinde dava açmasnn<br />
gerektiği belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir. 33<br />
3. Her iki yarg merciinde açlan davann taraflar, konusu ve<br />
sebebi ayn olmaldr.<br />
Adli, idari veya askeri yarg mercilerinden en az ikisinde açlan davann<br />
taraflarnn, konusunun ve sebebinin ayn olmas gerekir. Her iki davann<br />
taraflarnn ya da konusu ve sebebinin ayn olmamas durumunda<br />
olumsuz görev uyuşmazlğ oluştuğundan söz etmek mümkün değildir.<br />
Taraflar farkl olan davalarla ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi<br />
Hukuk Bölümü, davaclardan RK’n, 2918 sayl Kanun’un Ek 2‘nci<br />
maddesinin üçüncü fkras uyarnca adna verilen 2.022 TL tutarndaki<br />
idari para cezasnn kaldrlmas istemiyle adli yarg yerine itirazda<br />
bulunduğu ve Mahkemece görevsizlik karar verildiği, söz konusu<br />
idari para cezas ile bu cezann verildiği Trafik İdari Para Cezas Karar<br />
Tutanağna istinaden düzenlenen “araç trafikten men tutanağ”nn<br />
iptali istemiyle de davaclardan İÇ’in idari yarg yerinde dava açtğ,<br />
Mahkemece davann görev yönünden reddine karar verildiği, bu<br />
durumda, adli ve idari yarg yerlerince, taraflar, konusu ve sebebi ayn<br />
olan dava sebebiyle verilmiş iki ayr görevsizlik kararnn bulunmadğ<br />
gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 34<br />
Dava konusu işlemlerin farkl olduğu davalarla ilgili olarak, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi Hukuk Bölümü, davacnn, İl Encümeninin 27.10.2005<br />
tarih ve 539 sayl karar ile verilen 368.745 YTL tutarndaki idari para<br />
cezasnn kaldrlmas istemiyle adli yarg yerine itirazda bulunduğu<br />
ve Mahkemece görevsizlik karar verildiği, davacnn, İl Encümeninin<br />
4.7.2007 tarih ve 169 sayl karar ile verilen 19.015,50 YTL tutarndaki<br />
idari para cezasnn kaldrlmas istemiyle de idari yarg yerinde dava<br />
açtğ, Mahkemece görevsizlik karar verildiği, bu durumda, adli ve<br />
idari yarg yerlerince konusu ve sebebi ayn olan dava sebebiyle verilmiş<br />
iki ayr görevsizlik kararnn bulunmadğ gerekçesiyle başvurunun<br />
reddine karar vermiştir. 35<br />
Asliye Ceza Mahkemesince görevi kötüye kullanmak suçu nedeniyle<br />
görevsizlik karar verilmiş olmasna rağmen, Askeri Mahkemece görevli<br />
memura mukavemet ve hakaret suçundan dolay verilen görevsizlik<br />
karar ile ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümü, askeri<br />
yarg yerince, “görevi kötüye kullanmak” suçu nedeniyle açlmş ve<br />
33 UM. Hukuk Bölümü, 7.2.2011, E.2010/105, K.2011/13.<br />
34 UM. Hukuk Bölümü, 4.6.2013, E.2013/816, K.2013/966.<br />
35 UM. Hukuk Bölümü, 14.1.2013, E.2012/518, K.2013/97.<br />
- 175 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
görevsizlik karar verilmiş bulunan kamu davas hakknda herhangi<br />
bir karar verilmediği, görevsizlik karar verilmeyen ve kendisine<br />
gönderilmeyen(açlmayan), halen adli yarg yerinde derdest bulunan<br />
“resmi görevli memura mukavemet ve hakaret” suçu nedeniyle açlan<br />
kamu davas hakknda görevsizlik karar verildiğinin görüldüğü, adli ve<br />
askeri yarg yerlerince verilen görevsizlik kararlar, ayn sank hakknda<br />
olup, sanğa yüklenen eylemler ve açlmş bulunan kamu davalar<br />
birbirinden farkl olduğundan, olayda ayn kamu davasna ilişkin<br />
olarak verilmiş görevsizlik kararlar bulunmadğndan başvurunun<br />
reddine karar vermiştir. 36<br />
Görevsizlik kararlar kesin ya da kesinleşmiş olmaldr.<br />
Olumsuz görev uyuşmazlğ bulunduğundan söz edebilmek için adli, idari<br />
veya askeri yarg mercilerinden en az ikisi tarafndan verilen görevsizlik<br />
kararlarnn kesin ya da kesinleşmiş olmas gerekir. Kararlardan biri<br />
kesinleşmemiş ise olumsuz görev uyuşmazlğ bulunduğundan söz<br />
etmek mümkün değildir. Zira; bu durumda, görevsizlik karar vermiş<br />
olsa dahi karar henüz kesinleşmeyen mahkemenin davann esasn<br />
inceleme olaslğ vardr.<br />
Askeri Mahkeme ile Asliye Ceza Mahkemesi tarafndan verilen<br />
görevsizlik kararlar ile ilgili olarak Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza<br />
Bölümü, Yargtay İçtihad Birleştirme Genel Kurulu‘nun 9.12.1931<br />
gün ve E:1931/12, K:1931/48 sayl kararnda da belirtildiği gibi,<br />
yarg yolunu değiştirmeye yönelik görevsizlik kararlarnn temyize<br />
tabi olduğu, olayda, sanklardan birine tebliğ edilmeyen görevsizlik<br />
kararnn kesinleşmesinden söz edilmesine olanak bulunmadğ, bu<br />
durumda, Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararnn<br />
kesinleşmemiş olmas nedeniyle başvurunun reddine karar vermiştir. 37<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Ceza Bölümü, dosyann incelenmesinden,<br />
adli yarg yerince verilen görevsizlik kararnn itiraz yolu açk olmak<br />
üzere verildiğinin anlaşldğ, uyuşmazlğn incelenebilmesi için, 2247<br />
sayl Yasa’nn 1 ve 14‘üncü maddeleri uyarnca, yarg yerlerince verilen<br />
kararlarn kesin veya kesinleşmiş olmas gerektiği, Ceza Muhakemesi<br />
Kanunu hükümleri dşnda ayrca, Yargtay İçtihad Birleştirme Genel<br />
Kurulu‘nun 9.12.1931 gün ve E:1931/12, K:1931/48 sayl kararnda da<br />
belirtildiği gibi, yarg yolunu değiştirmeye yönelik görevsizlik kararlarnn<br />
temyize tabi olduklar, başvuracağ kanun yolu, süresi, mercii yasaya<br />
uygun olarak gösterilmeyen kararn kesinleşmesinden söz edilmesine<br />
olanak bulunmadğ, bu nedenle, sanğa yukarda açklanan haklarn<br />
belirtir nitelikte tebligat yaplarak temyiz süresinin beklenmesi,<br />
görevsizlik karar kesinleştikten sonra dosyann Mahkemelerine<br />
36 UM. Ceza Bölümü, 23.6.2003, E.2003/26, K.2003/26.<br />
37 UM. Ceza Bölümü, 18.7.2005, E.2005/26, K.2005/34.<br />
- 176 -
Nurdane TOPUZ<br />
gönderilmesinin icap ettiği gerekçesiyle başvurunun reddine karar<br />
vermiştir. 38<br />
Konuyla ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, Sulh Ceza<br />
Mahkemesi kararnn kesinleşip kesinleşmediği anlaşlamadğndan,<br />
Sulh Ceza Mahkemesinden görevsizlik kararnn kesinleşme<br />
durumunu gösteren onayl bir örneğinin istenilmesi üzerine, ad geçen<br />
Mahkemece gönderilen yazda; ilgili dosyalarnn yaplan itiraz üzerine<br />
Yargtay’a gönderildiği; halen Yargtay tarafndan karar verilmediği;<br />
Mahkemeleri kararna yaplan itiraz (temyiz) henüz sonuçlanmadğndan,<br />
Mahkemelerinin kararnn henüz kesinleşmediği bildirildiğinden,<br />
başvurunun reddine karar vermiştir. 39<br />
5. Olumsuz görev uyuşmazlğnn giderilmesi istemi, ancak davann<br />
taraflarnca ve ceza davalarnda ise ayrca ilgili makamlarca ileri<br />
sürülebilir.<br />
Olumsuz görev uyuşmazlğnn giderilmesi için davann taraflar istemde<br />
bulunabilecekken, ceza davalarnda ise ayrca ilgili makamlarda olumsuz<br />
görev uyuşmazlğ bulunduğunu ileri sürebileceklerdir.<br />
Öte yandan, olumsuz görev uyuşmazlklarnda dava dosyalar,<br />
son görevsizlik kararn veren yarg mercii tarafndan, bu kararn<br />
kesinleşmesinden sonra taraflardan birinin istemi üzerine ilk<br />
görevsizlik kararn veren yarg merciine ait dava dosyas da temin<br />
edilerek Uyuşmazlk Mahkemesine gönderilir ve görevli yarg merciinin<br />
belirlenmesi istenir.<br />
Ceza davalarnda ise, son görevsizlik kararn veren yarg mercii<br />
tarafndan, görevsizlik kararnn kesinleşmesinden sonra doğrudan<br />
doğruya ilk görevsizlik kararn veren yarg merciine ait dava dosyas<br />
da temin edilerek Uyuşmazlk Mahkemesine gönderilir ve görevli yarg<br />
merciinin belirlenmesi istenir.<br />
Görüldüğü üzere, ceza davalarnda, olumsuz görev uyuşmazlğnn<br />
giderilmesi isteminde bulunacaklar ve dosyalarn Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi‘ne gönderilmesi yönünden farkl düzenleme yoluna<br />
gidilmiştir.<br />
Yarg merciince, ilk görevsizlik kararn veren yarg merciine ait<br />
dava dosyas temin edilerek Uyuşmazlk Mahkemesi‘ne gönderilmesi<br />
gerekirken, sadece kendi mahkemelerine ait dosyann gönderilmesiyle<br />
yetinildiği durumlarda, Uyuşmazlk Mahkemesi, ilgili Mahkemelerden<br />
dosyay ya da kesinleşmiş karar örneğini getirtmek suretiyle başkaca<br />
usule aykrlk yoksa, bu hususu kararnda eleştiri konusu yaparak, görev<br />
38 UM. Ceza Bölümü, 1.7.2013, E.2013/19, K.2013/22.<br />
39 UM. Hukuk Bölümü, 3.5.2010, E.2010/38, K.2010/117.<br />
- 177 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
uyuşmazlğnn esasn inceleyerek görevli yarg yerini belirlemektedir.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, olumsuz görev uyuşmazlğnda, görevli yarg<br />
yerini belirleyerek, görevli yarg yerinin verdiği görevsizlik kararn<br />
kaldrr. Böylece, görevsizlik kararlar nedeniyle davaya bakacak<br />
mahkemenin bulunmamas sorunu aşlmş olur.<br />
C. Olumlu Görev Uyuşmazlğ<br />
2247 sayl Kanun‘un 17 ve devam maddelerinde düzenlenmiştir.<br />
Olumlu görev uyuşmazlğndan söz edebilmek için adli, idari ve askeri<br />
yargya bağl ayr iki yarg merciine açlan ve taraflar, konusu ve sebebi<br />
ayn olan davalarda bu yarg mercilerinin her ikisinin kendilerini görevli<br />
sayan kararlar vermiş olmalar, görev kararlarna karş itiraz yolunun<br />
açk olduğu ceza davalarnda ise bu kararlarn kesinleşmiş bulunmas<br />
gerekir. Bir başka ifade ile, olumlu görev uyuşmazlğ, taraflar, sebebi<br />
ve konusu ayn olan davada, adli, idari ve askeri yarg mercilerinin<br />
ayn anda kendilerini görevli görmeleri ve davann esasna bakmak<br />
istemeleri halinde meydana gelir.<br />
Olumlu görev uyuşmazlğ, olumlu görev uyuşmazlğ çkarmadan<br />
farkldr. Zira; olumlu görev uyuşmazlğ çkarmada; adli, idari ve askeri<br />
bir yarg merciinde açlmş olan davada ileri sürülen görev itiraznn<br />
reddi üzerine, ilgili Başsavc tarafndan görev konusunun incelenmesi<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi‘nden istenir. Olumlu görev uyuşmazlğnda<br />
ise; adli, idari ve askeri yargya bağl iki ayr yarg merciine açlan ve<br />
taraflar, sebebi ve konusu ayn olan davada, bu yarg mercilerinin<br />
her ikisinin de kendilerini görevli sayan kararlar vermeleri gerekir. 40<br />
Olumlu görev uyuşmazlğnn çözümü, bir yandan hak arama ve hakkn<br />
yerine getirilmesini sağlama yönünden davann taraflarn korurken, öte<br />
yandan adli, idari ve askeri yarg düzenlerine dahil yarg mercilerinin<br />
birbirlerinin görev alanlarna müdahalesini önleyerek, yarg yerlerinin<br />
kendi görev alanlarnda kalmalarn sağlar. 41<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’nce görev konusunun incelenebilmesi için,<br />
ilgililerin zamannda görev itiraznda bulunmalar ve mahkemelerce<br />
görevlilik karar verilmesi üzerine olumlu görev uyuşmazlğnn<br />
giderilmesini isteyen taraflardan birinin, ceza davalarnda ise ayrca<br />
ilgili makamlarn, taraf saysndan iki fazla düzenleyeceği dilekçe ile<br />
bu yarg mercilerinden birine başvuruda bulunmalar gerekir. Bu yarg<br />
mercii, diğer yarg merciinden dosyay getirttikten ve karş tarafn ve<br />
ilgili makamlarn cevabn aldktan sonra dilekçeyi, alnan cevaplar ve<br />
40 Dinç, M. İlhan; “Olumlu Görev Uyuşmazlğ ve Uyuşmazlk Mahkemesi’nce Bu Uyuşmazlğn Çözümü”,<br />
Danştay Dergisi, S. 64-65 Y. 1987, s. 15.<br />
41 Dinç, M. İlhan; Olumlu Görev Uyuşmazlğ ..., s. 15.<br />
- 178 -
Nurdane TOPUZ<br />
varsa ekleri ile dava dosyalarn, Uyuşmazlk Mahkemesine gönderir ve<br />
görevli yarg merciinin belirlenmesini ister. Bu durumda, her iki yarg<br />
mercii de, davann görülmesini geri brakr. Bunun üzerine, Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’nce görevli yarg yeri belirlenir ve böylelikle yarg mercilerinin<br />
birbirlerinin görev alanlarna müdahaleleri engellenmiş olur.<br />
Eğer, yarg yerlerinden biri, davann esas hakknda karar vermiş ise,<br />
artk olumlu görev uyuşmazlğndan söz etmek mümkün değildir.<br />
Konuyla ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, İdare<br />
Mahkemesince, ödeme emrine ilişkin verilmiş bir görevlilik karar<br />
bulunmasna karşlk, Sulh Ceza Mahkemesinin karar para cezasna<br />
ilişkin ve işin esas hakknda olup, ortada olumlu görev uyuşmazlğ<br />
doğuran farkl yarg mercilerince ayn konuda verilmiş göreve ilişkin<br />
iki ayr karar bulunmadğ gerekçesiyle başvurunun reddine karar<br />
vermiştir. 42<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi‘ne yaplan başvuru itibaryla en az karşlaşlan<br />
uyuşmazlktr.<br />
D. Görevli Yarg Yerinin Belirlenmesi Amac İle Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’ne Başvuru<br />
2247 sayl Kanun‘un 19 ve devam maddelerinde düzenlenmiştir.<br />
Görevli yarg yerinin belirlenmesi amac ile Uyuşmazlk Mahkemesi‘ne<br />
başvuru yolu, adli, idari, askeri yarg mercilerinden birisinin kesin<br />
veya kesinleşmiş görevsizlik karar üzerine kendisine gelen bir davay<br />
incelemeye başlayan veya incelemekte olan bir yarg merciinin, davada<br />
görevsizlik karar veren merciin görevli olduğu kansna varmas<br />
durumunda, gerekçeli bir karar ile görevli merciin belirtilmesi için<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi‘ne başvurmasdr.<br />
Bu başvuru yolu ile, olumsuz görev uyuşmazlğna göre daha çabuk<br />
işleyen ve sonuca götüren bir yöntem oluşturularak, görev sorununun<br />
bir an önce çözümlenmesi amaçlanmştr. Zira; adli, idari ve askeri yarg<br />
merciine açlan bir davada, bu yarg mercilerinin verdikleri görevsizlik<br />
karar üzerine, davann açldğ diğer yarg mercii, davann kendi görev<br />
alanna değil, görevsizlik karar veren yarg merciinin görev alanna<br />
girdiği sonucuna varrsa, görevsizlik karar vermek yerine görevli yarg<br />
merciinin belirlenmesi için Uyuşmazlk Mahkemesi‘ne başvurmak<br />
suretiyle görev sorununu bir an önce gidermek imkanna sahiptir. 43<br />
Öte yandan; temyiz incelemesi yapan yüksek mahkemeler de, daha önce<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi‘nce yarg mercii belirtilmemiş olan bir davada,<br />
42 UM. Hukuk Bölümü, 6.2.2012, E.2012/20, K.2012/31.<br />
43 Dinç, M. İlhan; “Görevli Yarg Yerinin Belirlenmesi Amac İle Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Başvuru”,<br />
Danştay Dergisi, S. 58-59,Y. 1985, s. 38.<br />
- 179 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
davann, davaya bakan mahkemenin görevi dşnda olduğu kansna<br />
varmas durumunda, incelediği karar bozmak yerine, incelemeyi<br />
erteleyerek yarg merciinin belirtilmesi için Uyuşmazlk Mahkemesi‘ne<br />
başvurmaya karar verebilir.<br />
Sonuç olarak, bu başvuru yolu ile, olumsuz görev uyuşmazlğ oluşmadan,<br />
ilk derece yarg yeri ya da temyiz incelemesi yapan yüksek mahkemenin<br />
başvurusu üzerine görevli yarg yeri Uyuşmazlk Mahkemesi‘nce<br />
belirlenmektedir. 44<br />
Görevli yarg yerinin belirlenmesi amac ile Uyuşmazlk Mahkemesi‘ne<br />
başvuru için:<br />
1. Görevli olduğuna işaret edilen yarg yerinde açlan davada<br />
verilmiş görevsizlik karar bulunmaldr.<br />
Görevli yarg yerinin belirlenmesi amac ile Uyuşmazlk Mahkemesi’ne<br />
başvuran mahkemece görevli olduğuna işaret edilen yarg yerinde<br />
açlmş bir dava ve verilmiş bir görevsizlik karar bulunmamas halinde<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’ne başvuru koşullarnn oluştuğundan söz<br />
edilemez.<br />
Görevli olduğuna işaret edilen yarg yerinde açlmş bir davann<br />
bulunmadğ olayla ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk<br />
Bölümü, yalnzca idari yarg yerinde açlmş bir dava bulunmakta olup;<br />
daha önce adli(ya da askeri) yarg yerinde açlmş taraflar, konusu ve<br />
sebebi ayn olan davada verilmiş bir görevsizlik karar olmadğndan,<br />
olayda 2247 sayl Yasa’nn 19’uncu maddesinde öngörülen koşulun<br />
gerçekleşmediği, davay ilk kez inceleyen İdare Mahkemesinin, davada<br />
adli yarg yerinin görevli olduğu kansna varmas halinde görevsizlik<br />
karar vererek işten el çekmesinin icap ettiği gerekçesiyle başvurunun<br />
reddine karar vermiştir. 45<br />
Görevli olduğuna işaret edilen yarg yerinde açlmş davada verilen<br />
kararn göreve ilişkin olmamas halinde Uyuşmazlk Mahkemesi’ne<br />
başvuru koşullar oluşmaz.<br />
İdare mahkemesince verilen incelenmeksizin red karar ile ilgili<br />
olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, İdare Mahkemesince;<br />
“davacnn bir başka cezaevine nakledilmesine ilişkin işlemin, 2577 sayl<br />
Yasa’nn 14/3-d maddesinde belirtilen “idari davaya konu olabilecek<br />
nitelikte” bir idari işlem olmadğ sonucuna varlmş olduğu gerekçesiyle;<br />
davann 2577 sayl İdari Yarglama Usulü Kanunu’nun 15/1-b maddesi<br />
uyarnca incelenmeksizin reddine” karar verildiğinin anlaşldğ, bu<br />
durumda, olumsuz görev uyuşmazlğna konu edilen kararlardan<br />
44 Dinç, M. İlhan; Görevli Yarg Yerinin Belirlenmesi..., s. 40.<br />
45 UM. Hukuk Bölümü, 24.12.2001, E.2001/93, K.2001/101.<br />
- 180 -
Nurdane TOPUZ<br />
İnfaz Hakimliğinin karar görevsizlik karar olmasna karşlk; İdare<br />
Mahkemesinin karar görev yönünden değil, istemin incelenmeksizin<br />
reddi yönünden verilmiş bir karar olduğundan, başvurunun reddine<br />
karar vermiştir. 46<br />
Görevli olduğuna işaret edilen yarg yerince davann esas hakknda<br />
verilen karar ile ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü,<br />
davaclar vekilince adli yarg yerinde tapu iptali ve tescil davas açldğ<br />
ve dosyann esasnn incelenerek, davann reddine karar verildiğinin,<br />
dolaysyla adli yarg yerinde açlan davada verilmiş bir görevsizlik<br />
karar bulunmadğnn anlaşldğ gerekçesiyle başvurunun reddine<br />
karar vermiştir. 47<br />
İdare mahkemesince, usulüne uygun olarak açlmş bir dava<br />
bulunmadğndan, esas kaydnn kapatlarak dosyann ait olduğu<br />
Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmesi yolundaki karar ile ilgili olarak,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, Sulh Ceza Mahkemesince,<br />
açlan dava sonucunda idari yargnn görevli olduğuna ilişkin bir<br />
görevsizlik karar verilmiş olmasna karşlk; dosyann doğrudan<br />
gönderilmesi üzerine İdare Mahkemesince; “görevsizlik karar sonrasnda<br />
anlan mahkeme tarafndan dava dosyasnn doğrudan mahkememize<br />
gönderildiği anlaşlmş olup, usulüne uygun olarak açlmş bir dava<br />
bulunmadğndan, esas kaydnn kapatlarak dosyann ait olduğu<br />
Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmesine” karar verilmiş olduğundan,<br />
ortada olumsuz görev uyuşmazlğ doğmasna neden olacak şekilde<br />
idari yarg yerince göreve ilişkin olarak verilmiş bir karar bulunmadğ<br />
gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir. 48<br />
2. Her iki yarg merciinde açlan davann taraflar, konusu ve<br />
sebebi ayn olmaldr.<br />
2247 sayl Kanun‘un 19‘uncu maddesi ile, yarg mercilerinin Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’ne re’sen başvurabilmelerine olanak tannmş olup, böylece<br />
2247 sayl Yasa’nn 14‘üncü maddesine göre doğabilecek olumsuz<br />
görev uyuşmazlğnn giderilmesi bakmndan daha ekonomik bir<br />
yöntem öngörülmüştür.<br />
Buna göre, 19’uncu madde kapsamndaki bir başvuruda da, 14’üncü<br />
maddede öngörülen “... taraflar, konusu ve sebebi ayn olan dava...”<br />
koşulunun aranacağ doğaldr. Bu durumda, davann taraflarnn ya da<br />
konusu ve sebebinin ayn olmamas halinde Uyuşmazlk Mahkemesi’ne<br />
başvuru koşullarnn oluştuğundan söz edilemez.<br />
46 UM. Hukuk Bölümü, 20.12.2010, E.2010/309, K.2010/364.<br />
47 UM. Hukuk Bölümü, 8.4.2013, E.2013/65, K.2013/493.<br />
48 UM. Hukuk Bölümü, 14.1.2013, E.2012/346, K.2013/38.<br />
- 181 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
Adli yargda açlan davada davacs AD, idari yargda açlan davada<br />
davacs AD ve diğerlerinin olduğu bir davada, Uyuşmazlk Mahkemesi<br />
Hukuk Bölümü, 2247 sayl Yasa’nn 14‘üncü maddesinde öngörülen<br />
“taraflarn ayn olmas” koşulunun 19‘uncu maddeye göre yaplan<br />
başvuruda da aranmasnn gerektiğini, olayda, davac AD yönünden her<br />
iki yarg yerinde açlmş olan tazminat davas bakmndan taraflarn ayn<br />
olmas koşulunun gerçekleştiği gözönüne alnarak, İdare Mahkemesince<br />
anlan Yasann 19‘uncu maddesinde öngörülen usul ve yönteme uygun<br />
biçimde başvurulduğunun anlaşldğ gerekçesiyle AD yönünden görev<br />
uyuşmazlğnn esasn inceleyerek görevli yarg yerini belirlemiştir. 49<br />
Davann konusu ve sebebinin ayn olmadğ uyuşmazlkla ilgili olarak,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, davacnn adli yarg yerinde<br />
açtğ davada, geçici işyeri açma ve çalştrma izninin iptal edilmesine<br />
ve işyerinin mühürlenmesine ilişkin 6.6.2008 tarihli işlemlerin<br />
iptalini; idari yarg yerinde açtğ davada ise 5.000 TL para cezas ile<br />
cezalandrlmasna ve müzik aletlerinin faaliyetten men edilmesine<br />
ilişkin 14.8.2007 (10.8.2007) günlü Belediye Encümeni kararnn<br />
iptalini talep ettiğinin anlaşldğ, bu durumda, adli ve idari yarg<br />
mercilerinde açlan davalarda iptali istenilen işlemlerin tamamen<br />
birbirinden farkl işlemler olduğu gözetildiğinde, konu ve sebebin ayn<br />
olmas koşulunun gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği gerekçesiyle<br />
başvurunun reddine karar vermiştir. 50<br />
Trafik Denetleme Şube Müdürlüğünce yaplan inceleme sonucu, aracn<br />
yasa dş taşmaclk yaptğnn tespit edildiğinden bahisle, 2918 sayl<br />
Karayollar Trafik Kanunu’nun Ek 2/3‘üncü maddesi uyarnca, davac<br />
adna Trafik İdari Para Cezas Karar Tutanağ düzenlenerek 1.950 TL<br />
idari para cezas verilmiş ve ayrca bu tutanağa istinaden düzenlenen<br />
Araç Trafikten Men Tutanağ ile araç 60 gün süre ile trafikten men<br />
edilerek muhafaza altna alnmştr. İşlemlerden biri idari yargda,<br />
diğeri adli yargda dava konusu edilmiş ve adli yarg yeri görevli yarg<br />
yerinin belirlenmesi istemiyle Uyuşmazlk Mahkesi‘ne başvurmuştur.<br />
Bu olayla ilgili olarak, Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, davacnn<br />
Trafik İdari Para Cezas Karar Tutanağna istinaden düzenlenen “araç<br />
trafikten men tutanağ”nn iptali istemiyle idari yarg yerinde açtğ<br />
davada, Mahkemece davann görev yönünden reddine karar verildiği<br />
ve kararn kesinleştiği, davacnn 2918 sayl Kanun’un Ek 2’nci<br />
maddesinin üçüncü fkras uyarnca adna verilen 1.950 TL tutarndaki<br />
idari para cezasnn kaldrlmas istemiyle de adli yarg yerine itirazda<br />
bulunduğu ve Mahkemece, davann çözümünün idari yarg yerine ait<br />
49 UM. Hukuk Bölümü, 16.6.2003, E.2003/48, K.2003/52.<br />
50 UM. Hukuk Bölümü, 6.6.2011, E.2010/277, K.2011/104.<br />
- 182 -
Nurdane TOPUZ<br />
olduğu gerekçesiyle 2247 sayl Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş<br />
ve İşleyişi Hakknda Kanun’un 19’uncu maddesi uyarnca görevli yarg<br />
yerinin belirlenmesi için Uyuşmazlk Mahkemesi’ne başvurulmasna ve<br />
işin incelenmesinin Uyuşmazlk Mahkemesi’nin karar vermesine değin<br />
ertelenmesine karar verildiği, olayda, davann konusu ve sebebinin<br />
ayn olmas koşulunun gerçekleşmediğinin anlaşldğ gerekçesiyle<br />
başvurunun reddine karar vermiştir. 51<br />
Görüldüğü üzere, ayn fiil nedeniyle tesis edilen işlemler olmakla<br />
birlikte her iki yarg yerinde de dava konusu edilen işlemler farkl<br />
olduğundan, Uyuşmazlk Mahkemesi, konu ve sebebin ayn olmamas<br />
sebebiyle başvurunun reddine karar vermiştir.<br />
3. Bu görevsizlik karar kesin veya kesinleşmiş olmaldr.<br />
Görevli yarg merciinin belirlenmesi amac ile Uyuşmazlk Mahkemesi’ne<br />
başvuran mahkemece görevli olduğuna işaret edilen yarg merciinde<br />
açlan davada verilen görevsizlik kararnn kesin veya kesinleşmiş<br />
olmas gerekir. Aksi halde Uyuşmazlk Mahkemesi’ne başvuru koşullar<br />
oluşmaz.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk Bölümü, İdare Mahkemesince,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’ne gönderilen idari yarg dosyas içerisinde<br />
İş Mahkemesinin görevsizlik karar bulunmakta ise de, bu kararn<br />
kesinleşip kesinleşmediği anlaşlamadğndan İş Mahkemesinden<br />
görevsizlik kararnn kesinleşme durumunu gösteren onayl bir<br />
örneğinin istenildiği; bunun üzerine anlan mahkemece istenilen<br />
dosyann temyiz edildiği ve Yargtay’da olduğu; temyiz aşamasnda olan<br />
dosyalarna kesinleşme şerhi verilemeyeceği, dolaysyla kesinleşme<br />
şerhli kararn gönderilemediğinin belirtildiği, buna göre, adli yarg<br />
karar kesinleşmediğinden, başvurunun reddine karar vermiştir. 52<br />
4. Görevli yarg merciinin belirlenmesi amac ile Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’ne başvuran yarg merciinin dosya esas kaydn<br />
kapatmamas gerekir.<br />
Görevli yarg merciinin belirlenmesini isteyen yarg merciince, önceki<br />
görevsizlik kararna ilişkin dava dosyas da temin edilerek, gerekçeli<br />
başvuru karar ile birlikte dava dosyalar Uyuşmazlk Mahkemesi’ne<br />
gönderilir. Kararda, görevli olduğuna işaret edilen yarg merciinin<br />
neden görevli görüldüğüne ilişkin gerekçelere yer verilir. Bu başvuruyu<br />
yaparken elindeki işin incelenmesini Uyuşmazlk Mahkemesi’nin karar<br />
vermesine kadar erteler. Bir başka ifade ile, görevsizlik karar vererek<br />
işten el çekmez.<br />
51 UM. Hukuk Bölümü, 13.5.2013, E.2013/570, K.2013/702.<br />
52 UM. Hukuk Bölümü, 1.7.2013, E.2013/600, K.2013/1076.<br />
- 183 -
Görev Uyuşmazlklarnn Çözümü İçin Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Yaplacak Başvurular<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, başvuran yarg merciinin görevli olduğu<br />
sonucuna varrsa, başvuruyu reddedecek, aksi halde, başvuruyu<br />
kabul ederek, görevli olduğuna işaret edilen yarg merciinin görevsizlik<br />
kararn kaldracaktr.<br />
IV. U Y U Ş MAZLIK MAHKEMESİ GÖREV VE HÜKÜM<br />
UYUŞMAZLIKLARINI KESİN OLARAK ÇÖZÜMLER.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi, görev ve hüküm uyuşmazlklarn kesin<br />
olarak çözümler.<br />
Buradaki kesinlikle, taraflarn kararn doğru olmadğn veya hukuka<br />
aykr olduğunu düşünmeleri durumunda, başvurabilecekleri temyiz,<br />
karar düzeltme gibi olağan bir kanun yolunun bulunmadğ ifade<br />
edilmek istenmiştir. 53<br />
Daha önce karar verdiği bir uyuşmazlkla ilgili olarak ikinci kez<br />
başvuruda bulunulmas üzerine Uyuşmazlk Mahkemesi Hukuk<br />
Bölümü, Mahkemelerince ayn konuya ilişkin olarak daha önce karar<br />
verildiği, verilen bu kararn kesin olduğu nedeniyle iş bu davada karar<br />
verilmesine yer olmadğna karar vermiştir. 54<br />
SONUÇ<br />
Görev uyuşmazlklarnn çözümü için yaplan başvuru üzerine<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’nce, görev uyuşmazlklarnn çözümlenmesi<br />
suretiyle görevli yarg yeri belirlenmektedir. Böylece, bir nevi hak arama<br />
özgürlüğünün önündeki engel kaldrlarak davalarn görevli yarg yerinde<br />
görülmesi sağlanmaktadr. Bu husus göz önünde bulundurulduğunda ise,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’nce görev uyuşmazlğnn esasnn incelenmesi<br />
suretiyle görevli yarg yerinin belirlenmesinin önemi daha da ortaya<br />
çkmaktadr.<br />
Yöntemine uymayan veya süresi içinde ileri sürülmemiş istemler ise,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi‘nce reddedilmektedir. Görev uyuşmazlğ<br />
oluşmakla birlikte dosyada görülen noksanlklar, Mahkemece<br />
tamamlatlmaktadr. Görev uyuşmazlğnn çözümü için geçecek<br />
sürenin, davann görevli yarg yerinde görülmesini de bir o kadar<br />
geciktireceği açktr.<br />
Bu itibarla, taraflarn, ilgili makamlarn ve mahkemelerin görev<br />
uyuşmazlğnn çözümlenmesi için yöntemine uygun başvuruda<br />
bulunmas, adaletin bir an önce tecellisi açsndan büyük önem<br />
taşmaktadr.<br />
53 Tercan, Erdal; Ulusal ve Uluslararas..., s. 28<br />
54 UM. Hukuk Bölümü, 6.6.2011, E.2011/33, K.2011/120.<br />
- 184 -
Nurdane TOPUZ<br />
<br />
KAYNAKÇA<br />
Anl, Ayten; “Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi”, A.Ü.Siyasal<br />
Bil. Fak. Der., C.47, 1992/1.<br />
Çelik,Taşkn; “Uyuşmazlk Mahkemesine Başvurulmasnda ve<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi Kararlarnn Uygulanmasnda Karşlaşlan<br />
Sorunlar”, Ulusal ve Uluslararas Boyutlaryla Görev Uyuşmazlklar<br />
ve Uyuşmazlk Mahkemesi Konulu Bilimsel Toplant Bildiri Konular,<br />
Yl 2013.<br />
Dinç, M. İlhan; “Görevli Yarg Yerinin Belirlenmesi Amac İle Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’ne Başvuru”, Danştay Dergisi, Say 58-59, Yl 1985.<br />
Dinç, M. İlhan; “Olumsuz Görev Uyuşmazlğnn Çözümü İçin<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’ne Başvuru”, Danştay Dergisi, Say 60-61,<br />
Yl 1986.<br />
Dinç, M. İlhan; “Olumlu Görev Uyuşmazlğ Çkarlmas Üzerine<br />
Uyuşmazlk Mahkemesi’nce Görevli Yarg Yerinin Belirlenmesi”,<br />
Danştay Dergisi, Say 62-63, Yl 1986.<br />
Dinç, M. İlhan; “Olumlu Görev Uyuşmazlğ ve Uyuşmazlk<br />
Mahkemesi’nce Bu Uyuşmazlğn Çözümü”, Danştay Dergisi, Say<br />
64-65, Yl 1987.<br />
Tercan, Erdal; “Farkl Yarg Kollarna Mensup Mahkemeler Arasndaki<br />
Hüküm Uyuşmazlğ”, Ulusal ve Uluslararas Boyutlaryla Görev<br />
Uyuşmazlklar ve Uyuşmazlk Mahkemesi Konulu Bilimsel Toplant<br />
Bildiri Konular, Yl 2013.<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakknda Kanun,<br />
Uyuşmazlk Mahkemesinin Görev ve Yarglama Usulleri ile Uygulamada<br />
Görülen Aksaklklar ve Alnacak Önlemler, Adalet Bakanlğ Yaynlar,<br />
Yl 1985.<br />
- 185 -
BİREYSEL BAŞVURUYA KONU OLAMAYACAK<br />
İŞLEM VE KARARLAR<br />
Proceeding and Decisions Which Not To Be Subject<br />
In Individual Application<br />
Bahadr YALÇINÖZ<br />
Anayasa Mahkemesi Raportörü<br />
ÖZET<br />
12 Eylül 2010 tarihli halk oylamas sonrasnda Anayasa’da yaplan değişiklik<br />
ile bireysel başvuru ülkemiz için de benimsenmiştir. Anayasa’nn 148.<br />
maddesinin 1. fkrasnda, herkesin, Anayasa’da güvence altna alnmş temel<br />
hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesi kapsamndaki<br />
herhangi birinin kamu gücü tarafndan ihlal edildiği iddiasyla Anayasa<br />
Mahkemesine başvurabileceği düzenlenmiştir. 3/4/2011 tarih ve 27894 sayl<br />
Resmi Gazete’de yaymlanan 6216 sayl Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu<br />
ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanun’un 45. maddesinin 3. fkrasnda ise<br />
bireysel başvuruya konu olamayacak işlem ve kararlar saylmştr. Maddeye<br />
göre yasama işlemlerine, idarenin düzenleyici işlemlerine, Anayasa Mahkemesi<br />
kararlarna ve Anayasa’nn yarg denetimi dşnda braktğ işlemlere karş<br />
doğrudan bireysel başvuru yaplamayacaktr.<br />
Bu çalşmada, bireysel başvuru ksnts olarak da adlandrlabilecek olan<br />
6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin 3. fkras uyarnca bireysel başvuruya<br />
konu olamayacak işlem ve kararlar, bunlarn özellikleri ve konuya ilişkin<br />
Anayasa Mahkemesince verilen kararlar ele alnmştr.<br />
ABSTRACT<br />
The amendment of the Constitution aftermath the referendum held on 12<br />
September 2010 the individual application adopted for our country. Paragraph<br />
1 of the Article 148 of the Constitution held that everyone may apply to the<br />
Constitutional Court on the grounds that one of the fundamental rights and<br />
freedoms within the scope of the European Convention on Human Rights which<br />
are guaranteed by the Constitution has been violated by public authorities. The<br />
process and decisions, which cannot be subject of the individual application,<br />
counted in paragraph 3 of the Article 45 of the Law on the Establishment<br />
and Rules of the Procedures of the Constitutional Court that published in the<br />
Official Gazette No. 27894 dated 03/04/2011 and numbered 6216. Direct<br />
individual applications may not be petitioned against legislative proceedings,<br />
regulatory administrative proceedings, proceedings excluded from judicial<br />
review by the Constitution pursuant to Constitutional Court decisions will<br />
not subject to individual application.<br />
- 187 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
In this study, the proceedings and decisions which will not subject to individu al<br />
application that can be named as a retrenchment in the individual application<br />
stated paragraph 3 of the Article 45 of the Law No. 6216, their features and<br />
decisions made by the Constitutional Court at issue are discussed.<br />
Anahtar Kelimeler: Anayasa, bireysel başvuru, kanun, idarenin düzenleyici<br />
işlemleri, Anayasa Mahkemesi kararlar<br />
Keywords: Constitution, individual application, law, regulatory administrative<br />
proceedings, decisions of the Constitutional Court<br />
<br />
GİRİŞ<br />
12 Eylül 2010 tarihli halk oylamasyla kabul edilen 5982 sayl Kanun<br />
ile kişilere, temel hak ve özgürlüklerine kamu gücü tarafndan yaplan<br />
ihlallere karş bireysel başvuru yolu tannmştr.<br />
Anayasa’nn 148. maddesinin 1. fkrasnda yaplan değişiklik ile Anayasa<br />
Mahkemesine bireysel başvurular karara bağlama görevi verilmiş,<br />
ayn maddeye yeni fkralar eklenerek, herkesin, Anayasa’da güvence<br />
altna alnmş temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Haklar<br />
Sözleşmesi kapsamndaki herhangi birinin kamu gücü tarafndan ihlal<br />
edildiği iddiasyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceği düzenlenmiştir.<br />
Anayasa’da yaplan bu değişikliğin ardndan 2949 sayl Anayasa<br />
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanun yerine<br />
6216 sayl Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yarglama Usulleri<br />
Hakknda Kanun, 3/4/2011 tarih ve 27894 sayl Resmi Gazete’de<br />
yaymlanarak yürürlüğe girmiştir.<br />
6216 sayl Kanun’un 45 ila 51. maddeleri bireysel başvuru<br />
düzenlemektedir. Kanun’un 45. maddesinin 1 ve 3. fkralar şöyledir;<br />
“(1) Herkes, Anayasada güvence altna alnmş temel hak ve<br />
özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesi ve buna ek<br />
Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamndaki herhangi birinin<br />
kamu gücü tarafndan, ihlal edildiği iddiasyla Anayasa Mahkemesine<br />
başvurabilir.<br />
…<br />
(3) Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan<br />
bireysel başvuru yaplamayacağ gibi Anayasa Mahkemesi kararlar<br />
ile Anayasann yarg denetimi dşnda braktğ işlemler de bireysel<br />
başvurunun konusu olamaz.”<br />
Anlan madde uyarnca bireysel başvurunun incelenebilmesi için<br />
ihlalin dayanağnn kamu gücü tarafndan tesis edilen işlem, eylem<br />
- 188 -
Bahadr YALÇINÖZ<br />
veya kamu gücünün ihmali olmas gerekmektedir. Mahkeme özel kişi<br />
veya gruplarca gerçekleştirildiği ileri sürülen hak ihlallerini incelemekle<br />
görevli klnmamştr. 1<br />
6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin 1. fkrasnda bireysel başvuruya<br />
hangi işlemlerin konu olabileceği düzenlenmiştir. Buna göre başvuru,<br />
Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerden Avrupa İnsan<br />
Haklar Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu Protokoller<br />
kapsamndaki herhangi birinin kamu gücü tarafndan ihlalinden dolay<br />
mağdur olduğunu ileri süren herkes tarafndan yaplabilecektir.<br />
Maddenin 3. fkrasnda ise bireysel başvuru kapsamnda kalan işlem<br />
ve kararlar sayma yoluyla belirlenmiştir. 2 Maddeye göre, yasama<br />
işlemleri ve düzenleyici işlemlere karş doğrudan bireysel başvuru<br />
yaplamayacağ gibi Anayasa Mahkemesi kararlarna ve Anayasa’nn<br />
yarg denetimi dşnda braktğ işlemler de bireysel başvurunun<br />
konusu olamayacaktr.<br />
Bireysel başvuru, mahkeme kararlarna karş ve yasama işlemleri ile<br />
düzenleyici işlemler dşnda kalan kamu gücünün tesis ettiği işlemlere<br />
karş yaplabilecektir. 3<br />
Aslnda 6216 sayl Kanun tasarnn 49. maddesinin 6. fkras; “Bölümler,<br />
bireysel başvuru incelemesi srasnda temel hak ihlalinin kanun<br />
veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandğ<br />
kanaatine varrlarsa iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar.”<br />
şeklinde olmasna karşn, fkrann TBMM Anayasa Alt Komisyonundaki<br />
görüşmeler srasnda, Anayasaya aykr olarak yeni bir iptal davas açma<br />
imkânnn tanndğ, bölümlerde görev yapan üyelerin Genel Kurula<br />
da katlacaklarndan durumun sakncal bir hal alacağ, itiraz yolu ile<br />
Anayasaya aykrlğn mahkemelerce ileri sürülebileceği gerekçeleri ile<br />
düzenleme tasardan çkarlmştr.<br />
II. BİREYSEL BAŞVURUYA KONU OLAYAMACAK İŞLEMLER<br />
6216 sayl Kanun’un 3. fkrasnda, üç işlem bireysel başvuru kapsam<br />
dşnda braklmştr. Bunlar, yasama işlemleri, düzenleyici idari<br />
işlemler ve Anayasa’nn yarg denetimi dşnda braktğ işlemlerdir.<br />
Kanun, yasama işlemleri ve düzenleyici idari işlemlere karş doğrudan<br />
1 İbrahim ÇINAR “ Avrupa İnsan Haklar Mahkemesinin Yarg Yetkisi ve Mağdurluk Statüsü”, Bireysel<br />
Başvuru İnceleme Usulü ve Kabul Edilebilirlik Kriterleri, Editör Musa SAĞLAM, Şen Matbaa, 2013,<br />
s.195<br />
2 Özcan ÖZBEY, Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Birey Başvuru Hakk, Adalet Yaynevi, 2013,<br />
s.195<br />
3 Serap AYDIN, “Türk Hukuk Sisteminde Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru” Makale, Terazi Aylk<br />
Hukuk Dergisi, Nisan 2013, s. 18<br />
- 189 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
başvuru yaplamayacağ, Anayasa’nn yarg denetimi dşnda braktğ<br />
işlemlerin ise bireysel başvuruya konu olmayacağn ifade etmiştir.<br />
Anlan düzenleme uyarnca yasama işlemleri ve idarenin düzenleyici<br />
işlemlerine doğrudan bireysel başvuru yaplamaz. Bunun yannda<br />
yasama işlemin veya düzenleyici idari işlemin kişiye yönelik olarak<br />
uygulanmas ve bu uygulama neticesinde hak ihlaline sebebiyet verilmesi<br />
durumunda, ihlalin giderilmesine yönelik olarak bireysel başvurunun<br />
yaplabileceği ileri sürülmüştür. 4<br />
Bu tür bir bireysel başvuruda kişi, hak ihlaline neden olan uygulama<br />
işlemine karş bireysel başvuru yapabilecektir. 5<br />
Anayasa’da, temel hak ve özgürlüklerinin kamu gücü tarafndan ihlal<br />
edildiği iddiasyla herkesin Mahkemeye başvurabileceği belirtilmekte ise<br />
de, 6216 sayl Kanun, Anayasa’daki kamu gücü kavramn daraltarak,<br />
yasama işlemlerini ve idarenin düzenleyici işlemlerini bireysel başvuru<br />
kapsam dşnda brakmştr. 6<br />
Bireysel başvuru, mahkeme kararlarna karş ve yasama işlemleri ile<br />
düzenleyici işlemler dşnda kalan kamu gücünün tesis ettiği işlemlere<br />
karş yaplabilecektir. 7<br />
A. Yasama İşlemleri<br />
6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin 3. fkrasnda, bireysel başvuru<br />
kapsamnn dşnda braklan ilk işlem olarak yasama işlemlerine yer<br />
verilmiştir. 8<br />
Yasama işlemi, yasama organnca tesis edilen sonuç doğurucu irade<br />
açklamasdr. Daha genel bir ifade ile yasama organnca yaplan bir<br />
işlem olarak tanmlanabilir. 9 Yasama işlemi, yasama organndan çkan<br />
tüm işlemleri değil, yasama organnn yasama görev ve yetkileriyle ilgi<br />
olarak tesis ettiği işlemleri ifade etmektedir. 10<br />
Yasama organnn kendi iç işleyişine yönelik yönetsel işlemleri ise<br />
yasama işlemlerinin kapsamna girmemektedir. Bu işlemler özel<br />
hukuk ve idari işlemler olarak karşmza çkar. Kural, TBMM Genel<br />
Kurulundan çkan işlemler yasama işlemleri olup, bunun dşnda<br />
4 ÇINAR, s.195,<br />
5 Hüseyin EKİNCİ, Musa SAĞLAM, 66 Soruda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Şen Matbaa,<br />
2012, s.13<br />
6 Ece GÖZTEPE, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru” Panel, Türkiye Barolar Birliği, 2011, s.36<br />
7 Aydn, s. 18<br />
8 ÖZBEY, s.195<br />
9 ÖZBEY, s.195<br />
10 Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Basm Yayn Dağtım 2011, s.240<br />
- 190 -
Bahadr YALÇINÖZ<br />
TBMM Başkanlğnca tesis edilen işlemler yönetsel işlemlerdir. 11<br />
Yasama işlemleri, kanunlar ve parlamento kararlar olmak üzere<br />
ikiye ayrlmaktadr. 12 Kanunlar, Resmi Gazete’de “kanun” başlğ<br />
altnda, parlamento kararlar ise ”TBMM Karar” başlğ altnda<br />
yaymlanmaktadr. Bu iki işlemi birbirinden ayrmak her zaman bir<br />
sorun gibi görülse de, Resmi Gazete’deki yaymlanan ismine bakarak<br />
ayrmak en kolay formül olarak değerlendirilebilir. 13<br />
Bir diğer ayrm olarak, kanun, yasama organnn düzenleyici, parlamento<br />
karar ise bireysel nitelikte tesis ettiği işlemlerdir. Yasama organ<br />
genel olarak norm koyma iradesini kanun, belli bir kişiye yönelik<br />
somut kararlarn ise parlamento karar şeklinde almaktadr. Bu<br />
hususa istisna olarak İçtüzük gösterilebilir, zira İçtüzük, norm koyma<br />
iradesinin oluşmasyla meydana gelen düzenleyici işlem niteliğinde<br />
olsa da aslnda parlamento karardr. 14<br />
Özbudun, parlamento kararlarnn olumsuz olarak tanmlanabileceğini<br />
ifade etmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin kanun dşndaki tüm<br />
işlemlerinin parlamento karar olduğunu belirtmiştir. 15<br />
Parlamento kararlar, komisyonlarda görüşüldükten sonra Türkiye<br />
Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca karara bağlanr. Bu kararlardan<br />
yaymlanmas zorunlu olanlar Meclis Başkan imzasyla Resmi Gazete’de<br />
yaymlandktan sonra yürürlüğe girerler. Parlamento kararlar<br />
Cumhurbaşkannn imzasna sunulmazlar. 16<br />
Anayasann 148. maddesi uyarnca, yasama işlemlerinden kanunlar,<br />
kanun hükmünde kararnameler ve anayasa değişiklikleri Anayasa<br />
Mahkemesinin denetimine açkken, parlamento kararlarndan sadece<br />
TBMM İçtüzüğü ile milletvekili dokunulmazlğnn kaldrlmas ve<br />
milletvekilliğinin düşmesine ilişkin kararlar Anayasa Mahkemesinin<br />
denetimine tabi klnmştr. 17<br />
Anayasa, yasama işlemlerinin denetiminin soyut ve somut norm<br />
denetimi ile yaplmasn mümkün klmaktadr. 6216 sayl Kanun’un 45.<br />
maddesinin 3. fkras uyarnca bireysel başvuru kapsamna bireylerin<br />
doğrudan bir yasama işlemine karş Anayasa Mahkemesine başvuru<br />
yapma imkânlar bulunmamaktadr.<br />
11 ÖZBEY, s.196<br />
12 AYDIN S., “Türk Hukuk Siteminde Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru” Makale, Terazi Ayl Hukuk<br />
Dergisi, Nisan 2013, s. 17<br />
13 GÖZLER, s.242<br />
14 GÖZLER, s. 243<br />
15 Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, 2005, s.215<br />
16 Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza, 2011, s.181<br />
17 ÖZBEY, s.198<br />
- 191 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
Kanun’un, yasama işlemlerine karş bireysel başvuru yolunu kapatmas,<br />
anayasallğn şüpheli hale getirmektedir. Zira Anayasa’da kamu<br />
gücü tarafndan temel hak ihlallerine karş bireysel başvuru yapma<br />
imkân getirilmiştir ve yasama organ da bir kamu gücü olarak faaliyet<br />
göstermektedir. 18<br />
Ancak yasama işleminin kişiye uygulanmas neticesinde kişinin temel<br />
