MAKALELER - Beta Yayıncılık

YAVUZ ALANGOYA 

MAKALELER 

Seçen ve Derleyen: 

MERT NAMLI 

Beta

Yay›n No : 2705 

Hukuk Dizisi : 1318 

1. Baskı – Haziran 2012 - İSTANBUL 

ISBN 978 - 605 - 377 - 729 - 8 

Cop yright© Bu ki ta b›n bu ba s› s› n›n Tür ki ye’de ki ya y›n hak la r› BE TA Ba s›m Ya y›m Da €› t›m 

A.fi.’ye ait tir. Her hak k› sak l› d›r. Hiç bir bö lü mü ve pa rag ra f› k›s men ve ya ta ma men ya da özet 

ha lin de, fo to ko pi, fak si mi le ve ya bafl ka her han gi bir fle kil de ço €al t› la maz, da €› t› la maz. Nor mal 

öl çü yü aflan ik ti bas lar ya p› la maz. Nor mal ve ka nu nî ik ti bas lar da kay nak gös te ril me si zo run lu dur. 

Dizgi : Beta Bas›m A.fi. 

Bask› - Cilt : Seda Ozalit Kurumsal Dijital Kopyalama Merkezi San. ve Tic. Ltd. Şti. 

Burhaniye Mah. Abdullah Ağa Cad. Çulha İş Merkezi No:12 

Üsküdar - İstanbul 

Kapak Tasar›m : Gülgonca Çarpık 

(Sertifika No. 20081) (0-216) 651 13 73 

Beta BASIM YAYIM DA⁄ITIM A.fi. 

Narl›bahçe Sokak Damga Binas› No: 11 

Ca€alo€lu - ‹STANBUL 

Tel : (0-212) 511 54 32 - 519 01 77 

Fax: (0-212) 511 36 50 

www.betayayincilik.com

Medeni Usul Hukukuna ilişkin ders kitaplarında, şerhlerde 

yargı bağımsızlığı bir konu olarak yer alır. Daha sonraki konuların 

açıklanmasında hemen hiç değinilmez. Doğrudan ilişkin olmayan 

monografilerde, makalelerde, tebliğlerde ve benzeri yazılarda da 

bahsedilmez. 

Yargı bağımsızlığı hususundaki bu “suskunluk” bir ihmal değildir. 

Bütün diğer konular hakkındaki açıklamalar “yargı bağımsızlığı” 

parantezinin arkasındadır. O olmazsa diğer açıklamaların, görüşlerin 

önemi yoktur. Bağımsızlık, yargı tarifinin olmazsa olmazıdır. 

Bu küçük nota başlık konulmadı; isterseniz “Bağımsızlık İçin Laudatio” 

diyebilirsiniz. 

Bu kitabı düşünen ve gerçekleştiren değerli meslekdaşım Mert’e 

teşekkürlerimi sunuyorum. 

Yavuz Alangoya

ÖNSÖZ 

Her ne kadar kapağının üzerinde “Makaleler” yazsa da, aslında yalnızca 

bir yazarın makalelerinin bir araya getirilmesinden ibâret değildir bu eser.. 

Hukukî sorunlara, kanun maddelerinin dar kalıplarından sıyrılıp onları bu 

maddelerin ratio’su ve üst ilkeler ışığında yorumlamak suretiyle yaklaşarak 

kendine özgü bir bakış açısı ve üslûp geliştirmeyi başarmış, yalnızca hukuk ile 

de sınırlı kalmayarak hayata karşı ilkeli bir duruş geliştiren, hayatını hukuk, 

hayat ve insanlık öğreticiliğiyle sürdüren bir büyük hukukçunun yarattığı ekolün 

kilometre taşlarını ortaya koymaktadır bu eser.. 

Ünlü Fransız hukukçu Carbonnier, medenî usûlün salt kurallar yığınından 

ibâret bir hukuk dalı gibi algılanmasının nedenini, Medenî Usûl Hukuku’nu 

Kamu Hukuku ve özellikle de Anayasa Hukuku’nun temel ilkeleriyle bağdaştırarak 

teorik araştırmalar yapan hukukçu(processualiste) sayısının, bu hukuk 

dalını Medenî Usûl Kanunu’nun metnini yorumlamaktan ibâret gören 

hukukçu(procédurier) sayısından çok az olmasıyla açıklamıştır. Tam da bu 

noktada Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu’nun “Okumak ve Yaşamak” adlı eserinde 

hukuk ile sağduyu arasındaki ilişkiyi açıkladığı satırlar akla gelecektir. Hocamız, 

kanunun sağduyunun ışığında yorumlanması ve uygulanması gerektiğini 

belirtir ve şunu ekler: “Sağduyuya aykırı düşen bir hal tarzı, muhakkak ki, gizli 

kalmış bir hukukî hatanın mahsulüdür.” İşte Prof. Dr. Yavuz Alangoya da, ele 

aldığı hukuk normlarını, orada kullanılan sözcüklerin dar kalıplarıyla sınırlı 

kalmaksızın, menfaat dengesi, anayasal ilkeler, Medenî Usûl Hukuku’nun 

amacı ile tarihi ve sosyal gelişmeler çerçevesinde ve karşılaştırmalı hukuk, 

özellikle de Alman Hukuku’nu titizlikle tâkip etmesi sonucunda elde ettiği 

geniş birikimden yararlanarak yorumlamıştır. İşte hocamız, bu hukuk bakışı 

sâyesinde, sadece tam anlamıyla bir processualiste değil, aynı zamanda ekol 

sâhibi bir processualiste’dir. 

Gerek tez savunmalarında gerek de özel sohbetlerde hocamızın özenle 

üzerinde durduğu, hatırlattığı, dikkat çektiği en önemli hususlardan biri de 

hiç şüphesiz ki üslûptur.. Kendisine özgü, nezih, kıvrak, ilkeli ve her zaman 

seviyeli bir üslûp sâhibi olmuştur.. Üstelik yalnızca akademik üslûp değil- 

v

dir onunki.. Hayatının her alanına ve her türlü insan ilişkisine sirâyet eden, 

ilkeli, nâzik ve hoşgörülü bir hayat üslûbudur aynı zamanda.. Gerçekten de 

yalnızca hukukî düşünce zenginliğiyle değil, özgüven ile tevazuyu mükemmel 

bir bileşke hâline getirmesi, belki Postacıoğlu hocamızdan miras kalan hayatı 

hukukun yanı sıra sanat ile de yoğurması, kimseyi kırmamaya özen gösterecek 

şekilde nezâketi elden bırakmamasıyla da çevresindekiler için bir örnek teşkil 

etmektedir. Bir başka deyişle yalnızca bir hukuk sanatçısı değil, aynı zamanda 

bir hayat sanatçısıdır da hocamız.. Değerlerin önemsizleştirilmeye, hayatın 

tekdüzeleştirilmeye başlandığı 21. yüzyıl Türkiyesi’nde onun bu yönleri belki 

bir anlam ifâde etmeyebilir; fakat böyle bir üslûp yaratıp korumayı başardığı 

için bir ekol sâhibi hukukçudur Prof. Dr. Yavuz Alangoya.. 

Akademisyenlik çerçevesinde teorik faaliyetlerde bulunması, içinde yaşadığı 

toplumun sorunlarına yabancılaşmasına asla neden olmamıştır. Aksine 

gelecekte yaşanabilecek hukukî, toplumsal ve hattâ siyasî gelişmeleri tespit 

etmedeki öngörüsü her zaman şaşkınlık verecek niteliktedir. Bu nedenle çok 

önemlidir 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na ilişkin görüşlerini kaleme 

aldığı çeşitli makalelerinde “yargı bağımsızlığı”na sürekli temas etmesi.. 

Bir serzeniş olarak nitelendirilebilecek olsa da bu aslında serzenişten öte bir 

uyarı olarak görülmelidir; çünkü toplumun potansiyeline sonsuz bir güven ve 

umut duymaktadır. Çünkü hocamız hayatı boyunca, hukuk mantığı gelişmiş, 

Medenî Usûl Hukuku’nu hukuk devleti ilkesi çerçevesinde özümseyip uygulayan 

hukukçular yetiştirmenin uğraşını vermiştir ve hâlen de bu uğraşısını 

umut ve inançla sürdürmektedir.. İşte bu özelliğinden dolayı bir ekol sâhibi 

hukukçudur Prof. Dr. Yavuz Alangoya.. 