hak ve özgürlüğüne bir müdahale söz konusu ise uygulama işlemine karş<br />
bireysel başvuru yaplmasna engel bir durum söz konusu değildir. 19<br />
Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü 2012/30 sayl başvuruya ilişkin<br />
verdiği kararda şu değerlendirmeyi yapmştr. 20<br />
“Bir yasama işleminin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden<br />
olmas durumunda, bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama<br />
işlemine değil ancak yasama işleminin uygulanmas mahiyetindeki<br />
işlem, eylem ve ihmallere karş başvuru yaplabilecektir. Bu şekilde<br />
bireysel başvuru yolunun kullanlabilmesi için söz konusu işlem,<br />
eylem ve ihmallere karş varsa başvurulabilecek kanun yollarnn<br />
da daha öncesinde tüketilmiş olmas gerekmektedir.”<br />
Burada tartşlmas gereken bir husus ise, Bölümlerin, önüne gelen bir<br />
bireysel başvuruya konu uyuşmazlkta uygulanan kanun maddesini<br />
Anayasa’ya aykr görmesi durumunda itiraz yoluyla Genel Kurula<br />
başvuru yapp yapamayacağdr.<br />
Bireysel başvurunun kapsamn düzenleyen 6216 sayl Kanun’un<br />
ilgili maddelerinde bu hususa ilişkin bir açklama bulunmamaktadr.<br />
Anayasa’nn 152. maddesinde ise “ Bir davaya bakmakta olan mahkeme,<br />
uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin<br />
hükümlerini Anayasa’ya aykr görürse veya taraflardan birinin<br />
ileri sürdüğü aykrlk iddiasnn ciddi olduğu kansna varrsa,<br />
Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davay<br />
geri brakr.” hükmüne yer verilmiştir.<br />
Görüldüğü üzere, madde metninde, başvuru yapacak olan makamn<br />
“davaya bakmakta olan mahkeme” olduğu belirtilmiş ve kuraln “<br />
uygulanacak” olmasn şart koşmuştur. 21<br />
Anayasa Mahkemesinde yer alan “Bölümler” bireysel başvuruya<br />
konu olayda uygulanan kanun maddesini başvurunun çözümü için<br />
uygulamamakta (maddenin temel hak ve özgürlüğü ihlal edici nitelikte<br />
18 Korkut KANADOĞLU, “Anayasa Şikayeti”, Bireysel Başvuru “Anayasa Şikayeti” Makale, Hukab<br />
Sempozyum Serisi, Editör Musa SAĞLAM, 2011, s.110<br />
19 Ebru KARAMAN, Karşlaştırmal Anayasa Yargnda Bireysel Başvuru, Oniki Levha, 2013, s.202<br />
20 http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=10000358, e.t.<br />
28/5/2013<br />
21 ÖZBEY, s.202-203<br />
- 192 -
Bahadr YALÇINÖZ<br />
olmamasna rağmen olaya uygulanmasnn yanlşlğ nedeniyle ihlalin<br />
ortaya çkmas durumu hariç), olayda Anayasa’da saylan ve Avrupa<br />
İnsan Haklar Sözleşmesi’nde bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal<br />
edilip edilmediğinin denetimini yapmaktadr.<br />
Bölümler, Anayasaya aykr görülen maddenin uygulanmasndan dolay<br />
temel hak ve özgürlüklere yaplan müdahaleye karş bireysel başvuru<br />
yapldğnda, Anayasa’da yer alan hükümler doğrultusunda kanun<br />
maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluna başvuru<br />
yapmakszn ihlal karar verebilecektir, buna bir engel bulunmamaktadr.<br />
Bu açdan bakldğnda, bireysel başvuruda Anayasa’ya aykrlğ görülen<br />
kanun maddesinin itiraz yoluyla Bölümler tarafndan Genel Kurula<br />
taşnmasnn mümkün olmadğ gibi buna gerek de duyulmayacağ<br />
değerlendirilmektedir.<br />
Diğer bir husus ise Bölümün inceleme yaptğ başvuru dosyasna ilişkin<br />
kanun maddesini Anayasa’ya aykr olduğu kansna varsa da, bu kanun<br />
maddesinin iptali için itiraz yoluyla Genel Kurula taşyamayacağ, zira<br />
Anayasa Mahkemesi üye tam saysnn başkan dahil on yedi olduğu,<br />
bölümlerin bir başkan ve dört üye olmak üzere beş üyeden oluştuğu,<br />
Genel Kurul’un ise 6216 sayl Kanun’un 21. maddesi uyarnca bir<br />
başkan ve on iki üyeden oluşmasnn gerektiği, bu durumda beş üyenin<br />
ihsas rey durumu nedeniyle Genel Kurul toplantsna katlamayacağ<br />
veya katlmasnn skntl bir durum oluşturacağ ve sonuç itibaryla<br />
Genel Kurul’un toplant yeter saysna ulaşamayacağdr. 22<br />
Ancak Anayasa Mahkemesi geçmişinde bu duruma benzer bir uyuşmazlğ<br />
yaşamştr. Refah Partisinin kapatlmas davasnn görüşülmesi srasnda<br />
Ahmet N. SEZER, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Samia AKBULUT,<br />
Haşim KILIÇ, Yalçn ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali<br />
HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve Fulya KANTARCIOĞLU’ndan oluşan<br />
Anayasa Mahkemesi, siyasî parti kapatlmas davasna bakan mahkeme<br />
sfatyla 8.1.1998 gününde, baklmakta olan davada uygulanacak olan<br />
22.4.1983 günlü, 2820 sayl Siyasî Partiler Kanunu’nun, 3270 sayl<br />
Yasa ile değişik 103. maddesinin ikinci fkrasn, Anayasa’nn 69.<br />
maddesine aykr gördüğünden, öncelikle bekletici sorun olarak bu<br />
konuda Anayasa’nn 152. maddesi ve 2949 sayl Yasa’nn 28. maddesi<br />
uyarnca bir karar verilmek üzere davann geri braklmasna Haşim<br />
KILIÇ’n karş oyu ve oyçokluğuyla karar vermiş, 9.1.1998 günlü,<br />
E:1998/2, K:1.998/1 sayl karar ile de, 2820 sayl Siyasî Partiler<br />
Kanunu’nun 28.3.1986 günlü, 3270 sayl Yasa ile değiştirilerek<br />
Anayasa’nn geçici 15. maddesi kapsamndan çkan 103. maddesinin<br />
ikinci fkrasn iptal etmiştir. 23<br />
22 ÖZBEY, s.203<br />
23 http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2919&<br />
content=refah%20partisi, e.t. 26/5/2013<br />
- 193 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
Burada şunu da ifade etmek gerekir ki, Anayasa’nn 152. maddesindeki<br />
“uygulanacak” kural sorunu hala tartşmaya muhtaç olup, bireysel<br />
başvuru incelemelerinde uygulanacak kural, kanmzca Anayasa<br />
hükümleridir ve kanun maddesine yönelik olarak Bölümler itiraz<br />
yoluyla Genel Kurula başvuru yapamayacaklardr.<br />
Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa Mahkemesinin temel hak ihlâlinin<br />
kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandğn<br />
tespit etmesi durumunda Mahkemenin ne şekilde hareket edeceği, nasl<br />
karar vereceği konusunda düzenleme yapmamştr. Böyle durumlarn<br />
bireysel başvurularda ortaya çkacağn tahmin etmek çok zor değildir.<br />
Böyle bir durumda, 6216 sayl Kanun’da bir düzenleme olmamasna<br />
karşn, kanunun iptali için Bölüm Genel Kurul’a başvuru yapabileceğini<br />
söylemek yasama organnn amacna ters görünmektedir. 24<br />
Diğer taraftan 6216 sayl Kanun yürürlüğe girmezden evvel,<br />
bireysel başvurunun incelenmesinde temel hak ihlalinin kanundan<br />
kaynaklandğn tespit edilmesi durumunda Bölümlerin, kanunun iptali<br />
için Genel Kurula başvurma yetkisinin olmas gerektiği, aksi takdirde<br />
sadece somut ihlali doğuran işleme karş ihlal karar verilmekle yetinilip<br />
o işlemin dayanağn oluşturan normun yürürlükte kalmas halinde<br />
ileride ayn iddialarla yeni başvurularn gelmeye devam etme ihtimali<br />
olacağ da 25 belirtilmiştir.<br />
Yine ayn belirtmede, anayasaya uygun yorum tekniğiyle Mahkeme<br />
kanunun muhtemel birkaç yorumundan birisini Anayasaya aykr<br />
bularak kanunun Anayasaya uygun yorumunun ne olduğunu ortaya<br />
koymak suretiyle Devlet organlarnn, kanunu bu şekilde uygulamasn<br />
zorlama yetkisine sahip olabileceği, böylece mahkemenin, kanunu iptal<br />
etmeksizin Anayasaya aykr uygulamalar sonlandrabilme imkânna<br />
kavuşmuş olacağ görüşü de ifade edilmiştir. 26<br />
Ülkemizde bireysel başvuru hakk tannmasnn ardndan Anayasa<br />
Mahkemesine doğrudan kanun maddelerinin iptali talebiyle başvurular<br />
yaplmştr. Anayasa Mahkemesi, kanun maddesinin iptali talebini<br />
içeren 2012/30 sayl başvuru hakknda “konu bakmndan yetkisizlik”<br />
karar vermiştir. 27<br />
24 Öykü Didem AYDIN, “Türk Anayasa Yargsnda Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel<br />
Başvuru” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Say 4, 2011, s.143<br />
25 Ali Rza ÇOBAN, Bireysel Başvuru: Türk Anayasa Mahkemesi İçin Ağr İşyükü Sorunu, AİHM VE<br />
TÜRKİYE II, Anayasa Şikâyeti ve AİHM, Uluslararas Sempozyum, Türkiye Adalet Akademisi Yaynlar,<br />
Ankara, 2010, s. 210<br />
26 ÇOBAN, s. 210<br />
27 http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=10000358, e.t.<br />
28/5/2013<br />
11. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayl Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yarglama Usulleri Hakknda<br />
Kanun’un, “Bireysel başvuru hakk” kenar başlkl 45. maddesinin (3) numaral fıkras şöyledir:<br />
- 194 -
Bahadr YALÇINÖZ<br />
İkinci Bölüm’e yaplan başvuruda, başvurucu, 298 sayl Seçimlerin<br />
Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakknda Kanun’un 3. maddesi<br />
ile 2839 sayl Milletvekili Seçim Kanunu’nun 4. maddelerinde, her ilin<br />
seçmen saysna baklmakszn bir seçim çevresi kabul edildiğini ve<br />
her il için önce bir milletvekili çkarma hakknn verildiğini, bu durum<br />
nedeniyle baz illerde bir milletvekiline düşen seçmen saysnn diğer baz<br />
illerin yaklaşk dört kat orannda olduğunu, kendisinin büyükşehirde<br />
yaşadğ için oyunun ağrlğnn en az dörtte bir orannda zayfladğn,<br />
bu yolla seçme hakkna seçim öncesinde müdahale edildiğini, nitekim<br />
11/6/2011 tarihinde yaplan milletvekili genel seçiminde her il için önce<br />
bir milletvekili verildikten sonra dağlmn yapldğn belirterek 298<br />
“Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yaplamayacağ<br />
gibi Anayasa Mahkemesi kararlar ile Anayasann yarg denetimi dşnda braktığ işlemler de<br />
bireysel başvurunun konusu olamaz.”<br />
12. 6216 sayl Kanun’un, “Bireysel başvuru hakkna sahip olanlar” kenar başlkl 46. maddesinin (1)<br />
numaral fıkras şöyledir:<br />
“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığ ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel<br />
ve kişisel bir hakk doğrudan etkilenenler tarafından yaplabilir.”<br />
13. Anayasa’nn 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin (1) numaral<br />
fıkralar uyarnca, Anayasa’da güvence altına alnmş temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa<br />
İnsan Haklar Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamndaki herhangi<br />
birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden medeni haklara sahip bütün gerçek ve<br />
tüzel kişilere Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ehliyeti tannmştır.<br />
14. 6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin (3) numaral fıkrasnda ise yasama işlemleri ile düzenleyici<br />
idari işlemlerin doğrudan bireysel başvuru konusu yaplamayacağ açkça düzenlenmektedir.<br />
15. Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca çkarlan kanunlar ve alnan meclis kararlar<br />
yasama işlemlerini oluşturmaktadr. Kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu tarafından<br />
Anayasa’da belirlenen usullere uyulmak suretiyle yaplan, Cumhurbaşkannca Resmî Gazete’de<br />
yaymlanan ve meclis kararlar dşnda kalan işlemlerdir. Meclis karar ise Türkiye Büyük Millet<br />
Meclisinin, yapsna ve iç işleyişine yönelik veya yürütme ve yarg organlaryla olan ilişkilerine dair<br />
kanun dşnda yaptığ işlemlerdir.<br />
16. Bireysel başvuru yolu, bireylerin maruz kaldğ temel hak ihlallerinin tespitini yapan ve tespit<br />
edilen ihlalin ortadan kaldrlmas için etkin araçlar içeren anayasal bir güvencedir. Bu güvence<br />
kapsamnda, bireylere doğrudan yasama işleminin iptalini isteme yetkisi tannmamştır.<br />
17. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu, kamusal bir düzenlemenin soyut<br />
biçimde Anayasa’ya aykrlğnn ileri sürülmesini sağlayan bir yol olarak kabul edilemez.<br />
18. Bir yasama işleminin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olmas durumunda, bireysel başvuru<br />
yoluyla doğrudan yasama işlemine değil ancak yasama işleminin uygulanmas mahiyetindeki<br />
işlem, eylem ve ihmallere karş başvuru yaplabilecektir. Bu şekilde bireysel başvuru yolunun<br />
kullanlabilmesi için söz konusu işlem, eylem ve ihmallere karş varsa başvurulabilecek kanun<br />
yollarnn da daha öncesinde tüketilmiş olmas gerekmektedir.<br />
19. Başvuru dilekçesinde, 298 sayl Kanun’un 3. maddesi ile 2839 sayl Kanun’un 4. maddesinin<br />
Anayasa’ya aykr olduğu gerekçesiyle iptali gerektiği iddia edilmiştir. Bireysel başvuru kapsamnda,<br />
bir yasama işleminin doğrudan ve soyut olarak Anayasa’ya aykr olduğu iddiasyla Anayasa<br />
Mahkemesine başvuru yaplamaz.<br />
20. Açklanan nedenlerle, doğrudan ve soyut olarak yasama işlemlerinin iptali talebini içerdiği<br />
anlaşlan başvurunun “konu bakmndan yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar<br />
verilmesi gerekir.<br />
V. HÜKÜM<br />
Başvurunun, “konu bakmndan yetkisizlik” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, yarglama<br />
giderlerinin başvurucu üzerinde braklmasna, 5/3/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.<br />
- 195 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
sayl Kanun’un 3. maddesi ile 2839 sayl Kanun’un 4. maddesinin<br />
Anayasa’nn Başlangç bölümüne, 2, 5, 10, 12, 14 ve 67. maddelerine<br />
aykr olduğunu ve iptali gerektiğini ileri sürmüştür.<br />
Bölüm yaptğ incelemede, 6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin 3.<br />
fkrasnda yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemlerin doğrudan<br />
bireysel başvuru konusu yaplamayacağn, bireysel başvuru yolunun<br />
bireylerin maruz kaldğ temel hak ihlallerinin tespitini yapan ve tespit<br />
edilen ihlalin ortadan kaldrlmas için etkin araçlar içeren anayasal bir<br />
güvence olduğunu, bireysel başvuru yoluyla kamusal bir düzenlemenin<br />
soyut biçimde Anayasa’ya aykrlğnn ileri sürülmesinin mümkün<br />
olmadğ belirtmiştir.<br />
Bölüm, bir yasama işleminin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden<br />
olmas durumunda, bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama işlemine<br />
değil ancak yasama işleminin uygulanmas mahiyetindeki işlem, eylem<br />
ve ihmallere karş başvurunun yaplabileceğini, bu şekilde bireysel<br />
başvuru yolunun kullanlabilmesi için söz konusu işlem, eylem ve<br />
ihmallere karş varsa başvurulabilecek kanun yollarnn da daha<br />
öncesinde tüketilmiş olmasnn gerektiğini, başvurunun ise doğrudan<br />
ve soyut olarak yasama işlemlerinin iptali talebini içerdiğinden “konu<br />
bakmndan yetkisizlik” nedeniyle başvurunun reddinin gerektiğine<br />
karar vermiştir.<br />
Uluslaras hukuka bakldğnda örneğin Almanya, Avusturya, Rusya<br />
Federasyonu, Azerbaycan ve Güney Kore gibi ülkelerde baz şartlar<br />
altnda yasama işlemlerine karş bireysel başvuru yaplabilmektedir. 28<br />
Alman Anayasa Mahkemesine yaplan bir başvuruda, kanunda yer<br />
alan “Başka insanlarn yaşamn korumak amacyla, teröristlerin<br />
uçakta rehin aldğ masum insanlarn yaşamna son verilebileceği”<br />
ibaresinden dolay başvuru yaplmş, başvurucular, söz konusu kanunun<br />
yürürlüğe girmesiyle kendilerinin her an doğrudan ve güncel bir<br />
müdahaleye maruz kalabileceklerini öne sürmüşlerdir. Alman Anayasa<br />
Mahkemesi “başvurucularn, özel ve mesleki nedenlerle sk sk uçak<br />
yolculuğu yaptklarn inandrc bir biçimde açkladklarn, bu<br />
nedenle dava konusu kanun kuralnn, başvurucularn kendilerine ve<br />
temel haklarna güncel bir müdahale oluşturmas hususunda yeterli<br />
bir olaslğn bulunduğu ve dava konusu kuraln uygulanmas halinde,<br />
uçakta bulunan masum insanlarn da buna kurban gidebileceği,<br />
başvuruculardan, dava konusu kuraln kurban olacaklar aşamay<br />
beklemelerinin istenemeyeceği” gerekçelerine yer vererek anlan<br />
başvuruyu incelemeye almştr. 29<br />
28 ÖZBEY, s.207-209<br />
29 Fazl SAĞLAM, “Anayasa Şikâyetini Bekleyen Sorunlar”, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru<br />
- 196 -
Bahadr YALÇINÖZ<br />
Avusturya’da ise kanunlarn Anayasaya aykrlğ sorununun gündeme<br />
getirilmesinde farkl yöntemler bulunmaktadr. En yaygn uygulanan<br />
yöntem Anayasa Mahkemesinin re’sen başlattğ incelemedir. Anayasa<br />
Mahkemesi bir Anayasa şikâyeti üzerine, incelemekte olduğu olaya<br />
dayanak olan yasa maddesinin Anayasaya aykr olabileceği zannna<br />
kaplrsa söz konusu kanun maddesinin Anayasaya uygunluğunu re’sen<br />
denetleyebilmektedir. Bunun dşnda, Anayasa Mahkemesine başvuru<br />
yetkisi belirli devlet organlarna ve yasal düzenlemelerden doğrudan<br />
etkilenen kişilere tannmştr. 30<br />
İspanya’da ise ülkemizde olduğu gibi kanuna karş doğrudan bireysel<br />
başvuru (amparo) yapma olanağ kişilere tannmamştr. 31<br />
B. Düzenleyici İdari İşlemler<br />
6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin 3. fkras uyarnca, düzenleyici<br />
idari işlemlere karş da doğrudan bireysel başvuru yaplamayacaktr.<br />
İdarenin işlem ve eylemlerinin hukuka uygunluğunu sağlamak için<br />
yargsal denetim ve yarg dş denetim olmak üzere iki tür denetim<br />
şekli vardr. Yarg dş denetim kendi içerisinde üçe ayrlmakta olup,<br />
bunlar idari denetim (hiyerarşi, idari vesayet ve kamu denetçiliği),<br />
siyasal denetim ve kamuoyu denetimidir. 32<br />
İdarenin işlem ve eylemlerinden dolay menfaati ihlal edilen kimse<br />
tarafndan işlemin iptali veya uğranlan zararn tazmini istemiyle açlan<br />
davada, işlem ve eylemin yargsal denetimi yaplmaktadr.<br />
Bireysel idari işlemler belli kişilerin üzerinde hukuki sonuç doğuran,<br />
değiştiren veya kaldran işlemlerdir. İşleme muhatap olan kişi işlem tesis<br />
edilirken bellidir ve bu kişinin menfaati işlem nedeniyle etkilenmektedir.<br />
Atama, nakil, emekliye sevk, para cezas gibi işlemler bireysel idari<br />
işlemlere örnek oluştururlar. 33<br />
Düzenleme, kural koyma ile eş değer olup, bir işlemin kural niteliğinde<br />
olup olmadğ belirlenirken, anlan işlemin kim veya hangi kurum<br />
tarafndan yapldğndan ziyade, işlemin içeriği ve doğurduğu hukuki<br />
sonuçlar dikkate alnmaldr. Bu ayrma göre genel düzenleyici işlemler<br />
genel, soyut ve nesnel durumlar belirlemektedir. 34 Düzenleyici idari<br />
işlemler genele veya belli bir topluluğa ilişin kural koyan, kaldran ya<br />
da değiştiren işlemlerdir. 35<br />
(Anayasa Şikâyeti/Anlam, Kapsam ve Olas Sorunlar), Türkiye Barolar Birliği 2011, s.29,30<br />
30 Gerhart HOLZİNGER, “Avusturya Anayasa Hukukunda Anayasa Şikayeti ve Bireysel Başvuru” Anayasa<br />
Yargs, 2009, s.68<br />
31 María Emilia Casas BAAMONDE, “Amparo Başvurusu”, Anayasa Yargs, 2009, s.103<br />
32 ÖZBEY, s.210<br />
33 ÖZBEY, s.211<br />
34 İl Han ÖZAY, Gün Işğnda Yönetim, Filiz Kitapevi, 2004, s.426<br />
35 AYDIN S., s 17<br />
- 197 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
Bir idari işleme karş kişi ismen değil de unvan, snf, görevi nedeniyle<br />
muhatap oluyorsa, bu tür işlemler düzenleyici işlem niteliğindedirler. 36<br />
Düzenleyici işlemler nitelik olarak uygulanmakla tükenmezler ve<br />
uygulanmalaryla birlikte ayn nitelikte sonuç doğururlar. 37 Kapsayc<br />
nitelik taşr ve genele ilişkindirler. İdare organlarnca tesis olunan tüzük,<br />
yönetmelik, yönerge, genelge, sirküler, tebliğ, genel emir düzenleyici<br />
idari işlemlere örnektirler.<br />
Düzenleyici idari işlemlere karş idari dava açlmak suretiyle hukuk<br />
aykr iseler iptal edilmelerini sağlama imkân tannmş iken, diğer<br />
koşullarn da bir araya gelmesiyle birlikte anlan düzenleyici işleme<br />
karş bireysel başvuru yolunun doğrudan kullanlmamas kendi içinde<br />
bir çelişki olarak ortaya çkmaktadr. 38<br />
Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, menfaati ihlal olan kişi tarafndan<br />
düzenleyici işlemin iptali istemiyle açlan dava sonucunda düzenleyici<br />
işlem iptal edilmese de, belirtilen düzenleyici işlem sonuç itibaryla<br />
kişinin temel hak ve özgürlüğünü ihlal eder nitelikte ise ihlalin giderilmesi<br />
için düzenleyici idari işlemin iptali talebini içermeksizin, işlemden dolay<br />
uğranlan hak ihlalinin giderilmesi talebiyle Anayasa Mahkemesine<br />
bireysel başvuru yapma imkânnn da açk olduğu kanaatindeyiz.<br />
Düzenleyici idari işleme karş bireysel başvurunun yaplamayacağ hal<br />
Kanunda belirtilmiştir. Bu hal, işleme karş doğrudan (soyut) başvuru<br />
yaplamayacağdr. 39<br />
Düzenleyici idari işlemler açsndan bunlarn öncelikle bir idari<br />
işlemle bireylere uygulanmas üzerine işleme karş açlan davada idari<br />
yargnn işlem hakknda verdiği karardan sonra yine bireysel başvuru<br />
yaplabileceği düşünülebilirse de, öyle baz düzenleyici işlemler olabilir<br />
ki, bunlar doğrudan doğruya kişi üzerinde sonuçlarn doğurabilirler.<br />
Ama 6216 sayl Kanun ile bu türden işlemlere karş doğrudan bireysel<br />
başvuru yolu kapatlmştr. 40<br />
İdari yarg uygulamasnda, 2577 sayl İdari Yarglama Usulü Kanunu’nun<br />
7. maddesinin 4. fkras uyarnca bireysel işlemin yannda dayanağ<br />
olan düzenleyici işleme karş birlikte dava açlabilmektedir. Böyle<br />
bir dava sonucunda verilecek kararn ardndan bireysel işlem,<br />
dayanağ olan düzenleyici idari işlem ile birlikte, temel hak ve hürriyet<br />
ihlaline neden olduklarndan bahisle bireysel başvurunun konusunu<br />
oluşturabilmelidir. 41<br />
36 Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Cilt I, Ekin Kitapevi, 2003, s. 560<br />
37 ÖZAY, s, 427<br />
38 ÖZBEY, s.213<br />
39 ÖZBEY, s.214<br />
40 GÖZTEPE, s.36<br />
41 Tacettin ŞİMŞEK, “İdari Yarg Açsndan Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakk” Tebliği,<br />
- 198 -
Bahadr YALÇINÖZ<br />
Düzenleyici idari işlemin kişiye uygulanmas neticesinde kişinin temel<br />
hak ve özgürlüğüne bir müdahale söz konusu ise uygulama işlemine<br />
karş bireysel başvuru yaplmasna engel bir durum bulunmamaktadr. 42<br />
İspanya’daki amparo başvurusu, kanun niteliği taşmayan işlemlere<br />
karş yaplabilmektedir. İspanya düzenlemesinde kanunlara karş<br />
bireysel başvuru yapma imkân tannmamştr. Bunun yannda<br />
kanunlarn uygulama işlemleri, uygulanmamas (eylemsizlik/ihmal) veya<br />
kamu gücünün eylemleri amparo başvurusu kapsamna girmektedir.<br />
Parlamento ve Özerk Bölgeler’deki yasama organlarnca oluşturulan<br />
ve kanun niteliği taşmayan kararlara karş da amparo yolu açktr. 43<br />
Avusturya’da bir düzenleyici işlemin kanunlara aykr olmas nedeniyle<br />
doğrudan zarar gördüğünü iddia eden kişiler, düzenleyici işleme<br />
karş Anayasa Mahkemesine başvurabilirler. Bunun için, söz konusu<br />
düzenleyici işlemin bir mahkeme kararna veya bir idari işleme gerek<br />
duyulmakszn doğrudan doğruya kişiler üzerinde hukuki sonuç<br />
doğurmas şarttr. 44<br />
C. Anayasa’nn Yarg Denetimi Dşnda Braktğ İşlemler<br />
6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin 3. fkrasnda, bireysel başvuru<br />
kapsam dşndaki son işlem Anayasa’nn yarg denetimi dşnda<br />
braktğ işlemlerdir.<br />
Hukuk devletinin en önemli ve ayrt edeci özelliği, kamu gücünün yaptğ<br />
her türlü işlem ve eylemine karş yarg yoluna başvurulabilmesidir.<br />
Yarg organlarnca, insan haklar öne çkarlarak verilen kararlar, hak<br />
ihlallerini giderecek ve hukuk devleti standardn daha üst noktaya<br />
taşyacaktr. 45<br />
1982 Anayasa’nn 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve<br />
işlemlerine karş yarg yolunun açk olduğu ifade edildikten sonra<br />
devam eden fkralarnda ve Anayasa’nn diğer baz maddelerinde çeşitli<br />
snrlamalar getirmiştir. Bunlar;<br />
- Cumhurbaşkannn tek başna yaptğ işlemler, resen imzaladğ<br />
kararlar ve emirler,<br />
- Yüksek Askeri Şura’nn terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle<br />
emekliye ayrma hariç her türlü ilişik kesme kararlar,<br />
- Spor federasyonlarnn spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine<br />
ilişkin tahkim kararlar,<br />
“Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru” Panel, Türkiye Barolar Birliği, 2011, s.136<br />
42 KARAMAN, s.202<br />
43 BAAMONDE, a.g.e, s.103<br />
44 HOLZİNGER, s.75<br />
45 ÖZBEY, s.215<br />
- 199 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
- Hakimler ve Savclar Yüksek Kurulunun meslekten çkarma cezas<br />
hariç aldğ diğer kararlar,<br />
Anlan işlem ve kararlara karş Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru<br />
yolu kapaldr. 46<br />
Anayasa’nn 79. maddesinde, Yüksek Seçim Kurulunun kararlar<br />
aleyhine başka bir merciye başvurulamayacağ kural altna alnmş<br />
bulunmaktadr. Ancak, YSK seçimle ilgili bütün konular karara<br />
bağlamak için yetkilendirilmiş olup, seçme ve seçilme hakk ile siyasi<br />
partilerin varlklarn sürdürmelerinde hayati bir öneme sahiptir. Bu<br />
kurumun kararlarnn bireysel başvuru kapsam dşnda braklmas<br />
seçme ve seçilme haklaryla ilgili kamu gücü işlemlerinin temel hak<br />
ve özgürlüklere uygunluk bakmndan denetlenememesi sonucunu<br />
doğurmuştur. 47<br />
Anayasa Mahkemesi, Spor Genel Müdürlüğü Tahkim Kurulu kararna<br />
karş yaplan 2012/620 sayl bireysel başvuru hakknda “konu<br />
bakmndan yetkisizlik” karar vermiştir. 48<br />
46 ÖZBEY, s.219<br />
47 Ece GÖZTEPE, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakknn (Anayasa Şikayeti) 6216<br />
Sayl Kanun Kapsamnda Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011, s. 28<br />
48 http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=10000323&co<br />
ntent=tahkim, e.t. 20/5/2013<br />
14. Anayasa’nn 148. maddesinin üçüncü fıkras şöyledir:<br />
“Herkes, Anayasada güvence altına alnmş temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Haklar<br />
Sözleşmesi kapsamndaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasyla Anayasa<br />
Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarnn tüketilmiş<br />
olmas şarttır.”<br />
15. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayl Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yarglama Usulleri Hakknda<br />
Kanun’un “Bireysel başvuru hakk” kenar başlkl 45. maddesinin (3) numaral fıkras şöyledir:<br />
“(3) Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru<br />
yaplamayacağ gibi Anayasa Mahkemesi kararlar ile Anayasann yarg denetimi dşnda braktığ<br />
işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.”<br />
16. Anayasa’nn “Hak arama hürriyeti” kenar başlkl 36. maddesi şöyledir:<br />
“Herkes, meşrû vasta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg mercileri önünde davac veya<br />
daval olarak iddia ve savunma (Değişik ibare: 3.10.2001-4709/14 md.) ile adil yarglanma<br />
hakkna sahiptir.<br />
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçnamaz.”<br />
17. Anayasa’nn “Sporun geliştirilmesi ve tahkim” kenar başlkl 59. maddesinin üçüncü fıkras şöyledir:<br />
“Spor federasyonlarnn spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarna karş<br />
ancak zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir. Tahkim kurulu kararlar kesin olup bu kararlara karş<br />
hiçbir yarg merciine başvurulamaz.”<br />
18. Anayasa’nn hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesiyle güvence altına alnan dava yoluyla hak<br />
arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşmasnn ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden<br />
gereken şekilde yararlanlmasn ve bunlarn korunmasn sağlayan en etkili güvencelerden birini<br />
oluşturmaktadr. Kişinin uğradğ bir hakszlğa veya zarara karş kendisini savunabilmesinin ya<br />
da maruz kaldğ haksz bir uygulama veya işleme karş hakllğn ileri sürüp kantlayabilmesinin,<br />
zararn giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yarg mercileri önünde dava hakkn<br />
kullanabilmesidir. Kişilere yarg mercileri önünde dava hakk tannmas adil yarglamann ön<br />
koşulunu oluşturur. Öte yandan, Anayasa’nn 125. maddesinde belirtilen idarenin her türlü eylem<br />
- 200 -
Bahadr YALÇINÖZ<br />
İkinci Bölüm’e yaplan başvuruda, başvurucu, Spor Genel Müdürlüğü<br />
Merkez Ceza Kurulunca kendisine verilen “üç ay hak mahrumiyeti”<br />
cezasna karş Spor Genel Müdürlüğü Tahkim Kurulu’na başvuruda<br />
bulunduğunu ancak sonuç alamadğn, Tahkim Kurulunun bağmsz<br />
ve tarafsz olmadğn, kendisine yöneltilen suçlamann niteliğinden<br />
haberdar olmadğn, göstermiş olduğu tanklarnn beyanlarnn<br />
dikkate alnmadğn, tahkim kurulu kararna karş itiraz yolunun<br />
bulunmadğn belirterek Anayasa’nn 36. maddesinde tanmlanan<br />
haklarnn ihlal edildiğini ileri sürmüştür.<br />
Bölüm yaptğ incelemede, 6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin 3.<br />
fkrasnda Anayasa’nn yarg denetimi dşnda braktğ işlemlerin<br />
bireysel başvurunun konusu olamayacağnn hükme bağlandğ,<br />
yine Anayasa’nn 59. maddesinde spor tahkim kurulu kararlarnn<br />
kesin olduğu ve hiçbir yarg mercine başvurulamayacağ kuralna<br />
yer verildiği gerekçesini dile getirmiş ve sonuç itibaryla Tahkim<br />
Kurulu tarafndan verilen disiplin cezasna ilişkin başvurunun “konu<br />
bakmndan yetkisizlik” nedeniyle reddine karar vermiştir.<br />
Bir diğer örnek kararda; Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümüne yaplan<br />
2013/1581 sayl başvuruda, başvurucu, idari yargda görülmekte<br />
olan bir davada görev alan hâkimler hakknda yaptğ şikâyetin işleme<br />
konulmamas ve bu karar aleyhine yaptğ itirazlarnn Hâkimler ve<br />
Savclar Yüksek Kurulu tarafndan reddedilmesi nedeniyle anayasal<br />
haklarnn ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 49<br />
ve işlemine karş yarg yolunun açk olmas ilkesine göre, idari işlemlere karş yarg yolu, Anayasa’da<br />
belirtilen kimi ayrk durumlar dşnda yasalarla snrlandrlamaz (Anayasa Mahkemesinin<br />
2/6/2011 tarihli ve E.2008/88, K.2011/85 sayl karar).<br />
19. Anayasa koyucu, 17/3/2011 tarihli ve 6214 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasasnda<br />
Değişiklik Yaplmas Hakknda Kanun’la Anayasa’nn 59. maddesinde değişikliğe giderek spor<br />
federasyonlarnn spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarna karş ancak<br />
zorunlu tahkim yoluna başvurulabileceğini, tahkim kurulu kararlarnn kesin olduğunu ve bu<br />
kararlara karş hiçbir yarg merciine başvurulamayacağn hüküm altına almştır.<br />
20. 6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin (3) numaral fıkrasnda Anayasa’nn yarg denetimi<br />
dşnda braktığ işlemlerin bireysel başvurunun konusu olamayacağ hükme bağlanmştır.<br />
Anayasa’nn 59. maddesinde spor tahkim kurulu kararlarnn kesin olduğu ve hiçbir yarg merciine<br />
başvurulamayacağ hükmüne yer verilmiştir.<br />
21. Başvuru, Tahkim Kurulu tarafından verilen disiplin cezasna ilişkindir. 6216 sayl Kanun’un 45.<br />
maddesinin (3) numaral fıkras uyarnca bu konuda bireysel başvuruda bulunulamaz.<br />
22. Açklanan nedenlerle, Anayasa ile yarg yolu kapatılan Tahkim Kurulu’nun verdiği disiplin<br />
cezasna yönelik başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartlar yönünden incelenmeksizin “konu<br />
bakmndan yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.<br />
V. HÜKÜM<br />
Başvurunun, “konu bakmndan yetkisizlik” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, yarglama<br />
giderlerinin başvurucu üzerinde braklmasna, 12/2/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.<br />
49 http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=10000467&co<br />
ntent=savc%FDlar%20y%FCksek, e.t. 28/5/2013<br />
1. 6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin (3) numaral fıkras gereğince, Anayasa’nn yarg denetimi<br />
dşnda braktığ işlemler bireysel başvuru konusu olamazlar. Anayasa’nn 159. maddesinin<br />
- 201 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
Birinci Bölüm yaptğ incelemede, olayda başvurucu tarafndan, idare<br />
mahkemesi hâkimleri hakknda yaptğ şikâyetin işleme konulmamas<br />
karar ve bu karara karş itiraznn Hâkimler ve Savclar Yüksek Kurulu<br />
tarafndan reddi işlemi aleyhine bireysel başvuruda bulunulduğu,<br />
Anayasa’nn 159. maddesinin onuncu fkras ile Hâkimler ve Savclar<br />
Yüksek Kurulu’nun meslekten çkarma cezas dşndaki kararlarnn<br />
yarg denetimi dşnda brakldğn, dolaysyla başvuru konusu işlemin,<br />
Anayasa’nn yarg denetimi dşnda braktğ işlemlerden olduğu ve<br />
bu sebeple başvurunun “konu bakmndan yetkisizlik” nedeniyle<br />
reddedilmesi gerektiği sonucuna varmştr.<br />
III. BİREYSEL BAŞVURUYA KONU OLAMAYACAK KARARLAR<br />
6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin 3. fkrasnda, bireysel başvuru<br />
kapsam dşnda kaldğ belirtilen kararlar Anayasa Mahkemesi<br />
kararlardr.<br />
Anayasa Mahkemesi kararlarnn nelerden ibaret olduğuna bakldğnda;<br />
- İtiraz veya iptal yoluyla gelen başvurular üzerine aldğ kararlar,<br />
- Bireysel başvurular üzerine aldğ kararlar,<br />
- Siyasi Partilerin kapatlmas, Devlet Yardmndan yoksun braklmas,<br />
ihtar edilmeleri, dağlma durumlarnn tespiti istemleri üzerine<br />
aldğ kararlar,<br />
- Siyasi partilerin mali denetimleri üzerine aldğ kararlar,<br />
- Milletvekillerinin yasama dokunulmazlklarnn kaldrlmas,<br />
milletvekilliklerinin düşürülmesi, milletvekili olmayan bakanlarn<br />
dokunulmazlklarnn kaldrlmas kararlarna ilişkin iptal istemleri<br />
üzerine aldğ kararlar,<br />
- Anayasa Mahkemesine ve Uyuşmazlk Mahkemesine başkan ve<br />
başkan vekili seçmeye ilişkin aldğ kararlar, 50<br />
onuncu fıkras ile de HSYK’nn meslekten çkarma cezas dşndaki kararlar yarg denetimi dşnda<br />
braklmştır.<br />
2. Başvuru konusu olayda başvurucu, idare mahkemesi hâkimleri hakknda yaptığ şikâyetin işleme<br />
konulmamas karar ve bu karara karş itiraznn HSYK tarafından reddi işlemi aleyhine bireysel<br />
başvuruda bulunmuştur. Anayasa’nn 159. maddesinin onuncu fıkras gereğince HSYK’nn bu<br />
karar aleyhine yarg mercilerine başvurulmas mümkün değildir. Dolaysyla başvuru konusu<br />
işlem, Anayasa’nn yarg denetimi dşnda braktığ işlemlerden olduğundan bireysel başvuruya<br />
konu olamaz.<br />
3. Açklanan nedenlerle, Anayasa’nn yarg denetimi dşnda braktığ bir işleme karş yapldğ<br />
anlaşldğndan başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşullar yönünden incelenmeksizin “konu<br />
bakmndan yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.<br />
V. HÜKÜM<br />
Başvurunun, “konu bakmndan yetkisizlik” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, yarglama<br />
giderlerinin başvurucu üzerinde braklmasna, 16/4/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.<br />
50 ÖZBEY, s.220<br />
- 202 -
Bahadr YALÇINÖZ<br />
6216 sayl Kanun’un 46. maddesinin 3. fkras uyarnca, Anayasa<br />
Mahkemesinin yukarda saylan kararlarna karş bireysel başvuru<br />
yapma olanağ bulunmamaktadr. Anayasa Mahkemesinin yaptğ<br />
denetimin türüne baklmakszn aldğ tüm kararlar, ister Yüce Divana<br />
isterse siyasi partilerin anayasallk veya malî denetimlerine ilişkin<br />
olsun, bireysel başvuruya konu yaplmas mümkün değildir. 51 Bu<br />
kapsamda Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü de hem Anayasa Mahkemesi<br />
Genel Kurulu tarafndan kabul edildiği için hem de genel düzenleyici<br />
işlem niteliğinde olduğu için doğrudan bireysel başvuruya konu<br />
edilemeyecektir. 52<br />
Anayasa Mahkemesi itiraz veya iptal yoluyla baktğ bir davay karara<br />
bağlarken hem temel hak ve özgürlükler hem de anayasa yargs<br />
yönlerinden inceleyip Anayasaya aykr görmediği bir durumla ilgili<br />
olarak daha sonra bireysel başvuru yapldğnda, Mahkemenin saygnlğ<br />
için kararlarnda istikrar gözetmesi anlaşlabilir ise de adaletin tesisi<br />
daha önemli boyuttadr. 53<br />
Anayasa Mahkemesi kararlarnn bireysel başvuru kapsamnda şikâyete<br />
tabi olmadğna ilişkin düzenlemeler Almanya ve Azerbaycan’da da<br />
yer almaktadr. 54<br />
6216 sayl Kanun’un 45. maddesinin 3. fkras yalnzca Anayasa<br />
Mahkemesi kararlarn açkça bireysel başvuru yolu dşnda tutmuş<br />
olup, adli, idari ve askeri yargnn tüm kesinleşmiş kararlarna karş<br />
ise bireysel başvuru yolu açktr. 55<br />
SONUÇ<br />
Ülkemizde bireysel başvuru sistemine, Anayasa’da değişiklik öngören<br />
5982 sayl Kanun’un 12 Eylül 2010 tarihli halk oylamasyla kabul<br />
edilmesinin ardndan geçilmiş, 23 Eylül 2012 tarihinden itibaren<br />
işlerlik kazanmaya başlamştr.<br />
Yaplan değişiklik ile herkes, Anayasa’da güvence altna alnmş<br />
temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesi<br />
kapsamndaki herhangi birinin kamu gücü tarafndan ihlal edildiği<br />
iddiasyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapma imkânna<br />
erişmiştir.<br />
Anayasa değişikliğinin ardndan bireysel başvurunun işlerlik<br />
51 EKİNCİ, SAĞLAM, s.14<br />
52 ÇINAR, a.g.e.,s.197<br />
53 ÖZBEY, s.224<br />
54 ÖZBEY, s.226<br />
55 Selin ESEN, “Türkiye’de Anayasa Şikayeti” Tebliği, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru” Panel,<br />
Türkiye Barolar Birliği, 2011, s. 51<br />
- 203 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
kazanabilmesi için 2949 sayl Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve<br />
Yarglama Usulleri Hakknda Kanun yürürlükten kaldrlarak yerine<br />
6216 sayl Kanun kabul edilmiştir.<br />
6216 sayl Kanun’un 45 ila 51. maddelerinde bireysel başvuru<br />
düzenlenmiş olup, kapsam olarak Anayasa’da yer almayan Türkiye’nin<br />
taraf olduğu protokollerdeki haklar da kapsam dâhiline alnmştr.<br />
Bunun yannda baz işlemler ile Anayasa Mahkemesi kararlar bireysel<br />
başvuru kapsam dşnda braklmştr. 6216 sayl Kanun’un 45.<br />
maddesinin 3. fkras uyarnca, yasama işlemleri ve düzenleyici<br />
işlemlere karş doğrudan bireysel başvuru yaplamayacağ gibi Anayasa<br />
Mahkemesi kararlarna ve Anayasa’nn yarg denetimi dşnda braktğ<br />
işlemler de bireysel başvurunun konusu olamayacaktr.<br />
Çalşmada da ele aldğ gibi ülkelerin kabul ettiği bireysel başvuru<br />
sistemlerinde birbirinden farkl uygulamalar olup, konu bakmndan<br />
da kapsamda farkllklara yer verilmiştir.<br />
Türkiye uygulamasnda kanunlara ve düzenleyici idari işlemlere<br />
doğrudan başvuru yaplamayacağnn düzenlenmesi bireysel başvurunun<br />
mantğna çok da aykr bir durum değildir. Yasama veya düzenleyici<br />
işlemlerden dolay temel hak veya özgürlüğüne müdahale olunan<br />
kişi, anlan düzenlemelerin uygulama işlemine karş bireysel başvuru<br />
yapabilecektir.<br />
Anayasa Mahkemesi kararlarna karş da bireysel başvuru yolu<br />
açk değildir. Bireysel başvurular hakknda Anayasa Mahkemesinin<br />
bünyesinde kurulan bölümler ve komisyonlar karar vermeye yetkilidirler.<br />
Bölümler ve komisyonlar ise Anayasa Mahkemesi üyelerinden oluşmakta<br />
olup, Mahkemenin verdiği diğer kararlara karş bireysel başvuru<br />
yolunun açk olmas durumunda bir ksr döngünün karşmza çkmş<br />
olacağ muhakkakt.<br />
Bunlarn ötesinde ise Anayasa’nn yarg denetimi dşnda braktğ<br />
işlemlere karş bireysel başvuru yolunun kapal olmas, anlan işlemlere<br />
karş zaten dava açamayanlarn bir de bireysel başvuru yolunu<br />
kapatmştr. Bu kişiler için belki de bir çkş yolu, tek hak arama<br />
merci niteliğine bürünebilecek olan Anayasa Mahkemesi yaplan kanuni<br />
düzenleme ile çok önemli bir görevi ifa edecekken oyun dş kalmştr.<br />
Bu snrlamalara rağmen ülkemiz açsndan bir hukuk milad olarak<br />
kabul edilmesi gereken bireysel başvuruda Anayasa Mahkemesinin<br />
üstleneceği görev ve vereceği içtihat niteliğindeki kararlar ile öncelikle<br />
yerel mahkemelerin ve sonrasnda yasama ve yürütme organnn insan<br />
haklar konusunda farkndalğn artracağ, böylece Türkiye’nin insan<br />
- 204 -
Bahadr YALÇINÖZ<br />
haklar alannda yakaladğ kötü şöhretten kurtulma yolunda büyük<br />
bir mesafe kat edeceği kanaatindeyiz.<br />
<br />
KAYNAKÇA<br />
Ali Rza ÇOBAN, Bireysel Başvuru: Türk Anayasa Mahkemesi İçin<br />
Ağr İşyükü Sorunu, AİHM VE TÜRKİYE II, Anayasa Şikâyeti ve AİHM,<br />
Uluslararas Sempozyum, Türkiye Adalet Akademisi Yaynlar, Ankara,<br />
2010<br />
Ece GÖZTEPE, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru” Panel,<br />
Türkiye Barolar Birliği, 2011<br />
Ece GÖZTEPE, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru<br />
Hakknn (Anayasa Şikayeti) 6216 Sayl Kanun Kapsamnda<br />
Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011<br />
Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, 2005<br />
Fazl SAĞLAM, “Anayasa Şikâyetini Bekleyen Sorunlar”, Anayasa<br />
Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti/Anlam, Kapsam<br />
ve Olas Sorunlar), Türkiye Barolar Birliği 2011, s.29,30<br />
Gerhart HOLZİNGER, “Avusturya Anayasa Hukukunda Anayasa<br />
Şikayeti ve Bireysel Başvuru” Anayasa Yargs, 2009<br />
Hüseyin EKİNCİ, Musa SAĞLAM, 66 Soruda Anayasa Mahkemesine<br />
Bireysel Başvuru, Şen Matbaa, 2012<br />
İbrahim ÇINAR “ Avrupa İnsan Haklar Mahkemesinin Yarg Yetkisi<br />
ve Mağdurluk Statüsü”, Bireysel Başvuru İnceleme Usulü ve Kabul<br />
Edilebilirlik Kriterleri, Editör Musa SAĞLAM, Şen Matbaa, 2013<br />
İl Han ÖZAY, Gün Işğnda Yönetim, Filiz Kitapevi, 2004<br />
Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Basm Yayn<br />
Dağtm 2011<br />
Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Cilt I, Ekin Kitapevi, 2003,<br />
Korkut KANADOĞLU, “Anayasa Şikayeti”, Bireysel Başvuru “Anayasa<br />
Şikayeti”, HUKAB Sempozyum Serisi, Editör: Musa SAĞLAM<br />
María Emilia Casas BAAMONDE, “Amparo Başvurusu”, Anayasa<br />
Yargs, 2009<br />
Öykü Didem AYDIN, “Türk Anayasa Yargsnda Yeni Bir Mekanizma:<br />
Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru” Gazi Üniversitesi Hukuk<br />
Fakültesi Dergisi, Say 4, 2011<br />
- 205 -
Bireysel Başvuruya Konu Olamayacak İşlem ve Kararlar<br />
Özcan ÖZBEY, Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Birey Başvuru<br />
Hakk, Adalet Yaynevi, 2013<br />
Peter PACZOLAY, “Anayasa Şikayeti: Bir Karma Çözüm mü”, Anayasa<br />
Yargs, 2009<br />
Selin ESEN, “Türkiye’de Anayasa Şikayeti” Tebliği, “Anayasa<br />
Mahkemesine Bireysel Başvuru” Panel, Türkiye Barolar Birliği, 2011,<br />
Serap AYDIN, “Türk Hukuk Sisteminde Anayasa Mahkemesine Bireysel<br />
Başvuru” Makale, Terazi Ayl Hukuk Dergisi, Nisan 2013<br />
Tacettin ŞİMŞEK, “İdari Yarg Açsndan Anayasa Mahkemesine<br />
Bireysel Başvuru Hakk” Tebliği, “Anayasa Mahkemesine Bireysel<br />
Başvuru” Panel, Türkiye Barolar Birliği, 2011<br />
Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza, 2011<br />
http://www.anayasa.gov.tr<br />
- 206 -
EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA SUÇU VE<br />
UYGULAMADA ÖNE ÇIKAN SORUNLAR<br />
Mehmet Reis KOCA<br />
Yargtay Cumhuriyet Savcs<br />
ÖZET<br />
Kamu kurum veya kuruluşlar, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlar,<br />
bunlarn iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunlarn bünyesinde faaliyet icra<br />
eden vakflar, kamu yararna çalşan dernekler ya da kooperatifler ihtiyaç<br />
duyduklar herhangi bir mal, hizmet veya yapm gibi ihtiyaçlarn karşlamak<br />
üzere, ihaleye çktklarnda, yaplan ihale sonunda ihaleyi kazanan taraf ile<br />
kamu kurum veya kuruluşu arasnda sözleşme imzalanmakta ve ardndan<br />
edimin ifas süreci başlamaktadr. TCK md. 236›da sözleşme ile taahhüt altna<br />
girilen edimin ifasna fesat karştrma eylemleri suç olarak düzenlenmiştir.<br />
Maddenin 1. fkrasnda suçun temel şekli ve cezai müeyyidesi belirlenmiştir.<br />
Maddenin ikinci fkrasnda ise, edimin ifasna fesat karştrmaya yönelik<br />
hileli hareketler tadadi olarak saylmş ve suçun maddi unsurlar da<br />
gösterilmiştir. Edimin ifasna fesat karştrma suçunun, bu fkrada saylan<br />
hareketlerin dşnda bir hareketle işlenmesi mümkün değildir. Üçüncü fkrada<br />
ise, edimin ifasna fesat karştrma suçunun oluşabilmesi için, kamu<br />
görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmalarnn suçun<br />
yasal unsurlarna bir etkisinin olmadğ ve kamu görevlisinin menfaat<br />
temin ederek bu suçu işlemesi halinde, ayrca ilgili suç hükmüne göre<br />
de ceza sorumluluğu cihetine gidileceği hüküm altna alnmş ve gerçek<br />
içtima kuralnn uygulanacağ belirtilmiştir.<br />
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, kapsamla ilgili md. l’de de belirtildiği üzere,<br />
4734 sayl KİK’e tabi olarak yaplan ihale sürecinde imzalanan sözleşmelerle<br />
snrldr. Bu itibarla KİK, mal ve hizmet alm ve yapm ihalelerine uygulanabilen<br />
bir Kanun olmas dolaysyla, KİSK da ancak mal ve hizmet alm ve yapm<br />
ihaleleri sonucunda imzalanacak sözleşmelere uygulanabilen bir kanundur.<br />
Ancak 5237 s. TCK md. 236, mal ve hizmet alm ve satmn ve kiralama<br />
ihalelerini kapsamna almaktadr. Bu itibarla, mal ve hizmet satm ihaleleri<br />
ve kiralama ihaleleri KİSK kapsamnda değerlendirilemeyecektir.<br />
Uygulamada, edimin ifasna fesat karştrmaya yönelik hileli hareketlerin<br />
tespitinde ve suçun yasal unsurlarnda çok hata yapldğndan, bu fiillerin<br />
iyi irdelenmesi ve suçun maddi unsurlarnn ne şekilde gerçekleştiğinin iyi<br />
açklanmas gerekmektedir.<br />
Anahtar kelimeler: Edim, Fesat, kabul eden, teslim eden, hileli hareketler.<br />
ABSTRACT<br />
When public institutions or organizations, professional organisations having<br />
the characteristics of public institutions, companies established through<br />
- 207 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
their participation, foundations functioning within their body, associations or<br />
cooperatives working for public benefit go out to tender in order to meet their<br />
needs such as any goods, service sor construction, as a result of the tender<br />
made, a contract is signed between the party winning the tender and public<br />
institution or organisation and the process of fulfillment of execution begins.<br />
Acts of using fraud or trickery in the fulfillment of execution undertaken<br />
through a contract are provided as offence in Article 236 of Turkish Penal Code.<br />
The basic form and penal sanctioning of the offence are determined in the<br />
1st paragraph of the article. Fraudulent acts on the purpose of using fraud or<br />
trickery in the fulfillment of execution are provided and material elements of the<br />
offence are indicated in the second paragraph of the article. The commitment<br />
of the offence of using fraud or trickery in the fulfillment of execution is<br />
impossible through an act except for the acts provided in this paragraph. In<br />
the third paragraph, it is noted that the derivation of benefit by public officers<br />
and other persons has no effect upon legal elements of the offence, so that the<br />
offence of using fraud or trickery in the fulfillment of execution is constituted<br />
and in case the public officer commits this offence by deriving benefit, it is<br />
provided that criminal liability under the related provision of offence shall<br />
also be in question and the rule of concurrent sentence shall be applied.<br />
As provided in Article 1 concerning the scope, Public Procurement Contracts<br />
Law is restricted to contracts signed during the tender process carried out<br />
under Public Tender Act numbered 4737. Therefore, since Public Tender Act<br />
is a Law applicable to tenders for the procurement of goods and services and<br />
construction, Public Procurement Contracts Law is a law applicable only to<br />
contracts to be signed as a result of tenders for the procurement of goods<br />
and services and construction. However, Article 236 of Turkish Penal Code<br />
numbered 5237 includes tenders for the procurement and sale of goods and<br />
services and leasing. Thus, tenders for the sale of goods and services and<br />
leasing tenders cannot be evaluated within the scope of Public Procurement<br />
Contracts Law.<br />
In practice, as many mistakes are made in the identification of fraudulent acts<br />
on the purpose of using fraud or trickery in the fulfillment of execution and<br />
legal elements of the offence, it is necessary that these acts shall be properly<br />
examined and the way the material elements of the offence occur shall be<br />
well-defined.<br />
Key words: Execution, Fraud, acceptor, deliverer, fraudulent acts.<br />
<br />
I. MADDE METNİ VE GEREKÇESİ<br />
A. Madde Metni<br />
Madde 236. (1) Kamu kurum veya kuruluşlar, kamu kurumu<br />
niteliğindeki meslek kuruluşlar, bunlarn iştirakiyle kurulmuş<br />
şirketler, bunlarn bünyesinde faaliyet icra eden vakflar, kamu<br />
yararna çalşan dernekler ya da kooperatiflere karş taahhüt altna<br />
- 208 -
Mehmet Reis KOCA<br />
girilen edimin ifasna fesat karştran kişi, üç yldan yedi yla kadar<br />
hapis cezas ile cezalandrlr.<br />
(2) Aşağdaki fiillerin hileli olarak yaplmas halinde, edimin ifasna<br />
fesat karştrlmş saylr:<br />
a) İhale kararnda veya sözleşmede evsaf belirtilen maldan başka bir<br />
maln teslim veya kabul edilmesi.<br />
b) İhale kararnda veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik maln<br />
teslim veya kabul edilmesi.<br />
c) Edimin ihale kararnda veya sözleşmede belirtilen sürede ifa<br />
edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.<br />
d) Yapm ihalelerinde eserin veya kullanlan malzemenin şartname<br />
veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun<br />
olmamasna rağmen kabul edilmesi.<br />
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararnda veya sözleşmede<br />
belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen<br />
verilmiş gibi kabul edilmesi.<br />
(3) Edimin ifasna fesat karştrma dolaysyla menfaat temin eden görevli<br />
kişiler, ayrca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandrlrlar.<br />
B. Madde Gerekçesi<br />
MADDE 236. Bu maddede, edimin ifasna fesat karştrma suçu<br />
tanmlanmştr.<br />
Sözleşmenin imzalanmasyla ihale süreci sona ermekte ve edimin ifas<br />
süreci başlamaktadr. Bu süreçte edimin ifasna fesat karştrlmas<br />
bağmsz bir suç olarak tanmlanmştr.<br />
Söz konusu suç, kamu kurum veya kuruluşlar, kamu kurumu<br />
niteliğindeki meslek kuruluşlar, bunlarn iştirakiyle kurulmuş şirketler,<br />
bunlarn bünyesinde faaliyet icra eden vakflar, kamu yararna çalşan<br />
dernekler ya da kooperatiflere karş taahhüt altna girilen edimin ifasna<br />
fesat karştrmak suretiyle işlenebilir. Bu bakmdan söz konusu suçun<br />
uygulama alan sadece kamu kurum veya kuruluşlarna karş girişilen<br />
taahhütlerin yerine getirilmesiyle snrl tutulmamştr.<br />
Maddenin ikinci fkrasnda, edimin ifasna fesat karştrma niteliğindeki<br />
hareketler saylmştr. Saylan bütün bu hareketlerin ortak özelliği<br />
hileli davranşlar olmasdr. Fkra metninde beş bent olarak saylan<br />
bu seçimlik hareketler yeterli açklkta tanmlandğ için, ayrca izaha<br />
gerek görülmemiştir.<br />
Maddenin üçüncü fkrasna göre, edimin ifasna fesat karştrma suçunun<br />
- 209 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin<br />
etmiş olmalar gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasna fesat<br />
karştrma dolaysyla menfaat temin edilmiş olmas hâlinde, ayrca<br />
bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.<br />
II. GENEL OLARAK<br />
Bilindiği üzere ihale kararnn kesinleşmesinden sonra, istekli ile<br />
ihaleyi yapan kurum arasnda sözleşme imzalanmakta ve ardndan<br />
edimin ifas süreci başlamaktadr. 1<br />
İhale süreci, özü itibariyle üç aşamadan oluşur.<br />
a. Birinci aşama; ihaleye hazrlk sürecidir. Bu süreçte, ihaleye<br />
çklacak olan ihtiyaç (mal, yap, kiralama veya hizmet) belirlenerek<br />
buna göre ihale doküman hazrlanr. İhale dokümannda yaplacak<br />
işin vasf ve mahiyeti ile yaklaşk maliyeti belirlenir ve onaya sunulur.<br />
Yetkili makamn yaptğ inceleme sonunda, yaplan hazrlğn ve<br />
dokümann yeterli olduğu anlaşlrsa ihaleye çkmak için onay verilir.<br />
b. İkinci aşama; “ihale süreci”dir. İhaleye çkma yönünde onay<br />
alnmasndan sonra ihale süreci başlar. Bu aşamada ilk olarak önceden<br />
hazrlanan şartnameye göre, ihale ilanna çklr. Çklan ihale türüne<br />
göre, ihaleye katlmak isteyen kişilerden ihaleye yönelik teklif zarflarnn<br />
alnmas süreci başlar. Bu sürecin çok gizli ve titiz yürütülmesi gerekir.<br />
Çünkü ihaleye fesat karştrma eylemlerini oluşturan fiillerin birçoğu<br />
bu aşamadadr. Teklif mektuplarnn alnmasndan sonra, yetkili<br />
İhale Komisyonunca bu teklif zarflarnn değerlendirilmesine geçilir.<br />
Komisyon, yaptğ değerlendirme sonunda, ihaleye konu işi; en uygun<br />
fiyata, en uygun kalitede, en uygun şartlarla, yapacak kişi veya şirketi<br />
belirleyerek bunu ilan eder ve ihale sözleşmesi yapmak üzere davette<br />
bulunur.<br />
c. Üçüncü aşama; “sözleşme süreci”dir. Bu süreçte, ihaleyi kazanan<br />
kişi/kurum ile ihale sözleşmesi imzalanr. İhaleyi alan şirketin ihale<br />
sözleşmesine uygun şekilde mal veya hizmeti teslim etmesi ve daha<br />
sonra da üretilen mal veya hizmetin yetkili organ veya komisyon<br />
tarafndan kontrol ve denetiminin yaplmas ve mal ve hizmetin ihaleye<br />
uygun görülmesi durumunda kabulün yaplmas ve ihale bedelinin<br />
ödenmesi gerekir. Ancak sözleşme süreci burada bitmeyecektir. İhale<br />
şartnamesinde belirlenen garanti süresi de ihale süreci içindedir ve<br />
garanti süreci bitince ihale süreci de sona erer.<br />
İhale konusu iş, üzerinde kalan (ihaleyi kazanan) yüklenici ile idare<br />
arasnda sözleşme imzalandktan sonra, sözleşmenin konusunu<br />
1 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 665, 8. Bask, Ankara-2008,<br />
- 210 -
Mehmet Reis KOCA<br />
oluşturan edimin yerine getirilmesi aşamas, yani “edimin ifas süreci”<br />
işlemeye başlar. 2<br />
Yukarda ksaca açklanan ihale sürecinin ilk iki aşamasnda yaplan<br />
hileli hareketler, “ihaleye fesat karştrma” suçunu, üçüncü aşamada<br />
yaplan hileli hareketler ise “edimin ifasna fesat karştrma” suçunu<br />
oluşturur. Bu bölümde incelenecek olan suç; ihale sürecinin son<br />
aşamasn teşkil eden “sözleşme sürecinde” işlenen hukuka aykr<br />
eylemlerdir.<br />
Bilindiği üzere, kamu almlarnda ihale süreci; 4734 sayl Kamu İhale<br />
Kanunuyla, yükleniciyle sözleşme imzalanmas ve sözleşme gereği<br />
edimin yerine getirilmesi süreci ise; 4735 sayl Kamu Sözleşmeleri<br />
Kanunu ile düzenlenmiştir. İhale sürecine ilişkin işlemler kamu hukuku<br />
ilkelerine tabî iken, sözleşme imzalandktan sonra artk özel hukuk<br />
ilkelerine tâbi hâle gelir ve ortaya çkan ihtilaflar özel hukuk hükümleri<br />
çerçevesinde çözümlenir. Ancak belirtelim ki, müteahhidin ihale<br />
sözleşmesinden kaynaklanan bu yükümlülükleri, kamuyu yakndan<br />
ilgilendirdiği için, kanun koyucu tarafndan bu yükümlülüklerin yerine<br />
getirilmesi srasnda edimin ifasna fesat karştrmak, cezâî yaptrm<br />
altna alnmştr. 3<br />
2886 sayl Devlet İhale Kanunu’nda olduğu gibi, 4735 sayl Kanun<br />
açsndan da, bu yasada hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu’na<br />
göre işlemler yürütülecektir. Bu husus 4735 sayl Kanunun 36 nc<br />
maddesinde açkça belirtilmiştir. 4<br />
4735 Kanunu’un 6. Maddesi uyarnca dört çeşit sözleşme yaplabileceği<br />
hükme bağlanmştr. Buna göre;<br />
a. Yapm işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi,<br />
b. Yapm işlerinde birim fiyat sözleşmesi,<br />
c. Mal ve hizmet almlarnda götürü bedel sözleşmesi,<br />
d. Mal ve hizmet almlarnda birim fiyat sözleşmesi.<br />
4734 sayl Kanunun 46 nci maddesi gereğince, yaplan bütün ihaleler<br />
yazl bir sözleşmeye bağlanmak zorundadr 5 . Sözleşme, ihalede<br />
2 Koca, Mahmut/Üzülmez İlhan, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 2013-Say 13, İhaleye Fesat<br />
Karştırma Suçu Adl Makale, s. 3 ; İzzet Özgenç, İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, s. 9-10; 3. Bas, Ankara<br />
2013.<br />
3 Kazanc- Eker, Behiye, İhaleye Fesat Karştrma ve Edimin İfasna Fesat Karştrma, Ankara-2007, s.210<br />
4 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Özel Hükümler, s.666; Turguter- Tokmakl, s. 621.<br />
5 “..İhale yasas kapsamndaki kuruluşlar, tüm almlarn bu yasada belirtilen ihale usullerinden biri ile<br />
yapmak zorundadrlar. Bu yasa hükümlerine uygun olmayan almlara ilişkin sözleşmeler kural olarak<br />
geçersizdir ve hukukî bir sonuç doğurmaz. Geçersiz sözleşme ile alnan mallar haksz zenginleşme<br />
hükümleri uyarnca geri istenebilir. Ancak geçersiz sözleşme ile alnan mallar idare tarafından teslim<br />
- 211 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
bulunacak idare tarafndan hazrlanarak ihale yetkilisi ve istekli<br />
tarafndan imzalanmaldr. Ayrca düzenlenen sözleşmelerin notere<br />
tasdik ettirilmesi de gereklidir. Ancak, parasal limit dâhilinde doğrudan<br />
temin usulü ile yaplan ihaleler sonucu düzenlenen sözleşmelerin,<br />
notere onaylattrlmas ve tescil ettirilmesi zorunlu değildir 6 .<br />
TCK md. 236’da, ihale sürecinden sonra, ihale üzerine kalan kimseyle,<br />
İdare arasnda imzalanan sözleşme ile taahhüt altna girilen edimin<br />
ifasna fesat karştrlmas hareketleri suç olarak düzenlenmiştir.<br />
TCK’nn 236/1. fkrasnda kamu kurum veya kuruluşlar, kamu kurumu<br />
niteliğindeki meslek kuruluşlar, bunlarn iştirakleriyle kurulmuş<br />
şirketler, bunlarn bünyesinde faaliyet icra eden vakflar, kamu yararna<br />
çalşan demekler ya da kooperatiflere karş, taahhüt altna girilen<br />
edimin ifasna fesat karştrma fiilleri suç olarak saylmştr. Fkrada<br />
yalnzca saylan bu kurum ve kuruluşlara karş taahhüt edilen bir<br />
edimin ifasna fesat karştrmaktan bahsedildiği için, sözü edilen bu<br />
edimin ihale sözleşmesi uyarnca yüklenilmesi gereken bir edim olmas<br />
gerektiği fkradan tam olarak anlaşlmamaktadr. Bu itibarla ilk fkray<br />
okuyan birisi, yalnzca ihale ile yüklenilen değil, burada saylan kurum<br />
ve kuruluşlara taahhüt altna girilen herhangi bir edimin ifasna fesat<br />
karştrlmas halinde suçun oluşacağn düşünebilir. Ancak dikkat<br />
edilirse, edimin ifasna fesat karştrmann md. 236/2’de tanmlandğ<br />
görülür. Bu tanm dikkatle incelendiğinde maddede sözü edilen<br />
“taahhüt altna girilen edim”den, ihale sözleşmesi nedeniyle taahhüt<br />
altna girilen edimin kastedildiği anlaşlr. Dolaysyla maddenin birinci<br />
fkrasnda her ne kadar belirtilmemiş olsa da kural olarak, ihale süreci<br />
sonunda imzalanan sözleşme uyarnca taahhüt edilmiş olan edimin<br />
ifasna fesat karştrlmasn cezalandrmaktadr. 7<br />
Bu husus TCK’nn 236. madde gerekçesindeki “…Sözleşmenin<br />
imzalanmasyla ihale süreci sona ermekte ve edimin ifas süreci<br />
başlamaktadr. Bu süreçte edimin ifasna fesat karştrlmas bağmsz<br />
bir suç olarak tanmlanmştr.<br />
Söz konusu suç, kamu kurum veya kuruluşlar, kamu kurumu<br />
niteliğindeki meslek kuruluşlar, bunlarn iştirakiyle kurulmuş<br />
şirketler, bunlarn bünyesinde faaliyet icra eden vakflar, kamu<br />
yararna çalşan dernekler ya da kooperatiflere karş taahhüt altna<br />
girilen edimin ifasna fesat karştrmak suretiyle işlenebilir. Bu<br />
alnp kullanlmaya başlanarak benimsendikten sonra, sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi<br />
iyiniyet kural ile bağdaşmaz. Sözleşme ve şartname dş malzeme teslim edildiğini ileri süren davac<br />
bu iddiasn kantlamakla yükümlüdür”. Yargtay 13. HD.nin 11.4.1995 tarih ve 1998/10E., 1998/65K.<br />
sayl İlam için bkz. Doğanyiğit, s.507.<br />
6 4734 sayl Kamu İhale Kanunu, m.22/d; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Özel Hükümler, s.666<br />
7 Kazanc Eker, Behiye, age, s.211<br />
- 212 -
Mehmet Reis KOCA<br />
bakmdan söz konusu suçun uygulama alan sadece kamu kurum<br />
veya kuruluşlarna karş girişilen taahhütlerin yerine getirilmesiyle<br />
snrl tutulmamştr…” ibareden açkça anlaşlmaktadr.<br />
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, kapsamla ilgili md. l’de de belirtildiği<br />
üzere, 4734 sayl KİK’e tabi olarak yaplan ihale sürecinde imzalanan<br />
sözleşmelerle snrldr. Bu itibarla KİK, mal ve hizmet alm ve yapm<br />
ihalelerine uygulanabilen bir Kanun olmas dolaysyla, KİSK da<br />
ancak mal ve hizmet alm ve yapm ihaleleri sonucunda imzalanacak<br />
sözleşmelere uygulanabilen bir kanundur 8 . Ancak 5237 s. TCK md.<br />
236, mal ve hizmet alm ve satmn ve kiralama ihalelerini kapsamna<br />
almaktadr. Bu itibarla, mal ve hizmet satm ihaleleri ve kiralama<br />
ihaleleri KİSK kapsamnda değerlendirilemeyecektir. Bu ihaleler,<br />
ihaleye fesat karştrma suçunu incelerken de belirtildiği üzere, DİK’e<br />
göre yaplmaktadr. Dolaysyla bu Kanuna göre yaplan ihaleler de yine<br />
Kanunda düzenlenen ilgili hükümlere tabi olacaktr 9 , DİK’da sözleşmeyle<br />
ilgili hükümler dördüncü bölümde, m, 53 vd. da düzenlenmiştir. 10<br />
III. KORUNAN HUKUKÎ DEĞER<br />
Bu suçla korunan hukukî değer, ihaleye fesat karştrma suçuyla korunan<br />
değerle ayndr. Suçun TCK’da düzenlendiği bölümüne bakldğnda,<br />
korunan hukukî değerin öncelikli olarak, kamu ekonomisi ve ticaretinin<br />
zarara uğramasn önlemek ve ikinci olarak da kamu idaresine duyulan<br />
güven ve itibar duygusunu korumaktr. Yargtay 5. Ceza dairesi vermiş<br />
olduğu 27/02/2013 tarih, 2012/3485 esas ve 2013/1418 karar sayl<br />
ilamnda ihaleye fesat karştrma suçunda korunan hukukî değerin,<br />
“…İhaleye fesat karştrma suçunda, korunan hukukî yararn kamu<br />
idaresine ve dolaysyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar<br />
ile kamunun maddî ve mali yararlar kapsamnda temelde serbest<br />
rekabet ortamnn korunmas olduğu,…” hususunu belirtmiştir.<br />
IV. SUÇUN UNSURLARI<br />
A. Suçun Fâili<br />
Maddede “edimin ya da maln teslim ve kabulünden” bahsedilmektedir.<br />
Burada edimin ya da maln kabulü bakmndan, failin kabule yetkili<br />
olmas gerektiği anlaşlr 11 . Teslim edilecek mal, hizmet, yapm veya<br />
yaplan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç<br />
8 Kazanc Eker, s.212; Doğanyiğit, s. 613 vd; Abacoğlu, s. 45; Güçlü/Şimşek, s. 721 vd; Gök, s. 504 vd.<br />
9 Kazanc Eker, s.212; Özek/Kaya, s. 658.<br />
10 Kazanc Eker, s.212<br />
11 Kazanc Eker, s.212; Artuk/Gökcen/Yenidünya, özel Hükümler, s. 473; Gökçen, İhaleye ve Edimin<br />
İfasna Fesat Karştırma Suçlan, s. 175.<br />
- 213 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
kişilik muayene ve kabul komisyonlar tarafndan yaplr 12 . Mal veya<br />
yaplan iş yüklenici tarafndan idareye teslim edilmedikçe, muayene<br />
ve kabul işlemleri yaplamaz.<br />
Edimin ifas suçunun faili olarak karşmza iki türlü fail çkmaktadr.<br />
Bu suçun bir tarafnda, yaplan ihale sonucunda ihaleyi kazanarak<br />
ilgili kamu kurum veya kuruluşu ile sözleşme yaparak, edimin ifasna<br />
konu işi yapacak olan gerçek veya tüzelkişilerin yer aldğ “teslim eden”<br />
kişiler ve karşlarnda ise, edimin ifasna konu işi ihale sözleşmesine<br />
uygun şekilde teslim alacak olan ve kamu görevlisi olan “kabul eden”<br />
kişiler vardr.<br />
Birisinin “kabul eden” olarak kabulü için, ihale ile alnan mal veya<br />
edimin teslim alnmas ve kabul edilmesi konusunda yetkilendirilmiş<br />
olmas gerekir. 13 Edimin ifasna fesat karştrma suçunun faili, edimin<br />
ifasn kabul eden kişi ise, bu kişi mutlaka kamu görevlisidir ve görevinin<br />
ifas ile ilgili bir işi yapyor demektir. Kamu görevlisi olmakla birlikte<br />
bu işi kabul etmek için görevlendirilmeyen birisinin bu suçun faili<br />
olamaz. Örneğin, (X) İlçesine yaplacak olan Adliye Binasnn ihalesine<br />
girerek ihaleyi kazanan (A) İnşaat şirketinin sahibi ve yetkilisi, bu<br />
inşaat; ihale şartnamesinde belirtilen sürede ve nitelikte bitirdiğinden<br />
bahisle (X) İlçesi Cumhuriyet Başsavclğna başvurarak mal teslim<br />
etmek istediğini belirtmesi üzerine, Adalet Bakanlğ Teknik İşler<br />
Daire Başkanlğnca kurulmuş ve en az üç kişiden oluşan “muayene<br />
komisyonu” ve ayrca “kabul komisyonu”nca kontrol ve muayenesinin<br />
yaplarak teslim alnmas gerekmektedir. İşte bu “muayene komisyonu”<br />
ve “kabul komisyonu” içinde yer almayan kamu görevlileri bu suçun<br />
faili olamazlar. Komisyon içinde yer almayan kamu görevlileri ise,<br />
diğer üçüncü şahslar gibi edimin ifasna fesat karştrma suçunun<br />
“kabul eden” tarafnda yer alan asli faillerin eylemine ya azmettiren<br />
ya da yardm eden sfat ile iştirak edebilirler.(TCK’nn 40/2. Maddesi)<br />
Teslim eden kişi ise, ihale sözleşmesi veya kararna göre, ihale<br />
kendisinde kalmş olan, ihaleye konu edimi ifa yükümlülüğü altna<br />
girmiş olan kimsedir. 14 Maln teslimi halinde, suçun faili mal bizzat<br />
teslim eden kişi değildir. İhale sözleşmesinde, kendisine ihale yaplmş<br />
olan kişi suçun failidir. 15 Bu kişi şirket ise, şirketin yasal temsilcisi<br />
suçun faili saylr. Bazen ihaleyi kazanan kişi veya şirket, işi alt bir<br />
12 Kazanc Eker, s.212; Bu komisyonlarn nasl oluşturulacağ ve muayene ve kabullerin nasl yaplacağ<br />
çeşitli yönetmelikler çkarlmak suretiyle belirlenmiştir. Bu yönetmelikler için bkz. Doğanyiğit, s 1478<br />
vd.<br />
13 Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara-2010, 5.Cilt,<br />
s.6654<br />
14 Yaşar/Gökcan/ Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara-2010, 5.Cilt, s.6654; Dülger, Ekonomik suçlar<br />
Bağlamnda İhale Sürecine Ve Edimin İfasna Fesat karştırma Suçlar(2007), s.218<br />
15 Yaşar/Gökcan/ Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara-2010, 5.Cilt, s.6654<br />
- 214 -
Mehmet Reis KOCA<br />
taşeron şirkete yaptrabilir. Bu durumda da suçun asl faili yine ihale<br />
sözleşmesini imzalayan ve edimin altna giren kişinin asl faili olarak<br />
kabulü ve taşeron şirket yetkilisinin ise, suça iştirak durumuna göre<br />
iştirak eden fail saylmas gerekir.<br />
Bu bakmdan, TCK’nn 236. maddesinde düzenleme altna alnan<br />
suçun faillerinin doğru tespit edilmesi bakmndan, edimin teslim eden<br />
tarafnda m yoksa kabul eden tarafnda m yer aldğnn belirlenmesi<br />
gerekir.<br />
TCK md. 236/2-a-b 16 bentlerinde düzenlenen fiillerle edimin ifasna<br />
fesat karştrma suçlar, hem edimi “teslim eden”(Yüklenici) hem de<br />
“kabul eden” yani kamu görevlileri tarafndan işlenebilir.<br />
Diğer taraftan, TCK md. 236/2-c-d-e fkralarnda düzenlenen eylemler<br />
ancak edimi kabul eden kamu görevlileri tarafndan işlenebilir. Bu<br />
suçlarn aslî faili, suça konu edimi kabul etmekle görevlendirilen ve<br />
yetkilendirilen kamu görevlileridir. Bu yönüyle TCK md. 236/2-c-d-e<br />
fkralarndaki eylemler “özgü suç” niteliğindedir. Bu fkralarda<br />
düzenlenen eylemler yönünden “edimi teslim eden kişiler”, kamu<br />
görevlilerinin eylemine ancak ya azmettiren ya da yardm eden sfat<br />
ile iştirak edebilirler.(TCK’nn 40/2. Maddesi)<br />
Bu açklamalar şğnda, edimin ifasna fesat karştrma suçunun, fail<br />
bakmndan özgü suçlardan olduğu söylenebilir. 17 TCK md. 236/2-a-b<br />
bentlerinde düzenlenen fiillerle edimin ifasna fesat karştrma suçlar,<br />
hem edimi “teslim eden” hem de “kabul eden” yani kamu görevlileri<br />
tarafndan işlenebilir. Nitekim Yargtay 5. Ceza Dairesi vermiş olduğu<br />
05.06.2013 tarih, 2012/4644 esas ve 2013/6190 karar sayl ilamnda;<br />
“…Edimin ifasna fesat karştrma suçunun 3628 sayl Yasann 17.<br />
maddesi gereğince doğrudan soruşturulabileceği ve izne tabi olmadğ<br />
gözetilip, geçici ve kesin kabul işlemlerini yapan ve bu tutanaklarda<br />
imzalar bulunan kamu görevlileri haklarnda dava açtrlmas ve<br />
daha sonra bu dava dosyas ile birleştirilmesinin sağlanmasna<br />
müteakip, suç ve cezalarn şahsiliği ilkesi de gözetilerek, sanğn,<br />
hakknda dava konusu edilen edimin ifas sürecine Ersan Hillez<br />
İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. adna doğrudan veya dolayl olarak katlp<br />
katlmadğnn tespiti için ihale dosyasnda mevcut işyeri teslim<br />
tutanağ, yapm işleri geçici ve kesin kabul tutanaklar, hakediş<br />
vb. belgelerde firma kaşesi üzerindeki imzalarn sanğa ait olup<br />
16 (2) Aşağdaki illerin hileli olarak yaplmas halinde, edimin ifasna fesat karştırlmş saylr:<br />
a) İhale kararnda veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir maln teslim veya kabul edilmesi.<br />
b) İhale kararnda veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik maln teslim veya kabul edilmesi.<br />
17 Bu suçun failinin herkes olabileceği yönünde görüş için bkz. Kazanc Eker, s.218; Artuk/Gökcen/<br />
Yenidünya, özel Hükümler, s. 670<br />
- 215 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
olmadğ hususlarnda sank ve bu tutanaklarda isim ve imzalar<br />
bulunan kamu görevlilerinin dinlenmesinden ve gerekirse imza<br />
incelemesinin de yaptrlmasndan sonra, 5237 sayl TCK›nn<br />
236. maddesinde edimin ifasna fesat karştrma halleri yasa<br />
koyucu tarafndan tahdidi olarak saylmş olup, maddede saylan<br />
seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin<br />
anlan Yasann 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykrlk teşkil<br />
edeceğinde bir kuşku bulunmadğndan, her ne kadar bir ksm<br />
öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle<br />
birlikte incelendiğinde; 2. fkrann “a” ve “b” bentlerinde yüklenici<br />
konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifas sürecinde görev<br />
alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin<br />
ifas sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili<br />
olabileceğinden, dolaysyla söz konusu suçun özel faillik niteliği<br />
taşyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadğnn<br />
kabulü gerektiğinden, 5237 sayl TCK›nn 40/2. maddesine göre<br />
özgü suç niteliğinde olan ve TCK›nn 236/2-d maddesi uyarnca<br />
ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafndan işlenebilen<br />
edimin ifasna fesat karştrma suçuna iştirak eden diğer kişilerin<br />
azmettiren veya yardm eden olarak sorumlu tutulabilecekleri<br />
dikkate alnarak, kamu görevlisi olmayan sank Mahir›in suça ne<br />
şekilde katldğnn karar yerinde tartşlmas gerekirken, noksan<br />
araştrma ve yetersiz gerekçe ile yazl şekilde hüküm kurulmas,..”<br />
diyerek bizim de savunduğumuz görüş doğrultusunda karar vermiştir.<br />
TCK md. 236/2-c-d-e fkralarndaki eylemler ancak edimi kabul eden<br />
kamu görevlileri tarafndan işlenebileceğinden, bu suçlarn aslî faili,<br />
suça konu edimi kabul etmekle görevlendirilen ve yetkilendirilen<br />
kamu görevlileridir. Bu yönüyle de bu fkralardaki eylemler “özgü<br />
suç” niteliğindedir.<br />
B. Suçun Mağduru<br />
Suçun mağduru toplumu oluşturan herkestir. 18 Bu suçun zarar göreni<br />
ise, başta hazine olmak üzere, adna ihale yaplan kamu kurum<br />
veya kuruluşu, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu, kamu<br />
kurumlarnn iştiraki ile kurulmuş şirket, bunlarn bünyesinde faaliyet<br />
icra eden vakf, kamu yararna çalşan dernekler ya da kooperatiflerdir.<br />
3628 sayl Mal Bildiriminde Bulunulmas, Rüşvet ve Yolsuzluklarla<br />
Mücadele Kanunu md. 17’de saylan suçlar içinde “ihaleye fesat<br />
karştrma” ve “edimin ifasna fesat karştrma” suçlar da sayldğndan,<br />
bu suç yönünden yaplan soruşturma ve kovuşturmalara katlma<br />
ve davay takip etme hak ve yetkisi bulunan hazineye ve ilgili kamu<br />
18 Artuk/Gökcen/Yenidünya, özel Hükümler, s. 670<br />
- 216 -
Mehmet Reis KOCA<br />
kurum veya kuruluşuna soruşturma ve kovuşturmalarn mutlaka ihbar<br />
edilmesi gerekir. 3628 Sayl Kanunu’nun 17. maddesinde sadece<br />
“ihaleye fesat karştrma” suçu belirtilmiş olmakla beraber; 765 sayl<br />
TCK’nn yürürlükte olduğu dönemdeki Yargtay uygulamalarnda<br />
“ihaleye fesat karştrma” suçu ile “edimin ifasna fesat karştrma”<br />
suçunun soruşturulmas yönünden herhangi bir ayrma gidilmemiş ve<br />
her iki suçta “ihaleye fesat karştrma” suçu içinde değerlendirilmiştir.<br />
Yargtay’n yerleşmiş içtihatlarna göre, 3628 sayl Kanun md. 17<br />
“edimin ifasna fesat karştrma” suçunu da kapsamaktadr. 19<br />
Yargtay 5. Ceza Dairesi vermiş olduğu birçok kararnda, suça konu<br />
ihalenin muhatab olan ilgili kamu kurum veya kuruluşunun bu suçun<br />
mağduru olduğunu vurgulamaktadr. 20<br />
C. Suçun Konusu<br />
Suçun konusu somut olayda ihale ile belirlenen edimdir. İhalesi yaplmş<br />
okul, yol vb. 21 Yani, ihale süreci sonunda, ihaleyi kazanan kişi ile işi<br />
yaptracak olan kamu kurum veya kuruluşu arasnda imzalanan ihale<br />
sözleşmesinin konusunu teşkil eden iştir. TCK’nn 236. Maddesinin<br />
gerekçesinde suçun konusu “…meslek kuruluşlar, bunlarn iştirakiyle<br />
kurulmuş şirketler, bunlarn bünyesinde faaliyet icra eden vakflar,<br />
kamu yararna çalşan dernekler ya da kooperatiflere karş taahhüt<br />
altna girilen edimin ifasna fesat karştrmak suretiyle işlenebilir. Bu<br />
bakmdan söz konusu suçun uygulama alan sadece kamu kurum<br />
veya kuruluşlarna karş girişilen taahhütlerin yerine getirilmesiyle<br />
snrl tutulmamştr.” Şeklinde belirlenmiştir.<br />
Suçun konusunu oluşturan edim, ihale sözleşmesinde ifa edilmesi<br />
yönünde taahhüt altna girilen, ihale şartnamesinde vasf ve mahiyeti<br />
belirlenen ve yaplan ihale sonucunda ücreti de ortaya çkan iştir. Diğer<br />
bir anlatmla, ihaleyi kazanan kişi ile kamu kurum veya kuruluşu<br />
tarafndan imzalanan ihale sözleşmesine konu edilen edimdir. Bu<br />
nedenle ihaleyi kazanarak ihale sözleşmesini imzalayan kişi, sözleşme<br />
içinde yer almayan ve ancak sözlü olarak veya ek bir protokolle<br />
yapmasn taahhüt ettiği işi, yapmazsa veya gereği gibi yerine getirmezse,<br />
edimin ifasna fesat karştrma suçu oluşmayacaktr. Örneğin, (A)<br />
19 “…öte yandan edimin ifasna fesat karştırma suçunun 3628 sayl Yasann 17. maddesi gereğince<br />
doğrudan soruşturulabileceği ve izne tabi olmadğ da gözetildiğinde,…” (Yargtay 5. Ceza Dairesi,<br />
06.05.2013 tarih, 2012/5037 esas ve 2013/6505 karar)<br />
20 “…Suçtan zarar gören Ordu Belediye Başkanlğ vekilinin sanğn cezalandrlmas yönündeki beyanlar<br />
karşsnda 5271 sayl CMK’nn 238/2. maddesi uyarnca davaya katılmak isteyip istemediği sorularak,<br />
katılmak istemesi halinde ayn Yasann 238/3. maddesi uyarnca olumlu ya da olumsuz bir karar<br />
verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,…” (Yargtay 5. C. D. 30.05.2013 tarih, 2012/4781esas ve<br />
2013/4752 karar sayl ilam)<br />
21 Artuk/Gökcen/Yenidünya, özel Hükümler, s. 670<br />
- 217 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
Belediyesinin Spor Tesisleri Yapm ihalesine girerek kazanan ve ihale<br />
sözleşmesi yapan (B) isimli şirket temsilcisi, sözleşme içinde yer<br />
almayan çevre yollarn temizlenmesi ve ağaçlandrlmas sözünü de<br />
verdiği takdirde, bu yol ve ağaçlandrma işlerini zamannda veya hiç<br />
yapmazsa bile edimin ifasna fesat karştrma suçu oluşmayacaktr.<br />
Çünkü, çevre yollarn temizlenmesi ve ağaçlandrlmas edimi, ihale<br />
sözleşmesi kapsamnda yer almamaktadr.<br />
TCK’nn 236. maddesindeki düzenlemede herhangi bir ayrm<br />
yaplmadğndan, ayn yasann 235. maddesinden farkl olarak yalnzca,<br />
“mal veya hizmet alm satmlarna ya da kiralamalarna ilişkin<br />
ihaleler” değil, bunlar dşnda kalan trampa veya mülkiyetten gayri<br />
aynî hak tesisine ilişkin ihale kararnda veya sözleşmesinde yer alan<br />
edimlerle ilgili olarak da bu madde hükmü uygulanabilecektir. 22<br />
Maddede saylan kamu kurum veya kuruluşlar, kamu kurumu<br />
niteliğindeki meslek kuruluşlar, kamu kurumlarnn iştiraki ile<br />
kurulmuş şirketler, bunlarn bünyesinde faaliyet icra eden vakflar,<br />
kamu yararna çalşan dernekler ya da kooperatifler dşndaki kişi<br />
veya tüzel kişilerin yararna yaplan ihale kararnda veya sözleşmede<br />
yer alan edimin ifasna hile karştrlmas durumunda, TCK’nn 236.<br />
maddesi hükmü uygulanamaz. TCK’nn 236. maddesi ile, tpk TCK’nn<br />
235 maddesinde olduğu gibi hangi tüzel kişiler adna yaplan ihale ve<br />
sözleşmelerde bu hükümlerin uygulanacağ snrl biçimde saylmştr. 23<br />
D. Fiil Ve Netice<br />
a. Genel Olarak<br />
Bu suç açsndan ceza normunun yasakladğ fiil, “taahhüt altna<br />
girilen edimin ifasna fesat karştrma”dr. 24<br />
Edim; sözlükte, “borçlanlan şey, borcun konusu, alacaklnn borçludan<br />
yerine getirmesini talep etme hakk bulunduğu ve borçlunun da verme<br />
veya vermeme ya da yapma veya yapmama şeklinde yerine getirmekle<br />
yükümlü olduğu şey” anlamnda kullanlr 25 .<br />
İfa ise, bir işi yapma, yerine getirme, ödeme, teslim etme vb. anlamlara<br />
gelmektedir. Fesat kelimesi ise, daha önce de açklandğ gibi bozukluk,<br />
bozuk şeyin hali, çürüklük, yolsuzluk vb. anlamlara gelir.<br />
Edimin ifasna fesat karştrma, hareketin önemi bakmndan bağl;<br />
says bakmndan ise seçimlik hareketli bir suçtur. İhaleye fesat<br />
22 Yaşar/Gökcan/ Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara-2010, 5.Cilt, s.6657; Akbulut, Edimin İfasna<br />
Fesat karştırma suçu, sh.53<br />
23 Yaşar/Gökcan/ Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara-2010, 5.Cilt, s.6657<br />
24 Artuk/Gökcen/Yenidünya, özel Hükümler, s. 667<br />
25 Artuk/Gökcen/Yenidünya, özel Hükümler, s. 667; Arslan-Azizağaoğlu, s. 985.<br />
- 218 -
Mehmet Reis KOCA<br />
karştrma suçunda zarar meydana gelmesi, daha ağr cezay gerektiren<br />
nitelikli bir hal olarak kabul edilmişken, edimin ifasna fesat karştrma<br />
açsndan böyle bir nitelikli hale yer verilmemiştir. 26 Baz yazarlar bu<br />
suçun oluşmas için, zararn meydana gelmesine gerek olmadğn<br />
savunmuşlarsa da, Yargtay bu suçun zarar suçu olduğunu ve suçun<br />
oluşmas için suç konusu eylem sonucunda ihale sahibi kamu kurum<br />
veya kuruluşu yönünden maddî bir zararn meydana gelmesini<br />
aramaktadr.<br />
Kanun, hareket yönünden baz maddelerde serbest bir hareketi<br />
öngörmüş iken, baz suçlar bakmndan ise suçun, ancak maddede<br />
saylan bir takm hareketlerle işlenebileceğini belirtmiştir. İlk durumda<br />
serbest hareketli suçlardan bahsedilirken, ikinci durumda ise, bağl<br />
hareketli suçlar sözkonusu olmaktadr 27 .<br />
İşte, inceleme konusu olan edimin ifasna fesat karştrma suçu<br />
bakmndan da maddî unsuru oluşturan hareketler maddede tek tek<br />
belirtilmiş olduğu için bağl hareketli bir suç sözkonusudur. Ayrca<br />
maddede saylan hareketlerden birisinin yaplmasyla birlikte suç<br />
gerçekleşeceği için seçimlik hareketli bir suçtur 28 .<br />
Edimin ifasna fesat karştrma fiilleri TCK md. 236/2. fkrasnda<br />
tahdîdî olarak saylmştr. Bu hileli hareketler dşnda bir hareketle<br />
bu suç işlenemez. Edimin ifasna fesat karştrma suçunun maddî<br />
unsurunu (fiil) oluşturan hareketler şunlardr;<br />
a. İhale kararnda veya sözleşmede, evsaf belirtilen maldan başka<br />
bir maln teslim veya kabul edilmesi,<br />
b. İhale kararnda veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik<br />
maln teslim veya kabul edilmesi,<br />
c. Edimin ihale kararnda veya sözleşmede belirtilen sürede ifa<br />
edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi,<br />
d. Yapm ihalelerinde eserin veya kullanlan malzemenin şartname<br />
veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere<br />
uygun olmamasna rağmen kabul edilmesi,<br />
e. Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararnda veya sözleşmede<br />
belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine<br />
rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi,<br />
26 Artuk/Gökcen/Yenidünya, özel Hükümler, s. 667<br />
27 Kazanc Eker,s.220<br />
28 Kazanc Eker,s.220; Bkz Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 474; Gökçen, İhaleye ve Edimin<br />
İfasna Fesat Karştrma Suçlar, s. 176.<br />
- 219 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
fiillerinin hileli olarak gerçekleştirilmesidir. Bu fiiller, seçimlik olarak<br />
saylmştr. Dolaysyla, bu fiillerden birinin gerçekleştirilmesiyle suç<br />
işlenebilir. 29<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçunun hareketlerini teşkil eden<br />
bu fiillerin daha iyi anlaşlmas bakmndan; 4735 sayl Kamu İhale<br />
Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen yasak fiil<br />
ve davranşlarn da gözönüne alnmas gerekir. Bu maddeye göre;<br />
“Sözleşmenin uygulanmas srasnda aşağda belirtilen fiil veya<br />
davranşlarda bulunmak yasaktr:<br />
a. Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çkar sağlama, anlaşma,<br />
irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin<br />
işlemlere fesat karştrmak veya buna teşebbüs etmek.<br />
b. Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.<br />
c. Sözleşme konusu işin yaplmas veya teslimi srasnda hileli<br />
malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarna<br />
aykr, eksik, hatal veya kusurlu imalat yapmak.<br />
d. Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.<br />
e. Bilgi ve deneyimini idarenin zararna kullanmak veya 29 uncu<br />
madde hükümlerine aykr hareket etmek.<br />
f. Mücbir sebepler dşnda, ihale doküman ve sözleşme hükümlerine<br />
uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.<br />
g. Sözleşmenin 16 nc madde hükmüne aykr olarak devredilmesi<br />
veya devir alnmas.”<br />
olarak belirlenmiştir.<br />
Görüldüğü üzere, maddede saylan yasak davranşlarn bir ksm,<br />
5237 sayl TCK’nn 236. maddesinde, edimin ifasna fesat karştrma<br />
olarak değerlendirilirken, bir ksm da kanun maddesine alnmamştr.<br />
Örneğin, hileli hareketle edimin ifasna fesat karştrma hali suç olarak<br />
düzenlenmişken; tehdit, nüfuz kullanma, çkar sağlama, anlaşma,<br />
irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere<br />
fesat karştrmak, sahte belge düzenlemek, kullanmak veya buna<br />
teşebbüs etmek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek,<br />
bilgi ve deneyimini idarenin zararna kullanmak gibi hareketler maddede<br />
suç olarak belirtilmemiştir. Bu durumda bu tür hareketlerle, ihale<br />
sonucunda yüklenilen edime fesat karştrlmş olmas halinde, bu<br />
suçlar düzenleyen genel hükümler çerçevesinde cezalandrma yoluna<br />
gitmek gerekmektedir 30 .<br />
29 Kazanc Eker, s.220-221<br />
30 Kazanc Eker, s.221<br />
- 220 -
Mehmet Reis KOCA<br />
b. Hileli Hareket<br />
Hile, bir olgu üzerinde bir takm hareketler gerçekleştirmek suretiyle<br />
karş taraf hataya düşürmeye çalşmaktr. Bu nedenle de hile bakmndan<br />
önemli olan hile olgusunun tespitidir. 31 . Olgu, geçmişte gerçekleşmiş<br />
halen mevcut veya gelecekte oluşacak ispatlanabilir, somut durumlar ya<br />
da olaylardr 32 . İhale kararnda veya sözleşmede evsaf belirtilen maldan<br />
başka bir maln teslimi veya kabulü; ihale kararnda veya sözleşmede<br />
belirtilen miktardan eksik maln teslimi veya kabulü; edimin, ihale<br />
kararnda veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen,<br />
süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi; yapm ihalelerinde, eserin<br />
veya kullanlan malzemenin şartnâme veya sözleşmesinde belirlenen<br />
şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasna rağmen kabul<br />
edilmesi; hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararnda veya sözleşmede<br />
belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen<br />
bu şekilde verilmiş gibi kabul edilmesi suretiyle oluşan hileli hareketler<br />
inceleme konusu olgu kavramn oluşturur. 33<br />
Yargtay 5. CD vermiş olduğu birçok kararnda, edimin ifasna fesat<br />
karştrma suçunun yasal unsurlarndan birinin “hile” olduğunu,<br />
yarglama konusu eylemde hile yoksa suçun oluşmayacağn<br />
belirtmektedir. Yargtay 5. CD bu yönde verdiği, 05.06.2013 tarih,<br />
2012/8121 esas ve 2013/6193 karar sayl ilamnda; “…Edimin ifasna<br />
fesat karştrma suçunun bir zarar suçu ve ihaleye fesat karştrma<br />
suçundan bağmsz bir suç tipi olarak 5237 sayl TCK’nn 236.<br />
maddesinde düzenlendiği, anlan maddenin ikinci fkrasnda saylan<br />
seçimlik hareketlerin ortak özelliğinin hileli davranşlar olduğu,<br />
hile niteliği taşmayan hareketlerle bu suçun oluşmasnn<br />
mümkün olmadğ, bununla birlikte suçun maddî unsurlarndan<br />
olan hilenin gerçekleşmesinin salt bu suçu oluşturmadğ, ayrca<br />
hileli hareketlerle suçun kanuni tanmnda beş bent halinde<br />
düzenlenen fiillerden herhangi birinin gerçekleştirilmesiyle oluştuğu,<br />
sanklarn aşamalardaki savunmalarnda atl suçlamalar inkar<br />
edip, sahteliği iddia olunan kalite uygunluk belgelerini (C.O.C.)<br />
kendilerinin düzenlemediklerini, arac firma olduklarn, yurt<br />
dşndan gönderilen ürünü ve içindeki belgeleri görmediklerini ifade<br />
ettikleri, 14/10/2008 tarihli muayene ve kabul komisyonu muayene<br />
raporlarnda belirtilen nedenlerle malzemelerin ihale konusu ürünler<br />
31 Kazanc Eker, s.222<br />
32 Kazanc Eker, s.222<br />
33 Eylemini Memuriyet görevini kötüye kullanma suç olarak belirtmiştir. Bkz. “1500 kg gelen pul ver<br />
tozunun 3000 kg geldiğine ilişkin giriş pusulasn ve kabul tutanağn imzalama eylemleri görevi<br />
yasaya aykn olarak yapma biçiminde olduğundan TCK’nn 240, maddesinde öngörülen görevde<br />
yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturur”. 4. CD, 11, 6, 1998 tarihli ve E. 2162, K. 3972 sayl karar<br />
(Yaşar, s. 463).<br />
- 221 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
olup olmadğ hususunda kontrole alnmadğnn belirtildiği, Yargtay<br />
Ceza Genel Kurulunun 30/03/1981 gün ve 5-2/106 sayl Kararnda<br />
da açklandğ üzere ceza yarglamasnn temel amacnn hiçbir<br />
kuşkuya yer brakmayacak şekilde maddî gerçeğin ortaya çkarlmas<br />
olduğu nazara alndğnda; maddî gerçeğin ortaya çkartlabilmesi<br />
için, Hava Kuvvetleri Komutanlğ’ndan sanklarn savunmalarnn<br />
doğruluğu ve bu tür ihalelerde mal teslimi aşamasndaki mutat<br />
uygulamann ne olduğu sorulup araştrldktan sonra sanklarn<br />
hukukî durumlarnn tayin ve takdiri yerine, eksik inceleme ile yazl<br />
şekilde hükümler kurulmas,…” şeklinde karar vermiştir.<br />