Yukarıda belirttiğim gibi bir ekolün oluşması serüvenine tanıklık etmektedir 

bu çalışma.. Böyle bir derleme yapılması benim için gurur verici olduğu 

kadar taşıması oldukça zor bir görevi de yükledi omuzlarıma.. Görev çeşitli 

bakımlardan ağırdı.. İlk olarak derlemede yer verilecek makaleler tespit edilmeli 

ve mümkün olduğunca az hatalı olarak dizgilenmeliydi. Burada Prof. Dr. 

Yavuz Alangoya ekolünün oluşmasını sağlayan temel makaleleri kronolojik 

bir sıralama tâkip ederek bir araya getirmeye çalıştığımı yineliyor ve unutmuş 

olabileceğim makalelerin sorumluluğunun kendime ait olduğunu itiraf ediyorum. 

Hocamızın makalelerinin birçoğu elektronik ortamda bulunmadığı için 

bunların dizgisi ve tashihleri tahmin edileceği üzere oldukça titiz ve dikkatli 

bir çalışmayı gerektiriyordu. Bu noktada benimle bu yükü paylaşıp makalelerin 

dizgisini gerçekleştiren Sayın Veysel Coşkun, kapak tasarımını hazırlayan 

vi

Sayın Gülgonca Çarpık ve tabii ki kitabın yayımlanmasını sağlayan Sayın Seyhan 

Satar’a içtenlikte teşekkür etmek istiyorum. 

Çalışmanın yüklediği daha önemli ve zor bir görev var.. O da hocamızın 

oluşturduğu ekole lâyık hukukçular olabilme doğrultusunda durmaksızın çalışmak.. 

Bu noktada da ne mutlu ki çalışmaktan yorulduğum veya umutsuzluğa 

kapıldığım anlarda bu derlemeye dönüp bakacak ve güç toplayabileceğim. 

Bu çalışmanın Medenî Usûl Hukuku’nun kurallar yığınından ibâret olmadığı, 

aksine hukuk devleti, Anayasa’nın deyimiyle “demokratik ve sosyal 

hukuk devleti” ilkesi temeli üzerinde yükseldiğinin ve bireylerin hak ve özgürlüklerinin 

siperi olduğu idrakinin yerleşmesine küçük de olsa bir katkıda 

bulunması dileğiyle.. 

Mert NAMLI 

vii

viii

Yavuz ALANGOYA'NIN ÖZGEÇMİŞİ 

Yavuz Alangoya, 1938 yılında Ankara’da doğmuştur. 1955 yılında Kabataş 

Erkek Lisesi’nden, 1959 yılında ise İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 

mezun olmuştur. 1960 yılı, Yavuz Alangoya’nın akademik dünyaya adım atması 

bakımından önemlidir. Öyle ki Alangoya, bu yıl, İstanbul Üniversitesi 

Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukuku kürsüsüne fahri asistan 

olarak girmiş, 1961 yılında aynı kürsüye asistan olarak atanmıştır. 

Alangoya, Ord. Prof. Sıddık Sami Onar başkanlığında kurulmuş olan 1961 

Anayasa Komisyonu’nda aktif görev almıştır. Bunun ardından 1965 yılında 

doktor unvanını kazanmış, aynı yıl Alexander von Humboldt Vakfı’nın bursiyeri 

olarak Almanya’nın Nürnberg Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde doçentlik 

tezi çalışmalarına başlamıştır. İki yıldan fazla bir süre bu çalışmalarını yürüten 

Alangoya, bundan sonra da aynı burstan yararlanarak belirli sürelerle 

Almanya’da çalışmalarına devâm etmiştir. 

Yavuz Alangoya, 1972 yılında doçent olmuş ve müteakiben askerlik görevini 

sırasıyla Tuzla Piyade Okulu, Harp Akademileri ve Milli Güvenlik 

Akademisi’nde yerine getirmiştir. Askerlik sonrasında yeniden İstanbul Üniversitesi 

Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukuku kürsüsüne atanmıştır. 

Bunun ardından bir süre Londra’da kalan Alangoya, 1978 yılında profesörlüğe 

yükseltilmiştir. 

1981 yılında part-time profesör statüsüne geçmiş ve Koç Holding A.Ş. hukuk 

müşaviri olmuş, bu görevi 2003 yılına kadar sürdürmüştür. 2003 yılında 

ise Koç Holding A.Ş. Yönetim Kurulu üyesi olmuştur. 

Yavuz Alangoya akademik hayatı boyunca İstanbul Üniversitesi bünyesinde 

birçok idarî görev de almıştır. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni 

Usul ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Başkanlığı, Özel Hukuk Bölüm 

Başkanlığı, Fakülte Yönetim Kurulu Üyeliği, İstanbul Üniversitesi temsilcisi 

olarak Üniversitelerarası Kurul Üyeliği bunlardan yalnızca bazılarıdır. İstanbul 

Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde verdiği lisans ve lisansüstü derslerin ha- 

ix

icinde, Konya Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Diyarbakır Dicle Üniversitesi 

Hukuk Fakültesi’nde de dersler vermiştir. 

2005 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden emekli olan 

Alangoya, bunun ardından Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde görev yapmaya 

başlamıştır. Hâlen de Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mütevelli Heyeti 

üyeliği görevini sürdürmektedir. 

x

Mert NAMLI'NIN ÖZGEÇMİŞİ 

Mert Namlı, 1982 yılında İstanbul’da doğmuştur. Lise öğrenimini 2000 yılında 

Saint Benoît Fransız Lisesi’nde tamamlamış ve aynı yıl, ÖSS sonucunda 

Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne girmeye hak kazanmıştır. 2001 

yılında sosyal bilimlere giriş(TS) sınıfını bitirerek başladığı hukuk öğrenimini, 

2005 yılında Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun olarak 

tamamlamıştır. 

2005 yılında lisansüstü öğrenimine İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler 

Enstitüsü’nde başlamış, 2007 yılında “Fransız ve Türk Hukuku’nda İsticvap ve 

Tarafların Dinlenmesi” adlı teziyle Özel Hukuk Yüksek Lisans Programı’ndan 

mezun olmuştur. Aynı yıl yine İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 

Özel Hukuk Doktora Programı’na kaydolmuştur. 2007 yılının Ağustos-Eylül 

aylarında görevli olarak İsviçre’nin Lozan şehrindeki İsviçre Karşılaştırmalı 

Hukuk Enstitüsü’nde özellikle “Medenî Usûl Hukuku’nda Hukukî Korumanın 

Etkinleştirilmesi” konusunda incelemelerde bulunmuş, bu incelemeler 

“Medenî Usûl Hukuku’nun Yasama Üstü Kaynakları Çerçevesinde Fransız ve 

Türk Hukuku’nda Çelişmeli Yargılama İlkesi” adlı eserinin de temelini oluşturmuştur. 

Yazar, Temmuz-Eylül 2010 arasında yine İsviçre Karşılaştırmalı 

Hukuk Ensititüsü’nde bu kez Tinçel Eğitim ve Kültür Vakfı bursu aracılığıyla 

“Fransız ve Türk Hukuku’nda Yargılamanın İadesi” başlıklı doktora teziyle ilgili 

olarak bilimsel araştırmalarda bulunmuştur. 

Mert Namlı, 2006 yılında(28 Aralık 2006) İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 

Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı’na araştırma görevlisi 

olarak atanmıştır. Bu görevini hâlen sürdürmektedir. 