İhale kararnda veya sözleşmede nitelikleri belirtilen maldan başka bir<br />
maln teslim veya kabul edilip edilmediği, ihale kararna veya yaplan<br />
ihale sözleşmesine göre değerlendirilecektir. Sözleşmede veya ihale<br />
kararnda belirtilmiş olan maln yerine, ayn özellikteki veya daha<br />
kaliteli bir başka maln teslim veya kabulü halinde inceleme konusu<br />
suç oluşmayacaktr. Çünkü maddenin düzenlemesine göre suçun<br />
oluşmas hileli hareketlerle sözkonusu fiillerin işlenmesine bağldr.<br />
İşte bu durumda hileden bahsedilemeyecektir. Konu ile ilgili olarak<br />
madde gerekçesinde; “… edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki<br />
hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli<br />
davranışlar olmasıdır.” denilmiştir 34 .<br />
c. Suçun İşlenmesinde Yaplan Hileli Hareketler<br />
aa) İhale kararnda veya sözleşmede evsaf belirtilen maldan başka<br />
bir maln teslim veya kabul edilmesi.<br />
Kamu kurum veya kuruluşu ihaleye çkarken satn almak istediği maln<br />
bütün özelliklerini ayrntl bir şekilde, ihale dökümannda ve ihale<br />
şartnamesinde belirler. İhale süreci tamamlandktan sonra, en avantajl<br />
fiyat veren kişi ile ihale sözleşmesi imzalanr. İhale sözleşmesinin<br />
konusunu; ihale şartnamesinde tüm özellikleri belirlenen ve ihaleye<br />
çklan mal teşkil etmelidir. İhaleye çklan mal ile, ihale sözleşmesine<br />
konu maln farkllk teşkil etmesi mümkün değildir. İhale sonunda<br />
ihaleyi kazanan kişi ile ilgili kurum yetkilisi arasnda yaplan ihale<br />
sözleşmesinde, KİSK’nun 7. maddesinde belirtilen tüm hususlarn<br />
bulunmas gerekir. KİSK md. 7’de belirtilen tüm koşullar taşyan<br />
ihale sözleşmesi uyarnca; yüklenici, mal idareye teslim ettikten<br />
sonra, idare tarafndan oluşturulan “muayene komisyonu” ve “kabul<br />
komisyonlar” tarafndan mal incelenerek üretilen ve teslim edilen<br />
maln; ihale şartnâmesi veya sözleşmesindeki maln özelliklerini<br />
taşyp taşmadğn belirleyeceklerdir. TCK md. 236/2-a. bendindeki<br />
hileli hareketler bu aşamada ortaya çkmaktadr. Yüklenici kişi hileli<br />
34 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 668<br />
- 222 -
Mehmet Reis KOCA<br />
hareketi yaparak, aslnda ihale şartnamesi ve sözleşmesinde evsaf<br />
belirlenen bir maldan daha kötü bir mal teslim etmektedir. Yüklenici<br />
kişinin bu hileli hareketten sorumlu olmas ve cezalandrlabilmesi<br />
için, teslim edilen maln ihale sözleşmesine uygun şekilde teslim<br />
alnmas ve muayene komisyonu ve kabul komisyonlar tarafndan<br />
kontrolü gerekir.<br />
Bu suçla ilgili olarak Yargtay 5. CD vermiş olduğu 16.05.2013 tarih,<br />
2012/4728 esas ve 2013/5173 karar sayl ilam yol gösterici ve açklayc<br />
bilgileri içermektedir. Bu ilama göre; “…İhale teknik şartnamesinde 4.<br />
numaral fuel oil yakt olarak ihale yaplmş olmasna rağmen sank<br />
tarafndan daha düşük piyasa bedelli 6 numaral fuel oil yaktnn<br />
devlet hastanesine tesliminin yapldğndan bahisle mahkümiyetine<br />
karar verilmiş ise de;<br />
Yüklenici ile idare arasnda imzalanan sözleşmenin 36. maddesinde<br />
“sözleşme başlangcndan itibaren teslim edilen mallarn miktarnn,<br />
mallarn ya da yaplan işin sözleşme ve ekinde yer alan teknik<br />
şartnameye uygunluğunun bir kabul tutanağ ile tespit edileceğinin,<br />
tutanak sonucunda komisyonun mallarn kalitesini, teknik şartnamede<br />
belirtilen özelliklerine uygunluğu ile varsa hatal ve kusurlu olanlarn<br />
belirtileceğinin” ifade edildiği, idari şartnamenin 53. maddesinde<br />
“muayene ve kabul şekil ve şartlarnn 4734 sayl Kanuna göre<br />
yaplan ihalelere ait denetim muayene ve kabul yönetmeliği<br />
çerçevesinde yaplacağnn” belirtildiği, 4735 sayl Kamu İhale<br />
Sözleşmeleri Kanununun Denetim, Muayene Ve Kabul İşlemleri<br />
başlkl 11. maddesinde; “Teslim edilen mal, hizmet, yapm veya<br />
yaplan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en<br />
az üç kişilik muayene ve kabul komisyonlar tarafndan yaplr. Mal<br />
veya yaplan iş yüklenici tarafndan idareye teslim edilmedikçe<br />
muayene ve kabul işlemleri yaplamaz.”, Mal Almlar Denetim<br />
Muayene Ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin Muayene ve kabul<br />
komisyonlarnn kurulmas başlkl 6. maddesinde; “Yetkili makam<br />
tarafndan biri başkan, biri işin uzman olmak üzere en az üç veya<br />
daha fazla tek sayda kişi ile yedek üyelerden oluşan muayene<br />
ve kabul komisyonlar kurulur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayda<br />
veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmamas<br />
durumunda, 4734 sayl Kanuna tabi idarelerden uzman personel<br />
görevlendirilebilir.”, Muayenede aranacak hususlar başlkl 13.<br />
maddesinde; “Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümannda<br />
yazl şartlardr. Numune alnmak suretiyle kabule konu mallar<br />
için maln niteliğine göre yeter say ve evsafta numune alnmas ve<br />
muhafazas idarenin sorumluluğundadr. Muayeneye sunulan maln<br />
önce bütünü incelenerek gerek görülür ise yeter sayda numunesi<br />
- 223 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
sakl tutulur. Numune, mühürlü durumda, özelliklerinin bozulmasna<br />
frsat vermeden ihale dokümannda belirlenen süre ile alkonulur.”,<br />
Maln veya yaplan işin fiziksel muayenesi başlkl 16. maddesinde;<br />
“Maln veya yaplan işin fiziksel muayenesine başlanmadan önce bir<br />
tutanak tutulur. Tutanaklarda muayenenin başlangcndan itibaren<br />
inceleme, muayene ve numune alma safhalar özetlenir. İzlenecek<br />
yöntem, usul ve sonuç belirtilir. Bu tutanak komisyonca imzalanr<br />
ve mevcutsa yüklenici ve/veya vekiline imzalattrlr. Muayene ayn<br />
günde bitmez ise, yüklenici ve/veya vekiline hazr bulunmas için<br />
muayenenin devam edeceği gün ve saat tespit edilerek tebliğ edilir.”,<br />
Laboratuvar muayeneleri başlkl 17. maddesinde ise; “Bu işlemlerden<br />
sonra almn niteliğinin laboratuvar muayenesi gerektirmesi halinde<br />
laboratuvar muayeneleri yaplarak sonuç hakknda rapor düzenlenir.<br />
Laboratuvar muayeneleri, varsa idarenin kendi laboratuvarlarnda,<br />
yoksa diğer kamu kuruluşlarna ait laboratuvarlarda, bu da mümkün<br />
olmaz ise özel laboratuvarlarda yaplr. İdareler ihale dokümannda<br />
laboratuvar muayenelerinin kimin tarafndan hangi yöntemle<br />
yaptrlacağ ile masraflarnn kime ait olacağn ve hangi sonucun<br />
muteber alnacağn belirteceklerdir.” Hükümlerinin bulunduğu<br />
anlaşlmakla;<br />
Zarar suçu olarak TCK’nn 236. maddesinde düzenlenen edimin<br />
ifasna fesat karştrma eylemlerinin maddenin 2. fkrasnn açk<br />
düzenlemesi karşsnda hileli olarak yaplmas gerektiği, hileli<br />
davranşlar kavramnn ne anlama geldiği konusunda 5237 sayl<br />
TCK’da herhangi bir açklk bulunmadğ, ancak Yargtay’n istikrar<br />
kazanmş uygulamalarna göre fail tarafndan yaplan davranşn<br />
hileli olarak kabul edilebilmesi için belli oranda ağr, yoğun ve ustaca<br />
olmas, sergileniş açsndan mağdurun inceleme olanağn ortadan<br />
kaldracak nitelikte bir takm hareketlerin bulunmas gerektiğinin<br />
kabul edildiği, esasen, hangi davranşlarn hileli olup olmadğ ve<br />
bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural<br />
koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme<br />
yaplmas, olayn özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi,<br />
kullanlmşsa gizlenen veya değiştirilen eşyann nitelikleri ayr<br />
ayr dikkate alnmak suretiyle sonuca ulaşlmas gerektiği nazara<br />
alndğnda; dosya kapsamna göre, sözleşme, idari şartname,<br />
Yasa ve yönetmelik hükümlerine aykr olarak muayene ve kabul<br />
komisyonu oluşturulmadan, maln teslimi srasnda muayene yaplp<br />
numune alnmadan, kalorifer görevlisi ve depo-ambar memurunun<br />
hazr bulunduğu şekilde yaplan teslim işlemi nedeniyle, sanğn<br />
idarenin denetim olanağn ortadan kaldrmadan, ihale kararnda<br />
veya sözleşmede evsaf belirtilen maldan başka mal teslim etmesi<br />
- 224 -
Mehmet Reis KOCA<br />
şeklindeki, belirtilen usullere uyulmamas sonucunda gerçekleştirdiği<br />
eylemlerinde hileli davranştan bahsedilemeyeceği cihetle atl suçun<br />
unsurlar itibariyle oluşmadğ gözetilmeksizin yazl şekilde hüküm<br />
tesisi,…” bu suçun yasal unsurlar belirlenmiştir.<br />
Ayn şekilde, yüklenici tarafndan teslim edilen maln, ihale<br />
sözleşmesindeki evsafta olmadğn bilerek kabul eden kamu görevlileri<br />
de bu suçun failidirler. İhale kararnda ya da sözleşmede gösterilen<br />
maldan başka bir maln teslim edilmesi suç olduğu gibi, ihale kararnda<br />
ya da sözleşmede gösterilen maldan başka bir maln kabulü de suç<br />
kabul edilmiştir. İhale kararnda ya da sözleşmede belirtilen maldan<br />
başka bir mal kabul eden yetkili kamu görevlisi de, fail sfatyla edimin<br />
ifasna fesat karştrma suçundan sorumludur. Belirtmek gerekir ki,<br />
bu mal kabul eden kimsenin kamu görevlisi olmas halinde, maddenin<br />
son fkrasnda bu kamu görevlisinin ayrca bir menfaat de temin etmiş<br />
olmas halinde yalnzca, edimin ifasna fesat karştrma suçundan<br />
değil; menfaat temini ile ilgili suç nedeniyle de cezalandrlacağn<br />
düzenlemiştir. Bu İtibarla böyle bir durumla karşlaşldğnda, gerçek<br />
içtima kurallar uygulanacaktr. Eğer kamu görevlisi, edimin ifasna fesat<br />
karştrma suçunu işlerken ayn zamanda rüşvet, irtikap gibi suçlar<br />
da işlemek suretiyle menfaat elde etmişse, ayrca bu madde hükümleri<br />
uyarnca da cezalandrlr 35 . Örneğin, Milli Savunma Bakanlğnn<br />
açmş olduğu 100.000 kg. tam yağl koyun peyniri alm için yaplan<br />
ihaleyi kazanan (A) şirketi, ihale sözleşmesinin imzalanmasndan<br />
sonra, sözleşmede belirtilen tam yağl koyun peyniri yerine, yarm yağl<br />
koyun peyniri teslim eder ve muayene komisyonu üyeleri de yüklenici<br />
şirket yetkilileri ile yapmş olduklar rüşvet sözleşmesi kapsamnda<br />
bu maln tam yağl koyun peyniri olduğu yönünde rapor yazarak mal<br />
kabul ederlerse, kamu görevlileri hem edimin ifasna fesat karştrma<br />
hem de rüşvet suçundan ayr ayr cezalandrlrlar. (TCK’nn 236/3.<br />
Maddesi uyarnca) Kamu görevlileri ile rüşvet sözleşmesi yaparak<br />
edimin ifasna fesat karştran kişi yönünden, gerçek içtima kuralnn<br />
uygulanacağ yönünde herhangi bir düzenleme olmadğndan, yüklenici<br />
taraf; TCK’nn 44. Maddesinde düzenleme altna alnan ve genel kural<br />
olan fikrî içtima kurallar uyarnca, “edimin ifasna fesat karştrma”<br />
suçu ile “rüşvet verme” suçlarndan cezas ağr olan suç bakmndan<br />
cezalandrlacaktr.<br />
Eyleme suç özelliğini veren, sözleşmede özellikleri belirtilen maldan<br />
başka bir maln “teslim edilmesi” veya “kabul edilmesi”dir. Bu şekilde<br />
bir teslimle ve/veya kabulle suç tamamlanr. Teslim etme, ihaleyi alan,<br />
mal teslim edecek kimse tarafndan yaplacak bir eylem iken; kabul<br />
35 Kazanc Eker, s.225<br />
- 225 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
etme, kabule yetkili kimse tarafndan yaplabilecek bir eylemdir. 36<br />
Bu maddede cezalandrlan eylem; hileli hareketle ihale sözleşmesinde<br />
belirlenen mal yerine daha kötü evsafta bir maln teslim veya<br />
kabulüdür. Edimin ifasna fesat karştrma suçu bir zarar suçu<br />
olarak düzenlendiğinden ve mal teslim veya kabulünde hileli hareket<br />
de suçun maddî unsurunu oluşturduğundan, sözleşmede belirlenen<br />
maldan daha iyi ve kaliteli başka bir maln teslim edilmesi sonunda<br />
herhangi bir kamu zarar oluşmadğndan ve hile de bulunmadğndan<br />
suç oluşmayacaktr.<br />
bb. İhale kararnda veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik<br />
maln teslim veya kabul edilmesi.<br />
TCK md. 236/2-a. bendinde düzenlenen fiil, ihale karar veya ihale<br />
sözleşmesinde belirtilen maln niteliği ile alakal iken, fkrann (b)<br />
bendinde düzenlenen fiil, maln niceliği yani miktar konusundadr.<br />
Bu iki bent arasndaki fark bundan ibarettir. İhale kararnda ya da<br />
ihale sözleşmesinde, ihale konusu işin miktarnn da belirtilmesi<br />
gerekmektedir. Yüklenici kişi veya firma, yüklenmiş olduğu ve ihale<br />
kararnda ve sözleşmede özellikleri belirtilen edimi, tam ve eksiksiz<br />
olarak ifa etmek, yerine getirmek zorundadr. İhale kararnda veya<br />
sözleşmede belirtilen miktardan eksik bir mal teslim ederse, edimin<br />
ifasna fesat karştrma suçunu işlemiş olacaktr. 37<br />
İhale kararnda/sözleşmede belirtilen miktardan eksik maln teslim<br />
edilmesi halinde, bu mal teslim eden kişi fail saylacağ gibi, bu şekilde<br />
eksik bir mal kabul eden ihale yetkilisi de sorumludur. 38 Örneğin,<br />
(X) İli Emniyet Müdürlüğünün açmş olduğu 200.000 Litre euro-dizel<br />
mazot ihalesini kazanan şirket sahibi ile Emniyet Müdürlüğü arasnda<br />
yaplan ihale sözleşmesine bağl olarak, şirket sahibinin edimini yerine<br />
getirmek amac ile 190.000 Litre euro-dizel mazot teslim ettiği halde,<br />
evrâk 200.000 Litre teslim etmiş gibi gösterdiğinde, TCK’nn 236/2-b.<br />
Maddesinde düzenlenen hileli hareketle edimin ifasna fesat karştrmş<br />
olacaktr. Diğer yandan ayn olayda, kabul komisyonunda görev alan<br />
kamu görevlileri yapmş olduklar rüşvet sözleşmesine bağl olarak elde<br />
ettikleri menfaat karşlğnda eksik teslim edilen mal eksik değilmiş<br />
gibi kabul ettiklerinde hem edimin ifasna fesat karştrma suçunu<br />
hem de rüşvet alma suçunu işlemiş olacaklardr.<br />
Diğer yandan, ihale sözleşmesinde belirlenen miktardan daha fazla bir<br />
miktarn teslim veya kabul edilmesinde hile ve kamu zarar olmadğndan<br />
36 Yaşar/Gökcan/artuç, age, s.6660<br />
37 Kazanc Eker, s.224<br />
38 Kazanc Eker, s.225<br />
- 226 -
Mehmet Reis KOCA<br />
edimin ifasna fesat karştrma suçunun yasal unsurlar oluşmaz.<br />
Hiç teslim edilmemiş bir maln teslim edilmiş veya kabul edilmiş gibi<br />
gösterilmesi eyleminde, hile ve kamu zarar olduğundan, edimin ifasna<br />
fesat karştrma suçu oluşur.<br />
cc. Edimin ihale kararnda veya sözleşmede belirtilen sürede ifa<br />
edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.<br />
İhale konusu edimin, hangi süre içerisinde bitirileceğinin de ihale<br />
kararnda ya da ihale sözleşmesinde belirtilmesi zorunludur. İşte ihale<br />
kararnda ya da ihale sözleşmesinde belirtilen sürede ifa edilmeyen bir<br />
edimi, süresinde ifa edilmiş gibi “kabul eden” görevli, edimin ifasna<br />
fesat karştrmaktan sorumlu olacaktr 39 . Burada cezalandrlan eylem,<br />
ihale sözleşmesinden kaynaklanan edimin zamannda ifa edilmemesi<br />
değil, zamannda ifa edilmeyen edimin sözleşmedeki süresi içinde ifa<br />
edilmiş gibi kabul edilmesi ve buna göre işlem yaplmasdr. Edimin<br />
geç ifa edilmesi cezâî anlamda suç olmayp, hukukî ve cezâî şart olarak<br />
tazminat gerektirir sonuçlar vardr. Bu fkrada cezalandrlan eylem,<br />
ihale kararnda veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilemeyen<br />
bir edimin, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesini sağlayarak,<br />
yüklenicinin uğrayacağ hukukî sonuçlardan kurtarmaya yönelik hileli<br />
hareketlerdir.<br />
Fkrann (a) ve (b) bentlerinde gösterilen suçun hareket unsurunun<br />
aksine, bu (c) bendi yalnzca konusu mal olan ihale ve sözleşmelerde<br />
değil, konu snrlamas yaplmadan her türlü ihale ve sözleşmelerde<br />
uygulanabilir niteliktedir. Çünkü madde metninde sadece “edim”den<br />
söz edilmiş, bu edimin özelliği ve niteliği konusunda herhangi bir<br />
snrlama yaplmamştr. O halde, bentte yer alan suç, her türlü edimi<br />
(mal, hizmet veya yapm) ihtiva eden ihale kararlar ve sözleşmeler<br />
hakknda uygulanacaktr 40 .<br />
Bu eylemde, sadece edimin kabulünden söz edilmektedir. Bu sebeple<br />
bu suçun faili, ihale konusu mal kabulle görevlendirilmiş kamu<br />
görevlileridir. Mal teslim eden yüklenici kişiler bu suça ancak azmettiren<br />
ya da yardm eden sfat ile iştirak edebilirler.<br />
Ayn şekilde, ihale sözleşmesi uyarnca taksitler halinde yerine getirilen<br />
edimlerin her birinin ödeme zaman geçtikten sonra ifa edilmesine<br />
karşn süresinde ödeme yaplmş gibi kabul edilmesi halinde de bu<br />
suçun yasal unsurlar oluşur.<br />
Sözleşme imzalandktan sonra, sözleşme bedelinin aşlmamas ve<br />
39 Kazanc Eker, s.225<br />
40 Yaşar/Gökcan/artuç, age, s.6662<br />
- 227 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
idare ile yüklenicinin karşlkl olarak anlaşmas kaydyla, işin yaplma<br />
veya teslim yeri, işin süresinden önce yaplmas veya teslim edilmesi<br />
kaydyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlar konusunda<br />
sözleşme hükümlerinde değişiklik yaplabilir. 41 Bu durumda yaplmş<br />
olan hareketler edimin ifasna fesat karştrma eylemini oluşturmaz. 42<br />
Diğer yandan, ihale kararnda veya sözleşmede belirtilen ihale süresi<br />
içinde maln teslim edilmemesi halinde hukukî sonuçlarn doğmamas<br />
ve yüklenici yönünden cezâî şart veya tazminat ödememe yükümlülüğü<br />
ancak mücbir sebeplerin bulunmas halinde gerçekleşebilir. KİSK<br />
md. 10’a göre; mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağda<br />
belirtilmiştir:<br />
a. Doğal afetler.<br />
b. Kanunî grev.<br />
c. Genel salgn hastalk.<br />
d. Ksmî veya genel seferberlik ilân.<br />
e. Gerektiğinde Kurum tarafndan belirlenecek benzeri diğer haller.<br />
Süre uzatm verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil<br />
olmak üzere, idare tarafndan yukarda belirtilen hallerin mücbir<br />
sebep olarak kabul edilebilmesi için;<br />
a. Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olmas,<br />
b. Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olmas,<br />
c. Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldrmaya gücünün yetmemiş<br />
bulunmas,<br />
d. Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde<br />
yüklenicinin idareye yazl olarak bildirimde bulunmas ve yetkili<br />
merciler tarafndan belgelendirilmesi zorunludur.<br />
KİSK’nin 10. Maddesinde şartlar belirtilen “mücbir sebeplerin” varlğ<br />
halinde, ihale karar veya sözleşmesinde belirlenen süre uzatlabilir.<br />
Ancak bu süre uzatmnda hile olmadğ için suç unsuru da yoktur.<br />
dd-) Yapm ihalelerinde eserin veya kullanlan malzemenin şartnâme<br />
veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere<br />
uygun olmamasna rağmen kabul edilmesi.<br />
TCK md. 236/2-d bendinde düzenlenen suç; tamamen yapm ihalelerine<br />
ve sözleşmelerine yöneliktir. Bu eylemin konusu yapm ihaleleri ve<br />
41 Kazanc Eker, s.225-226; Bkz. Doğanyiğit, s.630<br />
42 Kazanc Eker, s.226; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, s.669<br />
- 228 -
Mehmet Reis KOCA<br />
eser sözleşmeleridir. Dolaysyla, bu bendde düzenlenen fiilin, mal<br />
alm veya satm, hizmet alm veya kiralama ihalelerinde işlenmesi<br />
mümkün değildir.<br />
Yapm, KİK’nun 4. Maddesinde; “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol,<br />
havaliman, rhtm, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor<br />
tesisi, alt yap, boru iletim hatt, haberleşme ve enerji nakil hatt,<br />
baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak slah,<br />
taşkn koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle<br />
ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarm,<br />
restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, ykma, güçlendirme ve<br />
montaj işleri ile benzeri yapm işlerini,” şeklinde tanmlanmaktadr.<br />
Yapm ihaleleri, bir eserin satn alnmasna yönelik olarak yaplr.<br />
Yapm ihalesine çklrken, gerek ihale şartnamesinde ve gerekse teknik<br />
şartnamede, ihaleye çklan eserin vasf ve mahiyeti, kalite durumu<br />
ve diğer tüm özellikleri ayrntl bir şekilde belirlenmelidir. Çklan<br />
yapm ihalesinde, ihaleye konu eserin tüm ayrntlar ve kullanlacak<br />
malzemenin miktar, kalitesi ve nitelikleri ayrntl şekilde gösterilmediği<br />
takdirde, ihale; rekabet kurallarna açk, şeffaflk ve denetime elverişli<br />
şekilde yaplmadğ için sakat bir ihale yaplmş olacak ve ispatlandğ<br />
takdirde eylem ihaleye fesat karştrma suçuna dönüşecektir. Bu<br />
sebeple, bir yapm ihalesine çklrken, satn alnmak istenen eserin<br />
tüm özellikleri, eserin yapmnda kullanlacak maln nitelik ve niceliği<br />
ihale şartnamesinde ayrntl şekilde gösterilmelidir.<br />
Yapm ihalesi sonunda, ihaleyi kazanan kişi ile eseri yaptrmak<br />
isteyen kurun arasnda ihale sözleşmesi yaplr. İhale sözleşmesine,<br />
ihale şartnamesi ve teknik şartnamede vasflar gösterilen eserin tüm<br />
özellikleri yazlarak, yükleniciden bu eser sözleşmesine uygun nitelik<br />
ve nicelikte bir eserin yaplmas istenilir.<br />
Yüklenici firma veya kişinin yapm ihalesine bağl olarak yapmak<br />
zorunda olduğu eseri üretirken uymak zorunda olduğu ilkeler KİSK’nun<br />
30. maddesinde ayrntl olarak gösterilmiştir. KİSK’nun 30. maddesi<br />
uyarnca “Yapm işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapnn fen<br />
ve sanat kurallarna uygun olarak yaplmamas, hileli malzeme<br />
kullanlmas ve benzeri nedenlerle ortaya çkan zarar ve ziyandan,<br />
yapnn tamam için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul<br />
tarihine kadar sorumlu olacağ gibi, kesin kabul onay tarihinden<br />
itibaren de onbeş yl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve<br />
ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve<br />
tazmin ettirilir. Ayrca haklarnda 27 nci madde hükümleri uygulanr.”<br />
Görüldüğü üzere, yükleniciler veya alt yükleniciler, yaptklar eserin<br />
- 229 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
fen ve sanat eserlerine uygun şekilde yaplmas ile hileli malzeme<br />
kullanlmamas yönünde hukukî ve cezâî sorumluluk taşmaktadrlar.<br />
Bu husus, KİSK’nun 25. ve 27. maddelerinden açkça anlaşlr.<br />
Ancak şunu belirtmek gerekir ki, yüklenici veya alt yüklenicilerin bu<br />
eylemleri, TCK’nun 236/2-d bendinde düzenlenen edimin ifasna fesat<br />
karştrma suçunun konusu değildir. Başka bir deyişle bu maddede<br />
cezalandrlan kişi veya edim; yapm işlerinde, işe konu olan malzemeyi<br />
şartname ve sözleşmede belirtilen şart ve niteliklere uygun olmadan<br />
kullanan kişi değil, bu şekilde yaplmş bir eseri kabul eden kamu<br />
görevlisinin cezalandrlmas istenmektedir.<br />
Bu nedenle de, sözkonusu maddede belirtildiği üzere uygun olmayan<br />
malzeme kullanarak bir eser yapan yüklenici müteahhit, ihale konusu<br />
edimin ifasna fesat karştrmay düzenleyen TCK md. 236’dan<br />
doğrudan cezalandrlmayacaktr. Bana göre, TCK’nn 236/2-d bendinde<br />
düzenlenen bu eylem özgü bir suç olduğundan yüklenici müteahhit,<br />
eseri kabul eden kamu görevlisinin eylemine azmettiren veya yardm<br />
eden sfat ile iştirak etmekten sorumlu tutulmaldr.<br />
Ancak bunun aksini savunan görüşler de vardr. Bunlara göre; “yüklenici<br />
kişiler bu eylemden dolay cezalandrlamayacak ve bu durumda eğer<br />
şartlar varsa, TCK md. 238’de düzenlenen kamuya gerekli şeylerin<br />
yokluğuna neden olma suçundan sorumluluğu doğabilir. 43 . TCK md.<br />
238’de, bir kimsenin taahhüt etmiş olduğu işi yerine getirmemesi<br />
yaptrm altna alnmştr. Ancak bu madde nedeniyle ceza verilebilmesi<br />
için, taahhüt edilen işin yerine getirilmemesi suretiyle kamu kurum ve<br />
kuruluşlar veya kamu hizmeti veya genel bir felaketin önlenmesi için<br />
zorunlu eşya veya besinlerin ortadan kalkmasna veya önemli ölçüde<br />
azalmasna neden olunmas gerekir 44 . Bu itibarla suçun oluşmas için<br />
taahhüdün konusunun, resmî daire veya kamu hizmeti veya genel bir<br />
felâketin önlenmesi için gerekli besin ve başka eşya olmas zorunludur 45 .”<br />
TCK md. 236’da yaptrm altna alnmş bulunan fiiller yalnzca,<br />
belirtilen niteliklere uygun olmadan yaplmş eseri kabul eden kişinin<br />
fiilidir. Bu kişiler genelde ihale sözleşmesinde evsaf belirlenmiş<br />
43 Kazanc Eker, age, s.228; TCK’nn 238. Maddesi “ (1) Taahhüt ettiği işi yerine getirmeyerek, kamu<br />
kurum ve kuruluşlar veya kamu hizmeti veya genel bir felaketin önlenmesi için zorunlu eşya veya<br />
besinlerin ortadan kalkmasna veya önemli ölçüde azalmasna neden olan kimseye bir yldan üç yla<br />
kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezas verilir.”<br />
44 Kazanc Eker, age, s.228; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karş işlenen Suçlar, s. 660.<br />
45 Kazanc Eker, age, s.228; Eşya tabiri, sadece taşnabilir mallar ifade eder. Dolaysyla, doğal afetlerden<br />
korunmaya özgü inşaat yapmay taahhüt edip de, bunu yerine getirmemek suretiyle, bu gibi inşaatta<br />
kullanlacak malzemenin eksikliğine yol açan kişi hakknda, bu maddenin uygulanmas mümkün<br />
değildir. Erman/Özek, Kamu Güvenine Karş işlenen Suçtar, s, 660. Maddede eşya denmiş olmas<br />
nedeniyle, yapm işlerinin bu kapsam da düşünülmemesi yerinde olsa da, bu inşaat için gerekli<br />
malzemenin eksikliğine neden olunmas, kanaatimizce, suçun oluşmas bakmndan yeterli olmaldr.<br />
- 230 -
Mehmet Reis KOCA<br />
eseri kontrol ve kabulle görevlendirilmiş, yap denetim görevlileri,<br />
muayene komisyonu üyeleri ile kabul komisyonu üyeleridir. Bu<br />
husus KİSK’nun 28. ve 31. maddelerinden açkça anlaşlmaktadr.<br />
Yani bu suçun faili olmak için, ihaleye konu eserin yapm srasnda<br />
muayene ve kontrolle veya yapm bittiğinde, eseri kabul etmekle<br />
görevlendirilmiş olmak gerekir. Nitekim Yargtay 5. CD 05.06.2013<br />
tarih, 2012/4644 esas ve 2013/6190 karar sayl ilamnda; “…5237 sayl<br />
TCK’nn 236. maddesinde edimin ifasna fesat karştrma halleri yasa<br />
koyucu tarafndan tahdidi olarak saylmş olup, maddede saylan<br />
seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin<br />
anlan Yasann 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykrlk teşkil<br />
edeceğinde bir kuşku bulunmadğndan, her ne kadar bir ksm<br />
öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle<br />
birlikte incelendiğinde; 2. fkrann “a” ve “b” bentlerinde yüklenici<br />
konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifas sürecinde görev<br />
alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin<br />
ifas sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili<br />
olabileceğinden, dolaysyla söz konusu suçun özel faillik niteliği<br />
taşyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadğnn<br />
kabulü gerektiğinden, 5237 sayl TCK’nn 40/2. maddesine göre<br />
özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nn 236/2-d maddesi uyarnca ihale<br />
sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafndan işlenebilen edimin<br />
ifasna fesat karştrma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren<br />
veya yardm eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alnarak,<br />
kamu görevlisi olmayan sank Mahir’in suça ne şekilde katldğnn<br />
karar yerinde tartşlmas gerekirken, noksan araştrma ve yetersiz<br />
gerekçe ile yazl şekilde hüküm kurulmas,..” şeklinde karar vererek<br />
bu bentte düzenlenen suçun, özgü suç olduğunu karara bağlamştr.<br />
Bentte düzenlenen suçun oluşabilmesi için, eserin veya kullanlan<br />
malzemenin ihale şartnamesi veya sözleşmede belirlenen şartlara,<br />
miktar ve niteliklere uygun olmamas yeterli değildir, ayn zamanda hileli<br />
davranşlarla, sanki belirlenen şartlara, miktar ve niteliklere uygunmuş<br />
gibi kabulü de gerekir. Buradaki hileli davranş, bir eserin veya eserde<br />
kullanlan malzemenin şartname veya sözleşmede belirtilen nitelikte<br />
ve miktarda olmadğnn bilinmesine karşn, bu belgelerdeki nitelikte<br />
veya miktarda olduğuna ilişkin kabulün yaplmas şeklinde olur. 46<br />
Bu hususta, kabulle görevlendirilen failin kast yönünden önemlidir.<br />
Örneğin, Etimesgut İlçesinde bulunan bir okulun yapm için çklan<br />
ihaleyi kazanan (A) şirketi, ihale şartnamesinde ve sözleşmesinde;<br />
inşaatn yapmnda 10 mm’lik demir kullanlacağn ve snflarn<br />
zeminin de 12 mm’lik ve (A) snf laminant parke ile döşeneceğini<br />
46 Yaşar/Gökcan/Artuç, age, s.6665-6666<br />
- 231 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
belirtmesine karşn, yüklenici firmann inşaat yapmnda 9 mm’lik<br />
inşaat demiri kullandğn ve parkelerin de daha düşük kalitede olan<br />
(C) snf laminant parke ile döşendiğini gören “kabul komisyonu<br />
üyeleri”, bu hususlar tespit ettikleri ve gördükleri halde, müteahhitle<br />
yaptklar rüşvet sözleşmesine dayal olarak tuttuklar kabul tutanağnda<br />
bu eksiklikler yokmuş ve eser ihale şartnamesine ve sözleşmesine<br />
uygunmuş gibi hareket ettiklerinde ve kabul tutanağ tuttuklar takdirde,<br />
kabul komisyonu üyesi olan kişiler hem edimin ifasna fesat karştrma<br />
hem de rüşvet suçundan cezalandrlmalar gerekecektir. (TCK’nn<br />
236/3. maddesindeki özel düzenleme sebebiyle gerçek içtima kural<br />
uygulanacaktr.) Yüklenici müteahhit de, kabul komisyonunu bu<br />
suçlara azmettirdiği için; TCK’nn 40/2. maddesi ve 38. maddesi<br />
delaletiyle “edimin ifasna fesat karştrma” suçundan ve TCK’nn<br />
44 ve 37. maddeleri uyarnca da rüşvet verme suçundan sorumlu<br />
tutulacaklardr. Bu hususta henüz Yargtay içtihad oluşmamakla<br />
birlikte, Ceza Hukukunun genel kurallar çerçevesinde, rüşvet alan bir<br />
kişinin karşsnda mutlaka rüşvet veren de bulunacağndan, rüşvet veren<br />
müteahhidin de sorumlu tutulmas gerekir. Ancak bu maddede kamu<br />
görevlilerine menfaat temin eden kişilerin ayrca cezalandrlacaklar<br />
hükme bağlanmadğndan, yüklenici tarafn “fikrî içtima” kural<br />
çerçevesinde ağr olan eylemden cezalandrlmas gerekir. Bu husus,<br />
ileride içtima konusunda değerlendirilecektir.<br />
ee) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararnda veya sözleşmede<br />
belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine<br />
rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.<br />
TCK md. 236/2-e. bendinde düzenlenen suç; tamamen hizmet alm<br />
ihalelerine ve sözleşmelerine yöneliktir. Bu eylemin konusunu sadece<br />
hizmet alm ihaleleri veya sözleşmeleri oluşturur. Dolaysyla, bu bende<br />
düzenlenen fiilin, mal alm veya satm, yapm ve eser ihalelerinde<br />
işlenmesi mümkün değildir.<br />
Hizmet, KİK’nun 4. Maddesinde; “Bakm ve onarm, taşma, haberleşme,<br />
sigorta, araştrma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştrmas ve<br />
anket, danşmanlk, tantm, basm ve yaym, temizlik, yemek<br />
hazrlama ve dağtm, toplant, organizasyon, sergileme, koruma<br />
ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat,<br />
bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazlm hizmetlerini,<br />
taşnr ve taşnmaz mal ve haklarn kiralanmasn ve benzeri diğer<br />
hizmetleri, 47 ” şeklinde tarif edilir.<br />
47 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayl Kanunun 2 nci maddesiyle; bu tanmda yer alan “mimarlk ve<br />
mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar plan” ibareleri<br />
metinden çkarlmştır.<br />
- 232 -
Mehmet Reis KOCA<br />
Hizmet niteliğindeki edimlerle ilgili muayene ve kabul işlemlerinin ne<br />
şekilde yaplacağ Hizmet Almlar Muayene Ve Kabul Yönetmeliğine<br />
göre yaplr. Yönetmeliğin 5. maddesine göre, hizmet kabulleri, üç<br />
kişilik komisyonlar tarafndan yaplacaktr. 48<br />
Hizmet alm ihalesi sonunda, ihaleyi kazanan kişi ile hizmeti almak<br />
isteyen kurum arasnda ihale sözleşmesi yaplmaktadr. İhale<br />
sözleşmesine, ihale şartnamesinde vasflar gösterilen hizmetin tüm<br />
özellikleri yazlarak, yükleniciden hizmet sözleşmesine uygun nitelik<br />
ve nicelikte bir hizmet vermesi istenip beklenmektedir.<br />
Yüklenici firma veya kişinin hizmet ihalesine bağl olarak yapmak<br />
zorunda olduğu hizmeti sunarken uymak zorunda olduğu ilkeler<br />
KİSK’nun 34. maddesinde ayrntl olarak belirlenmiştir. KİSK’nun<br />
34. Maddesi uyarnca “Hizmet sunucular taahhütleri çerçevesinde<br />
kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi,<br />
verilmesi veya kullanlmas, tasarm hatas, uygulama yanlşlğ,<br />
denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine<br />
uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya<br />
çkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan<br />
genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir.<br />
Ayrca haklarnda 27 nci madde hükümleri uygulanr.”<br />
Görüldüğü üzere, hizmet sunucularnn, taahhütleri çerçevesinde<br />
kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçmesi, vermesi<br />
veya kullanmas, tasarm hatas, uygulama yanlşlğ, denetim eksikliği,<br />
taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine<br />
getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çkan zarar ve ziyandan<br />
doğrudan sorumludurlar. Bu maddede belirlenen yükümlülüklere<br />
aykr davranşlar hukukî ve cezâî sorumluluk gerektirir. Bu husus<br />
KİSK’nun 25. ve 27. maddelerinden açkça anlaşlmaktadr.<br />
Hizmet sunucularnn hukukî ve cezâî sorumluluk gerektiren bu<br />
eylemleri, TCK md. 236/2-e. bendinde düzenlenen edimin ifasna fesat<br />
karştrma suçunun konusu değildir. Başka bir deyişle bu maddede<br />
cezalandrlan kişi veya edim; hizmet sunumunu ihale şartname ve<br />
sözleşmesinde belirtilen şartlara, niteliklere uygun yerine getirmeyen<br />
yüklenici kişi değil, anlan şekilde sunulmuş bir hizmeti kabul eden<br />
kamu görevlisinin cezalandrlmas istenmektedir.<br />
Bu nedenle de, söz konusu maddede belirtildiği üzere, edime konu hizmet;<br />
ihale kararnda veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine<br />
veya eksik verilmesine rağmen ihale kararna veya sözleşmeye uygun<br />
şekilde sunulmuş gibi kabul edilmesi cezalandrlmaktadr. Bu eylemin<br />
48 Yaşar/Gökcan/Artuç, age, s.6667<br />
- 233 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
doğrudan faili; sunulan hizmeti kontrol ve denetlemekle görevlendirilmiş,<br />
muayene komisyonu üyeleri ile kabul komisyonu üyeleridir.<br />
İhale kararna veya sözleşmesine uygun olmayan veya eksik verilen<br />
hizmeti sunan kişi, ihale konusu edimin ifasna fesat karştrmay<br />
düzenleyen TCK md. 236’dan doğrudan cezalandrlmayacaktr. Bize<br />
göre, TCK’nn 236/2-e. bendinde düzenlenen bu eylem özgü bir suç<br />
olduğundan hizmeti niteliksiz veya eksik sunan kişi, kabul eden kamu<br />
görevlisinin eylemine azmettiren veya yardm eden sfat ile iştirakten<br />
sorumlu tutulmaldr.<br />
Ancak bunun aksini savunan görüşler de vardr. Bunlara göre; “yüklenici<br />
kişiler bu eylemden dolay cezalandrlamayacak ve bu durumda şartlar<br />
varsa, TCK md. 238’de düzenlenen kamuya gerekli şeylerin yokluğuna<br />
neden olma suçundan sorumluluğunun doğmas mümkündür 49 .<br />
TCK md. 238’de, bir kimsenin taahhüt ettiği işi yerine getirmemesi<br />
yaptrm altna alnmştr. Ancak bu maddeye göre ceza verilebilmesi<br />
için, taahhüt edilen işin yerine getirilmemesi suretiyle kamu kurum<br />
ve kuruluşlar veya kamu hizmeti veya genel bir felaketin önlenmesi<br />
için zorunlu eşya veya besinlerin ortadan kalkmasna veya önemli<br />
ölçüde azalmasna neden olunmas gerekmektedir 50 . Bu itibarla suçun<br />
oluşmas için taahhüdün konusunun, resmî daire veya kamu hizmeti<br />
veya genel bir felâketin önlenmesi için gerekli besin ve başka eşya<br />
olmas zorunludur.”<br />
TCK md. 236’da yaptrm altna alnmş bulunan fiiller yalnzca, İhale<br />
kararna veya sözleşmesine uygun olmayan veya eksik verilen hizmeti<br />
kabul eden kimsenin fiilidir. Bu kişiler genelde ihale sözleşmesinde<br />
nitelikleri belirlenmiş hizmetin sunumunu kontrol ve kabulle<br />
görevlendirilmiş, muayene komisyonu üyeleri ile kabul komisyonu<br />
üyeleridir. Bu husus KİSK 28. maddesinden açkça anlaşlmaktadr.<br />
Yani bu suçun faili olmak için, ihaleye konu hizmetin sunumu srasnda<br />
muayene ve kontrolle veya kabul etmekle görevlendirilmiş olmak gerekir.<br />
Nitekim Yargtay 5. CD 20.05.2013 tarih ve 2012/4510 esas ve 2013/5385<br />
karar sayl ilamnda; “…5237 sayl TCK’nn 236. maddesinde edimin<br />
ifasna fesat karştrma halleri yasa koyucu tarafndan tahdidi<br />
olarak saylmş olup, maddede saylan seçimlik hareketlerin ya da<br />
faillik durumunun genişletilmesinin anlan Yasann 2. maddesindeki<br />
kanunilik ilkesine aykrlk teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadğ,<br />
her ne kadar bir ksm öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de<br />
49 Kazanc Eker, age, s.228; TCK’nn 238. Maddesi “ (1) Taahhüt ettiği işi yerine getirmeyerek, kamu<br />
kurum ve kuruluşlar veya kamu hizmeti veya genel bir felaketin önlenmesi için zorunlu eşya veya<br />
besinlerin ortadan kalkmasna veya önemli ölçüde azalmasna neden olan kimseye bir yldan üç yla<br />
kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezas verilir.”<br />
50 Kazanc Eker, age, s.228; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karş işlenen Suçlar, s. 660.<br />
- 234 -
Mehmet Reis KOCA<br />
madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fkrann “a”<br />
ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri<br />
ile edimin ifas sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”,<br />
“d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifas sürecinde görev alan ilgili<br />
kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolaysyla söz konusu<br />
suçun özel faillik niteliği taşyan kimselerce işlenebileceğinde bir<br />
tereddüt bulunmadğnn kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayl<br />
TCK’nn 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nn<br />
236/2-e maddesi uyarnca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi<br />
tarafndan işlenebilen edimin ifasna fesat karştrma suçuna iştirak<br />
eden diğer kişilerin azmettiren veya yardm eden olarak sorumlu<br />
tutulabilecekleri gözetilerek yaplan incelenmede;..” şeklinde karar<br />
vererek bu bentte düzenlenen suçun özgü suç olduğunu ve ancak ihale<br />
sözleşmesinin edimi srasnda görevlendirilmiş kişiler tarafndan<br />
işlenebileceğini karara bağlamştr.<br />
Bu bendde düzenlenen suçun oluşabilmesi için; ihale şartnamesi veya<br />
sözleşmede belirlenen hizmetin bu sözleşme veya ihale şartnamesinde<br />
belirtilen şartlara ve niteliklere uygun olmamas yeterli değildir, ayn<br />
zamanda hileli davranşlarla, sanki belirlenen şartlara, miktar ve<br />
niteliklere uygunmuş gibi kabulü de gerekir. Buradaki hileli davranş,<br />
hizmetin sunumunda kullanlan malzemenin şartname veya sözleşmede<br />
belirtilen nitelikte ve miktarda olmadğnn bilinmesine karşn, bu<br />
belgelerdeki nitelikte veya miktarda olduğuna ilişkin kabulün yaplmas<br />
şeklinde olur. 51 Bu hususta, kabulle görevlendirilen failin kasdnn tespiti<br />
yönünden önemli ve gereklidir. Örneğin, Ankara Adliyesinin temizlik<br />
ihalesini kazanan (A) şirketi, ihale şartnamesinde ve sözleşmesinde;<br />
temizlik hizmetinin en az otuz kişi ile yerine getirileceği ve temizlikte<br />
kullanlan malzemelerin 1. Snf malzeme ile yerine getirileceği hususu<br />
karara bağlanmasna karşn; yüklenici firmann hizmet sunumunu 20<br />
kişi ile yapmaya çalşmas, temizlik malzemelerinin 2. Snf kalitede<br />
olmas ve temizliğin yeterince yaplamamas sebebi ile aksamalarn<br />
meydana geldiğinin tespit edilmesine karşn, müteahhitle yaptklar rüşvet<br />
sözleşmesine dayal olarak tuttuklar kabul tutanağnda bu eksiklikler<br />
yokmuş ve hizmet sunumunun ihale şartnamesine veya sözleşmesine<br />
uygun sunuluyormuş gibi gösterdikleri takdirde, kabul komisyonu üyesi<br />
olan kişiler hem edimin ifasna fesat karştrma hem de rüşvet suçundan<br />
cezalandrlmalar gerekir.(TCK’nn 236/3. maddesindeki özel düzenleme<br />
sebebiyle gerçek içtima kural uygulanacaktr.) Yüklenici kişi de kabul<br />
komisyonunu bu suçlara azmettirdiği için; TCK’nn 40/2. maddesi ve<br />
38. maddesi delaletiyle “edimin ifasna fesat karştrma” suçundan<br />
ve TCK’nn 44 ve 37. maddeleri uyarnca da rüşvet verme suçundan<br />
51 Yaşar/Gökcan/Artuç, age, s.6665-6666<br />
- 235 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
sorumlu olacaklardr. Bu hususta Yargtay içtihad henüz oluşmamakla<br />
birlikte, Ceza Hukukunun genel kurallar çerçevesinde, rüşvet alan<br />
bir kişinin karşsnda mutlaka rüşvet veren de bulunacağndan rüşvet<br />
veren müteahhidin de sorumlu tutulmas gerekecektir. Ancak TCK’nn<br />
236/3. maddesinde kamu görevlilerine menfaat temin eden kişilerin<br />
ayrca cezalandrlacaklar hükme bağlanmadğndan, yüklenici taraf,<br />
fikrî içtima kural çerçevesinde ağr olan eylemden sorumlu tutulabilir.<br />
Bu husus da ileride içtima konusunda değerlendirilecektir.<br />
V. SUÇUN MANEVÎ UNSURU<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçu kasden işlenebilir. Taksirli<br />
şeklinden sözedilmemiştir. Bu yüzden failin bilgisizliği, tedbirsizliği<br />
veya dikkatsizliği sonucu meydana gelen aksaklklar müsned suçu<br />
oluşturmaz. 52<br />
Genel kastla işlenir. Kişinin edimin ifasna fesat karştrmay<br />
bilerek ve isteyerek yapmas gerekli ve yeterlidir. Dolaysyla suçun<br />
gerçekleşebilmesi için fail, bir kamu ihalesi sonucunda, taahhüdü altna<br />
girdiği edimi yerine getirirken bir takm hileli hareketlerle, edimin<br />
ifasna fesat karştrma fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir.<br />
Suçun oluşmas için kanun koyucu, özel bir kast aramamş, genel<br />
kasdn varlğn yeterli görmüştür. 53<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçu açsndan genel kasdn, suçu<br />
oluşturan hareketlerin gösterildiği her bir bent açsndan incelenirse;<br />
(a) bendinde teslim veya kabul edilen maln ihale kararnda veya<br />
sözleşmede evsaf belirtilen mal olmadğn bilmeyi ancak hileli<br />
hareketlerle başka bir maln teslim veya kabul edilmesini,<br />
(b) bendinde teslim veya kabul edilen maln, ihale kararnda veya<br />
sözleşmede belirtilen miktardan eksik mal olduğunu bilmeyi ve buna<br />
rağmen hileli hareketlerle bu eksik mal teslim veya kabul edilmesini,<br />
(c) bendinde edimin ihale kararnda veya sözleşmede belirtilen sürede<br />
ifa edilmediğini bilmeyi ve buna rağmen hileli hareketlerle edimin<br />
süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesini,<br />
(d) bendinde yapm ihalelerinde eserin veya kullanlan malzemenin<br />
şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere<br />
uygun olmadğn bilmeyi ve buna rağmen hileli hareketlerle eserin<br />
veya kullanlan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen<br />
şartlara, miktar veya niteliklere uygunmuş gibi kabul edilmesini,<br />
52 Artuç/Gökcen/Yenidünya, Ceza Özel Hükümler, s.670<br />
53 Kazanc Eker, age, s.230<br />
- 236 -
Mehmet Reis KOCA<br />
(e) bendinde ise, hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararnda veya<br />
sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesini<br />
bilmesine ve tespit etmesine rağmen hileli hareketlerle hizmetin ihale<br />
şartnamesine veya sözleşmesine uygun verilmiş gibi kabul edilmesini<br />
istemeyi<br />
gerektirir. 54<br />
VI. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ<br />
A. Teşebbüs<br />
TCK’nun 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasna fesat karştrma,<br />
srf hareket suçudur. Bu bakmdan suçun icra hareketleri ksmlara<br />
bölünebildiği takdirde teşebbüs mümkündür. 55 Hareket yapldktan<br />
sonra ayrca bir zararn meydana gelmesine gerek yoktur. Bu bakmdan<br />
da kural olarak teşebbüse elverişli bir suç değildir 56 .<br />
Maddede saylan hareketlerden örneğin, ihale kararnda veya sözleşmede,<br />
evsâf belirtilen maldan başka bir maln hileli olarak teslim veya kabul<br />
edilmesi ânnda suç tamamlanmş olacaktr. Diğer bir hareket şekli olan<br />
ihale kararnda veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik maln hileli<br />
olarak teslimi veya kabulü edilmesi ile de suç tamamlanmş olacaktr.<br />
Ayn şekilde, edimin ihale kararnda veya sözleşmede belirtilen sürede ifa<br />
edilmemesine rağmen süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi annda<br />
suç tamamlanmş olur. Yapm ihalelerinde de eserin veya kullanlan<br />
malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar<br />
veya niteliklere uygun olmamasna rağmen kabul edilmesi ile birlikte<br />
suç tamamlanmştr. Hizmet niteliğindeki edimlerde edimin, ihale<br />
kararnda veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya<br />
eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabulüyle suç tamamlanmştr.<br />
Görüldüğü üzere kanunda, herhangi bir zararn gerçekleşmiş olmas<br />
aranmamştr. Bu nedenle hareketin gerçekleşmesi suçun oluşumu<br />
açsndan yeterlidir. Bir zarar gerçekleşmiş olmas gerekmemektedir. 57<br />
Ancak neticesi harekete bitişik suçlarda da hareketin ksmlara<br />
bölünebildiği durumlarda da yine teşebbüs gerçekleşebilir. Örneğin,<br />
suçun hareketlerinden birisi olan ihale kararnda veya sözleşmede evsaf<br />
belirtilen maldan başka bir maln teslim veya kabul edilmesi fiilinde<br />
fail, başka bir mal teslim ederken yakalanmş olursa icra hareketleri<br />
ksmlara bölünebildiği için teşebbüs mümkündür. 58<br />
54 Yaşar/Gökcan/Artuç, age, s.6668<br />
55 Artuç/Gökcen/Yenidünya, Ceza Özel Hükümler, s.671<br />
56 Kazanc Eker, age, s.230; Demirbaş, Genel Hükümler, s. 411; Özbek, TCK İzmir Şerhi, s, 444.<br />
57 Kazanc Eker, age, s.230<br />
58 Kazanc Eker, age, s.230-231<br />
- 237 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
Yargtay 5. CD vermiş olduğu 30.05.2013 tarih, 2012/4554 esas ve<br />
2013/5956 karar sayl ilamnda“…Lapseki Adliyesinde kullanlmakta<br />
olan Panasonic marka FP-7830 model fotokopi makinesinin<br />
Durum, Developer PM Kit, Heat Roller ve Fuser Dişlisi parçalarnn<br />
değiştirilmesi işinin 4734 sayl Yasann 22/d maddesi uyarnca<br />
doğrudan temin yöntemiyle sanğn sahibi olduğu Öz Kale Ofis<br />
Sistemleri Pazarlama ve Servis Hizmetleri Şirketine verildiği, muayene<br />
ve kabul aşamasnda muayene ve teslim alma komisyonunca seçilen<br />
bilirkişi tarafndan yaplan inceleme sonucu Durum, Developer, Heat<br />
Roller ve Fuser Dişli parçalarnn fason malzemelerle değiştirildiği,<br />
ayrca PM Kit isimli malzemede sadece Cleaning Blade ve Cleanig<br />
web isimli malzemelerin değiştirildiği, diğer parçalarn hiçbirisinin<br />
değiştirilmediğinin tespit edilmesi üzerine 02/10/2006 tarihli kararla<br />
Muayene ve Teslim Alma Komisyonunca satn alma işleminin iptaline<br />
karar verildiği, İstanbul Başsavclğ araclğ ile anlan malzemeler<br />
üzerinde yaptrlan bilirkişi incelemesine göre, değiştirilen 4 adet<br />
parçann fason imalat olduğu, ömürlerinin ksa ve kullanmlarnn<br />
zor olduğunun belirlendiği, 17/03/2008 tarihinde üç kişilik bilirkişi<br />
heyetinden alnan rapora göre de incelemeye konu developer parçalar<br />
hariç hiçbirinin orijinal parçalar olmadğ, incelenen parçalarn alm<br />
yaplmas düşünülen parçalarn tamamn teşkil etmediği, PM Kit<br />
olarak adlandrlan parça takmnn muhteviyatnn eksik olduğunun<br />
belirtilmesi karşsnda, sanğn ihale kararnda ve sözleşmede<br />
evsaf belirtilen maldan eksik malzeme teslim etmeye çalştğ,<br />
ancak Muayene ve Teslim Alma Komisyonunca gerekli muayene<br />
ve kabul işlemi için bilirkişi tayin edilmesi üzerine durumun ortaya<br />
çktğ, satn alma işleminin iptaline karar verildiği anlaşlmakla<br />
eylemin teşebbüs aşamasnda kaldğ gözetilmeden yazl şekilde<br />
tamamlanmş suçtan hüküm kurulmas,…” şeklinde karar vererek<br />
suçun teşebbüse elverişli olduğunu açkça ortaya koymuştur.<br />
B. İştirak<br />
TCK’nn 236. maddesinde düzenlenen suça iştirakin her türlüsü<br />
mümkündür, iştirak yönünden herhangi bir özellik arzetmez, genel<br />
hükümler uygulanr. 59 Bu suça, edimin hileli şekilde teslimi veya<br />
kabulüne kadar iştirak mümkündür.<br />
TCK md. 236/2. fkrasnda düzenlenen hileli hareketlerin ayr ayr<br />
incelenmesinde ve bu suçlara iştirakin ne şekilde mümkün olduğunun<br />
ayr ayr gösterilmesinde fayda vardr. Bu maddede tahdîdî olarak<br />
saylan hileli hareketlerin özgü suç olup olmadğnn tespiti ve buna<br />
göre de iştirakin ne şekilde gerçekleşebileceğinin çözümü gerekir. Hileli<br />
59 Yaşar/Gökcan/Artuç, age, s.6669; Artuç/Gökcen/Yenidünya, TCK Şerhi,Cilt 5(2009), s.4612<br />
- 238 -
Mehmet Reis KOCA<br />
hareketlere bakldğnda 2. fkrann (a) ve (b) bentlerindeki eylemlerde<br />
“teslim eden” ve “kabul eden” faillerden söz edilmekte iken, 2. Fkrann<br />
(c-d-e) bentlerinde ise sadece “kabul eden” failden söz edilmektedir.<br />
TCK’nn 236/2 (a-b) bendlerinde düzenlenen eylemleri hem ihaleye konu<br />
edimi teslim eden kişi hem de kabul eden kişi işleyebileceğinden; teslim<br />
eden fail ile kabul eden failin suçuna iştirakin ayr ayr incelenmesi<br />
gerekir.<br />
TCK’nn 236/2(a-b) bendlerinde düzenlenen hileli hareketlerle edime<br />
konu mal teslim eden failin suçuna her türlü iştirak mümkündür.<br />
Ancak, bu iki fkrada düzenleme altna alnan hileli hareketle edimi<br />
kabul eden faillerin kamu görevlisi olmalar gerektiğinden bu suç özgü<br />
suç niteliğindedir. Diğer kişilerin, TCK’nn 236/2 (a-b) bendlerinde<br />
düzenlenen edimleri kabul eden failler kamu görevlisi olduğundan<br />
bu suçlara, TCK’nn 40/2. maddesi uyarnca ancak ya azmettiren<br />
ya da yardm eden sfat ile iştirak edebilir. İştirak hususunda 5.<br />
CD’nin istikrar kazanan içtihatlar da bu yöndedir. Nitekim 5. CD<br />
verdiği 11.06.2013 tarih, 2012/7220 esas ve 2013/6446 karar sayl<br />
ilamnda; “…5237 sayl TCK’nn 236. maddesinde edimin ifasna fesat<br />
karştrma halleri yasa koyucu tarafndan tahdidi olarak saylmş<br />
olup, maddede saylan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun<br />
genişletilmesinin anlan Yasann 2. maddesindeki kanunilik ilkesine<br />
aykrlk teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadğndan, her ne kadar<br />
bir ksm öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni<br />
gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fkrann “a” ve “b” bentlerinde<br />
yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifas sürecinde<br />
görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise<br />
edimin ifas sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun<br />
faili olabileceğinden, dolaysyla söz konusu suçun özel faillik niteliği<br />
taşyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadğnn<br />
kabulü gerektiğinden, 5237 sayl TCK’nn 40/2. maddesine göre<br />
özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nn 236/2-d maddesi uyarnca<br />
ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafndan işlenebilen<br />
edimin ifasna fesat karştrma suçuna iştirak eden diğer kişilerin<br />
azmettiren veya yardm eden olarak sorumlu tutulabilecekleri<br />
dikkate alnarak, kamu görevlisi olmayan sanklarn suça ne şekilde<br />
katldğnn karar yerinde tartşlmas gerekirken, noksan araştrma<br />
ve yetersiz gerekçe ile yazl şekilde hüküm kurulmas,…” şeklinde<br />
değerlendirmede bulunarak, edimin ifasna fesat karştrma suçuna<br />
ne şekilde iştirak edilebilineceğini açklamştr.<br />
Yukardaki içtihatta da açklandğ üzere, TCK md. 236/2-c-d-e.<br />
bendlerinde düzenlenen hileli hareketleri ancak edimleri kabulle<br />
- 239 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
görevlendirilmiş kamu görevlileri işleyebileceğinden, bu suçlar özgü<br />
suç niteliğindedir ve TCK’nn 40/2. maddesi uyarnca ancak azmettiren<br />
ya da yardm eden sfat ile iştirak olunabilir.<br />
C. İçtima ve Teselsül<br />
İçtima ile ilgili özel bir düzenleme TCK md. 236/3. fıkrada yer almaktadır.<br />
Buna göre; “Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli<br />
kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükümlerine göre cezalandırılırlar”. Bu hükmün<br />
gerekçesinde; “Maddenin üçüncü fıkrasına göre, edimin ifasına fesat karıştırma<br />
suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş<br />
olmaları gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla<br />
menfaat temin edilmiş olması halinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza<br />
sorumluluğu cihetine gidilir.” denilmiştir. Edimin ifasna fesat karştrlmas<br />
suretiyle herhangi bir menfaat temin eden kamu görevlisi, örneğin,<br />
irtikâp (TCK md. 250) veya rüşvet (TCK md. 252) suçlarndan ayrca<br />
cezalandrlacaklardr 60 .<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçu işlenirken, gerek mal teslim eden<br />
yüklenici taraf ve gerekse mal, hizmet veya yapm eserini kabul eden<br />
kamu görevlileri hileli harekette bulunurken hileyi gizlemeye yönelik<br />
olarak resmi veya özel bir evrâkta sahtecilik yaparlarsa, TCK’nn 212 61 .<br />
maddesi delaletiyle, hem edimin ifasna fesat karştrma suçundan<br />
hem de evrakta sahtecilik suçundan sorumludurlar.<br />
Yine bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde,<br />
TCK’nn 220/4. maddesi uyarnca hem örgüt suçundan hem de edimin<br />
ifasna fesat karştrma suçundan fail cezalandrlacaktr. 62<br />
TCK’nn 236/3. fkrasnda “Edimin ifasna fesat karştrma dolaysyla<br />
menfaat temin eden görevli kişiler, ayrca bu nedenle ilgili suç<br />
hükümlerine göre cezalandrlrlar” şeklinde bir düzenleme vardr.<br />
Bu düzenleme karşsnda; hileli bir harekette bulunarak edimin ifasna<br />
fesat karştran kamu görevlisi, bu kabul sebebi ile menfaat temin<br />
etmişse, fiilinin niteliğine göre, irtikap ya da rüşvet suçu uyarnca da<br />
ayrca cezalandrlmas gerekir. Başka bir ifadeyle, bu özel düzenleme<br />
sebebi ile fikrî içtima yerine, gerçek içtima kurallar uygulanacaktr.<br />
TCK’nn 236/3. fkrasnn menfaat temin ederek edimin ifasna fesat<br />
karştran sank hakknda gerçek içtima kural uyarnca ceza verileceği<br />
hususunda tartşma ve şüphe bulunmamaktadr. Burada tartşlmas<br />
gereken husus, ihale şartnamesi veya sözleşmesine uygun mal, hizmet<br />
60 Artuç/Gökcen/Yenidünya, Ceza Özel Hükümler, s.671<br />
61 Madde 212- (1) Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi srasnda kullanlmas<br />
halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolay ayr ayr cezaya hükmolunur.<br />
62 Yaşar/Gökcan/Artuç, age, s.6670<br />
- 240 -
Mehmet Reis KOCA<br />
veya eser üretemeyen yüklenicinin, buradaki sorumluluktan kurtulmak<br />
amac ile edimin kabulünde görevli faillerle yaptğ rüşvet sözleşmesi veya<br />
irtikap eylemleri sonunda karş tarafa menfaat temin etme eyleminden<br />
sorumlu olacak mdr Bu husus, doktrinde tartşmal olmakla birlikte,<br />
Ceza Hukukunun genel hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir.<br />
Edimin ifasna fesat karştrmak isteyen yüklenici, edimi muayene veya<br />
kabulle görevlendirilmiş kamu görevlileri ile rüşvet sözleşmesi yaparak<br />
karş tarafa menfaat temin etmekle, hem rüşvet verme suçunu hem de<br />
edimin ifasna fesat karştrma suçunu işlemiş olmaktadr. Yükleniciler<br />
yönünden TCK’nn 236/3. maddesinde özel bir düzenleme olmadğna<br />
göre, TCK’nn 44. maddesinde düzenleme altna alnan fikrî içtima<br />
kuralna gidilecek ve sank sadece müeyyidesi ağr olan eylemden<br />
cezalandrlacaktr. Yüklenici kişiler yönünden, genel kural olan fikrî<br />
içtimay ortadan kaldran, özel bir düzenleme bulunmamaktadr.<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçu, TCK’nn 43/3. Maddesindeki<br />
istisna suçlardan olmadğndan, ayn suç işleme kararllğ altnda ve<br />
farkl zamanlarda hileli hareketlerde bulunulmas halinde, TCK’nn 43/1.<br />
Maddesi uyarnca zincirleme suç hükümleri uygulanacaktr. Örneğin,<br />
bir hizmet ihalesinde, hizmet sunumunu kabulle görevlendirilmiş<br />
kamu görevlileri farkl zamanlarda eksiklikleri tespit ettikleri halde,<br />
eksiklik yokmuş gibi tutanak tutmalar halinde zincirleme suç hükmü<br />
uygulanr. Bir başka örnek, baz mal ihalelerinde mal, ilgili kurum<br />
veya kuruluşa taksitler halinde teslim edilebilir. Bu taksitli ödemelerin<br />
birkaçnda ihale şartnamesine veya sözleşmesine uygun nitelik veya<br />
nicelikte mal teslimi yaplmadğ ve kabul komisyonu üyeleri de bu<br />
eksiklikleri her seferinde tespit ettikleri halde, tüm teslimlerin uygun<br />
yaplmş gibi kabul tutanağ tutulmas halinde de bu suçun failleri<br />
olan hem mal hileli hareketlerle teslim eden kişi ile mal teslim alan<br />
kamu görevlileri hakknda zincirleme suç hükümleri uygulanacaktr.<br />
VII. YAPTIRIM<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçunun düzenlendiği TCK’nn 236/1.<br />
maddesi uyarnca öngörülen ceza; üç yldan yedi yla kadar hapisliktir.<br />
Mahkemeler somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde<br />
kullanlan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun<br />
önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağrlğn, failin<br />
kast veya taksire dayal kusurunun ağrlğn, failin güttüğü amaç ve<br />
saiki, gözönünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanmnda<br />
öngörülen cezann alt ve üst snr arasnda temel cezay belirler.<br />
(TCK’nn 61/1. Maddesi)<br />
Suçun bir tüzel kişinin yararna işlendiği hallerde, bu tüzel kişi hakknda<br />
tüzelkişilere özgü güvenlik tedbiri uygulanacaktr (md. 60, 242).<br />
- 241 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
Yukarda arz ve izah edilen nedenler gözetilerek TCK hükümleri<br />
doğrultusunda uygulama yaplarak belirlenen sonuç hapis cezas iki yl<br />
ve daha az ise, mahkeme, öncelikli olarak CMK’nn 231. maddesinde<br />
düzenlenen hükmün açklanmasnn geri braklmas hususunu<br />
değerlendirecektir. Mahkeme yaptğ değerlendirme sonunda,<br />
CMK’nn 231/6. Maddesi uyarnca hükmün açklanmasnn geri<br />
braklmasna karar verirse, CMK’nn 231/7. Maddesi uyarnca artk<br />
hapis cezasnn seçenek yaptrmlara çevrilmesi veya ertelenmesi<br />
hususuna giremeyecektir. Mahkeme hükmün açklanmasnn geri<br />
braklmasna yer olmadğna karar verdiği takdirde; şayet verilen<br />
sonuç hapis cezas bir yl veya daha az süreli ise, (diğer bir anlatmla<br />
TCK md. 49/2. fkras uyarnca hapsin ksa süreli olmas halinde);<br />
hapis cezasn 50. maddede yazl adli para cezasna veya diğer seçenek<br />
yaptrmlara hükmedebilecektir.(TCK’nn 50/1-f maddesinde düzenlenen<br />
kamuya yararl bir işte çalşma cezasna çevrilme hususunda sanğn<br />
gönüllü olup olmadğ sorulmaldr.). Diğer yandan, 50. maddenin 3.<br />
fkras uyarnca fiili işlediği tarihte onsekiz yaşn doldurmamş veya<br />
altmşbeş yaşn bitirmiş bulunanlarn mahkum edildiği bir yl daha<br />
az süreli hapis cezalarnn, 1. fkrada yazl seçenek yaptrmlarndan<br />
birine çevrilmesi zorunludur.<br />
Yalnzca hapis cezasnn ertelenebileceği, adlî para cezasnn<br />
ertelenemeyeceği cihetle, hükmedilen ceza iki yl veya daha az süreli<br />
hapis cezas olmas ve TCK md. 51/1. Fkra (a) ve (b) bentlerinde<br />
yazl koşullarn gerçekleşmesi halinde cezann ertelenebileceği,<br />
cezann ertelenmemesi halinde, hapis cezasna mahkumiyetin sonucu<br />
olarak, sank hakknda ayrca 53. maddenin 1. fkrasnda yazl hak<br />
yoksunluğunun söz konusu olacağ, ancak bu hak yoksunluklar hapis<br />
cezasnn doğal sonucu olmas nedeniyle, ayrca bu hususa hükümde<br />
yer verilmesinde zorunluluk bulunmamaktadr.<br />
Ancak, kamu görevlilerinin bu suçtan mahkumiyetleri halinde, TCK’nn<br />
53/5. maddesi uyarnca cezann infazndan sonra başlamak üzere,<br />
verilen sonuç hapis cezasnn yarsndan bir katna (cezann kendisi<br />
kadar) kamu görevi üstlenmelerinin yasaklanmasna karar verilmesi<br />
gerekir. Bu hususta hüküm kurulmamas halinde, aleyhe temyiz<br />
yoksa sanklar yönünden kazanlmş hak olmakta ve bu husus infaz<br />
aşamasnda res’en nazara alnamamaktadr.<br />
TCK’nn dşndaki diğer kanunlarda edimin ifasna fesat karştrma<br />
suçundan dolay mahkûmiyet halinde, belli bir takm haklarn<br />
kullanlamayacağna dair hükümler bulunmaktadr. Örneğin Anayasann<br />
76. maddesinin 2. fkrasnda ve Milletvekilli Seçimi Kanununun 11.<br />
maddesinin “f” bendinin 1 numaral alt bendinde, aralarnda edimin<br />
- 242 -
Mehmet Reis KOCA<br />
ifasna fesat karştrma suçunun da yer aldğ kimi suçlardan mahkûm<br />
olanlarn milletvekili seçilemeyeceği, milletvekili seçilme yeterliliğini<br />
kaybedecekleri kabul edilmiştir. 2820 sayl Siyasi Partiler Kanunu’nun<br />
11. maddesi uyarnca edimin ifasna fesat karştrma suçunu işleyenler<br />
bir siyasi parti üyesi olamazlar.<br />
Ayrca edimin ifasna fesat karştrma suçundan mahkûm olan yüklenici<br />
ve kamu görevlileri hakknda KİSK md. 27, 28, 30 ve 31. uyarnca ayrca<br />
ihaleye katlamama gibi hak mahrumiyetlerine de karar verilmelidir.<br />
Bunun yannda kamu görevlilerinin disiplin cezalarna ve tazminat<br />
hükümlerine maruz kalacaklar ve belli kamu kurum ve kuruluşlarnda<br />
görev yapamayacaklar da gözard edilemez.<br />
VIII. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA USULÜ<br />
Bu suçun soruşturulmas ve kovuşturulmas, “ihaleye fesat karştrma”<br />
suç gibidir. Burada da ihaleye fesat karştrma suçunun soruşturulmas<br />
ve kovuşturulmas bölümündeki bilgilere atf yaplmakla birlikte baz<br />
farkllklarn belirtilmesinde de fayda vardr.<br />
TCK’nn 236. maddesinde düzenlenen suçun takibi şikâyete bağl değildir,<br />
re’sen takibi gerekir. C. Savclar, kamu kurum veya kuruluşlarnn<br />
ihale karar veya sözleşmesine dayal olarak aldklar bir mal, hizmet,<br />
eser gibi şeylerin edimine fesat karştrldğ yönünde herhangi bir delil<br />
hatta şüphe gördükleri an, CMK’nn 161. maddesindeki yetkilerini<br />
kullanarak bu hususu doğrudan adlî soruşturma konusu yapabilir<br />
ve bu hususta delil toplayabilirler.<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçu, bir diğer yönüyle de herkes<br />
tarafndan işlenebilen suçlardan olduğu için, genel soruşturma usulüne<br />
göre soruşturulur. Ancak, suçun işlenmesine kamu görevlilerinin<br />
iştiraki durumu biraz farkllk arzeder.<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçu; kamu kurum ve kuruluşlar adna<br />
yaplan mal veya hizmet almlarna ya da kiralamalara veya yapm<br />
ihalelerine yönelik olarak yerine getirilen edimin “teslimi” veya “kabulü”<br />
srasnda hileli hareketlerle fesat karştrmakla işlenebildiğinden, bu<br />
suçlar kamu görevlisinin görevinin ifas srasnda ve görevinin ifasyla<br />
ilgili olarak işlemesi durumunda bu suç bakmndan 4483 sayl<br />
Kanunun uygulanmas gerektiği düşünülebilir.<br />
Ancak 4483 sayl kanun, 2. maddesinin 1. fkrasnda “suçun niteliği<br />
yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma<br />
usullerine ilişkin hükümler sakldr” değinildiği için, inceleme konusu<br />
suç bakmndan 19.04.1990 tarih ve 3628 sayl “Mal Bildiriminde<br />
Bulunulmas Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu” hükümleri<br />
geçerlidir.<br />
- 243 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
3628 sayl kanunun 17/1. Maddesi uyarnca, edimin ifasna fesat<br />
karştrma suçuna yönelik soruşturma ve kovuşturma, idârî mercilerden<br />
soruşturma ve kovuşturma izni alnmadan doğrudan yaplacaktr 63 .<br />
Nitekim Yargtay 5. CD 05.06.2013 tarih, 2012/4644 esas ve 2013/6190<br />
karar sayl ilamnda; “…Edimin ifasna fesat karştrma suçunun 3628<br />
sayl Yasann 17. maddesi gereğince doğrudan soruşturulabileceği<br />
ve izne tabi olmadğ gözetilip, geçici ve kesin kabul işlemlerini<br />
yapan ve bu tutanaklarda imzalar bulunan kamu görevlileri<br />
haklarnda dava açtrlmas ve daha sonra bu dava dosyas ile<br />
birleştirilmesinin sağlanmasna müteakip, suç ve cezalarn şahsiliği<br />
ilkesi de gözetilerek, sanğn, hakknda dava konusu edilen edimin<br />
ifas sürecine Ersan Hillez İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. adna doğrudan<br />
veya dolayl olarak katlp katlmadğnn tespiti için ihale dosyasnda<br />
mevcut işyeri teslim tutanağ, yapm işleri geçici ve kesin kabul<br />
tutanaklar, hakediş vb. belgelerde firma kaşesi üzerindeki imzalarn<br />
sanğa ait olup olmadğ hususlarnda sank ve bu tutanaklarda<br />
isim ve imzalar bulunan kamu görevlilerinin dinlenmesinden ve<br />
gerekirse imza incelemesinin de yaptrlmasndan sonra,…” şeklinde<br />
karar vererek, bu suçun soruşturmasnn C. Savclarnca doğrudan<br />
yaplacağn hükme bağlamştr.<br />
Buna göre suç haberi alan savclk, doğrudan soruşturmaya başlamakla<br />
birlikte, suçun faillerinden birisinin kamu görevlisi olmas halinde<br />
durumu, memurun mensup olduğu daireye de haber verecektir. Ancak,<br />
kamu görevlisi hakknda yürütülen soruşturma gizli olduğundan<br />
ve sanğn çalştğ kuruma suçun ihbar edilmesi halinde delillerin<br />
karartlmas olaslğ bulunduğundan; daireye haber vermeden önce<br />
önemli görülen delillere el konulmas ve toplanmas ayrca daireye<br />
yaplan bildirimde ihbarn gizli olduğunun belirtilmesi soruşturmann<br />
sağlkl yürütülmesi açsndan faydal olacaktr. Savclk, yaptğ<br />
soruşturma neticesinde yeterli delil mevcut olduğu takdirde dava<br />
açacak, aksi halde takipsizlik karar verecektir.<br />
Ayrca, inceleme konusu suçla ilgili olarak ihbarlarn doğrudan<br />
Cumhuriyet Başsavclklarna yaplacağ, ihbar üzerine bir ihbar<br />
tutanağ düzenlenerek bir örneğinin muhbire verileceği, ancak acele<br />
ve gecikmesinde saknca bulunan hallerde tutanak düzenlenmesinin<br />
sonraya braklabileceği, yaplan ihbar veya takipsizlik karar ve<br />
iddianamenin Cumhuriyet Başsavclğnca, Maliye Bakanlğ Baş Hukuk<br />
63 3628 sayl kanunun 17. maddesinin 2. fıkrasnda, müsteşarlar, vali ve kaymakamlar hakknda birinci<br />
fıkra hükümlerinin uygulanmayacağ belirtilmektedir. Ayrca 3628 sayl kanunun 17/3. Fkrasnda<br />
“Görevleri veya sfatlar sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanklarla ilgili<br />
kanun hükümleri sakldr.” Düzenlemesi getirilerek baz kamu görevlileri yönünden de 3628 sayl<br />
yasann 17/1. Maddesi uyarnca doğrudan soruşturma yaplamayacağn belirtmektedir.<br />
- 244 -
Mehmet Reis KOCA<br />
Müşavirliği ve Muhakemât Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu<br />
kurum veya kuruluşlarna bildirilmesi, 3628 sayl Kanunun değişik<br />
18. maddesinin hükmü gereğidir.<br />
Diğer taraftan, Cumhuriyet Savcs soruşturmaya başladğnda, haksz<br />
mal edinildiği ve haksz edinilen maln kaçrldğ yolunda delil ve<br />
emmâre elde ettiği takdirde 3628 sayl Kanun md. 19/2. fkras uyarnca<br />
sanıktan ve sanığın ikinci dereceye kadar kan ve sihrî hısımları ile gelini ve<br />
damadından mal bildiriminde bulunmalarını ister. Bu istemin sanğa ve diğer<br />
ilgililere ulaştğ tarihten itibaren yedi gün içerisinde mal bildiriminde<br />
bulunmalarnn zorunlu olduğu, müfettiş veya muhakkik tarafndan<br />
yaplmas halinde de, bu görevlilerin ayn yetkilere sahip bulunduklar,<br />
ayrca Cumhuriyet Savcs tarafndan kamu davas açlmadan önce,<br />
haksz edinildiği yolunda delil ve emmâre elde edilen para veya mal<br />
ile ilgili tedbirin alnmasn görevli mahkemeden veya para veya maln<br />
bulunduğu hukuk mahkemesinden isteyebileceği anlan hükmün<br />
zorunlu sonucudur. 64<br />
Ülkemizde yaplan yolsuzluk soruşturmalarnn en büyük eksiği, 3628<br />
sayl Kanun md. 17’de saylan, yolsuzluk suçlar ile ilgili soruşturma<br />
yaplrken, ayn faillerin haksz mal edinip edinmedikleri yönünde<br />
herhangi bir araştrma ve soruşturma yaplmamasdr. Oysa edimin<br />
ifasna veya ihaleye fesat karştrma, zimmet, rüşvet veya irtikap ve<br />
benzeri yolsuzluk suçlarn işleyen kamu görevlilerinin haksz mal edinip<br />
edinmediklerinin ayr bir soruşturmayla incelenmesi gereklidir. 3628<br />
sayl Yasann getiriliş gayesi hem yolsuzluktan kaynaklanan suçlarla<br />
daha iyi mücadele etmek hem de haksz edinilen mal ve paralarn<br />
tespitinin yaplarak müsaderesine karar verilmesini sağlamaktr.<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçu ile ilgili soruşturma yaplrken,<br />
CMK md. 128/1. fkra uyarnca “el koyma” tedbirine başvurulabilir.<br />
Çünkü, CMK’nn 128. maddesinde katalog şeklinde saylan suçlar<br />
içinde edimin ifasna fesat karştrma suçu da bulunmaktadr.<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçu ile ilgili soruşturma yaplrken,<br />
CMK’nn 135, 139 ve 140. maddelerinde saylan katalog suçlar içinde<br />
edimin ifasna fesat karştrma suçu bulunmadğndan, iletişimin<br />
denetlenmesi yolu (CMK md. 135), gizli soruşturmac(CMK md. 139)<br />
ile veya teknik takip yolu (CMK md. 140) ile delil toplanamayacaktr.<br />
Ancak, suçun örgüt kapsamnda işlendiğine dair delil ve emmâreler<br />
var ise, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmac ve teknik takip yolu<br />
ile de delil toplanabilecektir.<br />
64 Baytemir, Erdal, age, s.61-62; Akçin, İhsan, age, s.117.<br />
- 245 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
IX. GÖREVLİ MAHKEME<br />
5235 sayl Adli Yarg İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye<br />
Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakknda Kanun md.<br />
11 uyarnca; edimin ifasna fesat karştrma suçunun yarglanmasnda<br />
asliye ceza mahkemesi görevlidir.<br />
X. DAVAYA KATILMA<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçlarnda davaya katlma ihaleye<br />
fesat karştrma suçundaki gibidir. Burada ksaca şu hususlar da<br />
ilave edilebilir.<br />
Edimin ifasna fesat karştrma suçu yönünden, katlma hususunda<br />
dikkat edilmesi gereken husus; 3628 sayl Kanun md. 18/2. fkra<br />
uyarnca yasada düzenleme altna alnan suçlarn mutlaka kamu<br />
görevlisinin çalştğ ilgili kuruma ve Maliye Bakanlğ Baş Hukuk<br />
Müşavirliği ve Muhakemât Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesi ve davann<br />
ihbar edilmesi gerektiği hususudur. Fkra hükmü şöyledir; “Yukardaki<br />
fkraya göre yaplan ihbar veya takipsizlik karar ve iddianame<br />
Cumhuriyet başsavclğnca, Maliye Bakanlğ Baş Hukuk Müşavirliği<br />
ve Muhakemât Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum<br />
veya kuruluşlarna bildirilir. Hazine avukatnn yazl başvuruda<br />
bulunmas hâlinde Maliye Bakanlğ, başvuru tarihinde müdahil<br />
sfatn kazanr”.<br />
Anlan kanun kapsamnda düzenlenen suçlarla ilgili yaplan yarglama<br />
srasnda çoğu zaman Hazine veya ilgili kuruma davann ve kararn<br />
ihbar ve tebliğ edilmediği görüldüğünden, temyiz aşamasnda bu<br />
eksiklik giderilmekte ve çoğu zaman Hazine taraf davay temyiz<br />
ettiğinde katlan olarak davalara kabulüne karar verilerek dosyalarn<br />
temyiz incelemesi buna göre yaplmakla birlikte, davalarn boş yere<br />
uzamasna sebep olunmaktadr.<br />
XI. MÜSÂDERE<br />
Herhangi bir suçtan elde edilen mal veya kazanç müsâderesi TCK<br />
54 ve 55. maddelerinde düzenleme altna alnmştr. TCK’nn 54.<br />
maddesinde “Eşya müsaderesi” ve 55. Maddesinde ise “kazanç<br />
müsaderesi” düzenlenmiştir. Edimin ifasna fesat karştrma suçu,<br />
daha çok kazancn müsaderesi konusunu ilgilendirir. TCK’nn 55.<br />
maddesinin irdelenmesinde fayda vardr.<br />
TCK’nn 55. Maddesine göre “(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya<br />
suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan<br />
maddî menfaatler ile bunlarn değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi<br />
sonucu ortaya çkan ekonomik kazançlarn müsaderesine karar<br />
- 246 -
Mehmet Reis KOCA<br />
verilir. Bu fkra hükmüne göre müsadere karar verilebilmesi için<br />
maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. /(2)<br />
Müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadğ veya<br />
bunlarn merciine teslim edilmediği hâllerde, bunlarn karşlğn<br />
oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.” denilmektedir. Bu<br />
Maddenin 1. fkrasnn son cümlesi uyarnca suçtan elde edilen bir<br />
kazanç veya mal yönünden “müsadere karar verilebilmesi için maddî<br />
menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.”<br />
Ayrca ihale kararna veya sözleşmesine bağl olarak ilgili idareye teslimi<br />
yaplan mal, hizmet veya eserin ihale karar veya şartnamesine uygun<br />
üretilmemesine veya sunulmamasna karşn, yüklenici ile kabul veya<br />
muayene komisyonu içinde yer alan kamu görevlileri veya bunlarn<br />
şerikleri ile yaptklar rüşvet sözleşmesine bağl olarak hileli hareketlerle<br />
mal, hizmet veya eserin kusursuz olduğu yönünde anlaştğ hallerde,<br />
kamu görevlileri ve şeriklerinin anlaşma karşlğnda elde ettikleri<br />
maddî menfaat, kazanç müsaderesi hükmüne tabidir (md. 55).<br />
Edimin ifasna fesat karştrarak maddî menfaat elde eden sanklarn<br />
elde ettikleri maddî menfaat ve kazançlarn müsaderesine karar<br />
verilmelidir. Bu noktada CMK’nn 128. maddesi uyarnca, edimin<br />
ifasna fesat karştrma suçunun işlenmesiyle elde edildiği şüphesi<br />
bulunan taşnmazlar ile hak ve alacaklara soruşturma veya kovuşturma<br />
evresinde el konulmas gerektiği hatrlanmaldr.<br />
TCK Madde 55/2.fkraya göre de, müsadereye konu mal veya değerlere<br />
elkonulamamş veya merciine teslim edilememiş ise, bunlarn karşlğn<br />
oluşturan değerlerin müsaderesine hükmolunur. Bu nedenle, şartlar<br />
oluştuğunda mahkemenin 55/2. madde uyarnca suç konusu eşyann<br />
ya da maddî menfaatlerin değeri olan ….TL’nin karşlğn oluşturan<br />
ayn miktar mal varlğnn zoralmna karar verilmelidir. Yargtay 5.<br />
CD, 55/2. madde uyarnca müsadere karar verilmediği takdirde, bu<br />
durumun kazanlmş hak teşkil etmediğini ve CMK 256/1. madde<br />
uyarnca sonradan da karar alnabileceğini kabul etmektedir.<br />
XII. DAVA ZAMANAŞIMI<br />
TCK md. 66/1. fkra (d) bendi gereğince suçun olağan zamanaşm<br />
süresi 15 yldr.<br />
<br />
KAYNAKÇA<br />
Abacoğlu, Muhittin, Kamu İhale Kanunu ve İlgili Mevzuat, Ankara-2003.<br />
- 247 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
Akbulut, Berrin, “Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu (TCK m.236),<br />
Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos-2009.<br />
Akbulut, Berrin, “İhaleye Fesat Karştrma Suçu (TCK m.235), Ceza<br />
Hukuku Dergisi, 9/2009.<br />
Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenirliliği ve İşleyişine Karş İşlenen<br />
Suçlar, Ankara- 2007<br />
Arslan, Çetin, İhaleye Fesat Karştrma Suçu, 3. Bask, Ankara 2012<br />
Arslan, Çetin/Azizağaoğlu Bahattin, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi,<br />
Ankara-2004<br />
Artuk, Mehmet Emin/Gökcen Ahmet/Yenidünya A.Caner, Ceza Hukuku<br />
Özel Hükümler, 8. Bask, Ankara-2008 (Gözden Geçirilmiş)<br />
Artuk, Mehmet Emin/Gökcen Ahmet/Yenidünya A. Caner, Türk Ceza<br />
Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, Ankara-2009<br />
Baytemir, Erdal, Açklamal- İçtihatl, Kamu İdaresinin Güvenirliliği<br />
ve İşleyişine Karş Suçlar ile Banka Zimmeti, Ankara- 2011<br />
Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna<br />
Giriş, 3. Bas, İstanbul 2005<br />
Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara-2006, 4. Bas.<br />
Doğanyiğit, Saadettin, Açklamal, Uygulamal, Sorun Çözümlü,Kamu<br />
İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Ankara, 2003<br />
Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karş Cürümler, 16. Bas.<br />
Dönmezer, Sulhi/ Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I,<br />
14. Bas, 1999<br />
Eker-Kazanc, Behiye, İhaleye Fesat Karştrma ve Edimin İfasna Fesat<br />
Karştrma Suçlar, Ankara-2007.<br />
Erdağ, Ali İhsan, Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar, http://<br />
www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale.htm<br />
Erman, Sahir/Özek, Çetin, Ceza hukuku Özel Bölüm, Kamu Güvenine<br />
Karş işlenen Suçlar (TCK 316-368), İstanbul-1996<br />
Gök, Yaşar, Açklamal Kamu İhale Kanunu, Ankara-2003<br />
Gökcen, Ahmet, Yeni Ceza Kanunu’nda İhaleye ve Edimin İfasna Fesat<br />
Karştrma Suçlar, Hukuk ve Adalet-2005.<br />
Gözler, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basm Yaym Dağtm,<br />
Bursa Kasm-2010 (Tpk Ek Bask.)<br />
- 248 -
Mehmet Reis KOCA<br />
Güçlü, Ali Osman/ Şimşek, Abdullah, Kamu İhale Kurulu Kararlar<br />
Işğnda Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,<br />
Ankara-2004<br />
İsbir, Begüm, Kamu İhalelerine Katlma Yasağ, Turhan Kitabevi,<br />
Ankara 2011.<br />
Karabulut, Mustafa, İdari Yaptrmlarn Hukukî Niteliği Ve Anayasa<br />
Mahkemesinin Kabahatler Kanunu Hakkndaki Karar, Terazi Hukuk<br />
Dergisi Yl: 1, Say: 3 Kasm 2006, s.64.<br />
Koca, Mahmut/Üzülmez İlhan, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan<br />
2013-Say 13, “İhaleye Fesat Karştrma Suçu” Adl Makale,<br />
Kutlu- Gürsel, Meltem, Kamu İhale Sürecinde Rekabetin Bozulmas,<br />
Tekinalp Armağan, C.III, İstanbul-2003, s. 598 ve devam.<br />
Meran, Necati, İhaleye Fesat Karştrma ve Edimin İfasna Fesat<br />
Karştrma Suçlar, Seçkin Ankara 2011<br />
Özbek, Veli Özer / Kanbur, Nihat / Bacaksz, Pnar / Doğan, Koray/<br />
Tepe, İlker, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Seçkin 2010<br />
Özbek, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlam,<br />
C.I, 3. Bask, Ankara-2006.<br />
Özek, Ali/ Kaya, Osman, Açklamal Kamu İhale Rehberi, Ankara-2003<br />
Özgenç, İzzet, İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 3. Bas, Ankara 2013,<br />
Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Bas, Ankara<br />
2012<br />
Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler,<br />
Ankara-2005<br />
Öztürk, Bahri/Erdem Mustafa Ruhan, Temel Bilgiler-4, Ceza Hukuku,<br />
Genel Hükümler ve özel Hükümler (Kişilere ve Mala Karş Suçlar),<br />
Ankara- 2005.<br />
Parlar, Ali; Tefecilik ve İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, Bilge Yaynevi<br />
2011,<br />
Sartaş, Hatice; İhaleye Fesat Karştrma Ve Edimin İfasna Fesat<br />
Karştrma Suçlar, Sayştay Dergisi, Say 73, s.61.<br />
Savaş, Vural/ Mollamahmutoğlu, Sadk, Türk Ceza Kanunu’nun<br />
Yorumu, Ankara-1995<br />
Sezer, Yasin, “ ‘İyi İdare İçin’ Yönetimde ve Kamu İhalelerinde Açklk<br />
(Şeffaflk)” İÜSBFD, S. 26, Mart 2002.<br />
- 249 -
Edimin İfasna Fesat Karştrma Suçu ve Uygulamada Öne Çkan Sorunlar<br />
Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yaynlar, 8.<br />
Bask, Ankara-2010<br />
Şafak, Ali, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, 4. Bask, Ankara, s.138<br />
Şahinkaya, Yalçn; Suçsuzluk Karinesi, Seçkin Ankara 2008<br />
Şener, Esat, Hukuk Sözlüğü, Ankara 2001, s.221.<br />
Taşdelen, Aziz, Kamu Harcama Hukukunda İhale Süreci, Ankara-2004<br />
Uz Abdullah, Kamu İhale Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2005.<br />
Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa, Türk Ceza<br />
Kanunu Şerhi, Ankara-2010.<br />
Yaşin, Mehmet, Doğrudan Temin Usulü İle Yaplan Kamu Satn Almlar<br />
Sürecinde Oluşacak Yasak Fiil Ve Davranşlarn İhaleye Fesat Karştrma<br />
Suçuna Konu Edilmesi Mümkün Müdür, Yaklaşm Dergisi / Şubat<br />
2007 / Say: 170<br />
Yazcoğlu, Ylmaz, Devlet Alm-Satm ve Yapmna Fesat Karştrma<br />
Suçu, İBD 1994/1-2-3, s. 136 vd.<br />
- 250 -
ASKERİ MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI VE<br />
MAHKEMELERİN İŞLEYİŞİ İLE İLGİLİ YAPILAN<br />
DEĞİŞİKLİKLERİN YARGI BAĞIMSIZLIĞI AÇISINDAN<br />
DEĞERLENDİRİLMESİ<br />
Fazl ALTINORDU<br />
Haymana Hakimi<br />
ÖZET<br />
Ükemizde hukuk sistemimiz içerisinde, askeri yarg’nn yeri tartşlagelen<br />
bir konudur. Askeri yarg adli ve idari yargdan bağmsz olarak çalşan bir<br />
kurumdur. Görev ve yetki alan farkldr. Varlk sebebi olarak ise; özellikle<br />
savaş veya skyönetim durumlarnda ortam koşullarnn çok daha farkl<br />
olmas, özellikle askeri personel açsndan yarglama usul ve hükümlerinin<br />
çeşitlilik arz etmesi olarak gösterilmiştir. Özellikle dünya savaşlarnn sona<br />
ermesi ile bu yarg türünün gerekliliği hakknda şüpheler oluşmuştur. Bu<br />
kapsamda birçok görüş ileri sürülmüştür. Bu mahkemelerde görev yapanlarn<br />
tarafszlğ ve yarglananlarn haklarnn ihlal edilip edilmediği tartşma<br />
konularnn başnda gelmektedir. Bu çalşmada da özellikle Askeri yarg’da<br />
görev yapan hakim ve savclarn konumlar, göreve gelme ve çalşma usulleri<br />
ile Ülkemizde yaplan son referandum ile yaplan kanuni düzenlemelere yer<br />
vermeye çalştm. Bu açklamalar şğnda Askeri yarg ile Adli Yarg çalşma<br />
prensipleri arasndaki farkllklar açkladm. Son olarak da farkl görüşler<br />
şğnda, Ülkemizde Adli Yarg sistemi dşnda böyle bir yarg sisteminin<br />
gerekliliği konusuna yer verdim.<br />
Anahtar Kelimeler<br />
Askeri Yarg, Askeri Mahkemeler, Adli Yarg, Hakim ve Savclar,<br />
ABSTRACT<br />
The place of the Military court in our country’s case system has always been<br />
a much debated question. Military Jurisdiction is an establishment which<br />
works freelance from Ordinary Justice and Administrative Justice. Military<br />
Justice differs from judicial parts in terms of its subject matter jurisdiction<br />
and venue. Military courts are empowered to determine the guilt of members<br />
of the armed forces subject to military law, and, if the defendant is found<br />
guilty, to decide upon punishment. The reason of their existences is shown<br />
as a requirement and also it is contended that they should be exist due to<br />
their distinct procedure. Besides different conditions and circumstances<br />
between wartime and peacetime are accepted as another notable reason for<br />
their existence. However in the sequel of wold wars their independence and<br />
the possibility of violation of respondent`s rights are the most considerable<br />
matter of debate. In this study I have especially tried to feature the nomination<br />
- 251 -
Askeri Mahkemelerin Bağmszlğ ve Mahkemelerin İşleyişi<br />
İle İlgili Yaplan Değişikliklerin Yarg Bağmszlğ Açsndan Değerlendirilmesi<br />
and the working procedure of the judges and public prosecuters and the legal<br />
regulatons made with the last referendum in our country.I have explained the<br />
differences between the Military court’s and the ordinary courts’ method of<br />
operation.finally I explained the necessity of the military court system other<br />
than the ordinary courts.<br />
Key Words<br />
Military Jurisdiction, Military Court, Ordinary Justice, Judges and Public<br />
Prosecuters<br />
GİRİŞ<br />
<br />
İnsan haklar, Avrupa’da ve Ülkemizde günden güne gelişen ve önemsenen<br />
bir kavramdr. İnsan haklarnn içinde yer al an ve Avrupa İnsan<br />
Haklar Sözleşmesi başta olmak üzere bir çok uluslararas ve ulusal<br />
belgelerde yer verilen adil yarglanma hakk da bunlar arasnda en çok<br />
gündemde olan bir konudur. Adil yarglanma hakk kapsamnda suç<br />
işleyen bir kimsenin yarglanacağ yarg sistemi ve özellikleri, bu hakkn<br />
korunmas bakmndan çok önemlidir. İşte askeri yarg sistemi içinde<br />
yaplan düzenlemeler de, özellikle bu hakkn sağlanabilmesi amacyla<br />
gerçekleştirilmiştir. Bir suçun askeri suç saylarak, bu mahkemelerin<br />
yarglama konusu içinde kalmas için baz özellikleri taşmas gerekir.<br />
Bu özellikler tespit edilirken; adil yarglanma hakkna riayet edilmemesi<br />
durumunda ise ciddi hak ihlalleri ortaya çkabilmektedir. Bir yandan<br />
her geçen gün farkl kanuni düzenlemelerle bu ihlallerin önüne geçilme<br />
çalşmalar devam ederken bir yandan da aşağda ayrntl olarak yer<br />
vereceğimiz gibi bu yarg sisteminin gerekliliği tartşmalar da devam<br />
etmektedir.<br />
A. Askeri Mahkemelerin Kuruluşu<br />
1982 Anayasas’nn 145. maddesinde askeri yarg ile ilgili düzenleme<br />
yaplmştr. Ancak bu mahkemelerin kuruluşu daha eski tarihlere<br />
dayanmaktadr. Anayasamzn ilgili maddesinde şu hükme yer<br />
verilmiştir: “Askeri yarg, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri<br />
tarafndan yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafndan işlenen<br />
askeri suçlar ile bunlarn asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet<br />
ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla<br />
görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine<br />
karş suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.<br />
Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde<br />
yarglanamaz. Askeri mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve<br />
hangi kişiler bakmndan yetkili olduklar; kuruluşlar ve gerektiğinde<br />
bu mahkemelerde adli yarg hakim ve savclarnn görevlendirilmeleri<br />
- 252 -
Fazl ALTINORDU<br />
kanunla düzenlenir. Askeri yarg organlarnn kuruluşu, işleyişi,<br />
askeri hakimlerin özlük işleri, askerî savclk görevlerini yapan askeri<br />
hakimlerin görevli bulunduklar komutanlkla ilişkileri, mahkemelerin<br />
bağmszlğ ve hakimlik teminat esaslarna göre kanunla düzenlenir.”<br />
Askeri mahkemelerin kuruluşu, 25 Ekim 1963 tarih ve 353 sayl Askeri<br />
mahkemelerin Kuruluşu ve Yarglama Usulü Kanunu ile düzenlenmiştir.<br />
Bu Kanunun birinci maddesinde; “ Türk Milleti adna yarg yetkisini<br />
kullanacak askeri mahkemeler; kolordu, ordu ve kuvvet komutanlklar<br />
ile Genelkurmay Başkanlğ nezdinde Milli Savunma Bakanlğnca<br />
kurulur. Kuvvet Komutanlklarnn yapacaklar teklif veya Genelkurmay<br />
Başkanlğnn, doğrudan doğruya göstereceği lüzum üzerine, diğer<br />
kta komutanlklar veya askeri kurum amirlikleri nezdinde de Milli<br />
Savunma Bakanlğnca askeri mahkeme kurulabilir ve ayn yolla<br />
kaldrlabilir “ hükmü yer almştr.<br />
1) Askeri mahkemelerin Tarihçesi<br />
Osmanl Devleti zamannda askeri snf tabiri çok geniş kapsaml olarak<br />
anlaşlmaktayd. Genel yarg sistemi yannda yer alan askeri yarg<br />
örgütü, ilk olarak Orhan Bey zamannda daimi ordunun kurulmasyla<br />
hayata geçmiştir. I. Murat zamannda yeniden oluşan ordunun niteliği<br />
ile ordu mensuplarnn toplum içindeki konumlarna göre, bu kişiler<br />
hakkndaki davalar ile ilgilenecek bir makam bulunmas ihtiyac<br />
doğmuştur. Bu nedenle de bir kad atamas yaplmştr ki bu kadya,<br />
kad asker anlamnda kazasker ismi verilmiştir. Başlangçta sadece<br />
askerlerin yarglanmasna bakan bu kişiler, zamanla devlet içindeki<br />
diğer kadlar denetleyen, kararlarn itirazlarna bakabilen, hatta diğer<br />
kadlarn atamalarn dahi yapabilen bir konuma gelmiştir. Tüm bu<br />
nedenlerle kazasker, Osmanl Devleti’nde yargnn baş olan bir makam<br />
haline gelmiştir. 1<br />
Cumhuriyet döneminde ise, Ülkemizde, askeri yargyla ilgili ilk<br />
düzenleme; 1631 Sayl Askeri Muhakeme Usulü Kanunu, 1898 tarihli<br />
Alman Askeri Muhakeme Usulü Kanunu esas alnarak; 1632 Sayl<br />
Askeri Ceza Kanunu ise 1898 tarihli Alman Askeri Ceza Kanunu, 1928<br />
tarihli Fransz Askeri Ceza Kanunu ve Belçika Askeri Ceza Kanunu esas<br />
alnarak hazrlanmştr. 1631 Sayl Kanun ile hukukçu olmayan bir<br />
başkan ile iki üyeden oluşan ve erbaş ve erlerin basit suçlarna bakan<br />
Alay Askeri mahkemeleri; erden binbaşya kadar askerleri yarglayan<br />
Tümen Askeri mahkemeleri; erden albaya kadar askerleri yarglayan<br />
Kolordu ve Ordu Askeri mahkemeleri; erden mareşale kadar askerleri<br />
yarglayan Genelkurmay Başkanlğ Askeri mahkemesi (Savaşta,<br />
1 YAMAN Derya, YAMAN Murat, Uyuşmazlk Mahkemesi Ve Askeri yargtay Kararlar Işğnda Askeri<br />
yarg Ve Adli Yarg Arasndaki Görev Sorunlar, Seçkin Yaynlar, Ankara, 2001,s.27-28<br />
- 253 -
Askeri Mahkemelerin Bağmszlğ ve Mahkemelerin İşleyişi<br />
İle İlgili Yaplan Değişikliklerin Yarg Bağmszlğ Açsndan Değerlendirilmesi<br />
Başkomutanlk Askeri mahkemesi adyla) ile her dairesi iki hukukçu<br />
üye ile üç subay üyeden oluşan iki daireli Askeri Temyiz Mahkemesi<br />
(Askeri yargtay) kurulmuştur. Alay Askeri mahkemeleri dşnda kalan<br />
mahkemeler, ağr ceza mahkemeleri yetkisinde ve sanktan daha üst<br />
rütbede iki subay üye ile bir askeri adli hakimden oluşurdu. Askeri<br />
adli hakim için rütbe şart aranmazd. Bu mahkemelerde ayrca<br />
savclk görevi yapan bir askeri adli hakim bulunurdu. 1631 Sayl<br />
Kanun 13. madde uyarnca, yarglamaya ilişkin geniş yetkileri olan<br />
ve refakatinde askeri mahkeme kurulan kt’a komutan veya kurum<br />
amiri ile bunlarn üstlerinden oluşan “adli amirlik “ ihdas edilmiştir.<br />
Adli amirler, hiyerarşik bağlant içinde ve Milli Savunma Bakan’na<br />
bağlydlar. Adli yargda savcya ait olan görevi, askeri yargda askeri adli<br />
hakim veya adli subayn katlmas ile adli amir yerine getirirdi. 1631<br />
Sayl Kanun, 1963 ylnda 353 sayl Askeri mahkemeler Kuruluşu ve<br />
Yarglama Usulü Kanunu ile yürürlükten kaldrlmştr. <br />
1982 Anayasası’nda 1961 Anayasası’nda olduğu gibi askeri mahkemelere ayrı bir<br />
maddede yer verilmiştir. 1982 Anayasası’nın 145. maddesinde, askeri yargının<br />
hangi mahkemelerden oluştuğu, görev ve yetki sınırlarının ne olduğu belirtilir.<br />
1982 Anayasası ile, askerin sistem içerisindeki özerk ve üstün konumunu daha da<br />
pekiştirdiğini söylemek mümkündür. 1982 Anayasası, askeri yargıya ilişkin 1961<br />
Anayasasıyla kurulan düzeni büyük ölçüde koruma altına almıştır. Ayrıca 1982<br />
Anayasası, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını daha da genişletmiştir.<br />
1961 Anayasasının Danıştay başlıklı 140. maddesinin son fıkrasında düzenlenen<br />
bu yüksek mahkeme, 1982 Anayasasında 157. maddede Askeri Yüksek İdare<br />
Mahkemesi başlığı altında düzenlenmiştir. Böylece AYİM, askeri olmayan makamlarca<br />
tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren idari işlem ve eylemlerden doğan<br />
uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece bir yüksek mahkeme<br />
durumuna getirilmiştir. 2<br />
2) Askeri mahkemelerin Yaps<br />
353 sayl Askeri mahkemeler Kuruluşu Ve Yarglama Usulü Kanunu<br />
askeri mahkemelerin yaps hakknda ayrntl düzenlemeler getirmiştir.<br />
Adil yargılama yapılabilmesinin ilk şartı, yargılamanın bir “mahkeme” tarafından<br />
yapılmasıdır. Askeri mahkemeler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları<br />
bakımından bir “mahkeme” olarak kabul edilebilir. Zira bu kurumun bir “yargısal rol”<br />
ifa ettiğinden ve bir “adli fonksiyona” sahip bulunduğundan şüphe yoktur. Ayrıca,<br />
askeri mahkemeler, 1982 Anayasası’nın 145. maddesi tarafından öngörülmüş ve 353<br />
sayılı Askeri mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunuyla kurulmuşlardır.<br />
Dolayısıyla askeri mahkemeler kanunla kurulduğundan mahkemelerin kanuniliği<br />
koşulu yerine getirilmiştir. 3<br />
2 ERDEM Fazl Hüsnü, COŞKUN Vahap, Askeri yarg Ve Askeri Vesayet, Seta Analiz, 2009,s.9<br />
3 GÖZLER Kemal, Askeri yarg Organlarnn AİHS’ne Uygunluğu Sorunu, İnsan Haklar Yllğ, Cilt 21-22,<br />
- 254 -
B. Mahkemelerin Bağmszğ<br />
Fazl ALTINORDU<br />
353 sayl Askeri mahkemelerin Kuruluşu Ve Yarglama Usulü Kanunu,<br />
görev esasn tespit ederken, failin şahsiyetine ve işlenilen suçun<br />
içeriğine göre bir düzenleme yoluna gitmiştir. Askeri yargda görev,<br />
suç failinin sfat veya işlediği suçun niteliği bakmndan tabi olacağ<br />
mahkemeyi tayin açsndan esas alnan noktalardr. Ad geçen Kanunun<br />
9. maddesi; “ Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazl olmadkça,<br />
asker kişilerin askeri olan suçlar ile bunlarn asker kişiler aleyhine<br />
yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara<br />
ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmüne yer vermiştir. 4 Bu<br />
maddede önceden yer alan “askeri mahalde işledikleri suçlar” şeklindeki<br />
ifade, Anayasa Mahkemesinin 15.03.2012 tarihli karar ile iptal<br />
edilmiştir. Askeri yargnn görev alann düzenleyen Anayasa’nn 145.<br />
maddesinde değişiklik yaplmştr. Değişiklikle askeri yargnn görev<br />
alan daraltlarak, askeri mahal kavram anayasadan çkartlmştr.<br />
Değiştirilen 145. madde metni: “... Bu mahkemeler; asker kişiler<br />
tarafndan işlenen askeri suçlar ile bunlarn asker kişiler aleyhine<br />
veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait<br />
davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene<br />
ve bu düzenin işleyişine karş suçlara ait davalar her halde adliye<br />
mahkemelerinde görülür.” şeklindedir. Hava Kuvvetleri Komutanlğ<br />
Hava Eğitim Komutanlğ Askeri mahkemesi, anayasa değişikliği sonras<br />
Askeri mahkemeler Kuruluşu ve Yarglama Usulü Kanunu’nun 9.<br />
maddesinde yer alan ‘...askeri mahallerde...’ ibaresinin iptaline karar<br />
verilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne dava açmştr. Anayasa<br />
Mahkemesi ise, 15 Mart tarihli toplantsnda askeri mahkemelerin<br />
görevlerinin sayldğ Kanunun 9. maddesinin Anayasa’da olmayan<br />
bir yetkiyi bu mahkemelere verdiği sonucuna varldğ gerekçesi ile<br />
iptal karar vermiştir. 5<br />
Referandum öncesinde, bu kanun görev alan ile ilgili asker kişilerin<br />
dşnda sivillere yönelik bir ayrm da getirmiştir. Şöyle ki; 14. maddenin<br />
ikinci fkras; askeri mahkemeleri, askerler dşnda, asker olmayan<br />
kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçlar ile kanunda gösterilen<br />
görevlerini ifa ettikleri srada askerlere karş işledikleri suçlara da<br />
bakmakla görevli klmşt. Ancak 5982 sayl Kanunun 15. maddesi ile bu<br />
kanun hükmü de değiştirilmiştir. Buna göre; savaş hali haricinde, asker<br />
olmayan kişiler Askeri mahkemelerde yarglanamayacak ayrca askeri<br />
mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakmndan<br />
1999-2000, s.77-93.<br />
4 YAMAN Derya, YAMAN Murat,age.,s.59<br />
5 http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=10000223&co<br />
ntent=askeri mahal<br />
- 255 -
Askeri Mahkemelerin Bağmszlğ ve Mahkemelerin İşleyişi<br />
İle İlgili Yaplan Değişikliklerin Yarg Bağmszlğ Açsndan Değerlendirilmesi<br />
yetkili olduklar; kuruluşlar ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yarg<br />
hakim ve savclarnn görevlendirilmeleri de yine kanuni düzenleme<br />
ile mümkün olabilecektir.<br />
1) Bağmszlk Açsndan Askeri Hakim Ve Savclarn Durumu<br />
Askeri mahkemelerde görev yapacak hakimlerin nitelikleri için;<br />
“Askeri hakim ve askeri savclk snfna kabul olunabilmek için: Türk<br />
vatandaş olmak, Türk Silahl Kuvvetleri Sağlk Yeteneği Yönetmeliğinde<br />
belirlenen sağlk şartlarna sahip olmak, taksirli suçlar hariç olmak<br />
üzere; affa veya zamanaşmna uğramş yahut ertelenmiş olsa bile,<br />
bir cürümden hükümlü bulunmamak veya ceza soruşturmas veya<br />
kovuşturmas altnda olmamak, sarhoşluğu, kumar oynamay adet<br />
edinmiş veya kumar oynatmş olmamak, yahut kendisinin veya ana ve<br />
babasnn ve varsa eşinin ahlak yönünden kötü hali bulunmadğnn<br />
veya kendisinin yasa dş tutum ve davranşlar olmadğnn yaptrlacak<br />
araştrma sonunda anlaşlmş bulunmak şartlar getirilmiştir.(357<br />
s.K.md.1) Askeri hakim olarak görev yapacak muvazzaf subaylar için<br />
yine Askeri Hakimler Kanununda belirli şartlar getirilmiştir. Buna<br />
göre, muvazzaf subaylardan, hukuk fakültesini kazanan ve istekli<br />
olanlar için, bulunduklar kurum tarafndan Türkiye’deki hukuk<br />
fakültelerinin öğrenim sürelerinden bir yl fazla süre ile izinli saylarak<br />
hukuk öğrenimi yapmak üzere bu fakültelere gönderilmeleri hüküm<br />
altna alnmştr.(357 s.K..md.2,3)<br />
Askeri hakim olacak kişilere kanunda yazl özellikleri taşyanlar için,<br />
Milli Savunma Bakanlğ tarafndan snav düzenlenir. (357 s.K..md.8)<br />
Snavda başarl olanlar için bir yllk adaylk süresi sözkonusudur.<br />
Bu süreyi de gereği gibi tamamlayanlar farkl esaslar gözönünde<br />
bulundurularak askeri hakim yardmcs yada askeri hakim yardmcs<br />
olarak atanrlar ve üç yl süre ile bu görevi de başar ile devam ettirenler<br />
askeri hakim yada savc olarak atanmaya hak kazanrlar.(357 s.K..<br />
md.9,10,11) Burada askeri hakimliğe atanma karar tamamen yürütme<br />
organnn elindedir. Ne var ki, Avrupa İnsan Haklar Divan, mahkeme<br />
üyelerinin bir bakan veya hükümet kararyla atanmasnn her zaman<br />
ve muhakkak olarak bağmszlk yokluğu anlamna gelmediğine karar<br />
vermiştir. 6<br />
Askeri mahkemelerde görev yapan, askeri hakimler, adli yargıdan farklı olarak,<br />
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından atanmamaktadırlar. Askeri hakimlerin<br />
atanmasını, Milli Savunma Bakanlığı yapmaktadır. 7<br />
Askeri hakim ve savclarn ayrca sivil hakim ve savclardan farkl olarak<br />
6 GÖZLER Kemal, age(1),s.86<br />
7 GÖZLER Kemal, Türk Anayasa Hukuku,Ekin Kitabevi Yaynlar, Bursa,2000,s.832<br />
- 256 -
Fazl ALTINORDU<br />
mesleki sicil belgelerinin haricinde meslekleri -daha doğrusu subaylk<br />
hayat- boyunca tutulan ikinci bir sicilleri de vardr ki bu da subay<br />
sicil belgesidir. (357 s.K..md.12). Bu sicil, en fazla eleştiriye neden<br />
olan bir sicil türüdür. Bunun nedeni ise, subay sicillerinin mesleki<br />
esasa göre değil; subaylk esaslarna göre doldurulmas, bu yönüyle<br />
de meslekten olmayan rütbeli subaylarca düzenleniyor olmasdr. Bu<br />
siciller, sicil amirlerinin snfna göre değişmekle birlikte, askeri hakim<br />
ve savclarn sicil amirleri; bir üst görev yerinde bulunan komutan veya<br />
amir durumundaki subaylardr.(357 s.K..md.12/3). Amir durumundaki<br />
bu subaylar; bir adli makam değil, askeri bir makamdr. Subay sicil<br />
belgesi ve mesleki sicil belgesine ait sicil tam notu ayr ayr verilir.<br />
Hakimin terfiinde bu iki sicil notunun ortalamas alnr. Ayrca general<br />
ve amiralliğe yükselecek albaylarla general ve amiralliğin üst rütbelerine<br />
yükseleceklerin saptanmas ve değerlendirilmesi işlemlerinin yaplmas,<br />
yine idari bir kurul olan Yüksek Askeri Şurann yetkisindedir. 8 Askeri<br />
hakimlerin terfileri yarı yarıya adli bir makam olmayan askeri komutanlarının<br />
verecekleri sicil notlarına bağlıdır. Sicil notu veren bu kişiler herhangi bir suç<br />
işlediklerinde yine askeri mahkemelerce yargılanmaktadırlar. 9<br />
Askeri hakim ve savclarn tayinleri de subaylk vazifeleri gereği<br />
bağl olduklar makamlar tarafndan yaplr. Buna göre bu kişilerin<br />
yer değiştirmeleri; Silahl Kuvvetler mensuplarnn nakil ve tayinleri<br />
hakkndaki hükümler esas alnarak Milli Savunma Bakan ve Başbakann<br />
müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkann onayna sunulmak suretiyle<br />
gerçekleştirilir (357 s.K..md.19).<br />
Askeri hakimlerin görevlerinden dolay veya görevleri srasnda<br />
işledikleri suçlar veya sfat ve görevlerinin gereklerine uymayan<br />
hal veya eylemleri yahut askeri yargya tabi şahsi suçlar şikayet ve<br />
ihbar edilir veya cereyan eden işlemlerden öğrenilirse; soruşturma<br />
izni verilmesine lüzum olup olmadğnn tesbiti için Milli Savunma<br />
Bakan tarafndan -ilgili şahstan daha kdemli olan- bir askeri adalet<br />
müfettişi görevlendirilir (357 s.K..md.23). Askeri Adalet Teftiş Kurulu<br />
Yönetmeliğine göre, ilgili hakim için soruşturmay yürüten kişi; üst<br />
subay rütbesinde bir askeri hakimdir. Buna rağmen ilgili hakim için<br />
soruşturma konusunda son karar verecek olan bizzat Milli Savunma<br />
Bakan’dr (357 s.K..md.25). Adli Yarg’da ise bu yetki bağmsz bir<br />
kurum olan Hakimler Ve Savclar Yüksek Kurulunda’dr.<br />
353 sayl Kanunun mülga 3,4 ve 5. maddelerinde askeri mahkemelerde<br />
bulunacak “subay üyeye” yer verilmişti. Bu subay üyeler için Kanunun<br />
mülga 4. maddesine göre, “subay üyeler ile yedekleri nezdinde askeri<br />
8 GÖZLER Kemal, age(1),s.88<br />
9 GÖZLER Kemal, age(2),,s.833<br />
- 257 -
Askeri Mahkemelerin Bağmszlğ ve Mahkemelerin İşleyişi<br />
İle İlgili Yaplan Değişikliklerin Yarg Bağmszlğ Açsndan Değerlendirilmesi<br />
mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafndan her<br />
yln Aralk aynda o mahkemenin yetkisine giren birlik ve kurum<br />
mensuplar arasndan bir yl süre ile değiştirilmemek üzere seçilir”.<br />
Görüldüğü gibi bu üyelerin atanmas tamamen birlik komutannn elinde<br />
olan bir yetkiydi. Üstelik bu üyeler, sadece bir yl için atanmaktaydlar.<br />
Ve tekrar atanmas yine birlik komutannn takdirine bağlyd. Bu<br />
tür üyenin kendi birliğindeki asl görevi de devam etmekte olup,<br />
asl görevi bakmndan ise tamamen birlik komutanna tabiydiler.<br />
Bu nedenle askeri mahkemenin subay üyesine birlik komutannn<br />
etki yapmas ihtimal dahilindeydi. 10 Ancak Anayasa Mahkemesi’nin<br />
07.05.2009 tarihli karar 353 sayl Kanunun 2. maddesinde yer alan<br />
“subay üye” hükmü iptal edilmiştir. Böylece askeri mahkemede görev<br />
yapan kişilerin tamam askeri hakim ve savclardan oluşmaktadr.<br />
İptal isteminin gerekçesi olarak; askeri mahkemelerdeki üyelik görevlerine<br />
teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutan veya kurum amiri tarafından bir<br />
yıllık süre için görevlendirilen subay üyelerin hukukçu olmadıkları, hakimlik<br />
bakımından herhangi bir yasal güvencelerinin bulunmadığı, 926 sayılı Askeri<br />
Personel Kanunu’na tabi oldukları, asıl görevlerinin mahkeme üyeliği olmadığı,<br />
teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutanlık tarafından görevlendirildikleri,<br />
bu işi esas kadro görevleriyle birlikte yürüttükleri, yasada seçilecek üyelerin sayısı<br />
ve hangi rütbede kaçar adet seçilecekleri düzenlenmediğinden adli amirin subay<br />
üyeyi seçme konusunda mutlak bir yetkisinin bulunduğu, nitelikleri tutan bir<br />
subayı dilediği davada subay üye olarak belirleyebildiği, atanma ve sicil bakımından<br />
doğrudan idareye bağlı oldukları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Devlet<br />
Güvenlik Mahkemelerindeki askeri üyeler hakkında verdiği kararlar da göz önünde<br />
bulundurulduğunda itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 9., 10., 37., 138. ve 140.<br />
maddelerine aykırı olduğu , ayrıca askeri mahkemelerde görevlendirilen subay<br />
üyeler askeri hakim olmadıkları ve bu görevi asıl görevlerine ek olarak yerine<br />
getirdikleri için, bunlara mesleki sicil verilmemekte, yükselmeleri genel kurallara<br />
göre yapılmakta ve sicilleri askeri hiyerarşi içerisinde kendi üstleri tarafından<br />
düzenlenmesi gösterilmiştir. Askeri mahkemelerde bulunan subay üyelerin hiyerarşik<br />
düzene bağlı olan görevlendirilme süreci, sicillerinin düzenlenmesi, disiplin cezası<br />
verilmesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda; askeri mahkemelerde görev<br />
yaptıkları süre içerisinde de hiyerarşik ilişkinin devam ettiği, bu durumda, hakim<br />
olarak sahip olmaları gereken bağımsızlıklarının -meslekten hakim olmadıkçasağlanmasının<br />
mümkün olmadığı belirtilmiştir. 11<br />
Askeri hakim ve savcılar açısından disiplinsizlik de dahil olmak üzere çeşitli sebeplerle<br />
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemi, 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun<br />
94. maddesi gereğince Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. Buraya sevkedilecek<br />
10 GÖZLER Kemal, age(1),s.89<br />
11 http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2782&content<br />
=subay üye<br />
- 258 -
Fazl ALTINORDU<br />
personel ile ilgili olarak, Genel Kurmay Başkanlığı’nca durumu ayırmaya uygun<br />
görülenlerin işlemi Yüksek Askeri Şura tarafından yapılır. 12<br />
1612 sayılı Kanun gereğince, TSK personeli hakkında karar verecek bu şuranın<br />
başkanlığını, aynı zamanda hükümetin başı olan Başbakan yapmaktadır. Adli Yargıda<br />
ise hakim ve savcıların meslekten ihraç kararı, Hakimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu<br />
tarafından verilmektedir. Ayrıca, 18.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren Hakimler Ve<br />
Savcılar Yüksek Kurulu’nun 33/5. maddesi gereğince, meslekten çıkarma cezasına<br />
ilişkin kesinleşmiş kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulabilmektedir.<br />
Son olarak da, 357 sayılı Kanunun 21. maddesinin kadrosuzluk nedeniyle<br />
ayrlmaya ilişkin hükümleri “kadrosuzluk nedeniyle askeri hakimlerin<br />
yasal yaş snrndan önce emekli edilmelerinin idarenin takdirine<br />
brakldğ bir ortamda, hakimlerin güvenceli, mahkemelerinde bağmsz<br />
olduklarndan söz edilemeyeceği” gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince<br />
iptal edilmiştir. 13<br />
Tüm bu düzenlemelerden de anlaşlabileceği gibi, askeri hakim<br />
ve savclarn bağmszlğ yönünde ciddi çalşmalar yürütülmekte<br />
ve düzenlemeler yaplmaktadr. Genel olarak yarg düzeni içinde;<br />
yargçlarn bağmszlğndan söz edebilmek için dş müdahalelere<br />
karş korunmas sağlandğ kadar yargnn iç işleyişinin de bağmsz<br />
biçimde gerçekleşmesi gerekir. Bu çerçevede doğrudan yargsal işlevin<br />
yerine getirilmesiyle ilgili idari ve kurumsal konulara ilişkin bağmszlk<br />
sağlanmaldr. AİHM, mahkemenin dş müdahalelere karş güvencelere<br />
sahip olup olmadğn incelemekte, bu konuyu mahkemelerin bağmsz<br />
olup olmadğn değerlendirmede bir ölçüt olarak kullanmaktadr.<br />
Örneğin mahkeme üyelerine, bağl bulunduklar idare tarafndan<br />
talimat, emir verilememesi yönündeki milli hukuktaki bir güvence ve<br />
bunun uygulanmas, dş müdahalelerden bağmszlk açsndan AİHM<br />
tarafndan önemli bir güvence olarak görülmektedir. 14<br />
2) Askeri yargya Dahil Kişiler Açsndan Bağmszlk<br />
Askeri mahkemelerin yarglama yetkisine dahil olan kişiler; asker<br />
kişilerdir. Sanğn askeri mahkemede yarglanabilmesi için madde<br />
hükmüne göre, kişinin asker olmas başlca kuraldr. Ve kimlerin<br />
asker saylacağ 353 sayl Kanunun 10. maddesinde saylmştr. Buna<br />
göre; muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askeri öğrenciler,<br />
uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaş<br />
ve erler, yedek askerler, Milli Savunma Bakanlğ veya Türk Silahl<br />
Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarnda çalşan sivil personel, askeri iş<br />
12 KARTAL Cetin, Avrupa Birliği Sürecinde Askeri Ceza Yargs, Y.Lisans Tezi, Kasm,2008,s.148<br />
13 ÇÖREZ Özgür, Adil Yarglanma Hakk Çeçevesinde Askeri Ceza Yarglamas , Y.Lisans Tezi, 2007, İzmir,<br />
s.105<br />
14 İNCEOĞLU Sibel, Devlette Etikten Etik Devlete: Yargda Etik, Tüsiad Yaynlar, 2012 Ağustos, s.36<br />
- 259 -
Askeri Mahkemelerin Bağmszlğ ve Mahkemelerin İşleyişi<br />
İle İlgili Yaplan Değişikliklerin Yarg Bağmszlğ Açsndan Değerlendirilmesi<br />
yerlerinde çalşan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler, rzas ile Türk<br />
Silahl Kuvvetlerine katlanlar, asker kişi saylacaklardr. Yukarda<br />
geçen Anayasa Mahkemesi kararna ek olarak verilen başka bir karar<br />
ile de bu kanunda yine sivillerin yarglanmasna yönelik bir düzenleme<br />
kaldrlmştr. Kanun hükmündeki “sivil personel” ifadesi de Anayasaya<br />
aykr bulunduğundan iptal edilmiştir. Mahkeme, 20.09.2012 tarihli<br />
karar ile, itiraz konusu kurala göre; Milli Savunma Bakanlğnda veya<br />
Türk Silahl Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarnda çalşan sivil personel<br />
asker kişi saylmakta ve buna bağl olarak anlan kişilerin herhangi<br />
bir suç işlemeleri durumunda askeri mahkemelerde yarglanmalar<br />
söz konusu olmakta idi. Ancak, Anayasa’nn 145. maddesinin<br />
değişiklik gerekçesinde de belirtildiği üzere, savaş hali dşnda asker<br />
olmayan kişilerin işledikleri suçlar nedeniyle askeri mahkemelerde<br />
yarglanamayacağ anayasal olarak teminat altna alnmştr. Bu<br />
durumda, Anayasa’nn 145. maddesinde yaplan değişiklik sonucunda<br />
itiraz konusu kural, Anayasa’ya aykr hale gelmiştir. Bu nedenle 145.<br />
maddedeki bu hüküm de iptal edilmiştir. 15 Asker saylacak kişiler<br />
arasndan sivil memurlar bu şekilde tamamen çkarlmş, işledikleri<br />
suç nedeniyle, hiçbir şekilde askeri mahkemede yarglanamayacaklar<br />
belirtilmiştir. Asker saylan diğer kişilerin de srf asker olmas, askeri<br />
mahkeme’de yarglanabilmeleri için yeterli değildir. Asker kişilerin,<br />
askeri suçlarna, asker kişilere karş işledikleri suçlara, askerlik<br />
görevi ile ilgili işledikleri suçlara bu mahkemeler bakmakla görevli<br />
olabilecektir. Asker kişiler için, bu saylanlardan birinin varlğ askeri<br />
mahkeme’nin yarglama yapabilmesi için yeterlidir. Bu şartlar mevcut<br />
değilse askerlerin askeri suç saylmayan suçlar için TCK hükümleri<br />
geçerli olur ve yarglanmalar adli mahkemelerce yaplr. 16<br />
Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu bu kararla sivil memurlar<br />
tamamen çkarlmş ve yarglanmalar, adli mahkemelere braklmştr.<br />
Bununla birlikte 145. maddede dikkat çeken başka bir ifade daha<br />
vardr. O da asker kişi saylacaklar arasnda “D” bendinde, Askeri<br />
işyerlerinde çalşan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler de saylmştr.<br />
Oysa; Asker kişi tanm Anayasa’da yaplmamakla birlikte, 353 sayl<br />
Askeri mahkemeler Kuruluşu ve Yarglama Usulü Kanunu’nun “Asker<br />
kişiler” başlkl 10. maddesinde; bu Kanun’un uygulanmasnda kimlerin<br />
asker kişi saylacağ, 1632 sayl Askeri Ceza Kanunu’nun “Askeri<br />
şahslar” başlkl 3’üncü maddesinde de; kimlerin askeri şahs olduğu<br />
sayma yöntemi ile gösterilmiştir. Öte yandan, 211 sayl TSK İç Hizmet<br />
Kanunu’nun 2/2. maddesinde, Asker; “Askerlik mükellefiyeti altna<br />
15 http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=10000291&co<br />
ntent=sivil personel<br />
16 YAMAN Derya, YAMAN Murat,age.,s.60<br />
- 260 -
Fazl ALTINORDU<br />
giren şahslarla özel kanunlarla Silahl Kuvvetlere intisabeden ve<br />
resmi bir kyafet taşyan şahsa denir.” şeklinde tanmlanmştr. 211<br />
sayl TSK İç Hizmet Kanunu’nun 2/2. maddesinde belirtilen asker<br />
tanm açsndan temel kriterin özel biçime sahip, ayrc özellikleri<br />
olan, yasalarla belirlenen rütbe, işaret gibi semboller taşyan, asker<br />
kişiyi diğer kişilerden ayran resmi bir kyafet taşma olduğu açktr.<br />
Bu maddelerde gösterilmeyen/saylmayan kişilerin “sivil kişiler” olarak<br />
kabul edilmesi gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadr. 17 Ancak<br />
buna rağmen 353 sayl Kanun gereğince asker kişi saylan işçilerin<br />
niçin, sivil memurlar gibi kanun kapsamndan çkarlmadğ ayn<br />
kararn, “2012/45 es. Sayl İtirazn Gerekçeleri” bölümünde şu şekilde<br />
açklanmştr: “Avrupa İnsan Haklar Mahkemesinin dayanmş olduğu<br />
Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesinin 6/1. maddesinde belirtilen adil<br />
yarglanma hakk, Anayasa’nn 36. maddesinde doğrudan düzenlenmiş<br />
ve bu ilkeyi destekleyici hükümler ve hukuk sistemimizin işleyişi ve<br />
bütünlüğü açsndan, Avrupa İnsan Haklar Mahkemesi 2. Dairesinin<br />
İçen-Türkiye No: 45912/06 karar da dikkate alnarak, 353 sayl<br />
Kanun’un 10/C-D maddeleri, 1632 sayl Askeri Ceza Kanununun 3.<br />
maddesinin 1. fkrasndaki “Milli Savunma Bakanlğ ile Türk Silahl<br />
Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalşan sivil personel” ibaresi, 1632<br />
sayl Askeri Ceza Kanununun 3. maddesinin 2. fkrasnn Anayasa’nn<br />
2, 10, 36 ve 145. maddelerine aykrlk oluşturduğu anlaşlmş ise de;<br />
Anayasamzn, Anayasaya aykrlğn diğer mahkemelerde ileri sürülmesi<br />
başlkl 152 . maddesinde bir davaya bakmakta olan mahkemenin<br />
davada uygulanacak bir kanun yada kanun hükmünde kararnamenin<br />
hükümlerinin Anayasaya aykrlğn ileri sürebileceğinin belirtilmesi<br />
karşsnda, müsnet davada uygulanacak Kanun hükmünün 353 sayl<br />
Kanun’un 10/C maddesi olmas sebebiyle 353 sayl Kanun’un 10/C<br />
maddesinin Anayasa’nn 2, 10, 36 ve 145. maddelerine aykrlk<br />
oluşturmas nedeniyle, bu fkrann iptali istemiyle T.C. Anayasasnn 152.<br />
maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasna, gerekçeli<br />
kararn ve dava dosyasnn onayl suretinin Anayasa Mahkemesine<br />
gönderilmesine karar verilmiştir”. Bu gerekçeden de anlaşldğ üzere,<br />
Yüksek Mahkeme aslnda işçi statüsünde bulunan kişilerin de asker<br />
saylamayacağn ancak Kanunun “D” bendinin somut davann konusu<br />
olmadğndan bahisle iptal ksmna dahil etmemiştir. Ayrca suçun<br />
“asker kişi aleyhine işlenmesi”; işlenen bir suçtan bir başka askeri<br />
şahsn zarar görmesi demektir. Oluşan zararn maddi veya manevi<br />
olmas yada doğrudan doğruya veya dolaysyla olmas arasnda görev<br />
bakmndan bir fark yoktur. 18<br />
17 http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=10000291&co<br />
ntent=İş Kanununa tabi bulunan işçiler,<br />
18 KARAKAYA Alaattin, Askeri yargnn Yarglama Birliği İlkesi Ve Uluslararas Standartlar Açsndan<br />
- 261 -
Askeri Mahkemelerin Bağmszlğ ve Mahkemelerin İşleyişi<br />
İle İlgili Yaplan Değişikliklerin Yarg Bağmszlğ Açsndan Değerlendirilmesi<br />
C. Askeri Mahkemelerde Yarglama Usulü<br />
353 sayl Kanunun 2. maddesi gereğince, askeri mahkemeler kural<br />
olarak üç hakimin görev yaptğ kurul mahkemeleri niteliğindedir.<br />
Kanunun 19. maddesi ise bu kuraln istisnalarn açklar. Mahkeme baz<br />
suçlar açsndan tek hakimli mahkemede yarglama yapabilirken baz<br />
durumlarda da kurul halinde çalşan mahkemeler görevli olmaktadr.<br />
Bu maddeye göre; subay ve astsubaylarn işledikleri suçlara ait davalar<br />
ile ağr ceza mahkemesinin görevine giren suçlara ait davalar hariç<br />
olmak üzere, üst snr beş yla kadar hapis cezalar ve bunlara bağl<br />
adli para cezalar ile bağmsz olarak hükmedilecek adli para cezalarn<br />
ve güvenlik tedbirlerini gerektiren davalara ve suç konusu olmayan<br />
eşyann müsaderesine tek hakim tarafndan baklr. Beş yllk süre,<br />
suçlarn üst snr gözönünde bulundurularak belirlenir. Üst snr<br />
gözönüne alnrken indirim yaplabilecek süreler hesaba katlmaz. Tek<br />
hakim tarafndan verilebilecek kararlara yaplan itirazlara bakmakla<br />
yetkili olan mahkeme, karar veren yere en yakn durumda olan askeri<br />
mahkeme’dir. Yine bu maddede yer verilen diğer bir husus da tek<br />
hakimle kurul arasnda çkan görev uyuşmazlklarna bakma yetkisi<br />
Askeri yargtay’dadr.<br />
Yarglama Süreci Ve Usul Farkllklar<br />
Askeri mahkemelerde yarglama süreci, adli yargda olduğu gibi<br />
soruşturma ve kovuşturma aşamalarndan oluşur. Soruşturma<br />
srasnda, aramaya ve zapta karar verme yetkisi; milli güvenlik, kamu<br />
düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlk ve genel ahlakn<br />
korunmas veya başkalarnn hak ve özgürlüklerinin korunmas<br />
sebeplerinden biri veya birkaçna bağl olarak, askeri mahkemeye aittir.<br />
Ancak gecikmesinde saknca bulunan hallerde adli yargda olduğu gibi<br />
askeri savclar da arama karar verebilirler. Burada adli yargdan farkl<br />
olarak, teşkilatnda askeri mahkeme kurulan kt’a komutan (askeri<br />
hakim-savc mesleğinden olmasa da) veya askeri kurum amirleri ve<br />
bunlarn verecekleri yazl emir üzerine diğer askeri makamlar da<br />
arama ve zapt işlemi yapabilirler. 19<br />
Adli yarg sisteminde soruşturmann gizliliği esastr. Ve yalnzca<br />
mahkeme ya da savc tarafndan verilen arama karar, karar veren<br />
makamn haricinde hiç kimsenin bilgisi olmakszn gerçekleştirilir.<br />
Askeri yarglama sürecinde ise, soruşturma srasnda, askeri mahalde<br />
arama yaplabilmesi için 353 sayl Kanunun 66/3 maddesi gereğince,<br />
o yerdeki askeri birlik komutannn veya kurum amirinin haberdar<br />
edilme zorunluluğu vardr.<br />
Değerlendirilmesi, Y.Lisans Tezi, İstanbul, 2008, s.26<br />
19 DURU Aslan, Avrupa Birliği Uyum Sürecinde Askeri yarg Ve Askeri Hakimlerin Statüsü, Y.Lisans Tezi,<br />
2005, Bolu, s.26<br />
- 262 -
Fazl ALTINORDU<br />
Ceza soruşturmas srasnda tutuklama bir ceza değil yalnzca tedbirdir.<br />
Bu nedenle adli yarg sisteminde tutuklama yaplabilmesi için muhakkak<br />
5271 sayl CMK’da saylan tutuklama şartlarndan somut olarak<br />
birinin varlğ aranr. Askeri mahkemelerin görev alanna giren suçlarn<br />
soruşturmas srasnda tutuklama sebeplerinin snr biraz daha<br />
geniştir.. Öyle ki 353 saylk Kanunun ilgili maddesi gereğince; CMK’da<br />
belirtilen tutuklama nedenlerinden birinin varlğ halinde veya askeri<br />
disiplinin korunmasn sağlamak amacyla gerekli görülen bir durum<br />
nedeniyle tutuklama yapabilmek mümkündür. 20<br />
Adli yarg sisteminde, askeri suçlarla ilgili usul hükümlerinde baz<br />
farkllklar mevcuttur. Buna göre srf askeri suçlardan ötürü verilen<br />
mahkumiyetler adli ceza yarglamasnda tekerrüre esas alnmaz. Srf<br />
askeri suç, sadece askeri hizmetleri ilgilendiren ve dolays ile sadece bir<br />
askeri şahs tarafndan işlenebilen ve genel ceza Kanununda bulunmayan<br />
suç tipleridir. 21 Bunun dşnda yine askeri ceza mahkemelerinde verilen<br />
cezann ertelemeye engel olabilmesi için, bu cezann ilişkin olduğu fiilin<br />
TCK’da suç olarak tanmlanmas gerekir. Başka bir deyişle, TCK’da<br />
suç olarak tanmlanmş bir fiilden dolay verilen ceza, askeri ceza<br />
mahkemesi tarafndan verilmiş olsa bile, yeni suçtan dolay verilecek<br />
cezann ertelenmesine engel olacaktr. Buna karşlk, askeri ceza<br />
mahkemesi tarafndan TCK’da tanmlanmamş olan “srf askeri suç”tan<br />
dolay verilmiş olan mahkumiyet hükümleri, bilahare işlenen suçtan<br />
dolay hükmolunan cezann ertelenmesine engel teşkil etmemektedir. 22<br />
2) Üst Rütbeli Askerlerin Yetkileri<br />
Adli yarglamada, suç ihbar herhangi bir ilgili tarafndan kolluk araclğ<br />
ile yada doğrudan Cumhuriyet savclğ’na yaplr. Cumhuriyet savclğ<br />
bu şekilde ihbarla soruşturma başlatabileceği gibi, kendiliğinden de<br />
harekete geçebilir. Askeri yarg sisteminde ise; taraf sıfatıyla birçok yetkiye<br />
sahip olan komutanın, askeri birlik komutan veya askeri kurum amirinin<br />
en önemli yetkilerinden birisi, soruşturma emri vermesidir. 353 sayl<br />
Kanunun 95/3. maddesi göre; Komutan, suç belgelerini inceledikten<br />
sonra suç işlediği kansna varrsa buna ilişkin dosyay soruşturma<br />
açlmas için askeri savcya gönderir. 23 Burada, tartşlan konu ise;<br />
“suç işlenildiği kansna varlmas” konusudur. Şayet bu rütbeli kişi<br />
kendisne intikal eden bir fiilin suç olduğunu düşünmüyorsa bunu<br />
askeri savclğa bildirmeyecektir. Diğer sakncal görünen durum ise,<br />
Kanunun ifadesi ile, birlik komutannn, askeri savc’ya soruşturma<br />
“emri” vermesidir. Yani buradaki bildirim sadece bir ihbardan ibaret<br />
20 ACİL Frat, Askeri yargnn Hukuk Devletindeki Statüsü,Y.Lisans Tezi, Ankara,2008, s.28<br />
21 HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yaynlar, Ankara,2010, s.525<br />
22 ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yaynlar, Ankara,2010,s. 630<br />
23 ACİL Frat,age,s.30<br />
- 263 -
Askeri Mahkemelerin Bağmszlğ ve Mahkemelerin İşleyişi<br />
İle İlgili Yaplan Değişikliklerin Yarg Bağmszlğ Açsndan Değerlendirilmesi<br />
değil ayn zamanda emir-komuta sistemi içinde çalşan bir sistemde<br />
Savcya emir verilebilmesidir.<br />
Cumhuriyet savcs, başlattğ soruşturma srasnda şayet tutuklama<br />
tedbirine gerek duyarsa görevli mahkemeden bu yönde bir talepte<br />
bulunabilir. Fakat soruşturmay yürüten savcnn dşnda, hiç kimse<br />
-sorgu hakimi de dahil olmak üzere- hiç kimse şüpheli için böyle bir<br />
talepte bulunamaz. Yukardaki madde de soruşturma emri veren<br />
komutann, bunun yannda askeri savcdan tutuklama talep etme<br />
yetkisi vardr. (353 sy. kn.md.95/3) Hatta komutann bu talebi uygun<br />
görülmezse; kararn kendisine tebliğ edilme zorunluluğu vardr. Buna<br />
karş da ilgili komutann askeri savc kararna itiraz hakk da vardr.<br />
(353 sy. kn.md.74/2). Son olarak da komutann soruşturma kararna<br />
karş kanun yollarna gitme ve de soruşturmann her aşamasnda<br />
soruşturmann akbeti hakknda bilgi isteme hakk vardr.(353 sy.<br />
kn.md.196)<br />
D) Askeri Mahkemeler Hakknda Değerlendirmeler<br />
Askeri yarg kapsamndaki mahkemelerde görev yapan hakim ve savclar,<br />
bu yarglama sistemine dahil olanlarla ilgili olarak mahkemelerin<br />
bağmszlğna etki eden yada etmeyen yönler hakknda açklamalara<br />
yukarda yer verildi. Bu başlk altnda ise; genel olarak bu yarg sistemin<br />
değerlendirilmesi, mukayeseli hukuktaki durum ve AİHM’in Ülkemizle<br />
ilgili verdiği örnek kararlara yer vereceğiz.<br />
1) Başka Bir Yarglama Sisteminin Gerekliliği<br />
Devletin egemenliğine dayanarak yerine getirdiği bir işlev olarak<br />
yarglamann, Devletin egemenliği gibi tek olmas kural olarak bir<br />
zorunluluktur. Yarglama birliği denilen prensibin ifade ettiği şey; devlet<br />
içinde yarglamann egemenlik gibi tek oluşu, o devletin egemenliğine<br />
tabi vatandaşlarn tek bir yarglama kuvvetine bağl bulunmasdr.<br />
Doktrinde yarg birliğinden sapmann, mahkemelerin bağmszlğn<br />
olumsuz yönde etkileyeceğine ilişkin görüş ağr basmaktadr. Bu<br />
görüşlere göre; yarg birliği, Anayasa Hukukunun önemli ilkelerinden<br />
birisidir. Karş görüş ise şu düşünceye değer vermektedir: Devletin<br />
hukuk düzenini korumak, Devletin başlca görevi olduğu gibi ayn<br />
zamanda hakkdr. Bu düzenin en şiddetli ihlali suç tarznda belirdiği<br />
için, ceza da ayn düzenin korunmas bakmndan zorunludur ve<br />
Devletin hukuk düzeninin bir parças da askeri hukuktur. Gerçekten<br />
Devlet, kendi varlğn korumak için orduya ve milli savunmann<br />
düzenlenmesine muhtaçtr. Bu ihtiyaç, milli savunmaya özgü bir hukuk<br />
düzeninin kurulmasn zorunlu kldğ gibi, bu düzenin suçlarla ihlali<br />
ihtimalini öngörmek de gereklidir. 24<br />
24 KÖPRÜ Orhan, Türkiye’de Askeri yarg, Y.Lisans Tezi, Ankara,1998,s.29<br />
- 264 -
Fazl ALTINORDU<br />
Başka bir görüşe göre ise; sivil ve askeri olmak üzere ikili bir yargnn<br />
anayasa ve devlet örgütlenmesinde yer almas çağdaş hukuk anlayşyla<br />
bağdaşmamaktadr. Zira askerlik ve hakimlik mesleğinin birbirinden<br />
tamamen ayr ve birbiriyle bağdaşmayan yapda olduklar, askerliğin<br />
temelini disiplin ve otoritenin oluşturduğu, bunun zorunlu sonucu<br />
olarak kat bir hiyerarşik yapy gerekli kldğ, hakimliğin ise bağmllğ<br />
dşladğ, hiçbir hukuk dş kuruluş ve kişilerden emir alamayacağ<br />
dolaysyla tam bir bağmszlğn gerektiği üzerinde durulmaktadr.<br />
Bu görüşte olanlar, ayr bir askeri yargya gerek olmadğn, askerlik<br />
hayatnn sivil yaşayşn bir bölümünden başka bir şey olmadğn, bu<br />
nedenle genel ceza Kanunun askerlik hayatnn meydana getirdiği bütün<br />
ilişkileri öngörmesi gerekliliğini ileri sürerek ayr bir yarg düzenine<br />
ihtiyaç bulunmadğn savunmaktadr. 25<br />
2) AİHM Kararlar Işğnda Askeri mahkemelerin Durumu<br />
Özgürlük ve Güvenlik Hakk başlğn taşyan AİHS’nin 5/1. maddesinde<br />
herekesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkna sahip olduğu belirtildikten<br />
sonra, bunlarn snrlanabileceği istisnai haller düzenlenmiştir. Maddede<br />
düzenlenen özgürlük hakk, felsefi olmaktan ziyade fiziki özgürlükle<br />
ilgili olup; mutlak bir hak değildir. 1982 Anayasas’nn 19. maddesinde<br />
garanti altna alnan bu hak, kişilerin keyfi olarak yakalanmamasn<br />
ve tutuklanmamasn ifade etmektedir. Özellikle kamu düzeninin<br />
korunmas için suçlarn kovuşturulup cezalandrlmasn sağlama<br />
zorunluluğu nedeniyle kişi özgürlüğü kstlanabileceğinden, 5. maddede<br />
hangi hallerde özgürlüğün kstlanabileceğinin listesi verilmiş, kişileri<br />
keyfi yakalama ve tutuklamalara karş koruyan kurallar konulmuştur.<br />
Maddede snrl sayda açklanan istisnai hallerin, bütüncül bir sistem<br />
oluşturmadğ ve bir çok hususla birlikte askeri disiplin ve hapishane<br />
disiplini ile ilgili rejim konusunda sorun yaşandğ AİHM’in farkl<br />
kararlarnda ifade edilmektedir. AİHM, Türkiye’nin taraf olduğu<br />
bir kararnda, TSK’da görevli bir astsubaya, disiplin amiri yarbay<br />
tarafndan, emre itaatsizlikten dolay 1632 sayl Kanun kapsamnda<br />
verilen “21 günlük oda hapsi cezasn” 5. maddenin 1/a bendini ihlal<br />
ettiği gerekçesiyle, Türkiye’yi 1500 Euro tazminata mahkum etmiştir. 26<br />
AİHS’nin 6. maddesinde yarg bağmszlğ ve tarafszlğ tek bir kavram<br />
olarak düzenlenmiştir. Buna göre, “Herkes, gerek medeni hak ve<br />
yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen<br />
suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağmsz<br />
ve tarafsz bir mahkeme tarafndan davasnn makul bir süre içinde,<br />
hakkaniyete uygun ve açk olarak görülmesini istemek hakkna sahiptir”.<br />
25 ÇÖREZ Özgür, age, s.6<br />
26 KARTAL Cetin, age, s.186<br />
- 265 -
Askeri Mahkemelerin Bağmszlğ ve Mahkemelerin İşleyişi<br />
İle İlgili Yaplan Değişikliklerin Yarg Bağmszlğ Açsndan Değerlendirilmesi<br />
AİHM, mahkemeyi, yasayla kurulan, yürütme organ ve taraflar önünde<br />
bağmsz ve tarafsz, yarglama usulü güvencesine sahip bir makam<br />
olarak tanmlamaktadr. Bir anlaşmazlk veya suçlamann, bu niteliklere<br />
sahip bir organ önüne götürülmesi, Sözleşmenin 6. maddesinin bireye<br />
sağladğ adil yarglanma güvencesinin temel ve yapc unsurlarndan<br />
biri olarak kabul edilmektedir. 27 Bu başlk altnda son olarak AİHM<br />
‘nin 03.07.2012 tarihinde, “İbrahim GÜRKAN” davas olarak bilinen<br />
kararna yer vereceğiz. Kararda, davay gören askeri mahkemenin<br />
bağmsz ve tarafszlğna ilişkin şikayeti kabul edilebilir bulmuştur.<br />
Davac İbrahim Gürkan, dava konusu olayn meydana geldiği tarihte,<br />
Türk Deniz Kuvvetleri mensubudur. Askeri savc, 8 Temmuz 2008<br />
tarihinde Kasmpaşa’daki Kuzey Deniz Saha Komutanlğ Askeri<br />
mahkemesi’ne başvuran hakknda hazrladğ iddianameyi sunmuştur.<br />
Askeri savc, başvuran, Askeri Ceza Kanunu’nun 87. maddesine aykr<br />
olarak, kasten emre itaatsizlikle suçlamştr. Hukuki altyaps olmayan<br />
bir subay üye ve iki askeri hakimden oluşan Kasmpaşa Askeri Ceza<br />
Mahkemesi 18 Şubat 2009 tarihinde başvuran suçlu bulmuş ve iki ay<br />
on beş gün hapis cezasna çarptrmştr. Askeri yargtay, 21 Temmuz<br />
2009 tarihinde başvurann itirazn reddetmiştir. Bu karardan savclğa<br />
çağrldğ, 23 Eylül 2009 tarihinde haberdar olduğunu belirten başvuran,<br />
5 Kasm ve 25 Aralk 2009 tarihleri arasnda hapis cezasn çekmiştir.<br />
7 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazete’de yaymlanan 7 Mays 2009 tarihli<br />
bir kararda, Anayasa Mahkemesi askeri mahkemede subay üye<br />
bulunmas gerekçesiyle bu mahkemelerin bağmszlğn ve tarafszlğn<br />
incelemiştir. Anayasa Mahkemesi ilk olarak askeri mahkemede bulunan<br />
subay üyenin hiyerarşik üstleri tarafndan dava baznda seçildiğini<br />
ve hâkim olmann yan sra diğer askeri vazifelerini de yürütmeye<br />
devam ettiğini belirtmiştir. Subay üyenin askeri yetkililerin emrinde<br />
kalmaya devam etmesini dikkate alan Anayasa Mahkemesi, askeri<br />
mahkemelerin Anayasa’nn 9. maddesi kapsamnda güvence altna<br />
alnan yarg bağmszlğ ilkesine uygun olduğunun düşünülemeyeceğini<br />
tespit etmiştir. Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi, 353 sayl Askeri<br />
mahkemeler Kuruluşu ve Yarglama Usulü Hakknda Kanunu’nun 2.<br />
maddesinin 1. fkrasn yürürlükten kaldrlmasna karar vermiştir.<br />
Bu karar, Resmi Gazetede yaymlanmasndan bir yl sonra yürürlüğe<br />
girmiştir.<br />
Başvuran, kendisini yarglayan ve mahkum eden Kasmpaşa Kuzey<br />
Deniz Saha Komutanlğ Askeri mahkemesi’nin Sözleşme’nin 6.<br />
maddesinin 1. paragraf uyarnca bağmsz ve tarafsz bir mahkeme<br />
olmadğn ileri sürmüştür.<br />
27 ŞAHBAZ İbrahim, AİHM Karalarnda Yarg Bağmszlğ Ve Tarafszlğ, Anayasa Yargs Dergisi,25,2008,<br />
s.235-239<br />
- 266 -
Fazl ALTINORDU<br />
Mahkeme, bir mahkemenin “bağmsz” olarak görülüp görülemeyeceğini<br />
belirlemek amacyla, mahkeme üyelerinin atanma şekli ve görev<br />
sürelerinin, dş basklara karş güvencenin varlğnn ve kurulun<br />
bağmszlk görünümü sergileyip sergilemediği konusunun göz<br />
önüne alnmas gerektiğini ayrca, demokratik toplumlardaki bu<br />
tür mahkemelerin kamuda ve bilhassa ceza yarglamalarna ilişkin<br />
meselelerde suçlanan sahslarda uyandrmas gereken güvenin önemli<br />
olduğunu belirtmiştir. “Tarafszlk” hususunda iki farkl bakş açs<br />
vardr: Mahkeme, kişisel önyargdan veya tarafllktan uzak olmal, bu<br />
hususta herhangi bir meşru şüpheyi uzaklaştrmak için yeterli şekilde<br />
garanti vermelidir.<br />
Mahkeme, askeri ceza mahkemesi hakimliği yapan subayn hukuki<br />
niteliğinin olmamasnn, subayn bağmszlğna veya tarafszlğna engel<br />
teşkil ettiği kanaatinde değildir. Ancak, subayn ordunun hizmetinde<br />
çalştğnnn ve askeri disipline tabi olduğunun altn çizmiştir. Bu<br />
subaylar, üstleri tarafndan hakim olarak görevlendirilmiştir ve diğer iki<br />
askeri hakime sağlanan anayasal önlemlerden faydalanamamşlardr.<br />
Bu nedenle Mahkeme, başvuran yarglayan ve suçlu bulan Askeri<br />