Öğrenim hayatından bu yana çeşitli yarışmalara katılmış olan Namlı, bu 

yarışmalarda birçok ödüle de lâyık görülmüştür. Mert Namlı, 2002 yılında 

Çağa Hukuk Ödülü’nde Yurtiçi Başarı Ödülü, 2003 yılında İstanbul Üniversitesi 

tarafından Prof. Dr. Bülent Tanör anısına düzenlenen eser yarışmasında 

ikincilik, 2004 yılında Kapani-Savcı İnsan Hakları İnceleme Ödülü’nde ikincilik, 

2006 yılında İstanbul Teknik Üniversitesi tarafından düzenlenen Atatürk 

xi

Ödülü’nde birincilik ve 2009 yılında ise TÜSİAD En İyi Genç Hukukçu ödülünü 

kazanmıştır. Yazar aynı zamanda 2006 yılından bu yana Tübitak Yurtiçi 

Yüksek Lisans ve Doktora bursiyeridir. 

xii 

Mert Namlı, Fransızca ve İngilizce bilmektedir.

Yavuz ALANGOYA'NIN KİTAP VE MAKALELERİNDEN 

BAZILARI 

A-) KİTAPLAR: 

- Açıklamalı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu: Tebligat Kanunuyla 

Birlikte, Filiz Kitabevi, İstanbul 1964(Bilge Umar ile birlikte). 

- Medeni Usul Hukukunda Dava Ortaklığı, İstanbul 1965(1999 yılında 

eserin tıpkı basımı gerçekleştirilmiştir). 

- Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 

Yayınları, İstanbul 1973. 

- Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına İlişkin 

İlkeler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1979. 

- Son Değişikliklere Göre Açıklamalı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu: 

Harçlar Kanunu, MÖHUK, İçtihadı Birleştirme Kararları, Bazı Hukuk Genel 

Kurulu ve Daire Kararları, İstanbul 1984(Saim Üstündağ ile birlikte) 

İşlenmiş 2. Bası, İstanbul 1987(Saim Üstündağ ile birlikte). 

3. Bası, Alfa Yayınları, İstanbul 1996(Saim Üstündağ ile birlikte). 

- İcra ve İflas Kanunu: Tebligat Kanunu, İçtihadı Birleştirme Kararları, Bazı 

Hukuk Genel Kurulu ve Daire Kararları, Özal Matbaası, İstanbul 1993(Saim 

Üstündağ ile Birlikte). 

- Medeni Usul Hukuku Esasları: 

1. cilt: İlk Derece Mahkemelerinde Yargılama, İstanbul 2000. 

2.cilt: Kanun Yolları-Kesin Hüküm-Tahkim, İstanbul 2001. 

İşlenmiş 2. Bası, İstanbul 2001. 

İşlenmiş 3. Bası, İstanbul 2003. 

xiii

İşlenmiş 4. Bası, Alkım Yayınları, İstanbul 2004(Prof. Dr. Kamil Yıldırım 

ve Prof. Dr. Nevhis Deren-Yıldırım ile birlikte). 





İşlenmiş 7. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2009(Prof. Dr. Kamil Yıldırım ve 

Prof. Dr. Nevhis Deren-Yıldırım ile birlikte). 

- Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul 

Barosu Yayınları, İstanbul 2006(Prof. Dr. Kamil Yıldırım ve Prof. Dr. 

Nevhis Deren-Yıldırım ile birlikte). 

xiv 

B-) MAKALELER: 

- “İspat Yükü Yönünden MK m. 3”: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 

Mecmuası, 1961, c. XVII, S. 1-4, s. 358-361. 

- İhtilaf Konusu(Müddeabih) Hakkındaki Doktrinin Durumu(çeviri): İstanbul 

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, c. XXXIII, S. 1967/3-4, s. 288- 

303. 

- Yargılama Sırasında Tarafta(Yanda) İradî Olarak Meydana Gelen Değişme 

Hakkında Düşünceler: İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları 

Dergisi, c. III, S. 1969/5, s. 125-190. 

- Avrupa Ekonomik Topluluğu Adalet Divanı Hakkında: Prof. Dr. Hüseyin 

Nail Kubalı’ya Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli 

Hukuk Enstitüsü Yayınları, İstanbul 1974, s. 321-347. 

- Die Form Des Schiedsvertrages Über Rechtsgeschaefte, Die Öffentliche 

Deurkundung Bedürfen: Travaux de la 5ème Semaine Juridique Turco-Suisse: 

La Forme Dans Les Actes Juridiques, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk 

Enstitüsü Yayınları, İstanbul 1975, s. 461-467. 

- Yargılamanın Sevkinde Prensipler ve Bu Açıdan 1711 Sayılı Kanun ile 

Değiştirilen 409. Madde Açısından Düşünceler: HUMK’nu Değiştiren 1711 Sayılı 

Kanun ve Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İstanbul Üniversitesi 

Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayınları, İstanbul 1976, s. 85-120.

- Resmi Senetle Düzenlenmesi Gereken Hukuki İşlemlerde Tahkim Sözleşmesinin 

Şekli: İstanbul Barosu Dergisi, S. 1980/5-6, s. 126-131. 

- Anayasanın Medenî Usul Hukukuna Etkisi (1983 Milletlerarası Usul 

Kongresinin Bir Konusu): İstanbul Üniversitesi Milletlerarası Hukuk Bülteni, 

S. 1981/2, s. 1-4. 

- UNCITRAL Tahkim Yönetmeliği Hakkında: Prof. Dr. İlhan E. 

Postacıoğlu’na Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 

1990, s. 1-29. 

- Die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche mach türkischem 

Recht: Festchrift für Karl Heinz Schwab, München 1980, s. 1-12. 

- Bir Karar Dolayısıyla HUMK m. 9/I’deki Mahkemenin Yetkisi Hakkında: 

İstanbul Barosu Dergisi, S. 1999/7-8-9, s. 641-646. 

- Bir Tebliğ Dolayısı İle Hakem Mahkemesinin Direnmesi Üzerine Düşünceler: 

Prof. Dr. Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul Üniversitesi Eğitim, Öğretim 

ve Yardımlaşma Vakfı Yayınları, İstanbul 1999, s. 1-16. 

- Kanun Yolunun Anayasal Temeli Ve HUMK m.427 Hükmü İle Kanun 

Yolu Kapatılmış Olan Kararlara Karşı Kanun Yoluna Müracaat İmkanı: 75. Yaş 

Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 

Ankara 2004, s. 17-48. 

- Kısmi Dava Hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Bir Kararı 

Hakkında: Kazancı Hukuk Dergisi, S. 2004/2, s. 27 -34. 

- Senede Karşı Senetle İspat” Kuralı ve “Hayatın Olağan Akışı” Kavramı: 

Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara 

2004, s. 521-531. 

- İsviçre Hukukunda Çekişmesiz Yargıya(Nizasın Kaza) İlişkin Düşünceler: 

Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı IV, Türkiye Barolar Birliği 

Yayınları, Ankara 2005, s. 110-121. 

- Dava Temeli, Hakimin Dava Malzemesinin Toplanmasındaki Rolü ve 

Bu Konudaki Gelişmeler Hakkında: Kazancı Hukuk Dergisi, S. 2005/Mayıs, s. 

83-121. 

- İsviçre’de Yeni Federal Medeni Usul Kanununa Doğru: Prof. Dr. Özel 

Seliçi’ye Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006, s. 83-102. 

xv

- “Davanın Esasını Çözümleyecek veya Böyle Bir Sonuç Doğuracak Biçimde 

İhtiyati Tedbir Karar”ları Hakkında: Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi 

Dergisi, 2007/2, Prof. Dr. Aydın Aybay'a Armağan, s. 325 vd. 

- Medeni Usulün Amacı ve Sosyal Karakteri AçısındanHukuk Muhakemeleri 

Kanunu Tasarısının Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi: Medenî 

Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 

Anlara 2006, s. 33-54. 

- Gedanken über den Klagegrund und die Enteicklung der Rolle des Richters 

bei der Sammlung des Prozesstoffs: Eberhard Schilken/Nevhis Deren-Yıldırım/Kamil 

Yıldırım: Zivilverfahrensrechtliche Probleme des 21. Jahrhunderts-aus 

der Vortragsreihe “Vorträge auf zwei Kontinenten”. 

- Türk Milletlerarası Tahkiminde Hakemlerin Maddi Hukukla Bağlılığı 

Üzerine: Prof. Dr. Erdoğan Teziç’e Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 

İstanbul 2007, s. 821-834. 

- Yazılı Yargılama Hukuku Hakkında Bazı Düşünceler: Hukuk Muhakemeleri 

Kanunu Tasarısı’nın Getirdiği Yenilikler ve Bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi, 

İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2008, s. 

- Yargılama Hukukumuzda Bir “Sorun”: İstanbul Barosu Dergisi, S. 2009/3, 

s. 1189-1195. 

- 6100 Sayılı Kanun Hakkında Mülahazalar: Güncel Hukuk Dergisi, 2011 

Eylül, s. 12 vd. 

xvi

İÇİNDEKİLER 

ÖNSÖZ............................................................................................................... v 

YAVUZ ALANGOYA’NIN ÖZGEÇMİŞİ ........................................................... ix 

MERT NAMLI’NIN ÖZGEÇMİŞİ ...................................................................... xi 

YAVUZ ALANGOYA’NIN KİTAP VE MAKALELERİNDEN BAZILARI ........xiii 

İspat Yükü Yönünden MK m. 3 ......................................................................... 1 

(İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 

1961, c. XVII, S. 1-4, s. 358-361) 

İhtilaf Konusu (Müddeabih) Hakkındaki Doktrinin Durumu (çeviri) ............. 5 

(İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 

c. XXXIII, S. 1967/3-4, s. 288-303) 

Yargılama Sırasında Tarafta (Yanda) İradî Olarak Meydana Gelen 

Değişme Hakkında Düşünceler ....................................................................... 21 

(İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, 

c. III, S. 1969/5, s. 125-190) 

Avrupa Ekonomik Topluluğu Adalet Divanı Hakkında ................................ 85 

(Prof. Dr. Hüseyin Nail Kubalı’ya Armağan, İstanbul Üniversitesi 

Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayınları, 

İstanbul 1974, s. 321-347) 

Die Form Des Schiedsvertrages Über Rechtsgeschaefte, 

Die Öffentliche Deurkundung Bedürfen....................................................... 109 

(Travaux de la 5ème Semaine Juridique Turco-Suisse: 

La Forme Dans Les Actes Juridiques, İstanbul Üniversitesi 

Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayınları, İstanbul 1975, s. 461-467) 

Yargılamanın Sevkinde Prensipler ve Bu Açıdan 1711 Sayılı Kanun ile 

Değiştirilen 409. Madde Açısından Düşünceler ........................................... 115 

(HUMK’nu Değiştiren 1711 Sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu Hakkında 

Sempozyum, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayınları, 

İstanbul 1976, s. 85-120) 

xvii

Resmi Senetle Düzenlenmesi Gereken Hukuki İşlemlerde Tahkim 

Sözleşmesinin Şekli ...................................................................................... 145 

(İstanbul Barosu Dergisi, S. 1980/5-6, s. 126-131) 

Anayasanın Medenî Usul Hukukuna Etkisi 

(1983 Milletlerarası Usul Kongresinin Bir Konusu) ..................................... 151 

(İstanbul Üniversitesi Milletlerarası Hukuk Bülteni, S. 1981/2, s. 1-4) 

UNCITRAL Tahkim Yönetmeliği Hakkında.................................................. 159 

(Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu’na Armağan, 

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1990, s. 1-29) 

Die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche mach türkischem Recht .. 183 

(Festchrift für Karl Heinz Schwab, München 1980, s. 1-12) 

Bir Karar Dolayısıyla HUMK m. 9/I’deki Mahkemenin Yetkisi Hakkında ... 195 

(İstanbul Barosu Dergisi, S. 1999/7-8-9, s. 641-646) 

Bir Tebliğ Dolayısı İle Hakem Mahkemesinin Direnmesi Üzerine 

Düşünceler ..................................................................................................... 203 

(Prof. Dr. Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul Üniversitesi Eğitim, 

Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı Yayınları, İstanbul 1999, s. 1-16) 

Kanun Yolunun Anayasal Temeli Ve HUMK m.427 Hükmü ile Kanun Yolu 

Kapatılmış Olan Kararlara Karşı Kanun Yoluna Müracaat İmkanı .............. 219 

(75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, 

Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara 2004, s. 17-48) 

Kısmi Dava Hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 

Bir Kararı Hakkında ....................................................................................... 249 

(Kazancı Hukuk Dergisi, S. 2004/2, s. 27 -34) 

Senede Karşı Senetle İspat” Kuralı ve “Hayatın Olağan Akışı” Kavramı .... 257 

(Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, 

Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s. 521-531) 

İsviçre Hukukunda Çekişmesiz Yargıya (Nizasız Kaza) İlişkin Düşünceler ... 271 

(Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı IV, 

Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara 2005, s. 110-121) 

xviii

Dava Temeli, Hakimin Dava Malzemesinin Toplanmasındaki Rolü ve 

Bu Konudaki Gelişmeler Hakkında .............................................................. 283 

(Kazancı Hukuk Dergisi, S. 2005/Mayıs, s. 83-121) 

İsviçre’de Yeni Federal Medeni Usul Kanununa Doğru ............................... 333 

(Prof. Dr. Özel Seliçi’ye Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006, s. 83-102) 

“Davanın Esasını Çözümleyecek veya Böyle Bir Sonuç Doğuracak Biçimde 

İhtiyati Tedbir Karar”ları Hakkında .............................................................. 357 

(Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007/2, 

Prof. Dr. Aydın Aybay'a Armağan, s. 325 vd.) 

Medeni Usulün Amacı ve Sosyal Karakteri Açısından Hukuk Muhakemeleri 

Kanunu Tasarısının Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi ........................ 383 

(Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, 

Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Anlara 2006, s. 33-54) 

Gedanken über den Klagegrund und die Enteicklung der Rolle des 

Richters bei der Sammlung des Prozesstoffs ................................................ 401 

(Eberhard Schilken/Nevhis Deren-Yıldırım/Kamil Yıldırım: 

Zivilverfahrensrechtliche Probleme des 21. Jahrhunderts-aus der 

Vortragsreihe “Vorträge auf zwei Kontinenten”) 

Türk Milletlerarası Tahkiminde Hakemlerin 

Maddi Hukukla Bağlılığı Üzerine ................................................................. 457 

(Prof. Dr. Erdoğan Teziç’e Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 

İstanbul 2007, s. 821-834) 

“Yazılı Yargılama Usulü” Hakkında Bazı Düşünceler .................................. 479 

(Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın Getirdiği Yenilikler ve Bu 

Yeniliklerin Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2008, s.) 

Yargılama Hukukumuzda Bir “Sorun” .......................................................... 497 

(İstanbul Barosu Dergisi, S. 2009/3, s. 1189-1195) 

6100 Sayılı Kanun Hakkında Mülahazalar ................................................... 505 

(Güncel Hukuk Dergisi, 2011 Eylül, s. 12 vd.) 

xix

İspat Yükü Yönünden MK. m. 3 

Asistan Yavuz ALANGOYA 

Kanun koyucu MK. m. 6’da (ZGB m. 8) ispat konusunda koyduğu genel 

kuraldan MK. m. 3’de ayrılmıştır 1,2 . İyiniyetini ileri süren, iyiniyetin 

asıl olduğu karinesine dayanacak ve onun kötüniyetli olduğunu karşı taraf 

ispat edecektir. MK. m.3 özü (muhtevası), olumsuz (menfî) ve öznel (sübjektif, 

enfüsî) olan 3 bir durumu ispat etmenin zorluğu bu istisnayı haklı 

gösterir. Roma hukukunda ve BGB’de de bu kural yer almaktadır 4 . Ayrıca 

kanun koyucu MK. m. 3/I deki kural karşısında kötüniyeti ispat etmek durumunda 

olan tarafın, doğrudan doğruya kötüniyeti belirten olguları (vakıaları) 

ispat etmek zorunda kalması ve böylece güç ispat şartları altında 

ezilmesini önlemek için ispatı kolaylaştıran MK. m. 3/II’yi kabul etmiştir 5 . 