Ceza Mahkemesi’nin, Sözleşme’nin 6. maddesi anlamnda, bağmsz<br />
ve tarafsz olarak görülemeyeceği sonucuna varmştr. 28<br />
SONUÇ<br />
Bir ülkede demokrasiden ve insan haklarnn bütünüyle sağlandğndan<br />
bahsetmek için mutlaka yarglama birliğinin varlğ gerekmeyebilir.<br />
Nitekim Askeri yarg örneği, Ülkemiz dşnda bir çok Avrupa ve<br />
dünya devletlerinde de mevcuttur. Bununla birlikte askeri yargnn<br />
düzenlemelerinde diğer yarg sistemlerine nazaran çok da hassas<br />
usul kurallar benimsenmesi ve uygulanmas gerekmektdir. Çünkü<br />
bilindiği üzere askeriye, devletimizin çok önemli bir unsuru olsa da,<br />
nihayetinde devlet içinde bir kurumdur. Bu kurumun kendine has bir<br />
yarglama sisteminin olmas, muhtemel savaş ve benzeri durumlarda<br />
gerekliliği pekala kabul edilebilir. Fakat sistemin savaş harici zamanda<br />
da, sürekli olarak işlevsel olmas baz sakncalara yol açabilir. Bu<br />
durumlarn önüne geçebilmek için özellikle bu mahkemelerde görev<br />
yapacak hakim ve savclarn mutlak manada bağmsz olmalar gerekir.<br />
Askeri mahkemede görev yapacak hakim ve savclarn tamam, asker<br />
kişiler arasndan değil dşardan seçilmesi bir çözüm olabilir. Bu kişiler<br />
de yine sicil açsndan sadece bağmsz bir kuruma bağl olabilirler.<br />
Meslek hayatlar boyunca kendi içlerinde bir emir komuta zincirine<br />
bağl olma zorunluluğu, yaplan tüm düzenlemelere rağmen askeri<br />
hakim ve savclarn önünde büyük zorluklardan biridir. Elbette askeri<br />
28 www.inhak.adalet.gov.tr/guncelkarar/ibrahimgurkan.pdf<br />
- 267 -
Askeri Mahkemelerin Bağmszlğ ve Mahkemelerin İşleyişi<br />
İle İlgili Yaplan Değişikliklerin Yarg Bağmszlğ Açsndan Değerlendirilmesi<br />
hakim ve savclar, hakimlik teminatnn sonucu olarak kimsenin etkisi<br />
altnda kalmadan karar verme durumundadrlar. Ancak hakimlik<br />
teminat adna yaplacak, yukarda önerilen düzenlemelerle askeri<br />
yargnn bağmszlğ konusuna katkda bulunulabilecektir.<br />
KAYNAKÇA<br />
Derya YAMAN, Murat YAMAN, Uyuşmazlk Mahkemesi Ve Askeri<br />
yargtay Kararlar Işğnda Askeri yarg Ve Adli Yarg Arasndaki Görev<br />
Sorunlar, Seçkin Yaynlar, Ankara, 2001<br />
Hüseyin GEDİK, Adil Yarglanma Hakk Bakmndan Türkiye’de Askeri<br />
mahkemelerin Durumu Ve Geleceği: Karşlaştrmal Hukuk Açsndan<br />
Bir İnceleme, Y.Lisans Tezi,Ankara,2010<br />
Fazl Hüsnü ERDEM, Vahap COŞKUN, Askeri yarg Ve Askeri Vesayet,<br />
Seta Analiz, 2009<br />
Kemal GÖZLER, Askeri yarg Organlarnn AİHS’ne Uygunluğu Sorunu,<br />
İnsan Haklar Yllğ, Cilt 21-22, 1999-2000<br />
Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku,Ekin Kitabevi Yaynlar,<br />
Bursa,2000<br />
Cetin KARTAL, Avrupa Birliği Sürecinde Askeri Ceza Yargs, Y.Lisans<br />
Tezi, Kasm,2008<br />
Özgür ÇÖREZ, Adil Yarglanma Hakk Çeçevesinde Askeri Ceza<br />
Yarglamas , Y.Lisans Tezi, 2007, İzmir<br />
Alaattin KARAKAYA, Askeri yargnn Yarglama Birliği İlkesi Ve<br />
Uluslararas Standartlar Açsndan Değerlendirilmesi, Y.Lisans Tezi,<br />
İstanbul, 2008<br />
Aslan DURU, Avrupa Birliği Uyum Sürecinde Askeri yarg Ve Askeri<br />
Hakimlerin Statüsü, Y.Lisans Tezi, Bolu ,2005,<br />
Frat ACİL, Askeri yargnn Hukuk Devletindeki Statüsü,Y.Lisans Tezi,<br />
Ankara,2008<br />
Orhan KÖPRÜ, Türkiye’de Askeri yarg, Y.Lisans Tezi, Ankara,1998<br />
İbrahim ŞAHBAZ, AİHM Karalarnda Yarg Bağmszlğ Ve Tarafszlğ,<br />
Anayasa Yargs Dergisi,25,2008<br />
http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&a<br />
ction=karar&id=10000223&content=askeri mahal<br />
http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&a<br />
ction=karar&id=2782&content=subay üye<br />
- 268 -
Fazl ALTINORDU<br />
Http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&a<br />
ction=karar&id=10000291&content=sivil personel<br />
http://www.anayasa.gov.tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&act<br />
ion=karar&id=10000291&content=İş Kanununa tabi bulunan işçiler,<br />
www.inhak.adalet.gov.tr/guncelkarar/ibrahimgurkan.pdf<br />
Hakan HAKERİ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yaynlar,<br />
Ankara<br />
İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yaynlar,<br />
Ankara<br />
Sibel İNCEOĞLU, Devlette Etikten Etik Devlete: Yargda Etik, Tüsiad<br />
Yaynlar, 2012 Ağustos<br />
- 269 -
SPOR KULÜPLERİNİN İSİM HAKKI VE HACİZ YASAĞI<br />
Royaltes Of Sports Clubs And Foreclosure Ban<br />
Erhan TUTAL<br />
Anayasa Mahkemesi Raportörü<br />
ÖZET<br />
Spor kulüpleri spor hayatnn vazgeçilmez unsurlardr. Türkiye, Anayasa’da<br />
sporu teşvik eden hükümlere yer veren birkaç ülkeden birisidir. Spor<br />
kulüplerinin faaliyetlerini devam ettirmelerine olanak sağlayacak maddi<br />
imkânlarnn bulunmas gerekmektedir. Ancak söz konusu imkânlarn yeterli<br />
olmamas durumunda spora Devletin desteği kaçnlmazdr.<br />
Türkiye’de spor devlet tarafndan teşvik edilmekte, desteklenmekte, spor<br />
kulüplerine belli oranlarda mali yardm yaplmaktadr. Devletin spor<br />
politikasndaki başlca hedefler, ülkedeki sporcu saysn artrmak, uluslararas<br />
spor yarşmalarnda üstün başarlar elde etmek, her yaştaki bireyin spor<br />
yapmasn teşvik etmek ve sağlamak için uygun spor ortamn hazrlamaktr.<br />
Türkiye’deki büyük spor tesisleri ve yatrmlar önemli ölçüde devlet tarafndan<br />
gerçekleştirilmektedir.<br />
Sporu ve spor kulüplerini desteklemenin bir yolu da spor kulüplerinin Spor<br />
Toto Teşkilat Başkanlğ nezdindeki isim hakk gelirlerinin haczedilmesinin<br />
engellenmesidir.<br />
Anahtar Kelimeler: Spor kulübü, haciz yasağ, sporun desteklenmesi<br />
ABSTRACT<br />
Sports clubs are indispensable elements of the sporting life. Turkey is one of the<br />
few countriest hat has provisions to promote the sport in their Cons titutions.<br />
Financial means are needed to allow the sports clubs to continue their activities.<br />
However, in case of the absence of adequate financial means, the state support<br />
for the sport is inevitable.<br />
Sport in Turkey is encouraged and supported by the state, also certain amount<br />
of financial assistance is given to the sports clubs. The main objectives of<br />
thestate’s sports policy are to increase the number of athletes in the country,<br />
to achieve outstanding success in international competitions and to prepare<br />
an appropriate environment to promote individuels from allages for doing<br />
sport. Turkey’s largest sports facilities and related investments are significantly<br />
carried out by the state.<br />
One way to support sporting and the sports clubs is applying foreclosure ban<br />
on royalty revenues of Sports clubs in the presence of Spor Toto Organization.<br />
Keywords: Sports club, Foreclosure Ban, to support the sport<br />
<br />
- 271 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
I. SPOR KULÜBÜNÜN TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ<br />
A. Tanm<br />
Spor kulüpleri, spor organizasyonlarnn en temel aktörü ve sporun<br />
gelişmesi bakmndan da vazgeçilmez bir öğesidir.<br />
Spor Toto Teşkilat Başkanlğ İsim Haklar Yönetmeliği’nin 3. maddesinin<br />
1. fkrasnn (g) bendinde spor kulübü; Spor Genel Müdürlüğüne bağl<br />
spor federasyonlar, özerk spor federasyonlar ile Türkiye Futbol<br />
Federasyonunun faaliyetlerine katlan tescilli spor kulübü olarak<br />
tanmlanmştr.<br />
Spor kulüpleri, amatör ve profesyonel sporcular bir araya getiren,<br />
onlarn spor müsabakalarnda görev almalarn sağlayan örgütlerdir.<br />
Kulüpler, sporcularn fiziki ve teknik gelişmelerini temin bakmndan<br />
onlara altyap ortam hazrlamaktadr. Buralarda sporculara kendilerini<br />
geliştirme ve gerçekleştirme imkân verilmektedir.<br />
Spor kulübü kurmak için önce 5253 sayl Dernekler Kanunu ve<br />
31.03.2005 tarihli ve 25772 sayl Resmi Gazete’de yaymlanan<br />
Dernekler Yönetmeliği’ne uygun olarak spor kulübü derneğini kurmak<br />
gerekmektedir.<br />
Spor faaliyetlerinde bulunmak amacyla kurulan dernekler Gençlik ve<br />
Spor Genel Müdürlüğü’ne kaytlarn yaptrarak spor kulübü, gençlik<br />
faaliyetlerinde bulunmak amacyla kurulan dernekler Gençlik ve Spor<br />
Genel Müdürlüğü’ne kayt ve tescillerini yaptrdktan sonra gençlik<br />
kulübü, gençlik ve spor faaliyetlerinde bulunmak amacyla kurulan<br />
dernekler Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü’ne faaliyetleri yönünden<br />
ayr ayr kayt ve tescillerini yaptrdklarnda gençlik ve spor kulübü<br />
unvann kazanrlar.<br />
Futbol branşnn dşndaki spor branşlarnda faaliyet göstermek<br />
amacyla spor kulübü tescili yaptrmak isteyen kulüpler, illerindeki<br />
Gençlik ve Spor İl Müdürlüklerine kulüp tescilini ve branş tescilini<br />
yaptrmaktadrlar.<br />
Futbol faaliyetlerinde bulunmak isteyen spor kulübü ise Türkiye Futbol<br />
Federasyonu’na başvurarak tescilini yaptrr.<br />
Sonuç olarak denilebilir ki spor kulüpleri belirli kurallara göre kurulan<br />
(yasalar, tüzükler, yönetmelikler, sözleşmeler vb.), üyelerinin her<br />
birinin yetki ve sorumluluklar belli olan (başkan, yönetim kurulu<br />
üyesi, denetçi, üye) gerek amatör gerekse profesyonel spor branşlar<br />
ile topluma hizmet veren, her yaş grubunun spor yapabileceği tesis ve<br />
araç gereçlere sahip olan, diğer bir yönü ile de yüksek performansl<br />
sporcularn yetiştirilmesini hedefleyen özel hukuk kuruluşlardr.<br />
- 272 -
Erhan TUTAL<br />
Anayasa’nn 33. maddesine göre; herkes, önceden izin almakszn dernek<br />
kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çkma hürriyetine sahiptir.<br />
Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz.<br />
Spor kulüpleri, anonim şirket şeklindekiler hariç, 04.11.2004 tarih ve<br />
5253 sayl Dernekler Kanunu’na göre kurulan ve bu kanun kapsamnda<br />
faaliyet gösteren müesseselerdir. 5253 sayl Dernekler Kanunu’nun<br />
1. maddesine göre; bu kanunun uygulanmasnda “dernek”, kazanç<br />
paylaşma dşnda, kanunlarla yasaklanmamş belirli ve ortak bir<br />
amac gerçekleştirmek üzere en az yedi gerçek veya tüzel kişinin bilgi<br />
ve çalşmalarn sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturduklar<br />
tüzel kişiliğe sahip kişi topluluğudur.<br />
B. Hukuki Nitelik<br />
Günümüzde ekonomik, siyasî ve uluslararas barş bakmndan büyük<br />
önem kazanan spor ve spor kulüpleri, medyann da konuya verdiği<br />
önem nedeniyle çok yönlü etkileri olan toplumsal bir kurum haline<br />
gelmiş ve günlük hayatn vazgeçilmez bir parças olmuştur. Böyle<br />
geniş etkileri olan bir toplumsal kurumun hukuk yönünden de ele<br />
alnmas, bir takm hukukî düzenlemelere bağlanmas kaçnlmazdr.<br />
Bu anlamda sporun hukukla olan ilişkisi diğer toplumsal kurumlarn<br />
hukukla olan ilişkisinden farkl değildir ve spor doğrudan doğruya<br />
hukukun düzenleme alanna girmektedir. Sporun tâbi olduğu hukukî<br />
düzenlemeler, sporun hemen hemen bütün alanlarnda ve aşamalarnda<br />
kendisini göstermektedir. Özellikle futbol başta olmak üzere, diğer spor<br />
dallar hem kulüpler hem de medya bakmndan önemli bir kazanç<br />
kaynağ oluşturmaktadr. Spor kulüplerinin şirketleşmeleri de sporun<br />
doğrudan doğruya kazanç elde edilebilen bir faaliyet haline geldiğinin<br />
en önemli göstergesidir.<br />
Türk Hukukunda spor kulüplerinin iki şekilde kurulmas mümkündür.<br />
Bunlarn birincisi, medeni hukuk içinde Dernekler Kanunu gereğince<br />
kurulan dernek hükmündeki spor kulüpleri, ikincisi ise Türk Ticaret<br />
Kanunu gereğince kurulan şirket şeklindeki spor kulüpleridir 1 .<br />
Spor kulüplerinin hukuki yaplarnn incelenmesinde çoğunluğunun<br />
dernek statüsünde olduklar az sayda da anonim şirket yapsnda<br />
bulunduklar anlaşlmaktadr 2 .<br />
Dernek şeklindeki spor kulüpleri kural olarak amatör spor için<br />
kurulurken, şirket şeklindeki spor kulüpleri mutlaka profesyonel<br />
spor için söz konusu olmaktadr. Bu iki spor kulübü şekli arasndaki<br />
1 8.7.2005 tarih ve 25869 sayl Resmi Gazete’de yaymlanan Gençlik ve Spor Kulüpleri Yönetmeliği’nin<br />
4. ve 5. maddeleri spor kulüplerinin dernek statüsünde olduklarna vurgu yapmaktadr.<br />
2 Durmuş Ali GENÇ, “Spor Hukuku Bakmndan Türk Medeni Kanunu ve Dernekler Kanunu Kapsamnda<br />
Spor Kulüplerinin Değerlendirilmesi”, Yargtay Dergisi, Ocak-Nisan 2013, Cilt:39, Say:1–2, s.39.<br />
- 273 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
en önemli fark, derneklerin kazanç paylaşma amac gütmemelerine<br />
karşn, şirketlerin ana amacnn kazanç elde etmek ve bunu üyeleri<br />
arasnda paylaştrmak olmasdr.<br />
C. Dernekler<br />
Dernekler, Türkiye’de ve dünyada en yaygn ve etkin sivil toplum<br />
kuruluşlardr. Sivil toplum örgütleri, demokratik toplumun vazgeçilmez<br />
öğesi olarak çok önemli işlev gördüğü gibi çok farkl alanlarda devletin<br />
yapamadğ işleri de yapmaktadr.<br />
5253 sayl Dernekler Kanunu’nun “Gençlik ve Spor Kulüpleri” başlkl<br />
14. maddesinde spor kulüpleri genel hatlaryla düzenlenmiştir. Buna<br />
göre “Derneklerden başvurmalar halinde; spor faaliyetine yönelik<br />
olanlar spor kulübü, boş zamanlar değerlendirme faaliyetine yönelik<br />
olanlar gençlik kulübü ve her iki faaliyeti birlikte amaçlayanlar<br />
gençlik ve spor kulübü adn alr. Bu kulüpler, Gençlik ve Spor Genel<br />
Müdürlüğünce tutulacak kütüğe kayt ve tescil edilir. Kulüplerin<br />
organlar, bu organlarn görev ve yetkileri, kulüplerin Gençlik ve<br />
Spor Genel Müdürlüğünce de denetlenmesi ve bunlara yaplacak<br />
yardmlarn şekil ve şartlar, üst kuruluş oluşturmada uyulacak esas<br />
ve usuller, gençlik ve spor faaliyetlerini yürüteceklerin nitelikleri ve<br />
bunlara uygulanacak disiplin işlemleri, kulüplerin kayt ve tesciline<br />
ilişkin esaslar İçişleri Bakanlğnn uygun görüşü üzerine Gençlik<br />
ve Spor Genel Müdürlüğünün bağl olduğu Bakanlkça yürürlüğe<br />
konulacak yönetmelikte düzenlenir 3 .”<br />
Spor kulüpleri dernek sfatn taşmalar nedeniyle derneklerde<br />
bulunmas gereken zorunlu organlarn yannda Gençlik ve Spor<br />
Kulüpleri Yönetmeliği’nin ilave olarak zorunlu tuttuğu başka organlara<br />
da sahip olmak zorundadr 4 .<br />
Kamu yararna çalşan dernek kavram çok bilinmesine karşlk kamu<br />
yararna çalşan spor kulübü fazla bilinmemektedir. Spor kulüpleri<br />
de bir dernek olmas nedeniyle baz spor kulüpleri kamuya yararl<br />
dernek statüsü kazanmştr. 5253 sayl Kanun’un 27. maddesi kamu<br />
yararna çalşan dernekleri düzenlemektedir 5 .<br />
3 Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Ve Spor Kulüpleri Yönetmeliği 8.7.2005 gün ve 25869<br />
sayl Resmi Gazete’de yaymlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmeliğin 4. maddesinde kulüp; gençlik<br />
faaliyeti, spor faaliyeti veya gençlik ve spor faaliyetinde bulunmak amacyla kurularak Genel<br />
Müdürlüğe kayt ve tescillerini yaptıran dernek, spor kulübü; spor faaliyetlerinde bulunmak amacyla<br />
kurularak Genel Müdürlüğe kayt ve tescilini yaptıran dernek, gençlik kulübü; gençlik faaliyetlerinde<br />
bulunmak amacyla kurularak Genel Müdürlüğe kayt ve tescilini yaptıran dernek, gençlik ve spor<br />
kulübü; gençlik ve spor faaliyetlerinde bulunmak amacyla kurularak Genel Müdürlüğe faaliyetleri<br />
yönünden ayr ayr kayt ve tescillerini yaptıran dernek olarak tanmlanmştır.<br />
4 Bunlar Genel Kurul, Yönetim Kurulu, Denetim Kurulu ve Yürütme Birimi’dir.<br />
5 “Kamu yararna çalşan dernekler<br />
- 274 -
Erhan TUTAL<br />
Kamu yararna çalşan derneklere dolaysyla spor kulüplerine diğer<br />
derneklere oranla baz imtiyazlar tannmştr. Bunlara örnek olarak<br />
yardm yaplmas, vergi bağşklğ, ihtiyacndan fazla taşnmaz mala<br />
sahip olmas gösterilebilir.<br />
Kamu kurum ve kuruluşlarnda, yükseköğretim kurumlarnda ve<br />
özel kuruluşlarda, kendi mensuplar tarafndan, spor faaliyetlerini<br />
yönlendirmek ve boş zamanlar değerlendirmek için bu kurum<br />
ve kuruluşlar bünyesinde dernekler kurulabilir. Bu derneklerden<br />
spor faaliyeti amacna yönelik olanlar spor kulübü, boş zamanlar<br />
değerlendirme amacna yönelik olanlar gençlik kulübü ve her iki<br />
faaliyeti birlikte amaçlayanlar gençlik ve spor kulübü adn alr.<br />
Spor faaliyetlerine katlmak amacyla kurulan derneklerin, Gençlik<br />
ve Spor Genel Müdürlüğü tarafndan tutulan kütüklere kayt ve tescil<br />
edilmeleri gerekir. Spor kulüplerinin tescillerine ilişkin usul ve esaslar,<br />
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü tarafndan çkarlan “Gençlik Ve<br />
Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Ve Spor Kulüpleri Yönetmeliği”nde<br />
düzenlenmiştir.<br />
Gerek futbol gerek diğer spor dallar olsun kayt ve tescil olunmak<br />
suretiyle kulüp adn alan derneklerin organlar, bu organlarn görev ve<br />
yetkileri, uymak zorunda olduklar esaslar, üst kuruluş oluşturmada<br />
uyulacak esas ve usuller, denetlenmeleri Bakanlar Kurulu tarafndan<br />
çkarlan “Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Ve Spor Kulüpleri<br />
Yönetmeliği”nde düzenlenmiştir.<br />
Türkiye’de spor kulüplerinin dernek kimliğinde faaliyetlerini<br />
sürdürmelerinin en büyük nedeni, ticari faaliyette bulunmama<br />
dezavantajna karşlk, önemli vergisel avantajlardan faydalanyor<br />
olmalardr. Bu avantajlar; Katma Değer Vergisi (KDV Kanunu, m.<br />
17), Damga Vergisi (Damga Vergisi Kanunu, m. 9), Emlak Vergisi<br />
(Emlak Vergisi Kanunu, m. 4), Gümrük Vergisi (Gümrük Kanunu, m.<br />
167) ve harç istisnas, Veraset ve İntikal Vergisi Muafiyeti, (Veraset<br />
ve İntikal Vergisi Kanunu, m. 3) ve Bağş ve yardmlarn gelirlerden<br />
indirilebilme (Kurumlar Vergisi Kanunu, m. 10) imkândr. Türkiye’de<br />
dernek şeklinde olan spor kulüpleri, “Spor Kulübü (Dernekler Kanunu<br />
Madde: 1)”, “Gençlik ve Spor Kulübü (Dernekler Kanunu Madde: 57/1)<br />
” ve “Kurum Kulübü” şeklinde örgütlenmişlerdir.<br />
Madde 27- Kamu yararna çalşan dernekler, ilgili bakanlklarn ve Maliye Bakanlğnn görüşü üzerine,<br />
İçişleri Bakanlğnn tekli ve Bakanlar Kurulu kararyla tespit edilir. Bir derneğin kamu yararna<br />
çalşan derneklerden saylabilmesi için, en az bir yldan beri faaliyette bulunmas ve derneğin amac<br />
ve bu amac gerçekleştirmek üzere giriştiği faaliyetlerin topluma yararl sonuçlar verecek nitelikte ve<br />
ölçüde olmas şarttır.<br />
Kamu yararna çalşan dernek statüsünün kazanlmas, kaybedilmesi ve gerekli belgeler ile diğer esas<br />
ve usuller yönetmelikte düzenlenir...”<br />
- 275 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
5520 sayl Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, kurumlar<br />
vergisine tâbi kazançlar saylmş olup, kurumlar vergisine tâbi kazançlar<br />
arasnda derneklerin (spor kulüplerinin) kazançlar yer almamştr.<br />
Amatör veya profesyonel spor kulüplerinin kazançlar kurumlar vergisi<br />
kapsamnda değildir.<br />
Spor Genel Müdürlüğü ile özerk spor federasyonlarna tescil edilmiş<br />
spor kulüplerinin idman ve spor faaliyetlerinde bulunan iktisadi<br />
işletmeleri ile sadece idman ve spor faaliyetlerinde bulunan anonim<br />
şirketler, 5520 sayl KVK’nun 4/1-j maddesi kapsamnda kurumlar<br />
vergisinden muaftr.<br />
D. Şirketler<br />
Şirket statüsündeki spor kulüpleri, dernek tipi spor kulüplerine göre<br />
daha yeni olmakla birlikte, gerek dünyada gerek Türkiye’de giderek<br />
yaygnlaşan ve tercih edilen bir nitelik kazanmştr.<br />
Günümüzde spor kulüpleri, kendini gösteren ekonomik rekabet,<br />
endüstrileşen futbol, spor kulüplerinin maddi kazanç uğruna gerçek amac<br />
dşna çkmas, spor kulüplerinin taraftarlar tribünlere getirebilmek için<br />
çeşitli faaliyetlere yönelmesi gibi nedenlerle şirketleşmeye yönelmişlerdir.<br />
1990’l yllardan itibaren hzla yaylan dijital yaynclk sisteminin<br />
etkisiyle seyircinin hzl bir şekilde artmas, dernek statüsü ile bu<br />
bütçeleri yönetemez hale geldikleri görülmektedir. Yine şirketleşen<br />
spor kulüpleri futbol endüstrisinde, sadece sportif faaliyetler alannda<br />
değil, bir takm ticari faaliyetler alannda yaratlan gelir kaynaklarndan<br />
da pay almay amaçlamşlar ve bu tür ticari faaliyetler için ayr tüzel<br />
kişilikler kurma yolunu seçmişlerdir.<br />
3289 sayl Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri<br />
Hakknda Kanun’un 24. maddesinin 3. fkras gereğince, spor kulüpleri<br />
profesyonel takmlarn, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre<br />
kuracaklar veya kurulmuş olan şirketlere devredebilirler. O halde<br />
spor kulüplerinin şirket şeklinde kurulabilmeleri için, hukuken<br />
profesyonel saylan bir spor dalnda faaliyet göstermeleri gerekir.<br />
Türkiye’de profesyonel anlamda faaliyet gösteren tek spor faaliyet<br />
türü futboldur. Bu nedenle bu spor dalna ilişkin birtakm bilgiler<br />
verilmesinde fayda görülmektedir.<br />
Avrupa Futbol Birliği (UEFA)’nin mali kriterleri bir bakma futbolun<br />
profesyonel yönetiminde şirketleşmeyi zmni anlamda destekliyor ve<br />
yönlendiriyorsa da hala Avrupa’da çoğu ülkede kulüplerin Türkiye’de<br />
olduğu gibi dernek statüsünde sportif etkinliklerini sürdürdükleri<br />
görülmektedir. Avrupa’da baz sportif faaliyet gösteren spor kulüpleri<br />
incelendiğinde, profesyonel futbolda şirketleşme ve ticari gelir elde<br />
- 276 -
Erhan TUTAL<br />
etmede İngiltere’deki liglerin ve kulüplerinin diğer liglerden önde<br />
olduğu görülmektedir. Almanya’da yer alan spor kulüplerinin çoğu,<br />
faaliyetlerine halen dernek statüsünde devam etmekte ve sportif<br />
faaliyetlerini dernek olarak devam ettirirken, futbol endüstrisinde<br />
giderek artan ürün satşndan gelir sağlayabilmek için ana kulübe<br />
bağl ayr ticari tüzel kişilikler kurmay tercih etmişlerdir. Kurulan bu<br />
şirketler, ürün satşlarndan dolay ksa zamanda yüksek bütçelere<br />
sahip olmuştur. İspanya’da spor kulüplerin hepsinin halen faaliyetlerini<br />
dernek statüsünde devam ettirdikleri görülmektedir. Fransa’da yer<br />
alan spor kulüplerinin büyük bir ksm şirketleşmiştir. Rekabetin en<br />
yüksek olduğu liglerin başnda gelen bu ligin, genellikle kar amac<br />
gütmeyen şirketsel bir yaplanma içinde olduğu görülmektedir. Ayrca<br />
Fransa’da mücadele eden spor kulüplerinin bazlarnn ise özel sektör<br />
şirketleri tarafndan desteklendiği görülmektedir.<br />
İtalya, toplam gelirleri bakmndan Avrupa’da beş büyük lig arasnda<br />
% 11’lik pay ile ikinci srada yer almaktadr. Bu ligde faaliyet gösteren<br />
spor kulüplerinden dernek konumunda olanlar olduğu gibi aralarnda<br />
şirketleşenleri de vardr.<br />
İngiltere dşnda en fazla futbol spor kulübünün borsada işlem gördüğü<br />
ülke olarak Danimarka karşmza çkmaktadr. Danimarka’da birçok<br />
spor kulübü borsada işlem görmektedir. Yine Portekiz ve İskoçya’da<br />
baz spor kulüplerinin borsada işlem gördüğü; Hollanda’da ise spor<br />
kulüplerinin, üyelerin mülkiyetinde bulunduğu ve kulüpler istisnalar<br />
dşnda yüksek bağş ve yardmlarla faaliyetlerini devam ettirdiği<br />
ve spor kulüplerinin yaps gereği şirketleşmenin yaygnlaşmadğ<br />
görülmektedir.<br />
Türkiye’de şirketleşme yoluna giden spor kulüpleri incelendiğinde<br />
ise Malatyaspor’un, Türkiye’de futbol kulüplerinin şirketleşmesinde<br />
ortaya çkan ilk spor kulübü olduğu görülmektedir. Malatyaspor, futbol<br />
şubesini, kurduğu Malatyaspor A.Ş’ye devretmiştir. Ancak Malatya Spor<br />
A.Ş. 1. ligden düşmesinin ardndan tasfiye edilmiştir. İstanbulspor’un<br />
futbol şubesi, İstanbulspor Faaliyetleri ve Ticaret A.Ş.’ye devredilmiştir.<br />
Adanaspor A.Ş., 1998 ylnda şirketleşerek Adanaspor Spor Faaliyetleri<br />
Anonim Şirketi adn almş ve 2005 ylnda ekonomik skntlardan<br />
dolay iflas etmiştir. Ancak 2004 ylnda Tasarruf Mevduat Sigorta<br />
Fonuna devredilmesiyle kulüp 2. lige düşerek tasfiye edilmiştir.<br />
II. SPOR KULÜPLERİNİN İSİM HAKKI<br />
Halk arasnda “isim hakk” olarak tabir edilen durum aslnda resmiyette<br />
“marka tescili” olarak geçmektedir. Ekonomi ve iş dünyasnda marka<br />
patenti, isim patenti, isim tescili olarak da adlandrlr.<br />
- 277 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
Türk Dil Kurumu’nda “marka” kelimesi “bir ticari mal, herhangi bir<br />
nesneyi tantmaya, benzerinden ayrmaya yarayan özel isim veya<br />
işaret” olarak tanmlanmaktadr.<br />
Spor Toto Teşkilat Başkanlğ İsim Haklar Yönetmeliği’nin 3.<br />
maddesinde isim hakk, “Sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyun<br />
programlarnda yer alan spor kulüplerine, spor takmlarna ve ferdi<br />
sporculara ödenen nakdi değer” olarak tanmlanmaktadr.<br />
İsim hakkna hak kazanabilmek için ilgili spor müsabakasnn veya<br />
etkinliğin resmi programda yer almas, müsabakann veya etkinliğin<br />
tamamlanmş olmas ve müsabaka veya etkinliğin sonucunun ilgili<br />
olduğu federasyonca tescil edilmesi şarttr.<br />
Sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyun programlarnda yer alan spor<br />
kulüplerine, spor takmlarna ve ferdi sporculara hâslattan ödenecek<br />
isim hakknn miktar ve oran yönetim Spor Toto Teşkilat Başkanlğ<br />
Yönetim Kurulu tarafndan belirlenir.<br />
21.5.1986 günlü, 3289 sayl Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve<br />
Görevleri Hakknda Kanun’un ek 9. maddesine, 29.3.2011 günlü,<br />
6215 sayl Kanun’un 10. maddesiyle “Kamu kurum ve kuruluşlarna<br />
ait alacaklar hariç olmak üzere, spor kulüplerinin Spor Toto<br />
Teşkilat Başkanlğ nezdindeki isim haklarndan doğan alacaklar<br />
haczedilemez ve bu alacaklar devir ve temlik edilemez.” hükmü<br />
eklenmiş ve spor kulüplerinin Spor Toto Teşkilat Başkanlğ nezdindeki<br />
isim haklarndan doğan alacaklarnn haczedilemeyeceği kurala<br />
bağlanmştr.<br />
III. SPORUN VE SPOR KULÜPLERİNİN DESTEKLENMESİ<br />
Spor kulüpleri bünyelerinde çok sayda amatör ve profesyonel sporcu<br />
barndrmann bir sonucu olarak onlarn parasal bakmdan finansmann<br />
sağlamak, standartlara uygun çalşma ortamn hazrlamak, maaş ve<br />
diğer ödemelerini düzenli yapmak gibi yükümlülükleri bulunmas<br />
beraberinde birtakm hukuki sorunlar yaşamalarna neden olmaktadr.<br />
Bu sorunlar, kulüplerin idari ve mali açdan iyi yönetilmesini, kulüplerin<br />
kurumsal hüviyet kazanmasn zorunlu klmaktadr. Spor kulüplerinin<br />
idari ve mali açdan kötü yönetilmesi durumunda, onlarn dağlmalarna<br />
kadar gidecek çeşitli hukuki sorunlarla karşlaşmalar mukadderdir 6 .<br />
Birçok ülkede olduğu gibi Türkiye’de de spor kulüpleri dernek<br />
statüsünde kurulmuş olup birçok vergiden muaf tutulmaktadrlar.<br />
Bu avantaj sürdürebilmek için kulüplerin şirketleşme yoluna giderken<br />
ayn zamanda da dernekler statüsünde faaliyetlerine devam etmeleri<br />
6 Durmuş Ali GENÇ, s.31.<br />
- 278 -
Erhan TUTAL<br />
gerekmektedir. Spor kulüplerinin çok düşük oranlarda ortağ olduğu<br />
şirketler kurulmakta ve spor faaliyetleri bu şirketler üzerinde gözükerek<br />
devam etmektedir. Böylelikle kulüpler hem ticari işletme gibi gelir<br />
sağlayabilmekte hem de dernekler statüsünden faydalanlarak birçok<br />
vergiden muaf tutulmaktadrlar.<br />
Anayasann “Gençliğin Korunmas” başlğn taşyan 58. maddesi<br />
“Devlet, istiklâl ve Cumhuriyetimizin emanet edildiği gençlerin<br />
müspet ilmin şğnda, Atatürk ilke ve inklâplar doğrultusunda<br />
ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan<br />
kaldrmay amaç edinen görüşlere karş yetişme ve gelişmelerini<br />
sağlayc tedbirleri alr.<br />
Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden,<br />
suçluluk, kumar ve benzeri kötü alşkanlklardan ve cehaletten<br />
korumak için gerekli tedbirleri alr.”; “Sporun Geliştirilmesi” başlğn<br />
taşyan 59. maddesi ise “Devlet, her yaştaki Türk vatandaşlarnn<br />
beden ve ruh sağlğn geliştirecek tedbirleri alr, sporun kitlelere<br />
yaylmasn teşvik eder. Devlet başarl sporcuyu korur.” hükümlerini<br />
içermektedir.<br />
Türkiye, Anayasas’nda sporla ilgili hüküm bulunan dünyadaki ender<br />
ülkelerden biridir. Son yllarda spor alannda yaplan yatrmlar, bilimsel<br />
araştrmalar ve devletin spor politikasna verdiği önemin artmasyla<br />
Türkiye’de spor, gerek performans sporu olarak gerekse serbest<br />
zamanlar değerlendirmek amacyla sevilen ve ilgi duyulan bir olgu<br />
haline gelmiştir. Bedenen ve ruhen sağlkl bir toplum yetiştirilmesinin<br />
temel unsurlarndan biri olan sporun geniş kitlelerce yaplmas<br />
teşvik edilmekte, yoğunluk tek dal yerine olimpik sporlarn tüm<br />
alanlarna yöneltilmekte, devletin ağrlğ azaltlrken özel kesimin<br />
katks artrlmakta ve tesislerin rasyonel kullanm için tedbirler<br />
alnmaktadr.<br />
Türkiye’de spor devlet tarafndan teşvik edilmekte, desteklenmekte,<br />
spor kulüplerine belli oranlarda mali yardm yaplmaktadr. Devletin<br />
spor politikasndaki başlca hedefler, ülkedeki sporcu saysn artrmak,<br />
uluslararas spor yarşmalarnda üstün başarlar elde etmek, her<br />
yaştaki bireyin spor yapmasn teşvik etmek ve sağlamak için uygun<br />
spor ortamn hazrlamaktr. Türkiye’deki büyük spor tesisleri ve<br />
yatrmlar önemli ölçüde devlet tarafndan gerçekleştirilmektedir. Ancak<br />
son yllarda sporda sponsorluk ve pazarlama anlayşnn gelişmeye<br />
başlamasyla özel kuruluşlarn ve spor kulüplerinin kendilerine ait<br />
spor tesisleri saysnda da önemli artşlar olmaktadr.<br />
Anayasann ilgili maddeleri ile devlete görev olarak verilen gençliğin<br />
- 279 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
korunmas ve sporun geliştirilmesi hususlar, 3289 sayl Gençlik ve<br />
Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakknda Kanun<br />
ile Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne görev olarak verilmiştir. Bu<br />
görevin yerine getirilmesindeki en önemli konu finansman sorunudur.<br />
Günümüzde, gençlik, spor hizmet ve faaliyetlerinin yürütülebilmesi için<br />
ihtiyaç duyulan finansal kaynağ sadece devlet desteği ile sağlamann<br />
olanakszlaşmas, spora olan toplumsal talebin gün geçtikçe artmas,<br />
medyann spora olan ilgisi, sporun iletişim gücü v.b nedenlerle ihtiyaç<br />
duyulan kaynaklarn devlet desteği dşndan da sağlanmas gerektiğini<br />
ortaya çkarmştr.<br />
Sporun geliştirilmesi yaygnlaştrlmas, sporun alt yaps için gerekli<br />
olan araç ve gereçlerin temin edilerek toplumun istifadesine sunulmas,<br />
sağlkl bir nesil yetiştirilmesi, sporcularn korunmas, elit sporcularn<br />
yetiştirilmesi için her türlü spor tesislerinin yaplmas, gençlerin sosyal<br />
gelişmelerini desteklenmesi, gençleri sosyal hayatn her alannda etkin<br />
katlmn sağlanmas, karar alma ve uygulama süresinde etkin rol<br />
almalarna imkân yaratlmas, gençlere yönelik istismar ve şiddetin<br />
engellenmesi, gençler arasnda her türlü ayrmclğn giderilmesi<br />
amacyla Gençlik ve Spor Bakanlğ’na, Spor Genel Müdürlüğü’ne ve<br />
yerel yönetimlere kanuni düzenlemelerle görev ve yetkiler vermiştir 7 .<br />
Spor, işyerlerinin artşna ve istihdam yaratlmasna büyük bir katk<br />
sağlayan ve katma değeri ve istihdam etkisi ortalamann üzerinde olan,<br />
büyük ve hzl gelişen bir ekonomi daldr. Dünya çapndaki gayr safi<br />
milli hâslann yaklaşk %2’si spor sektörü tarafndan sağlanmaktadr 8 .<br />
Spor alannda fikri mülkiyet haklarnn kullanm, örneğin spor<br />
müsabakalar için yayn haklarnn ihalesi ya da ticari satm, profesyonel<br />
sporun önemli bir gelir kaynağn teşkil etmektedir. Bu kaynaklardan<br />
gelen gelirler, sporun alt düzeyine ksmen sk sk aktarlmaktadr.<br />
IV. SPOR KULÜPLERİNİN GELİR KAYNAKLARI<br />
Spor kulüplerinin çeşitli adlar altnda elde ettikleri gelirler<br />
bulunmaktadr 9 . Bunlar;<br />
- Yayn Geliri: Süper Lig takmlarnn şu anda en önemli gelir<br />
kalemi yayn geliridir. Özellikle 2010–2011 sezonundan başlamak<br />
üzere yenilenen yayn ihalesinin ulaştğ rakam bu gelir kaleminin<br />
kulüplerin toplam gelirleri içindeki paynn önemini epeyce yukar<br />
çekmiş bulunmaktadr. Yayn ihalesinde kulüplere ödenecek yllk<br />
7 638 sayl KHK, 3289 sayl Kanun<br />
8 Davos Dünya Ekonomi Forumu, 2009.<br />
9 Burada genel olarak bütün spor kulüpleri baznda gelirlere yer verilmekle birlikte sadece Türkiye’de<br />
faaliyet gösteren futbol kulüplerine ait birtakm gelir kalemlerine de yer verilmiştir.<br />
- 280 -
Erhan TUTAL<br />
yayn geliri yüzde 126 orannda artş göstermiş olup, ilk yl takip<br />
eden yllarda bu rakamn her yl yüzde 10 orannda artmas<br />
öngörülmüştür. Yayn ihalesi ile 2010–2011 sezonu için kulüplere<br />
ödenen tutar KDV hariç 321 milyon USD’dir.<br />
- Stat Gelirleri: Kulüpler, yayn gelirlerinden sonra en büyük gelirlerini<br />
stadyumlarndan elde etmektedir. Loca satşlar, kombine kart<br />
satşlar, maç bileti satşlar, stat içi reklâm ve sponsorluk gelirleri,<br />
stadyum içi alanlarn işletilmesi ve stadyumlarn çeşitli faaliyetler<br />
için kiralanmas gibi kalemlerden oluşan stadyum gelirleri özellikle<br />
büyük kulüpler için çok önemli boyutlara ulaşmaktadr.<br />
- Şampiyonlar Ligi Gelirleri: Şampiyonlar Ligi’ne katlmak kulüpler<br />
için büyük bir maddi katky da beraberinde getirmektedir. Bu ligde<br />
başar büyük maddi kazanm anlam da taşmaktadr. Şampiyonlar<br />
Ligi’ne katlm minimum 15 milyon Avro civarnda bir gelirin garantisi<br />
demektir. Başarya bağl olarak bu rakam 100 Milyon Avro’yu<br />
geçmektedir. Yani Şampiyonlar Ligi kupasn alan bir kulüp 100<br />
Milyon Avro’yu aşan bir geliri de kasasna koymaktadr.<br />
- Lisansl Ürün Satş Geliri: Özellikle büyük kulüpler lisansl ürün<br />
satşlarndan ciddi bir gelir elde etmektedir. Lisansl ürünler,<br />
kulüplerin kendileri tarafndan ürettirdikleri ürünlerin yan sra<br />
lisans vererek başka firmalarn kulüp logolarn taşyan ürünler<br />
üretmesine izin vermek şeklinde de olabilmektedir. Lisans izni<br />
için de kulüpler hem belli bir garanti bedel almakta, hem de lisans<br />
verilen ürünün satş cirosundan pay almaktadrlar.<br />
- Sponsorluk Gelirleri: Kulüplerin para aldklar ana sponsor dşnda<br />
birçok mal ve hizmeti bir nevi barter ile nakdî bir bedel ödemeden<br />
elde ettikleri tali sponsorlar bulunmaktadr. Özellikle büyük<br />
kulüplerin açk ara önde olduklar bu gelir de kulüpler için önemli<br />
bir boyuttadr.<br />
- Sözleşme Fesih Bedelleri Geliri: Sözleşmesi devam eden sporcularn<br />
başka kulüplere transferine izin vermek için kulüplerin aldklar<br />
(eski deyimle bonservis bedeli) bedele “sözleşme fesih bedeli”<br />
denmektedir.<br />
- Oyuncu Kiralama Geliri: Sporcularn başka spor kulüplerine<br />
kiralanmalar halinde elde edilen gelirdir.<br />
- Kira Gelirleri: Kulüpler sahip olduklar gayrimenkulleri kiraya<br />
vererek veya işletmesini devrederek gelir elde etmektedirler.<br />
- İsim Hakk Gelirleri: Spor loto-toto ve iddia gibi şans oyunlarnda<br />
yer alan kulüplere ödenen bedellere “isim hakk bedeli” denmektedir.<br />
- 281 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
Bu tutarlar özellikle amatör spor kulüpleri için önem taşmaktadr 10 .<br />
Belli başllar yukarda saylan gelirlerin dşnda süreklilik arz etmeyen<br />
konjonktürel gelirler de olabilmektedir.<br />
V. HACİZ YASAĞI (HACZEDİLEMEZLİK)<br />
Bazen kamu düzeninin bozulmasn önlemek, bazen insani duygular<br />
nedeni ile başta İcra ve İflas Kanunu olmak üzere çeşitli kanunlarca<br />
borçlunun baz mal, hak ve alacaklarnn hacizden müstesna tutulmuş<br />
olmas haline haciz yasağ veya haczedilemezlik denir.<br />
Haczedilemezlik kurallar borçlunun ve ailesinin hayatlarn devam<br />
ettirebilmeleri, muhtaç duruma düşürülmemesi gibi sosyal düşüncelerle,<br />
insan onurunun ve kişiliğinin korunmas amacyla ve kişilerin can<br />
ve mal güvenliğinin sağlanmas gibi doğrudan kamu düzeniyle ilgili<br />
nedenlerle kabul edilmiştir 11 .<br />
A. Haciz Kavram<br />
Haciz, icra hukukunda, alacaklnn alacağnn karşlanmas için borçlunun<br />
mal varlğna el koyulmas demektir. Başka bir ifadeyle, borçlunun<br />
borcunu kendi isteği ile ödememesi durumunda, alacaklnn talebi<br />
üzerine, borçlunun borcuna kâfi mal, hak ve alacaklarna devlet araclğyla<br />
el konulmas işlemidir. El koyma işlemi sadece devlet otoritesi ile<br />
gerçekleştirilebilir. Mal varlğ, kelime anlam olarak bir kişiye ait<br />
maddi değeri olan haklarn tümünü ifade ettiğinden, haciz, alacağn<br />
karşlanmas için söz konusu borçlunun taşnr (menkul) mallarna,<br />
taşnmaz (gayrimenkul) mallarna, alacak haklarna ve fikri haklarna<br />
el koyulmasdr. Bir başka ifadeyle, borçluya ait ev eşyalarnn yan sra,<br />
tapulu evi, arabas, maaş, bankada bulunan paras, faiz geliri, kira geliri<br />
ve/veya marka isim hakk gibi mal varlklar haczin konusu olabilir.<br />
B. İcra ve İflas Kanununda Haciz<br />
İcra ve İflas Kanunu sadece alacaklnn değil, borçlunun haklarn<br />
da koruma altna almaktadr. Bir icra süreci, alacaklnn devlet<br />
otoritesine (genelde icra dairesidir) başvurusu ile başlar. Bu başvuruya<br />
takip talebi denir. Devlet otoritesi, icra takibinin (icra takibine cebri<br />
icra da denir) uygun olduğuna karar verdiğinde, borçluya bir ödeme<br />
emri gönderir. Ödeme emri, icra takibinin ilk işlemidir. İcra ve İflas<br />
Kanunu’nda, borçluya bu ödeme emrine itiraz hakk verilmiştir; yani<br />
borçlunun kendisini savunmas için olanak sağlanmştr. Haciz, ancak<br />
10 Amatör spor kulüpleri için isim hakk bedelinin önemi, bu kulüplerin isim hakk bedeli haricindeki<br />
gelirlerinin snrl olmasndan veya hiç olmamasndan kaynaklanmaktadr.<br />
11 Muhammet ÖZEKES, İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler, Ankara 2009, s. 114; Sabri Şakir ANSAY,<br />
Hukuk İcra ve İas Usulleri, 4. Bas, Ankara 1956, s.96.<br />
- 282 -
Erhan TUTAL<br />
ödeme emri yapldktan sonra, borçlunun buna itiraz etmemesi veya<br />
itiraz ettikten sonraki süreçte icra takibinin kesinleşmesinden sonra<br />
gerçekleşebilir.<br />
Bunun haricinde, İcra ve İflas Kanunu, borçlu haklarn gözeten başka<br />
hükümler de getirmektedir. İlgili Kanun’un 82. maddesi 12 , “Haczi<br />
Caiz Olmayan Mallar ve Haklar” başlğ altnda, borçlunun meslek<br />
için gerekli elbiseleri, ailesine lüzumlu olan yatak takmlar, yiyecek<br />
ve yakacaklar gibi haciz konusu olamayacak mal varlklarna da<br />
değinmekte, açklk getirmektedir.<br />
C. Haczedilemeyen Şeyler<br />
İcra hukuku, borcunu vadesinde kendi iradesi ile ifa etmeyen borçluya<br />
karş alacaklnn menfaatlerini, devlet gücü ile korur. Haciz, devlet<br />
gücüne dayanan icra memurunun borçlunun mallarna, tedbir veya<br />
paraya çevirme amacyla, el koymas işlemidir.<br />
İcra ve İflas Kanunu’nun 82. maddesinde 13 haczedilemeyecek şeyler<br />
saylmştr 14 . Bunlar;<br />
- Devlet mallar 15 ile mahsus kanunlarnda haczi caiz olmadğ gösterilen<br />
mallar,<br />
- Ekonomik faaliyeti, sermayesinden ziyade bedenî çalşmasna dayanan<br />
12 Bu hükmün gerekçesi şu şekildedir: “Devletin ödemeye mecbur olduğu bir borç için bütçede tahsisat<br />
bulunmadğ veya Devlet borçlar için Muhasebei Umumiye Kanununda mevcut usul ve salahiyetlerle<br />
borcun ödenmesine imkân olmayan ahvalde Maliye Bakanlğnn gelecek sene bütçesine bu borçlar için<br />
tahsisat konulmas mecburiyetinin kanuna bir hüküm olarak dercini teklif etmiş ise de, hükümetin bu<br />
mecburiyeti esasen mevcut olup, aksi halde alakadar dairelerin mesuliyetini araştırmak mümkündür.”<br />
(TBMM Adliye Encümeni 1/28 sayl mazbata: Senai OLGAÇ, İcra-İâs, Birinci Cilt, Ankara 1978, s. 693).<br />
13 Bu hükmün gerekçesi şu şekildedir: “…Devletin ödemeye mecbur olduğu bir borç için bütçede<br />
tahsisat bulunmadğ veya Devlet borçlar için Muhasebei Umumiye Kanununda mevcut usul ve<br />
alahiyetlerle borcun ödenmesine imkân olmayan ahvalde Maliye Bakanlğnn gelecek sene bütçesine<br />
bu borçlar için tahsisat konulmas mecburiyetinin kanuna bir hüküm olarak dercini teklif etmiş ise de,<br />
hükümetin bu mecburiyeti esasen mevcut olup, aksi halde alakadar dairelerin mesuliyetini araştırmak<br />
mümkündür.” (TBMM Adliye Encümeni 1/28 sayl mazbata: Senai Olgaç, İcra-İâs, Birinci Cilt, Ankara<br />
1978, s. 693).<br />
14 İcra ve İas Kanunu’nun kaynağ olan İsviçre İcra ve İas Kanunu’nda devlet mallarnn<br />
haczedilemeyeceğine dair bir hüküm bulunmamaktadr. Fransz Medeni İcra Usulleri Hakkndaki<br />
Kanunda da devlet mallarnn haczedilmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadr. Almanya’da<br />
ise para borçlarn ödemeyen kamu hukuku tüzel kişilerine karş uygulanacak cebri icra Alman Medeni<br />
Usul Kanunu’nun 882a maddesinde düzenlenmiştir. Burada borçlu kuruluşa ait kamu hizmetinin ifas<br />
için zorunlu olan veya devri kamu yararna aykr olan mallar hakknda cebri icra yaplamayacağ<br />
hüküm altına alnmştır (Yaşar KARAYALÇIN, Devlet Borçlar-“Devlet Mallar Haczedilemez” Kural<br />
(İİK. m. 82 ve Anayasa Mahkemesi’nin 21.X.1992 Tarihli Karar [Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi<br />
Kararlar Sempozyumu, 11 Mays 2001, Ankara 2001, s. 119-142], s. 129’dan naklen).<br />
15 Devlet mallarnn haczedilmezliği hükmünün en önemli gerekçesi, kamu hizmetlerinin aksatılmadan<br />
ve kesintiye uğratılmadan görülmesini temin etmektir. Buna karşlk devletin ticari işte kullandğ<br />
taşnmazlarn haczi ile kamu hizmetinin aksatılmas yahut kamu menfaatinin ihlal edilmesi gibi bir<br />
durum ortaya çkmş olmaz.<br />
- 283 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
borçlunun mesleğini sürdürebilmesi için gerekli olan her türlü eşya,<br />
- Para, kymetli evrak, altn, gümüş, değerli taş, antika veya süs eşyas<br />
gibi kymetli şeyler hariç olmak üzere, borçlu ve ayn çat altnda<br />
yaşayan aile bireyleri için lüzumlu eşya; ayn amaçla kullanlan<br />
eşyann birden fazla olmas durumunda bunlardan biri,<br />
- Borçlu çiftçi ise kendisinin ve ailesinin geçimi için zaruri olan arazi<br />
ve çift hayvanlar ve nakil vastalar ve diğer eklenti ve ziraat aletleri;<br />
değilse, sanat ve mesleki için lüzumlu olan alet ve edevat ve kitaplar<br />
ve arabac, kaykç, hamal gibi küçük nakliye erbabnn geçimlerini<br />
temin eden nakil vastalar,<br />
- Borçlu ve ailesinin idareleri için lüzumlu ise borçlunun tercih edeceği<br />
bir süt veren mandas veya ineği veyahut üç keçi veya koyunu ve<br />
bunlarn üç aylk yem ve yataklklar,<br />
- Borçlunun ve ailesinin iki aylk yiyecek ve yakacaklar ve borçlu<br />
çiftçi ise gelecek mahsul için lazm olan tohumluğu,<br />
- Borçlu bağ, bahçe veya meyve veya sebze yetiştiricisi ise kendisinin ve<br />
ailesinin geçimi için zaruri olan bağ bahçe ve bu sanat için lüzumlu<br />
bulunan alet ve edevat,<br />
- Geçimi hayvan yetiştirmeye münhasr olan borçlunun kendisi ve<br />
ailesinin maişetleri için zaruri olan miktar ve bu hayvanlarn üç<br />
aylk yem ve yataklklar,<br />
- Borçlar Kanununun 510 uncu maddesi mucibince haczolunmamak<br />