1 Egger, İsviçre Medenî Kanunu Şerhi, 1 inci cilt - Giriş ve Kişinin Hukuku m. 3, no. 11. 

(Çev. V. Çerniş. 2. bası, Ankara 1947). Windscheid ispat yükünü iyiniyeti asıl olan kişiye 

yüklemiştir. (Egger, m.. 3, no. 11; Sungurbey, İsviçre - Türk Hukukuna Göre İktisabî 

Müruru Zaman, İstanbul 1956, s. 102, 108). Diğer yandan Windscheid iyiniyetin özünü 

(muhtevasını), genel olarak kabul edildiğinden ayrı olarak olumlu (müsbet) kabul etmektedir. 

Böyle kabul edince ispat yükünü iyiniyetli olduğunu ileri sürene yüklemesi 

bakımından Windscheid tutarlıdır. 

2 Birsen’in, MK. m.3’de, MK. m. 6’nın bir tatbiki görülmektedir yolundaki söyleyişi bana 

doğru görünmüyor (Birsen K., Medenî Hukuk Dersleri, 4. bası, İstanbul 1958, s. 115). 

3 İyi niyetin özü (muhtevası) hakkında bkz. Egger, m. 3, no. 4; Sungurbey, s. 103; Ataay 

A; Kendi Malzemesi ile Başkasının Gayrimenkulünde Haksız İnşaat, İstanbul 1959, s. 

85-88; Krş. v. Tuhr, Borçlar Hukuku, s. 186, not 56 (Çev. C. Edege, İstanbul 1952). 

4 v. Tuhr, 184. not 62. 

5 Yoksa Birsen’in dediği gibi MK. m. 3/II, MK. m. 3/I i sınırlayan bir kural değildir. Diğer 

yandan yazar «Şu halde hakkı iktisap eden biraz evvel hüsnüniyetim var demekle 

iktifa ettiği ve o asıl olduğu halde, kendisinden bir ihtimam beklenen yerlerde artık 

hüsnüniyetim var demesi kâfi gelmiyor, onu iddia edene kanun isbat külfetini tahmil 

ediyor» ... «... halin icabına göre bir ihtimam beklenmiyorsa üçüncü maddenin 

ilk cümlesine dayanılarak hüsnüniyetin varlığı karinesi şahsın imdadına yetişecektir.» 

demektedir. Yazarın MK. m. 9/II den anladıklarına katılmıyorum. Birsen, MK. 3/ 

II’yi «icabı hale göre» bazı durumlarda «ihtimam» sarfetmek gerekirken sarfetmemişse,

Yavuz Alangoya MAKALELER Alangoya 

MK. m. 3’de düzenlenmiş olan ispat yükünün yeri değişebilir mi? Yani 

iyiniyeti asıl olduğu kabul edilen kişinin iyiniyetini ispat zorunda kalacağı 

bir durum var mıdır? 

İlkin sorun (problem, mesele) MK. m. 3/II’deki kural bakımından düşünülebilir: 

MK. m. 3/II’ye göre bilmeme bir kusurdan 6 ileri gelmekte ise 

iyiniyet iddiası dinlenmeyecektir 7 . İşte kendisine ispat yükü düşen kötüniyet 

iddiacısı iyiniyeti asıl olanın “icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı 

sarfetmediğini” ispat ederse kendisine düşen ispat yükünü bertaraf 

edecektir. Ancak bu durum bu ispattan sonra ispat yükünün yer değiştirmesi 

sonucunu değil iyiniyet iddiasının ortadan kaldırılması yani kötüniyetin 

ispatı sonucunu doğuracaktır 8 . Nitekim, iyiniyetin vasıflı bir bilmeme 

olduğunu belirten Egger’in tanımı (tarifi) «iyiniyet, hukukî noksanın 

kusur olmaksızın bilinmemesinden ibarettir» yolundadır 9 . Diğer yandan 

yazar «bilmesi lazım gelen kimse de suiniyet sahibidir» demektedir 10 . Yukarıda 

da belirtildiği gibi, iyiniyet iddiacısı bilmesi gerektiği halde bilmiyorsa 

kusurludur ve bu halde kanun kötüniyete eş bir durum yaratmıştır. 

Egger de bu eşitliği belirtmektedir. 

Tuor da «bu sebepledir ki 3üncü maddenin 2nci fıkrası beyyineyi kolaylaştırıyor. 

Bir kimsenin ahvalin gerektirdiği dikkati göstererek hakiki 

vaziyeti takdir etmiş, kendi hakkının noksanını tanımış olması icap ediyorsa 

ve bu şartlar altında iyiniyet sahibi olmayacaksa kötüniyet mevcuttur. 

Hiç kimse hiffet veya ihmal neticesi olan cehaletinden istifade ede- 

2 

şeklinde anlamaktadır (s. 115). Yani yazara göre iyiniyet söz konusu olan durumların 

bazısında, halin icabına göre ihtimam sarfetmek söz konusu olacak ya da olmayacaktır. 

Oysa ki «halin icabına göre» sözü «ihtimam» ın bazı hallerde beklenip bazı hallerde 

beklenemeyeceğini değil, iyiniyet söz konusu olan durumda objektif ölçülerle nasıl 

bir ihtimam bekleneceğini ifade etmektedir (bkz not 6). Yoksa iyiniyetin söz konusu 

olduğu bütün durumlarda MK. m. 3/II uygulama alanı bulur. 

6 Hafif ihmalden ağır ihmale kadar bütün kusurlu haller bu duruma girer. Kasdın ispatı 

doğrudan doğruya bilmenin ispatı demektir. Kusuru yargıç (hâkim) objektif ölçülere 

göre takdir edecektir. Son fikir bakımından bkz. Sungurbey, s. 105-106; Ataay, Medenî 

Hukuk Tatbikatı (I), s. 84. 

7 v. Tuhr, 182, not 41. 

8 Birsen, «eğer şahıs kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmemişse hüsnüniyet iddiasında 

bulunamaz; binaenaleyh, hüsnüniyet ispat durumuna girer» demektedir (s. 115). 

Ben bu görüşe yukarıda belirttiğim gerekçeler ile katılmıyorum. 

9 Egger, m. 3, no. 4. 

10 Egger, m. 3, no. 6.

İspat Yükü Yönünden MK. m. 3 

mez. İyi niyet yalnız hukukî bir noksanın mevcudiyeti bilindiği zaman 

değil, fakat bilinmesi lazım geldiği zaman da mevcut değildir» diyerek bu 

iki durumu birbirine eş tutmuştur 11 . 

Sungurbey de bu konuda «demek ki hüsnüniyet “bilmemek ve bilmesi 

de lazım gelmemek” tir. Davacının müruru zamanla iktisap edenin mâlik 

olmadığını bilmesi lazım geldiğini yani halin icabına göre beklenen ihtimamı 

gösterseydi bileceğini ispatlaması, suiniyetin varlığını ispat için 

kâfidir; yoksa burada hüsnüniyet baki kalıp sadece hüsnüniyetin hükümleri 

ortadan kalkmış olamaz» demekle sözü geçen iki durumu yani kötüniyet 

ile gerekli özeni göstermemiş olmayı açıkça birbirine eş tutmuştur 12 . 

Kanunun sözü ve öğretideki (doktrindeki) görüşler incelendikten sonra 

şu sonuca varılmak gerekir: 

İyiniyet kusursuz bilmemedir. Kusursuzluk olmayınca iyiniyet değil 

kötüniyet vardır 13 . Bu sonuca varınca bir kimsenin “icabı hale göre kendisinden 

beklenen ihtimamı sarfetmediğinin” (kusurunun) ispatı onun kötüniyetini 

ispat demektir. Böyle olunca artık ispat yükünün yer değiştirmesi 

söz konusu olamaz 14,15 . Çünkü ispat edilmiş bir durumun aksinin ispatı 

söz konusu edilemez. 

Bu sorun (problem, mesele) bakımından bu sonuca varıldıktan sonra 

MK. m. 3’ün düzenlediği ispat yükünün hiç yer değiştiremeyeceği sonucuna 

da mı varmak gerekir? Kötüniyeti ispat durumunda olan taraf dava 

sırasında öyle olgulara (vakıalara) dayanır ve onları ispat eder ki bu olgular 

normal hayat şartları bakımından iyiniyeti asıl olan karşı tarafın, onu kötüniyetli 

kılacak durumu bildiğine fiilî bir karine 16 teşkil ederler. Yani bu 

olgular karşısında onun (iyiniyeti asıl olanın) kötüniyetli olması (bilmesi) 

11 Tuor, İsviçre Medenî Kanunun Federal Mahkeme İçtihatlarına Göre Sistemli İzahı, 

1inci kısım, s. 56 (Çev. A. Artus, Ankara 1956). 

12 Sungurbey, s. 105. 

13 İyi niyetle kötüniyet arasında ortalama bir kavram yoktur. «Hüsnüniyetin varlığı ile 

suiniyetin yokluğunu tefrik ederek farklı hukukî neticeler çıkarmak yanlıştır.» Bkz 

Sungurbey, s. 103. 

14 Sungurbey, s. 105. 

15 Krş. Postacıoğlu İ., Medenî Usul Hukuku Dersleri, s. 358 (İstanbul 1959) ve Ataay 

(Medenî Hukuk Tatbikatı) s. 90, 91. Ayrıca karş. Tev. İç. K. 14.2.1951 gün ve 17 E. 1 K. 

sayılı kararı, RG, 11 Nisan 1951, S. 7782. 

16 Egger, m. 3. no. 12; Sungurbey, s. 105. 

3


günlük hayat akışına göre olağandır 17 . Bu durumda ispat edilen ne kötüniyet 

ne de kendisinden beklenen özeni göstermediğidir 18 . Fakat burada normal 

hayat faaliyetleri karşısında, bazı olguların ispatı iyiniyeti asıl olanın 

kötüniyetli olduğu karinesini doğuracaktır. Böyle olunca karinenin aksini 

iddia eden duruma giren iyiniyet iddiacısı ispat yükünü yüklenecektir. 

Fakat iyiniyet iddiacısının burada doğrudan doğruya iyiniyetini gösteren 

olguları ispat zorunda olduğunu sanmıyorum. O, karineye yer değiştiren 

olguların esasında ayrı konuları ilgilendirdiğini ve fiili karineyi yaratmış 

olmakla beraber bunların sebeplerinin ayrı olduğunu iddia ve ispat ederse 

ispat yükü tekrar yer değiştirebilecektir. Görülüyor ki dava sırasında karşılıklı 

bir ispat mücadelesi cereyan edecektir ve fiilî karineler ispat yüküne 

müteaddit kereler yer değiştirtebilecektir 19 . 

17 Bu konu hakkında fazla bilgi için bkz Postacıoğlu, s. 358-360. 

18 Bu durumların ispatından sonra ispat yükünün yer değiştirmesinin söz konusu olamayacağını 

yukarıda belirttim. 

19 Fiilî karine doğuracak olguların önemi şu örnekte daha açık olarak görünmektedir: 

Kötüniyet iddiasının davacı durumunda bulunduğu bir davada davalı cevap lâyihası 

vermediği gibi celselere de gelmemiştir ve gıyabî muhakeme usulünün bütün şartları 

gerçekleşmiştir. Bu durumda davacının dava sonunda lehine bir hüküm alabilmek için 

ispat yükünün kendisine düştüğü hususları ispat etmek zorundadır. Yani bu arada kötüniyeti 

ispat etmelidir. Davacı kötüniyetli ya da gereken özenin gösterilmediğini belirten 

olguları ispat ederse mesele kalmayacak, dava lehine sonuçlanacaktır. Eğer böyle 

olguları ispat edecek durumda değilse yukarıda sözü geçen nitelikte olguları (ki bu 

olgular kötüniyeti ya da gerekli özenin gösterilmediğini ispat edecek nitelikte değildir) 

ispat edecek olursa fiilî bir karine doğacak ve ispat yükü yer değiştirecektir. Davalı ise 

ne iyiniyetini gösteren olguları ne de ispat yüküne yer değiştirecek nitelikteki olguları 

ispat edemeyecek ve ispat yükünü yerine getiremediğinden dava aleyhine sonuçlanacaktır. 

4

İhtilâf Konusu (Müddeabih) Hakkındaki 

Doktrinin Durumu * 

Çeviren: Yavuz ALANGOYA 

Profesör Dr. Karl Heinz SCHWAB ** 

Alman usul hukuku ilmi son 10 sene içinde hiçbir problemle ihtilâf 

konusu (Streitgegenstand) teorisi ile olduğu gibi meşgul olmamıştır. Bu 

konu hakkında sadece dört doçentlik tezi yazıldı 1 ; medenî usul ders kitapları 

ve şerhleri yeni basılarında teferruatlı olarak bu meseleyi münakaşa ettiler 

ve birçok sayıda makaleler ve müzakereler ihtilâf konusu problemini 

konu olarak aldılar. Hakikatte ihtilâf konusu probleminden daha aktüel ve 

usul hukuku bakımından daha önemli bir problem mevcut değildir. 

İhtilâf konusu meselesinin usul hukukunda böyle büyük bir önem 

kazanmış olmasına hayret edilebilir. Bunun sebebi ihtilâf konusu veya talebin 

(her iki kavram da eş anlamda kullanılmaktadır) davanın merkez unsurunu 

teşkil etmesidir. Dava ile bir usulî talep (prozesssualer Anspruch) 

dermeyan edilmektedir. Bir eda davası, tespit davası veya bir inşaî dava 

bahis konusu olabilir. Dava yığılması (Klagenhaeufung), dava değiştirme, 

derdesti rüyetlik ve kaziyei muhkeme gibi önemli müesseselerin esasları 

ihtilâf konusu tarafından tayin edilecektir. Buna göre eğer birden fazla 

talep dermeyan edilmişse yani birden fazla ihtilâf konusu mevcut ise bir 

dava yığılması mevcut olacaktır. Bir dava değişmesi için, talebin diğer bir 

* Bu makale Juristische Schulung (JuS) adlı derginin 1965 Mart nüshasında yayınlanmıştır, 

s. 81 - 86. 

** Erlangen Medenî Usul Hukuku ve Medenî Hukuk Profesörü. 

1 Schwab, Der Streitgegenstad im Zivilprozess, 1954; Habscheid, Der Streitgegenstad im 

Zivilprozess und im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1956; Henekel, 

Parteilehre und Streitgegenstad im Zivilprozess, 1961, bundan başka Lüke’nin henüz 

neşredilmemiş çalışması, Der Streitgegenstad im Zivil - und Verwaltungsprozess.

Yavuz Alangoya MAKALELER Schwab 

deyişle ihtilâf konusunun değişmesi şarttır. Yeni bir davaya karşı derdesti 

rüyetlik itirazı, eğer halen derdest olan bir davadaki hukukî ihtilâfı teşkil 

eden aynı talep dermeyan edilmişse haklı olacaktır. Ve nihayet maddî 

kaziyei muhkemenin objektif çevresi ihtilâf konusu vasıtası ile tayin 

edilecektir; zira hüküm, dermeyan edilen talep, ihtilâf konusu hakkında 

verilir. 

İhtilâf konusu hakkındaki doktrinin bugünkü durumu ilk bakışta karışık 

görünecektir. Doktrinde temsil edilen görüşler son derece çeşitlidir; 

hemen hiçbir noktai nazar diğeri ile tetabuk etmez. Senelerdir devam 

eden fikir ayrılıkları muvacehesinde hala baskın bir görüşün ortaya çıkmamış 

olması muhakkak şaşırtıcıdır. Buna rağmen ben ileriye ümitsiz 

olarak bakmamamız gerektiğini zannediyorum: Bütün ayrılıklara rağmen 

bir mutabakat için işaretler görünmektedir. Bunları şuurlu bir hale getirmek 

ve tevsi etmek Alman usul hukuku ilminin bugün önemli bir vazifesi 

olmalıdır. 