üzere tesis edilmiş olan kayd hayatla iratlar,<br />
- Memleketin ordu ve zabta hizmetlerinde malul olanlara bağlanan<br />
emeklilik maaşlar ile bu hizmetlerden birinin ifas sebebiyle ailelerine<br />
bağlanan maaşlar ve ordunun hava ve denizalt mensuplarna verilen<br />
uçuş ve dalş tazminat ve ikramiyeleri,<br />
- Askeri malullerle, şehit yetimlerine verilen terfi zamm ve 1485<br />
numaral kanun hükmüne göre verilen inhisar beyiye hisseleri,<br />
- Bir muavenet sandğ veya cemiyeti tarafndan hastalk, zaruret ve<br />
ölüm gibi hallerde bağlanan maaşlar,<br />
- Vücut veya shhat üzerine ika edilen zararlar için tazminat olarak<br />
mutazarrrn kendisine veya ailesine toptan veya irat şeklinde verilen<br />
veya verilmesi lazm gelen paralar,<br />
- Borçlunun haline münasip evi 16 ,<br />
16 Ev kavram yerel örf ve âdete göre ev olarak kullanlmaya elverişli olan, müstakil ev, apartman dairesi<br />
veya bunlar üzerindeki payl veya müşterek mülkiyet payn ifade eder.<br />
- 284 -
- Öğrenci burslar.<br />
Erhan TUTAL<br />
Maaşlar, tahsisat ve her nevi ücretler, intifa haklar ve hâslat, ilama<br />
müstenit olmayan nafakalar, tekaüt maaşlar, sigortalar veya tekaüt<br />
sandklar tarafndan tahsis edilen iratlar, borçlu ve ailesinin geçinmeleri<br />
için icra memurunca lüzumlu olarak takdir edilen miktar tenzil<br />
edildikten sonra haczolunabilir.<br />
Diğer pek çok yasada idarelerin baz mal, alacak ve haklarnn<br />
haczedilemeyeceği hüküm altna alnmştr. Öncelikle 2004 sayl<br />
İcra İflas Kanunu’nun 82. maddesinde devlet mallar ile mahsus<br />
kanunlarnda haczi caiz olmadğ gösterilen mallarn haczolunamayacağ<br />
hüküm altna alnmştr. Buradaki devlet mal kavramnn devlet tüzel<br />
kişiliği içindeki genel ve katma bütçeli idarelerin elinde bulunan ve<br />
yönetimleri eski 1050 sayl Muhasebe-i Umumiye Kanununa tabi olan<br />
mallar anlaşlmaktadr.<br />
Özel kanunlarda yer alan haczedilemezliğe ilişkin hükümlere 5993<br />
Sayl Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin son fkrasnda yer alan<br />
“Belediyenin proje karşlğ borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri,<br />
şartl bağşlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanlan mallar<br />
ile belediye tarafndan tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri<br />
haczedilemez.” hükmü örnek olarak verilebilir. Benzer şekilde 2886<br />
Sayl Devlet İhale Kanunu’nun 26. maddesinin üçüncü fkrasnda “Her<br />
ne suretle olursa olsun idarece alnan teminatlar haczedilemez ve<br />
üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü yer almaktadr 17 .<br />
VI. SPOR KULÜPLERİNİN İSİM HAKKI GELİRLERİNİN<br />
HACZEDİLEMEZLİĞİ KURALININ ANAYASAL AÇIDAN<br />
DEĞERLENDİRİLMESİ<br />
Daha önce de değinildiği üzere 3289 sayl Spor Genel Müdürlüğünün<br />
“…borçluyla birlikte o evde yaşamakta menfaati bulunan diğer kimseleri de korumaya hizmet eden ve<br />
sosyal amaçlarla kabul edilen borçlunun hâline münasip evinin haczedilmezliği kuralnn çok dikkatli<br />
yorumlanmas gerekir…” Uğur BULUT, “Borçlunun Haline Münasip Evi Üzerinde İpotek Tesisi ve<br />
Haczedilemezlikten Feragat” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 12,Özel S., 2010,<br />
s.1073-1103 (Basm Yl: 2012), http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz-12-ozel/2-ozel/14-<br />
ugurbulut.pdf, (erişim tarihi: 28.8.2013), s. 1099.<br />
17 Şu Kanunlarda da haczedilemezliğe ilişkin hükümler yer almaktadr: 2510 sayl İskân Kanunu m. 16/f,<br />
m. 30; 6245 sayl Harcrah Kanunu m. 61; 3213 sayl Maden Kanunu m. 40; 6831 sayl Orman Kanunu<br />
m. 31, 5846 sayl Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 61; 506 sayl Sosyal Sigortalar Kanunu m. 121;<br />
1479 sayl Bağ-Kur Kanunu m. 67; 775 sayl Gecekondu Kanunu m. 34/e; 2849 sayl Kefalet Kanunu<br />
m. 11; 4178 sayl Kanun m. 12; 4933 sayl Kanun m.13, Türk Ticaret Kanunu m. 753, 892/1; 7397<br />
sayl Kanun m. 14/3; 2821 sayl Sendikalar Kanunu m. 64/2; 657 sayl Devlet Memurlar Kanunu m.<br />
203/3, m. 207/4, m. 236; 926 sayl Türk Silahl Kuvvetleri Personel Kanunu m. 143, m. 154/2, m. 176,<br />
m. 177/2; 1164 sayl Arsa Osi Kanunu; 2834 sayl Tarm Kredi Kooperatieri ve Birlikleri Kanunu<br />
m. 8, m. 16/3; 1512 sayl Noterlik Kanunu m. 38/5; 854 sayl Deniz İş Kanunu m. 32 vs. olmak üzere<br />
yürürlükten kalmş ya da halen yürürlükte olan onlarca kanunda haczedilemeyecek mal, alacak ve<br />
haklar düzenlenmiştir.<br />
- 285 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
Teşkilat ve Görevleri Hakknda Kanun’un ek 9. maddesinde, “Kamu<br />
kurum ve kuruluşlarna ait alacaklar hariç olmak üzere, spor<br />
kulüplerinin Spor Toto Teşkilat Başkanlğ nezdindeki isim<br />
haklarndan doğan alacaklar haczedilemez ve bu alacaklar devir<br />
ve temlik edilemez.” hükmü yer almaktadr. Bu hüküm uyarnca spor<br />
kulüplerinin Spor Toto Teşkilat Başkanlğ nezdindeki isim haklarndan<br />
doğan alacaklar haczedilememektedir 18 .<br />
Anayasa’nn 2. maddesinde belirtilen demokratik ve sosyal hukuk<br />
devleti, insan haklarna dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk<br />
içinde yaşamalarn güvence altna alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu<br />
yarar arasnda adil bir denge kurabilen, çalşma hayatn geliştirerek<br />
ve ekonomik önlemler alarak çalşanlarn koruyan, onlarn insan<br />
onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete<br />
uygun biçimde dağtlmas için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik<br />
hakkn yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşsnda koruyarak<br />
sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir.<br />
Devletin temel amaç ve görevlerinin sayldğ Anayasa’nn 5. maddesinde<br />
de, Türk milletinin bağmszlğn ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini,<br />
Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah,<br />
huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,<br />
sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette<br />
snrlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldrmaya, insann<br />
maddî ve manevî varlğnn gelişmesi için gerekli şartlar hazrlamaya<br />
çalşmak, Devletin temel amac ve görevi olarak belirlenmiştir.<br />
Yukarda bahsedilen haczedilemezlik kural, tescilli spor kulüplerinin<br />
Spor Toto Teşkilat Başkanlğ nezdindeki isim haklarndan doğan<br />
alacaklarnn haczedilemeyeceğini ve bu alacaklarn devir ve temlik<br />
edilemeyeceğini düzenlemektedir.<br />
Haczedilemezlik konusunda Anayasa Mahkemesinin eski ve yeni<br />
kararlarnda kurallarn getiriliş amacna baklarak niteleme yapldğ ve<br />
sonuca ulaşldğ görülmektedir. Her ne kadar söz konusu kararlarda<br />
kamu mallarna haciz konulmas yasağ incelenmiş ise de konumuzla<br />
ilgili olmas bakmndan bu kararlara değinilmesinde fayda görülmüştür.<br />
5302 sayl İl Özel idaresi Kanunu’nun 7. maddesinin son fkrasnda yer<br />
alan “İl özel idaresinin proje karşlğ borçlanma yoluyla elde edilen<br />
gelirleri, vergi, resim ve harçlar, şartl bağşlar ve kamu hizmetlerinde<br />
fiilen kullanlan mallar haczedilemez” kuralna ilişkin kararnda<br />
18 Her ne kadar Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yaplan başvuru üzerine söz konusu hüküm<br />
Mahkemenin 6.6.2013 tarih ve 2013/75 sayl kararyla iptal edilmiş ise de makalenin kaleme alndğ<br />
tarihte gerekçeli karar henüz Resmi Gazete’de yaymlanmamştır.<br />
- 286 -
Erhan TUTAL<br />
Anayasa Mahkemesi, kuraln getiriliş amacnn, yerine getirilmesi gerekli<br />
olan hizmetlerin yürütülebilmesi için gereken kaynaklarn korunmas<br />
olduğunu belirtmiş ve iptal istemini reddetmiştir 19 .<br />
Mülga 1580 sayl Belediye Kanunu’nun 19. maddesinin 7. bendinde<br />
yer alan “… belediye vergi ve resimleri ile hidemat âmmeye muhtas<br />
ve akar olamyan emval ve eşyas üzerine haciz konulmamak”<br />
kuraln inceleyen Mahkeme iptal istemini; kural ile mülkiyet hakkna<br />
snrlama getirilmesine rağmen diğer varlklar üzerine haciz yapma<br />
olanağnn bulunmas nedeniyle haciz hakknn tamamen ortadan<br />
kaldrlmadğ, Belediyeye ait hizmetlerin, toplumun genel ve ortak<br />
gereksinimlerini karşlamak için kamu yarar gözetilerek yapldğ, bu<br />
hizmetlerinin görülmesine ayrlmş olan emval veya eşyalarn hacze konu<br />
olabilmesinin, belediyelerin yerine getirmekle yükümlü bulunduklar<br />
kamuya ilişkin hizmetlerin ifa vastalarn ortadan kaldrabileceği,<br />
kuraln getirilmesindeki amacn toplum yararnn üstün tutulmas<br />
olduğu gerekçesi ile reddetmiştir 20 .<br />
5393 sayl Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin son fkrasnda<br />
yer alan “Belediyenin proje karşlğ borçlanma yoluyla elde ettiği<br />
gelirleri, şartl bağşlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanlan<br />
mallar ile belediye tarafndan tahsil edilen vergi, resim ve harç<br />
gelirleri haczedilemez.” şeklindeki hükmü de Mahkeme Anayasa’ya<br />
aykr bulmamştr. Gerekçesi şöyledir:<br />
“İtiraz konusu kuralla, belediyelerin baz varlklar haciz yasağ<br />
kapsamna alnarak belediyeden olan alacaklarn icra yoluyla<br />
tahsil etmek zorunda kalanlar bakmndan mülkiyet hakkna bir<br />
snrlama getirilmiş ise de, belediyelerin, 5393 sayl Kanun’un<br />
15. maddesinin son fkrasnda belirtilenlerin dşndaki gelir ve<br />
varlklar üzerine haciz işlemi yaplabilmesi imkânnn bulunmas,<br />
kişilerin bu hakknn tamamen ortadan kaldrlmadğn ve hukuk<br />
düzeninin korumas altndaki haklarn elde edebilme imkânlarnn<br />
bulunduğunu göstermektedir.<br />
Ayrca belediyelerin, belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki<br />
ihtiyaçlarn karşlamak üzere kurulan kamu tüzel kişileri olmalar<br />
nedeniyle, bunlara yasalarla yüklenilen görevler, yerel toplumsal<br />
yaşamn zorunlu gereksinimleridir. Belediyeler bu gereksinimleri<br />
karşlamak amacyla baz etkinliklerde bulunurlar. Bunun için<br />
de ayni ve nakdi varlğa ihtiyaç duyarlar. Toplumsal yaşamn<br />
19 AYMK, K.T. 18.01.2007, E. 2005/32, K. 2007/3, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/karar.phpl=manage_<br />
karar&ref=show&action=karar&id=2499&content=, (erişim tarihi: 2.9.2013).<br />
20 AYMK, K.T. 20.9.2000, E.1999/46, K.2000/25, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/karar.phpl=manage_<br />
karar&ref=show&action=karar&id=1533&content=, (erişim tarihi: 2.9.2013).<br />
- 287 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
sürekli, düzenli ve sistemli bir şekilde sürdürülebilmesi için, bu<br />
etkinliklerden bazlarnn kesintisiz bir biçimde yürütülmesi;<br />
bunun sağlanabilmesi bakmndan da belediyelerin ayni ve nakdi<br />
varlğa sahip olmalar gerekir. Belediyelere ait baz ayni ve nakdi<br />
varlklara haciz yasağ getirilmesindeki amaç da, belediyelerce<br />
yerine getirilen kamu hizmetlerinin bazlarnn, toplumsal yaşamn<br />
gerektirdiği zorunluluklara bağl olarak sürekli ve düzenli bir şekilde<br />
yürütülmesi gereğidir. Yani toplum yararnn üstün tutulmasdr.<br />
Yine belirtmek gerekir ki, belediyelerin devamllk gösteren kamu<br />
hizmetlerinin görülmesine ayrlmş olan tüm kaynaklarnn hacze<br />
konu olabilmesinin, bu hizmetlerin ifa araçlarn tamamen ortadan<br />
kaldrmak gibi bir sonuç doğurabileceği de kuşkusuzdur. İtiraz<br />
konusu kuralla getirilen snrlamadaki amaç da belirtilen nitelikteki<br />
istenilmeyen sonucun ortaya çkmasn engellemektir.” 21<br />
İcra İflas Kanunu’nun “Haczi caiz olmyan mallar ve haklar” başlkl<br />
82. maddesinin 1. bendine ilişkin Anayasaya aykrlk itirazn da<br />
Mahkeme Anayasa’nn 10. maddesi açsndan kamu yarar ve hakl<br />
nedenin varlğ, 138. maddesi açsndan ise, yönetimin yarg kararlarn<br />
yerine getirmemesinin yönetimin tazminata mahkûm edilmesini<br />
gerektiren bir hizmet kusuru olduğu gibi görevi savsaklama, ya da<br />
görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağ gerekçeleriyle oy çokluğuyla<br />
reddetmiştir 22 .<br />
4046 sayl Kanun’un Geçici 15. maddesinde yer alan “bu Kanun<br />
yürürlüğe girdiği tarihte özelleştirme kapsamnda bulunan kuruluşlar<br />
ile bundan sonra özelleştirme kapsamna alnacak kuruluşlarn<br />
taşnr ve taşnmaz her türlü mal, hak ve alacaklar, bu kuruluşlar<br />
özelleştirme kapsamnda kaldğ sürece haczedilemez. Konulmuş olan<br />
hacizler kalkar ve takipler düşer…” şeklindeki kural ise Mahkeme; hak<br />
arama özgürlüğünün sadece hakllğn saptanmas ile değil bunun kişi<br />
yönünden sonuç doğurmas ile sağlanabileceğini, borçlunun borcunu<br />
ödememesi halinde borcu karşlayacak malnn haczedilip satlarak<br />
borcun ödenmesinin hak arama özgürlüğünün yaşama geçirilişinin<br />
somut bir örneği olduğunu, hak arama özgürlüğünün içeriğinde hakka<br />
kavuşmann da yer aldğn, bu özgürlüğün Anayasa’nn 13. maddesinde<br />
öngörülen “kamu yarar” nedeniyle snrlanabileceğini ancak bu amaçla<br />
dahi olsa hak arama özgürlüğünü etkisiz hale getiren bir düzenlemenin<br />
demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacağn, bir<br />
alacağn, cebri icra yoluyla elde edilmesinin engellenmesi ve ödeme<br />
21 AYMK, K.T. 16.12.2010, E.2007/37, K.2010/114, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/karar.<br />
phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=3334&content=, (erişim tarihi: 2.9.2013).<br />
22 AYMK, K.T. 21.10.1992, E.1992/13, K.1992/50, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/karar.<br />
phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1038&content=, (erişim tarihi: 2.9.2013).<br />
- 288 -
Erhan TUTAL<br />
şekli ve zaman belirtilerek başka bir güvenceye kavuşturulmamasnn<br />
hukuk güvenliğini zedeleyeceğini belirterek Anayasa’nn 2.,13. ve 36.<br />
maddelerine aykr bulmuştur 23 .<br />
Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi, kararlarnda kamu hizmetlerinin<br />
yerine getirilmesine engel olmamak amacyla kamu idarelerinin<br />
baz mallarnn haczedilmesinin yasaklanmasn Anayasa’ya aykr<br />
görmemektedir. Ne var ki bireyin alacak hakkn tahsil etmesini<br />
imkânsz klacak yasaklamalar da Anayasaya aykr bulmuştur.<br />
Yargtay Hukuk Genel Kurulu, bir kararnda 24 , mahkeme ile özel<br />
daire arasndaki uyuşmazlğn İİK m. 82, I/1’de geçen “Devlet<br />
mallar ile mahsus kanunlarnda haczi caiz olmadğ gösterilen<br />
mallar”n haczedilememesi kuralnn Kzlay’n mallar bakmndan<br />
da uygulanmasnn mümkün olup olmadğ noktasnda toplandğn;<br />
Kzlay’n hukuki nitelikçe Dernekler Kanunu’na tâbi kazanç ve paylaşma<br />
amac gütmeyen bir özel hukuk tüzel kişisi olduğunu, özel hukuk tüzel<br />
kişilerinin mallarnn ise devlet mal saylmasnn olanaksz olduğunu;<br />
bir derneğe mevzuata uygun olarak kamu yararna çalşan dernek niteliği<br />
verilmesinin bu konuda bir değişiklik meydana getirmeyeceğini, öte<br />
yandan özel bir kanun ile de İcra ve İflas Kanunu’nun 82. maddesinde<br />
öngörüldüğü biçimde, Kzlay’n mallarnn haczedilemeyeceği yolunda<br />
bir kural konulmadğn dile getirmiştir.<br />
Öte yandan Yargtay Hukuk Genel Kurulu’nun vakfn tabi olduğu özel<br />
yasada vakf mallarnn haczedilemezliğiyle ilgili bir düzenlemenin<br />
mevcut olmamas halinde vakf mallarnn haczedilebilir olduğuna<br />
ilişkin kararnda şu gerekçeye yer verilmiştir:<br />
“Uyuşmazlk, davac vakf üniversitesinin mallarnn devlet mal<br />
olup olmadğ ve mallarnn haczinin olanakl olup olmadğ<br />
noktasnda toplanmaktadr. 1982 Anayasas’nn 130. maddesinin<br />
ikinci fkrasnda; kazanç amacna yönelik olmamak şartyla vakflar<br />
tarafndan Devletin gözetim ve denetime tabi yüksek öğretim<br />
kurumlar kurulabileceği hükmü getirilmiş ve son fkrasnda, vakflar<br />
tarafndan kurulan yüksek öğretim kurumlarnn mali ve idari konular<br />
dşnda kalan akademik çalşma, öğretim elemanlarnn sağlanmas<br />
ve güvenlik yönlerinden Devlet tarafndan kurulan yüksek öğretim<br />
kurumlar hakkndaki hükümlere tabi olacaklar açklanmş, ayrca<br />
üniversitelerin kamu tüzel kişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip<br />
olmak üzere Devlet ya da vakflar tarafndan kanunla kuracaklar<br />
23 AYMK, K.T. 31.1.1997, E.1996/66, K.1997/ 7, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/karar.phpl=manage_<br />
karar&ref=show&action=karar&id=1301&content=, (erişim tarihi: 2.9.2013).<br />
24 Yargtay Hukuk Genel Kurulu’nun 4.10.1974 Tarih ve E. 1971/261, K. 1974/1050 sayl karar. (Kazanc<br />
Bilgi Bankas).<br />
- 289 -
elirtilmiştir.<br />
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
2547 sayl Yüksek Öğretim Yasas da Anayasal hükümlere parasal<br />
olarak getirilen hükümler bir bütünlük taşmakta, hukuksal dayanak,<br />
yasayla kurulma yönlerinden vakflarn yüksek öğretim kurumlar<br />
açmalar ile Devletin yüksek öğretim kurumu açmas arasnda bir<br />
farkllk gözetmemekte, gelir kaynaklar bakmndan farkllk ise,<br />
yalnzca vakflarn mali ve idari yönlerden kendilerine özgü bir sistem<br />
içinde bulunmalarndan kaynaklanmakta ve kurucusunun farkllğ<br />
nedeniyle ayrcalkl hükümlere bağl klnmş bulunmaktadr. Devlet<br />
yüksek öğretim kurumlarnn kurucusu “Devlet”, vakf yüksek öğretim<br />
kurumlarnn kurucusu “Vakftr. Buna göre, devlete ait yüksek<br />
öğretim kurumlarnn temel mali kaynağ kamu maliyesi olmasna<br />
karşn, vakf yüksek öğretim kurumlarna belli miktarda devlet<br />
yardm yaplmakla birlikte, burada temel mali kaynak bu vakf<br />
öğretiminden yararlananlarn bu kurumlara yaptklar ödentilerdir.<br />
Uyuşmazlk konusu ile ilgili yasa kural, İcra iflas Yasasnn 82.<br />
maddesinin 1. fkrasndaki hükümdür. Buna göre; Devlet Mallar ile<br />
özel yasalarnda haczi caiz olmadğ gösterilen mallar haczedilemez.<br />
İcra İflas Yasasndaki bu hükmün konuluş nedeni, 15.01.1947<br />
gün ve 1947/14-5 sayl Yargtay İçtihad Birleştirme Kararnda<br />
açklandğ gibi; kamu hizmetlerinin düzenli ve aralksz bir tarzda<br />
yürütülmesini sağlamak amacn güder. Devletin kendisine ait borcu<br />
ödemesi zorunluluğu, Devlet kamu kişiliğinin saygnlk ve onuru<br />
gereği bulunmakta, Devletten alacakl bulunan kişilerin kavuşturma<br />
yollarna başvurmalarna gerek bulunmadan alacaklarn alabilmeleri<br />
öngörülmektedir.<br />
Öğretiye göre de, Devlet mallarnn haczedilmemesinin çeşitli<br />
nedenleri vardr. Her şeyden önce Devleti niteleyen egemenlik,<br />
buna karş cebir (zorlayc güç) kullanlmasyla bağdaşmaz. Cebir<br />
kullanlmas Devlete tannmş bir yetki olup, bu yetkiyi devletin<br />
kendisine karş kullanmas düşünülemez. Devletin borçlarn, herhangi<br />
bir cebir kullanmadan kendiliğinden ödeyeceği, hukuk devletinin<br />
gereği olup, doğaldr. Ayrca kamu hizmetlerinin aksatlmadan ve<br />
kesintiye uğramadan sağlanmas ve bütçenin getirdiği esaslarn<br />
cebri icra sonucunda öngörü dş ihlallere uğratlmamas esastr.<br />
(Prof. Dr. Baki Kuru İcra İflas Hukuku, Ankara 1983, s: 294, Prof.<br />
Dr. Saim Üstündağ, İcra Hukuku Esaslar, İstanbul 1984 s.190)<br />
Diğer yandan devlet mallarnn haczi bu mallarn tahsis şeklini<br />
değiştirdiğinden, devletin malvarlğnda (patrimuan) ve mali hukuka<br />
devamllğ bozarak kamu yararna zarar verir (Talih Uyar, İcra<br />
- 290 -
Erhan TUTAL<br />
Hukukunda Haciz Manisa 1983, s: 386) Devlet mallar 1050 sayl<br />
Genel Muhasebe Yasasnn 2. maddesine göre, gerek kamu hizmetine<br />
doğrudan doğruya tahsis edilmiş bulunan, gerek sağladğ mali<br />
yarar vesaire dolaysyla faydalanlan bütün mallardr. (Prof. Dr.<br />
Ejder Ylmaz Devlet Mallar Hak ve Rüçhanlğna Sahip Mallarn<br />
Haczedilmemesi Prof. Dr. Yaşar Yalçn’a Armağan, Türkiye İş<br />
Bankas Yaynlar)<br />
İcra iflas Yasasnn 82. maddesinin 1. fkrasnda da belirtildiği üzere<br />
baz yasalarda haczedilmezlikle ilgili özel düzenlemeler vardr.<br />
Bunlardan bazlar, Hukuk Genel Kurulu’nun bozma ilamnda saylmş<br />
olup bunlara ek olarak, 2849 sayl Kefalet Yasas m. 11, 4178 SY.<br />
Yasa m. 12, 4933 sayl Yasa m. 13, Türk Ticaret Yasas m. 753, m.<br />
892/1, 7397 sayl Yasa m. 14/3, 2821 sayl Sendikalar Yasas m.<br />
64/2, 657 sayl Devlet Memurlar Yasas m. 203/3, m. 207/4, m. 236,<br />
926 sayl Türk Silahl Kuvvetleri Personel Yasas m. 143, m. 154/2, m.<br />
176, m. 177/2, 1164 sayl Arsa Ofisi Yasas, 2834 sayl Tarm Kredi<br />
Kooperatifleri ve Birlikleri Yasas m. 8, m. 16/3, 1512 sayl Noterlik<br />
Yasas m. 38/5, 854 sayl Deniz İş Yasas m. 32 vb.ni sayabiliriz.<br />
İcra İflas Yasasnn 82/1 maddesine göre haczedilemeyen Devlet<br />
Mallar kavram, salt Devlet tüzel kişiliği içindeki genel ve katma<br />
bütçeli dairelerin ellerinde bulunan ve idare ve muhasebesi 1050<br />
sayl Genel Muhasebe Yasasna tabi mallar kapsar. Yine devlet<br />
mal olmamakla birlikte haczedilemeyeceği özel yasalarda belirtilen<br />
mallar da haczedilemez. Bu mallara örnek olarak kamu iktisadi<br />
teşebbüslerinin mallarn gösterilebilir (233 sayl KHK. m. 57/2). Son<br />
olarak devlet mallar hak ve rüçhanlğn haiz mallarda haczedilemez.<br />
Buna örnek de Ordu Yardmlaşma Kurumu Yasasnn 37. maddesidir.<br />
Devlet mallar, özel mallardan ayr bir takm hukuki karaktere<br />
maliktir. Devlet mallarnn gösterdiği bu hukuki karakter, bu mallarn<br />
ya doğasndan, ya da kamunun kullanmna ve yararlanmasna<br />
sunulmuş bulunmasndan veyahut bir kamu hizmetinin unsurunu<br />
oluşturmasndan kaynaklanr. Bu karakterler, devlet mallarnn<br />
özel mallar karşsndaki hukuki niteliğini belirttiği gibi idarenin<br />
bunlar üzerinde sahip olduğu haklarn niteliğini, ferdin bunlar<br />
karşsndaki durumunu ve yararlanma yetkilerini aydnlatr. (Ord.<br />
Prof. Dr. Sddk Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esaslar Cilt<br />
2 İstanbul 1964 s. 1319)<br />
Karşlaştrmal hukuka baktğmzda, İsviçre ve Fransa ve Almanya’da<br />
kural olarak devlet mallarnn haczedilebilirliği kabul edilmiştir, (İsviçre<br />
İcra İflas Yasas m. 92-94, Fransa Medeni İcra Usulleri Hakkndaki<br />
Yasa m. 14, Federal Almanya Hukuk Usulü Yasas m. 882 a)<br />
- 291 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
Anayasa Mahkemesi’ne İcra İflas Yasasnn 82/1. maddesinde yer alan<br />
devlet mallarnn haczedilmeyeceği kuralnn iptali ile ilgili olarak açlan<br />
davada Yüksek Mahkeme; “Devlet mallarnn haczedilmeyeceğine<br />
ilişkin kural Devletin borçlarn kendiliğinden ödeyeceği ve bunun<br />
hukuk devletinin gereği olduğu esasna dayanr. Devlet mallarnn<br />
haczi, bu mallarn kullanma biçimini değiştireceğinden, devletin<br />
malvarlğnda ve mali hukukta sürekliliğe engel olarak, kamu yararna<br />
zarar verir. Uyuşmazlk konusu olayda, borcun hiç ödenmemesinden<br />
değil, bütçe olanaklarna göre, yln aştğ için gecikerek ödemenin<br />
sağlanacağndan söz edilmektedir. Devletin etkinliklerinde kamu<br />
hizmeti ve dolaysyla kamu yarar önde geldiğine göre, bir alacaklnn<br />
kişisel çkar için devlet mallarnn haczi, diğer değişle özel yararn<br />
kamu yararna yeğlenmesi (tercih edilmesi) söz konusu olamaz.<br />
Öte yandan, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden ayn kurallara<br />
bağl olacağ anlamna gelmez. Anayasa’nn 10. maddesinde yer<br />
alan eşitlik, mutlak anlamda eşitlik olmayp, hakl nedenlerin varlğ<br />
durumunda farkl uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Durum ve<br />
konumdaki farkllk, hukuksal özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar<br />
ve kuruluşlar için değişik kurallar ve uygulamalar gerekli klar.<br />
Kimi yurttaşlarn hakl bir nedene dayandrlarak değişik kurallara<br />
bağl tutulmalar eşitlik ilkesine aykrlk oluşturmaz. Anayasann<br />
amaçladğ eşitlik eylemi değil, hukuksal eşitliktir. Ayn hukuksal<br />
durumlarn ayn, ayr hukuksal durumlarn ayr kurallara bağl<br />
tutulmas, Anayasa’nn öngördüğü eşitlik ilkesine uygun düşer”<br />
gerekçeleriyle 2004 sayl İcra İflas Yasasnn 538 sayl Yasa<br />
ile değişik 82. maddesinin 1. bendinde yer alan “Devlet mallar”<br />
sözcüklerinin Anayasa’ya aykr olmadğ sonucuna varmştr.<br />
(Anayasa Mahkemesi’nin 21.10.1992 gün ve 1992/13 ve 1992/50<br />
K. sayl karar)<br />
Bununla birlikte yine Anayasa Mahkemesine, özelleştirme kapsamna<br />
giren kuruluşlarn ekonomik değer taşyan varlklarna, haciz yasağ<br />
konulmas ile ilgili 4046 sayl Yasann 15. maddesinin iptali ile ilgili<br />
olarak açlan davada verdiği kararda; “Özelleştirme kapsamna<br />
giren kuruluşlarn, ekonomik değer taşyan varlklarna haciz yasağ<br />
konulmasnn, bunlarn satşndan elde edilecek geliri, dolaysyla<br />
kamu yararna olumlu yönde etkileyebileceği düşünülebilirse de,<br />
kişi haklar karşsnda böyle dolayl bir kamu yarar düşüncesine<br />
öncelik verilemeyeceği, hukuk devletinde asl olann temel hak<br />
ve özgürlüklerin korunmas olduğunu, aksi durumda, hak arama<br />
özgürlüğünün snrlandrlmas nedeniyle alacaklarn elde edemeyen<br />
kişilerin haklarna kavuşmalarnn sağlanmas yönündeki anayasal<br />
hak arama özgürlüğüne olduğu kadar, hukuk devleti olmann<br />
- 292 -
Erhan TUTAL<br />
gereklerine de aykr olacağ, kamu yarar amacyla da olsa, hak<br />
arama özgürlüğünü etkisiz hale getiren bir düzenlemenin demokratik<br />
toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacağndan Anayasa’ya<br />
uygun bir snrlama olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenlerle<br />
Anayasann 36 ve 13. maddelerine aykr olduğu, bu cümleden olarak;<br />
itiraz konusu kuraln, 4046 sayl Yasa sebebiyle özelleştirmeye<br />
alnan kuruluşlar ile alnmayanlarn alacakllar arasnda eşitlik<br />
ilkesi ile bağdaşmayan farkl uygulamalara neden olunacağ ve bu<br />
açdan Anayasa’nn 10. maddesine aykrlk oluşturacağ, açk bir<br />
biçimde ifade edilmiştir (Anayasa Mahkemesinin 31.01.1997 gün<br />
ve 1996/66 E. ve 1997/7 K. sayl karar).<br />
Öğretide, devlet mallarnn haczedilmezliği ilkesinin gerekliliğinin<br />
tartşldğ, bu bağlamda, bu kuraln, kamu mallarnn yaps, ait<br />
olduğu kamu idaresi ve korunmas yönünden hiçbir ayrm getirmeden<br />
tek düze olarak bu konuyu düzenlemekte olup, kamu hizmetlerinin<br />
çeşitliği ve gereksinmeleri yönünden hukuka uygun ve adil bir<br />
uygulama yolunu kapamakta ve adeta kamu gücünü kullananlar<br />
hukuk dşna itmekte olduğu, (G. Dinçer/S.Tüzün, s. 181-182) Devletin,<br />
borcunu kendi isteği ile ödeyeceği inancnn genelde kurumsal bir<br />
iyimserlikten öteye geçmemekte olduğu, haczedilebilecek mallar olan<br />
kamu tüzel kişileri ile devlet arasnda bu konuda ayrm gerektiren bir<br />
durumun olmadğ, gerçek ve tüzel kişilerin mallarnn haczedilebildiği<br />
gibi, devletin özel mallarnn da haczedilmesi gerektiği, ancak devletin<br />
iyeliğinde olan, tapuya yazlan ve yazlmayan mallar ayrm ile<br />
kamuya özgülenen, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesine ayrlan<br />
mallar ve değerlerle kurum ve kuruluşlarda araç ve gerekçelerin<br />
işlevleri gözetilerek hangilerinin ve ne ölçüde haczedilebileceği ve<br />
haczedilemeyeceğinin açkça belirtilmesi gerektiği, yarg kararlar<br />
ile kesinleşmiş olan bireyin alacağ karşsndaki devlet mallarnn<br />
ayrcalğna dayanan haczedilmezlik engelini kaldracak yada<br />
yumuşatacak yeni düzenlemeler yaplmasnn zorunlu olduğu ifade<br />
edilmektedir. (M. Gönül, s.183) Bu konuda 24 Mart 2001 tarihli Resmi<br />
Gazete’de yaynlanan “Avrupa Birliği Müktesebatnn Üstlenilmesine<br />
ilişkin Türkiye Ulusal Program”nda öngörülen düzenlemelerle bu<br />
konuda yeni açlmlar yaplabileceği (Prof. Dr. Yaşar Karayalçn<br />
Devlet Borçlar- “Devlet Mallar Haczedilemez Kural”- Özel Hukuk<br />
ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Sempozyumu 1. 11 Mays 2001<br />
Banka ve Ticaret Hukuku Araştrma Enstitüsü) ve bu alanda devlet<br />
borçlarnn kişisel alacakllar açsndan vadesinde ödenmesini<br />
sağlayacak bir düzenlemenin, alacakl vatandaşlarmzn Avrupa<br />
İnsan Haklar Mahkemesinde hak aramalarn da gereksiz klacağ<br />
ileri sürülmüştür (Dr. Şeref Ünal Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesi<br />
- 293 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
İnsan Haklarnn Ulusal ilkeleri Ankara TBMM Kültür Sanat ve<br />
Yaynlar No. 89, 2001).<br />
Tüm bu açklamalarn şğnda somut olaya baktğmzda, yukarda<br />
değinildiği gibi, borçlu Başkent Üniversitesi 2547 sayl Yüksek<br />
Öğretim Yasasnn 17.08.1983 gün ve 2880 sayl Yasayla değişik<br />
ek madde 2’nin verdiği yetki çerçevesinde 15 Ocak 1994 tarihli<br />
Resmi Gazetede yaynlanan 13.01.1994 gün ve 3961 sayl Yasa<br />
ile kurulmuş olup, kuruluş yasasnda, “YÖK Yasasnn Vakf Yüksek<br />
Öğretim Kurumlarna ilişkin hükümlerine tabi olmak üzere kamu<br />
tüzel kişiliğine sahip bir kuruluş olduğu belirtilmiştir.<br />
2547 sayl Yüksek Öğretim Yasasna göre, Devlet Üniversiteleri, tüzel<br />
kişiliğe sahip, katma bütçe ile idare edilen, istisnalar dşnda 1050<br />
sayl Genel Muhasebe Yasasna ( Muhasebe-i Umumi Kanununa )<br />
tabi kuruluşlar olduğu vurgulanmaktadr. Ayn yasaya göre devlet<br />
mallar, Devlet Tüzel Kişiliği içinde yer alan Genel ve Katma bütçe<br />
ile idare edilen dairelerin ellerinde bulundurduklar mallar kapsar.<br />
Bu kuruluşlarn isimleri ise her yl TBMM’den geçen Bütçe Yasasnda<br />
yer alr. Davac Üniversitenin bu kapsamda Bütçe Yasasnda yer<br />
almadğ anlaşlmaktadr.<br />
İcra İflas Yasasnn 82/1. maddesinde açklanan biçimde bir kuruluşa<br />
ait maln devlet mal saylabilmesi için bu kuruluşun, bütçesinin 1050<br />
sayl Genel Muhasebe Yasasna tabi olmas, Bütçe Yasasnda saylan<br />
Genel ya da Katma bütçeli daireler arasnda yer almas, mallarnn<br />
kamu hizmetlerine doğrudan tahsis edilmiş olmas, sağladğ<br />
ekonomik ve sosyal yararlar dolaysyla kamunun yararlandğ ve<br />
öz sermayesi devletçe temin edilen bir kuruluş olmas gereklidir.<br />
Bu nedenle, özel yasalarnda bir kuruluşun kamu tüzel kişisi<br />
olduğunun belirtilmesi durumunda bu ifade, başl başna o kuruluşun<br />
mallarnn İİK.m. 82/1 anlamnda haczedilemeyeceği anlamna<br />
geldiği sonucunu doğurmaz.<br />
Nitekim TRT, Kzlay, İskenderun Demir Çelik Müessesesi ve benzeri<br />
kuruluşlarn mallar da devlet mal kapsamna girmediğinden, bu<br />
kuruluşlarn mallarnn haczedebileceği kabul edilmektedir. (YHGK.<br />
nun 04.10.1974 gün ve 1971/1-261-1050 sayl ilam, Y.12.H.D.nin<br />
06.12.1993 gün ve 1993/14707-19070, 17.10.1977 gün ve 1977/7845-<br />
8664, 06.04.1976 gün ve 1976/1702-4288 sayl ilamlar)<br />
Devlet mallarnn haczedilmezliği kural, kamu hizmetini yerine<br />
getirmenin gereği ve devletin borçlarn kendiliğinden ödeyeceği ve<br />
bunun hukuk devletinin bir gereği olduğu, bu yolla devletin, kamunun<br />
zararnn önlenmesi ve kamu hizmetlerinin bütçe yasalarnda<br />
- 294 -
Erhan TUTAL<br />
öngörülen biçimde ve aksaklğa yol açlmadan yürütülmesi amaçlarna<br />
dayanr. Devlet kendi borçlarn ödemek için özel düzenlemeler<br />
getirmiştir. 1050 sayl Genel Muhasebe Yasasnn 26.10.1988<br />
tarih ve 3488/1. maddesi ile değişik 59. maddesinin 2. fkrasnda;<br />
“ilgili ya da geçen ve eski yllar borçlar tertiplerinden ödenmeyen<br />
ilama bağl borçlar Maliye ve Gümrük Bakanlğ bütçesi ile katma<br />
bütçelerde yer alan ilama bağl borçlar tertiplerinden ödenir. Bu<br />
tertiplerdeki ödenekleri, yetmemesi halinde arttrmaya, Maliye ve<br />
Gümrük Bakan yetkilidir.” Burada açklanan biçimde, devletin<br />
ilama dayal borçlarn ödemesini sağlayacak hükümler koyarken bir<br />
kamu tüzel kişisi olan davac-borçlu vakf üniversitesinin borcunu ifa<br />
ederken, bu ifay onun istencine (iradesine) braktğ düşünülemez.<br />
Diğer taraftan kamuya tahsis işlemi, devlet tüzel kişiliği içinde yer<br />
alan baz kuruluşlara tannan özellikli ve istisnai bir düzenleme<br />
olduğundan yasaya dayanmas gerekir. Oysa ki, davac üniversitenin<br />
kuruluş yasasnda bu yönde bir hüküm yoktur. O halde davacnn<br />
mallarn ve gelirlerini kamu hizmetine tahsis yönünde aldğ kararn<br />
ve bunu onayan YÖK’ün aldğ kararn bağlayc olmayacağ açktr.<br />
Tüm bu açklamalara göre; Haczedilmezlik kuralnn, gerek<br />
uluslararas karşlaştrmal hukukta gerek öğretide, gerekse son<br />
yllarda geliştirilen Anayasa Mahkemesi ve yargsal görüşlerde<br />
snrlandrlmas gerektiği ve bu düzenlemenin son derece ayrksal<br />
(istisnai) durumlarda söz konusu olmas gerektiği bu bağlamda bir<br />
kamu tüzel kişisinin mal ve gelirlerinin haczedilmemesi için özel<br />
yasasnda açk hükmün bulunmas gerektiği, aslolann her özel<br />
ve tüzel kişinin borcunu zamannda ödemesi olduğu, bunun gerek<br />
hukuk devleti ve hak arama özgürlüğünün gerekse de ekonomik ve<br />
sosyal hayatn bir sarsntya uğramadan devamnn sağlanmasnn<br />
gereği olduğu, bu nedenlerle davac-borçlu vakf üniversitesinin,<br />
davaya konu P... Thermal Resort Otelinin bankalardaki gelirlerinin<br />
ve Başkent Üniversitesi Ankara Hastanesinin döner sermayesinin<br />
gelirlerinin haczedilebileceği sonucuna varlmştr.” 25<br />
Anayasa’nn 58. ve 59. maddelerinde; Devletin istiklâl ve Cumhuriyetimizin<br />
emanet edildiği gençlerin müspet ilmin şğnda, Atatürk ilke ve İnklâplar<br />
doğrultusunda yetiştirme ve her türlü tedbirleri almakla görevli ve yetkili<br />
olduğu, sporun geliştirilmesi, kitlelere yaylmasn sağlamakla yetkili<br />
ve sporcuyu korumakla görevli olduğu hususlarda amir düzenlemeler<br />
bulunmaktadr. Sporun geliştirilmesi yaygnlaştrlmas, sporun alt<br />
yaps için gerekli olan araç ve gereçlerin temin edilerek toplumun<br />
25 Yargtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2003/12-116, K. 2003/111, T. 26.2.2003, http://www.turkhukuksitesi.<br />
com/showthread.phpt=12249, (erişim tarihi: 2.9.2013).<br />
- 295 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
istifadesine sunulmas, sağlkl bir nesil yetiştirilmesi, sporcularn<br />
korunmas, elit sporcularn yetiştirilmesi için her türlü spor tesislerinin<br />
yaplmas, gençlerin sosyal gelişmelerini desteklenmesi, gençleri<br />
sosyal hayatn her alannda etkin katlmn sağlanmas, karar alma ve<br />
uygulama süresinde etkin rol almalarna imkân yaratlmas, gençlere<br />
yönelik istimrar ve şiddetin engellenmesi, gençler arasnda her türlü<br />
ayrmclğ giderilmesi amacyla Gençlik ve Spor Bakanlğ’na, Spor<br />
Genel Müdürlüğü’ne yerel yönetimlere kanuni düzenlemelerle görev<br />
ve yetkiler vermiştir.<br />
Devlet, sporu desteklemek için birçok birimin görev ve sorumluluklarn<br />
belirleyen kanun ve yönetmeliklere özel maddeler koymuş ve sporun<br />
ve sporcunun desteklenmesini teşvik etmiştir 26 .<br />
Sporun insann fiziki ve düşünsel gelişimindeki önemini kavrayan<br />
toplumlar özellikle çocuk ve gençlerin spor yapmalarn sağlamak<br />
için tüm imkânlar seferber etmektedirler. Ancak, başta çocuk ve<br />
gençler olmak üzere tüm vatandaşlarn faaliyet gösterebilecekleri spor<br />
branşlarnn yeterli düzeyde yaplabilmesi sadece devlet imkânlarnn<br />
harekete geçirilmesi ile mümkün değildir. Kişilerin ve kurumlarn spora<br />
katklarnn sağlanmas noktasnda sponsorluk, vergi muafiyetleri,<br />
baz imtiyazlar gibi tedbirlerin de alnmas gerekmektedir.<br />
Spor kulüplerinin sporun geliştirilmesi ve yaygnlaştrlmas anlamnda<br />
oldukça önemli bir fonksiyon icra ettiği izahtan varestedir. Kulüplerinin<br />
faaliyet amaçlarn yerine getirebilmek için yeterli kaynağa sahip olmalar<br />
zorunludur. Spor kulüplerinin isim haklarndan doğan alacaklarna<br />
karş haciz yasağ getirilmesindeki amacn, spor kulüplerince Anayasa’da<br />
ifade edilen amaçlar doğrultusunda yerine getirilen hizmetlerinin<br />
sürekli ve düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamaktr.<br />
Ülkemizde yer alan özellikle amatör spor kulüplerinin mali yaplar göz<br />
önünde bulundurulduğunda, kulüp gelirlerinin amaçlarnn gerektirdiği<br />
faaliyetlerini sürdürmelerine imkân vermediği ve mali açdan devlet<br />
katksna bağml olduklar açktr 27 .<br />
Haczedilemezlik kural ile spor kulüplerinin baz varlklar (isim<br />
hakkndan doğan alacaklar) haciz yasağ kapsamna alnarak spor<br />
kulüplerinden olan alacaklarn icra yoluyla tahsil etmek zorunda<br />
26 Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü, Belediyeler ve hali hazrda kaldrlmş olan İl Özel İdarelerinin<br />
kuruluşunda görevleri bakmndan amatör spora desteklemekle zorunlu hale getirilmiş kanun,<br />
yönetmelik hükümleri bulunmaktadr.<br />
27 Profesyonel spor kulüpleri için dava konusu kuraln esasnda fazla bir etkisi bulunmamaktadr. Zira<br />
profesyonel futbol kulüplerinin isim hakk alacaklar haricinde birçok gelir kaynaklar bulunduğundan<br />
isim hakk geliri haricindeki malvarlklarnn haczedilmesi suretiyle alacağn tahsili mümkün<br />
bulunmaktadr. Bu nedenle ilgili hüküm daha çok isim hakk gelirleri haricinde fazla bir gelir kaynağ<br />
bulunmayan amatör spor kulüpleri için önem arz etmektedir.<br />
- 296 -
Erhan TUTAL<br />
kalanlar bakmndan bir snrlama getirilmiş ise de, spor kulüplerinin<br />
isim hakkndan doğan alacaklar dşndaki gelir ve varlklar üzerine<br />
haciz işlemi yaplabilmesi imkânnn bulunmas, kişilerin hak arama<br />
özgürlüğünün tamamen ortadan kaldrlmadğn ve hukuk düzeninin<br />
korumas altndaki haklarn elde edebilme imkânlarnn bulunduğunu<br />
göstermektedir.<br />
Kanunlarn, kamu yararnn sağlanmas amacna yönelik olmas, genel,<br />
objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi ve<br />
kazanlmş haklar ihlâl etmemesi Anayasa’nn 2. maddesinde belirtilen<br />
hukuk devleti olmann gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki<br />
düzenlemelerde kendisine tannan takdir yetkisini anayasal snrlar<br />
içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yarar ölçütlerini göz önünde tutarak<br />
kullanmas gerekir.<br />
Bütün kamusal işlemler, nihai olarak kamu yararn gerçekleştirmek<br />
hedefine yönelmek durumundadr. Kanunun amaç öğesi bakmndan<br />
Anayasa’ya uygun saylabilmesi için kanunun çkarlmasnda kamu<br />
yarar dşnda bir amacn gözetilmemiş olmas gerekir. İlgili yasama<br />
belgelerinin incelenmesinden kanunun kamu yarar dşnda bir amaçla<br />
çkarlmş olduğu açkça anlaşlabiliyorsa kanunun amaç unsuru<br />
bakmndan Anayasa’ya aykr olduğu söylenebilir.<br />
Öte yandan Anayasa’da belirtilen amac ya da kamu yararn<br />
gerçekleştirmek için kanunla yaplacak olan düzenleme, kanun<br />
koyucunun yapacağ tercihlere göre şekillenecektir; yani kanun koyucu,<br />
Anayasa’da belirtilen amac veya kamu yararn gerçekleştirmek için<br />
getireceği çözümü seçmekte serbesttir. Burada takdir yetkisi Anayasa’ya<br />
aykr olmamak koşuluyla kanun koyucuya aittir ve bu hususun<br />
yerindeliği Anayasa Mahkemesinin denetim alanna girmez 28 .<br />
Haciz bir cebri icra işlemi olarak mülkiyet hakk, yaşam hakk, kişinin<br />
maddi ve manevi varlğ ve eşitlik ilkesi gibi temel haklara müdahale<br />
sonucunu doğurabileceğinden, hacizle ilgili kurallarn belirlenmesi ve<br />
uygulanmas aşamasnda ölçülülük ilkesine dikkat edilmelidir. Ölçülülük<br />
anayasal dayanağ da bulunan bir ilke olup, temel hak snrlamalarnda<br />
kullanlan aracn amac gerçekleştirmeye elverişli ve gerekli olmasn,<br />
araçla amaç arasnda aşr bir orantszlk bulunmamasn, cebri<br />
icra alannda ise gerçekleştirilmek istenen amaçla, kullanlan araç ve<br />
yöntemlerin dengeli olmasn, taraflarn korunmasnda belli bir ölçüyü,<br />
snr ve dengeyi ifade etmektedir.<br />
Cebri icra hukukunda ölçülülük ilkesine uygun işlem yaplmas temel<br />
28 Anayasa Mahkemesinin 2.6.2011 günlü, E.2008/88, K.2011/85 sayl Karar, http://www.anayasa.gov.<br />
tr/index.phpl=manage_karar&ref=show&action=karar&id=3402&content=yerinden yönetim ilkesi.<br />
- 297 -
Spor Kulüplerinin İsim Hakk ve Haciz Yasağ<br />
hak ihlallerinin önlenmesine yardmc olmaktadr. Cebri icra hukukunda<br />
kural olarak alacakl ile borçlu arasndaki temel hak çatşmas daha çok<br />
alacakl lehine çözülmüş görünmekteyse de, cebri icrann snrlarnn<br />
tespitinde ölçülülük ilkesinin önemi ve etkisi inkâr edilemez.<br />
Haczedilmezlikle ilgili tüm kurallar snrl sayda, emredici nitelikte<br />
ve kamu düzenine ilişkindir. Zira haczedilmezlik kurallar doğrudan<br />
borçlu taraf korumaya yönelikmiş gibi görünse de ayn zamanda<br />
onun şahsnda borçlunun hayatnn katlanlamaz hale getirilmemesi,<br />
yaşamn devam ettirebilmesi, topluma muhtaç hale gelmemesi gibi<br />
insani ve kamusal sorumluluklar karşlamaya hizmet etmektedir.<br />
Haczedilemezlik kuralyla öngörülen haciz yasağnn Anayasa’nn 58.<br />
ve 59. maddelerinin Devlete verdiği pozitif yükümlülüğün bir gereği<br />
olduğu söylenebilir. Öte yandan spor kulüplerinin isim hakkndan doğan<br />
alacaklar dşndaki gelirleri ile malvarlklarnn haczi de olanakldr.<br />
Başka bir ifadeyle kuraldaki haciz yasağ, spor kulüplerinin diğer gelir ve<br />
malvarlğndan alacağn tahsiline engel bir düzenleme içermemektedir.<br />
SONUÇ<br />
Spor kulüplerinin –özellikle amatör spor kulüplerinin- işlevini yerine<br />
getirebilmesi bunlarn yeterli derecede gelir kaynağna sahip olmasna<br />
ve bu gelirlerin muhafazasna bağldr. Spor kulüplerinin başlca gelir<br />
kaynağ Spor Toto Teşkilat Başkanlğndan elde ettikleri isim hakk<br />
gelirleridir.<br />
Her ne kadar Anayasa Mahkemesi’nce söz konusu hüküm iptal edilmiş<br />
ise de, kuraln getiriliş amac, Anayasa Mahkemesinin haczedilemezlik<br />
kurallarna ilişkin daha önce vermiş olduğu kararlarda ortaya koyduğu<br />
kriterler ve hükmün kamu yarar amacna yönelik olarak getirildiği<br />
göz önüne alndğnda hükmün yerinde bir düzenleme olduğu<br />
düşünülmektedir.<br />
İsim hakk gelirlerinin haczedilemeyeceğine ilişkin hüküm iptal edilmiş<br />
olsa da kanun koyucunun benzer düzenlemelere gitmek suretiyle<br />
sporu ve spor kulüplerini teşvik edici ve destekleyici eğilimini devam<br />
ettirmesi gerekli ve zorunludur.<br />
<br />
- 298 -
Erhan TUTAL<br />
KAYNAKÇA<br />
Durmuş Ali GENÇ, “Spor Hukuku Bakmndan Türk Medeni Kanunu ve<br />
Dernekler Kanunu Kapsamnda Spor Kulüplerinin Değerlendirilmesi”,<br />
Yargtay Dergisi, Ocak-Nisan 2013, Cilt:39, Say:1–2.<br />
Muhammet Özekes, İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler, Ankara<br />
2009.<br />
Sabri Şakir ANSAY, Hukuk İcra ve İflas Usulleri, 4. Bas, Ankara 1956.<br />
Senai Olgaç, İcra-İflâs, Birinci Cilt, Ankara 1978.<br />
Uğur BULUT, “Borçlunun Haline Münasip Evi Üzerinde İpotek Tesisi<br />
ve Haczedilemezlikten Feragat” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk<br />
Fakültesi Dergisi Cilt: 12,Özel S., 2010, s.1073-1103 (Basm Yl: 2012)<br />
Yaşar Karayalçn, Devlet Borçlar-“Devlet Mallar Haczedilemez” Kural<br />
(İİK. m. 82 ve Anayasa Mahkemesi’nin 21.X.1992 Tarihli Karar [Özel<br />
Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Sempozyumu, 11 Mays 2001,<br />
Ankara 2001, s. 119–142.<br />
- 299 -