Doktrindeki çeşitli fikirlerden dört değişik temel form ortaya çıkmaktadır; 

bunların teselsülleri aynı zamanda ihtilâf konusu doktrininin tarihi 

tekâmülünü verecektir. Bu tekâmül medenî usul kanununun (ZPO) 

talep kavramı ile maddî hukuk talebinin aynı olduğu görüşünden usulî 

muhtevalı müstakil bir usulî talep kavramına ve nihayet tekrar, değişik 

bir şekilde olmak üzere, maddî hukuk ile bağlantıya dönüşe kadar devam 

eder. 

6 

I. Eski Maddî Hukuk Teorisi: 

1. Mülâhazalarımız şu vakıaya istinat etmelidir: Medenî Usul 

Kanunu’nun (ZPO) kanun koyucusu talepten bahsettiği yerlerde maddî 

hukuk talebini göz önünde bulundurmuştur. ZPO’nun kabulü zamanında 

(1877) Medenî Kanun (BGB) ve maddî hukuk talebi kavramını ihtiva eden 

194 üncü paragraf henüz mevcut değildi. Fakat talep kavramı Windscheid’in 

«Actio des römischen Civilrechts» kitabı ile (1856) Alman hukuk ilmine 

girmiş bulunmakta idi. Windscheid Roma hukukunun actio’sundan usulî 

elemanları ayırmak sureti ile talep (Anspruch) kavramını elde etmiştir. Bu 

gün BGB § 194’de formülleştirilmiş olduğu gibi talep bir kimseden bir şeyin 

yapılmasını veya içtinabı isteme hakkıdır. Windscheid’in vardığı sonuç 

BGB’nin talep sistemi için temel oldu. Fakat talebin actio’dan ayrılması

İhtilâf Konusu (Müddeabih) Hakkındaki Doktrinin Durumu 

aynı zamanda ihtilâf konusunun hakikî varlığının anlaşılması bakımından 

büyük zorluklara sebebiyet verdi 2 . 

2. ZPO’nun talebinin maddî hukuk talebi ile aynı olarak görülmesi 

akabinde zorluklara yol açtı. ZPO’da düzenlenmiş bulunan eda ve tespit 

davalarının yanında inşaî davanın da mevcut olduğu anlaşıldıktan sonra 

bu dava ile hangi talebin dermeyan edildiği sorusu ortaya çıktı. Tespit 

davası ile de kaide olarak medenî hukukun bir talebinin tespiti değil bir 

mutlak hakkın veya hukukî münasebetin tespiti istenmektedir. Sadece eda 

davasında maddî hukukun bir talebi hukukî ihtilâfın konusu olabilecektir. 

Demek ki bütün dava çeşitleri bakımından medenî hukuk manasında talep 

kavramı kullanılabilir değildir. Tespit davalarında medenî hukuk talebi yerine 

mutlak hak veya hukukî münasebet, ancak çok nadir olarak talep, 

inşaî davalarda ise inşaî hak ortaya çıkacaktır. Her maddî hukuk ihtilâf 

konusu anlayışı a priori ancak bu manada anlaşılabilir. 

ZPO’nun talebi ile maddî hukuk talebinin aynı olduğu hususunun kabulünün 

başka bir güçlüğü doğurduğu da kısa bir süre sonra anlaşıldı. 

Her davada iddia edilen bir hak bahis konusu olmaktadır yoksa mevcut 

bir hak değil. Bir talebin gerçekten mevcut olup olmadığı hükümde belli 

olacaktır. Fakat hükme kadar taraflar iddia edilen bir hak üzerinde ihtilâf 

etmektedirler. Bu bakımdan da ZPO’nun talebini maddî hukuk talebi ile 

aynı olarak görmek isteyen bir maddî hukuk ihtilâf konusu anlayışı engellenmektedir. 

3. Fakat ileri sürülen bu mülâhazalar maddî hukuk anlayışına karşı 

kesin önemde deliller mâhiyetini taşımamaktadırlar. Bu deliller usulî talep 

ile maddî hukuk talebinin aynı olduklarının kabulüne manî olmakla beraber 

usul hukuku talebi kavramının maddî hukuk ile mümteziç olarak izah 

edilebilmesini önlemeyeceklerdir 3 . Eski maddî hukuk teorisine karşı esas 

gerekçeler bilhassa maddî hukuk taleplerinin yarışmaları (telâhuku) probleminin 

usulcülere hazırladığı aşılması mümkün olmayan zorluklardan 

dolayı ortaya çıkmaktadırlar. Usulî muhtevada müstakil bir usulî talebin 

geliştirilmesinin sebebi buradadır. 

2 Horst Kaufmann actio hukuku tefekkürü tarihi hakkında mükemmel bir umumî bakış 

vermektedir. Bkz Kaufmann, Juristenzeitung 1964, s. 482. 

3 Bkz. Nikisch, Österreichisches Juristenblatt, 1955, s. 261. 

7


Yarışma probleminde bahis konusu olan maddî hukukun çok sık olarak 

aynı maksada vasıl olmak için birden fazla maddî hukuk talebi, ki 

bu talepler hâkim fikre göre bir kanun yarışması değil bir talep yarışması 

meydana getirirler 4 , tanımasıdır. Doktrinde ekseriya kullanılan tramvay 

kazası misali durumu açıklayabilecektir: Bir tramvay kazasında yaralanan 

bir yolcu 1000 mark tazminatın ödenmesini dava ediyor. Bu talep maddî 

hukuk bakımından müsbet akde aykırılığa, haksız fiile ve mesuliyet kanununa 

(Reichshaftpflichtgesetz) * istinat ettirilebilir. Bugün medenî hukukta 

hala hâkim olan fikre göre müteaddit maddî hukuk talepleri bir talep yarışması 

teşkil etmektedirler. Burada usul hukuku mânâsında da birden fazla 

talep söz konusu mudur? 

Bu mesele bakımından fikir ayrılıkları benim kanaatime göre bugün 

sona ermiştir. Evvelâ burada usul hukuku mânâsında da birden fazla talep 

bulunduğu görüşü mevcuttu. Bu görüş Lent 5 tarafından 1932’de temsil 

edilmiştir. Müellif daha sonraları da esas itibariyle maddî hukuk teorisi 

hususundaki görüşünü değiştirmemekle beraber 1939’da bir makalede 6 

ve daha sonra usul hukuku ders kitabında 7 taleplerin birliği mânâsında 

olmak üzere bu teorinin tahditlerini kabul etmek zorunda kaldı. Yukarıda 

verilen misalde usul hukuku taleplerinin taaddüdünü kabul etmek hakikaten 

aşılması mümkün olmayan güçlüklere götürecektir. Bu kendisini 

bilhassa dava yığılmasında (Klagenhaeufung) gösteriyor 8 . Eğer birden fazla 

talep mevcutsa bunların her biri hakkında hüküm vermek gerekecektir. 

Mukaveleye aykırılığa ve mesuliyet kanununa istinat eden talep reddedilirse 

bu durumda davacının talep ettiğini elde etmiş olmasına rağmen 

davanın kısmen kabul ve kısmen reddedilmesi mecburiyeti hasıl olacaktı. 

Birden fazla talebin bulunduğu kabul edilince mahkeme, taleplerden 

biri hakkında hüküm verilmesinin mümkün ve kâfi olabileceği bir halde 

ZPO § 301 gereğince bir kısmî hüküm vermek zorunda kalacaktı. Kabu- 

4 Mesela Enneccerus - Nipperday, Umumî Kısım, 15. bası (1959/60), §§ 60 I 2, 228 III; 

kanun yarışması için bkz., Schnorr v. Carolsfeld, Lent’e Armağan, s. 258 dn. 58.* 

Bkz. 7 Haziran 1871 tarihli bu kanun için (Reichshaftpflichtgesetz) RGB1 1896 s. 616, 

RGB1 1939 I s. 2391 ve RGB1 1943 s. 489 a. 

5 Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP) 57, s. 1 ve son. 

6 Jahrbuch der Akademie für deutsches Recht, 1939/40, s. 214. 

7 1. bası (1947); bu mesele için ayrıca bkz. sonraki basılara ve en yeni olarak LENT- 

Jauernig 12. bası, 1965, §§ 37 IV, 88 I. 

8 Bkz. Schwab, s. 11 ve son. 

8


lü mümkün olmayan bir netice! Zira davacı sadece bir kere 1000 marka 

hükmedilmesini talep etmiştir ve bir son hüküm verilmesi için hiçbir sebebe 

yer kalmamıştır! - Yeni bir maddî hukuk talebine yol açacak her yeni 

dermeyanın bir dava değiştirme olduğunu kabul etmek mecburiyeti hasıl 

olacaktı. Bundan dolayı ZPO § 264’deki dava değiştirme şartları muvacehesinde 

hukukî ihtilâfın şümullü bir şekilde halledilmesi lüzumsuz olarak 

zorlaştırılacaktı 9 . – Evvelce sadece mesuliyet kanununa ve mukaveleye 

müsteniden dava ikame edilmiş ve daha sonra da yeni bir dava haksız fiile 

müsteniden ikame edilmişse bu yeni davaya karşı derdesti rüyetlik itirazı 

ileri sürülemeyecektir. Davaların, bu şekilde arttırılmasına pek tabiidir ki 

engel olunmak gerekir. – Nihayet dava mukaveleye ayrılık ve haksız fiilden 

reddedilse idi ve mahkeme mesuliyet kanununa istinat eden talebi nazarı 

itibara almasa idi bu takdirde davacıya hakkında hüküm verilmemiş olan 

bu talebi yeni bir dava ile dermeyan etmek imkânı açık kalacaktı. Kaziyei 

muhkeme buna engel olmayacaktı. 

Saf bir maddî hukuk teorisinin bütün bu kabulü mümkün olmayan 

neticeleri kâfi ölçüde münakaşa edildi. Bu teorinin usulî ihtiyaçlarla kabili 

telif olmadığı hususunda bugün şüphe olmadığı söylenebilir. 

II. İhtilâf Konusunu Teşkil Eden Unsurlar Olarak Vakıalar Karışımı 

ve Neticeî Talep: 

1. Eski maddî hukuk anlayışının zorlukları saf usulî muhtevada bir 

talep kavramının kabul edilmesine yol açtı. Davanın konusunu hukukî 

himaye talebi ile (Rechtsschutzanspruch) izah hususundaki beyhude 

gayretlerden sonra 10 usulî talep kavramını ilk olarak Rosenberg’de buluyoruz. 

Müellif ders kitabının 1. basısında (1927) medenî hukukun talep 

kavramı ile ZPO’nun talebi arasında kesin bir ayrım çizgisi çekmiş bulunmakta 

idi 11 . Rosenberg’in o zamanki kanaatine göre medenî usul hukuku 

talebi muhteva olarak mahkeme önüne getirilen vakıalar karışımı 

(Tatsachenkomplex) (aynı anlamda olmak üzere hayat olayı, Lebensvorgang, 

Sachverhalt deyimleri de kullanılmaktadır) ve neticeî talep vasıtası 

9 Schwab, s. 19 ve son. 

10 Yeni olarak usulî talep ile hukukî himaye talebi arasındaki müşabehete tekrar Stein/ 

Jonas/Pohle’de işaret edilmektedir. Bkz. Stein/Jonas/Pohle, ZPO, 19. bası (1964), Giriş 

E III 1 c. 

11 Anılan eser § 87 II 2. 

9


ile belirlenmektedir 12 . Vakıalar karışımı ve neticeî talep ihtilâf konusunun 

aynı değerde ve ehemmiyetteki elemanları olmaktadır. Bu iki elemandan 

her birinde ve tabiatıyla her ikisinde birden ortaya çıkacak bir taaddüt 

bir talep yığılmasını meydana getirecek, ikisinden birinin değişmesi dava 

değiştirme sonucunu doğuracaktır. Maddî hukuk talebinden usul hukuku 

talebine geçişin ehemmiyeti küçümsenmemelidir. Bu teori ile usulî problemlerin 

çözümüne önemli şekilde yardımcı olan bir yol açıldı. Bu gün 

usul hukukçularının maddî hukuktan uzaklaşmakta oldukları muaheze 

edilirken 13 unutulmamalıdır ki, ihtilâf konusu teorisi bakımından bu uzaklaşmaya 

sebep, maddî hukuk taleplerinin yarışması ile ilgili problemlerin 

usulî ihtiyaçlar açısından halledilmesinde ortaya çıkmış olan acizdir. 

2. Kısa zamanda büyük sayıda taraftar bulan bu saf usulî teori neyi 

halletmektedir? Bu teori bir vakıalar karışımından veya diğer bir deyişle 

bir hayat olayından (Lebensvorgang) aynı hedefe götüren birden fazla 

maddî hukuk talebinin ortaya çıktığı bütün hallerde, talep yarışmasının 

halli mümkün olmayan problemlerine engel olmayı ve bu durumlarda bir 

talep tekliğine ulaşmayı hedef tuttu. Tramvay kazası meselesinde bu teoriye 

göre bir tek vakıa karışımı, tramvay kazası ve hakkında hüküm verilmesi 

gereken tek bir neticeî talep mevcuttur. Netice olarak burada eski maddî 

hukuk teorisinin kabul ettiği gibi bir talep yığılması değil sadece bir tek 

talep bulunmaktadır. – Eğer vakıa karışımı değiştirilmemişse bir dava değiştirme 

bahis konusu olmayacaktır. – Yeni bir dava aynı vakıa karışımına 

istinat ediyorsa ve aynı gayeye sahip ise, derdesti rüyetlik itirazı bu davaya 

karşı duracaktır. – Nihayet vakıa karışımı ve neticeî talebin meydana getirmiş 

olduğu usulî talep hakkında hüküm verilmiş olması şu neticeyi de 

ortaya çıkaracaktır: Bir maddî hukuk talebinin itibara alınmamış olması 

yeni bir davayı haklı gösteremez. 

3. Bu izahlar göstermektedir ki vakıa karışımı ve neticeî talebin ihtilâf 

konusunun eş değerli elemanlerı olduğu teorisi eski maddî hukuk teorisi 

karşısında büyük kazanç sağlamaktadır. Şüphesiz bu teori, birden fazla 

vakıa karışımı veya diğer deyişle hayat olayı ile aynı gayenin güdülmesi 

hallerinde doğru neticelere götürebilme bakımından aynı durumda değildir. 

Eski maddî hukuk teorisinde çözülmesi mümkün olmayan güçlükleri 

12 Rosenberg’in o zamanki teorisi bakımından teferruat için bkz. Schwab s. 28 ve son. 

13 Bkz. mesela Nikisch, Archiv für zivilistische Praxis (AcP) 154, s. 269 ve son. 

10


doğuran problem burada da ortaya çıkmaktadır, şüphesiz maddî hukuk teorisindeki 

durumlarda olduğundan çok daha nadir olarak 14 . Mesela davacı 

bir muayyen meblağı aynı zamanda ödünç vermeye ve aynı meblağ için 

yapılmış bir borç tanımasına veya satıma ve satım bedeline karşılık tanzim 

edilmiş olan poliçeye müsteniden talep etmiş ise her iki durumda da iki 

vakıa karışımı veya hayat olayı mevcut olacaktır. Bu bakımdan adı geçen 

teori her seferinde aynı ve tek bir meblağ bahis konusu olmasına rağmen 

bir talep yığılmasına götürecektir. Bir birikici dava yığılması (kumulative 

Klagenhaefung) maddî hukuk teorisinde bahsedilen aynı güçlükleri ortaya 

çıkaracaktır. Bir alternatif dava yığılması da (alternative Klagenhaefung) 

kabul edilebilir değildir. Bu dava yığılması için de birikici bir yığılma teşkil 

edebilecek olan ve alternatif bir münasebet içinde bulunan edimlerin 

istenmiş olması şarttır 15 . Rosenberg bu güçlükleri teşhis etti. Ders kitabının 

4. basısından itibaren (1949) 16 bir talebin birden fazla vakıa karışımı ile 

temellendirilmesi halinde sadece bir tek talep mevcut olduğunu kabul etti. 

6. basıdan itibaren (1954) 17 neticeî talebin vakıa karışımına nispetle daha 

önemli olduğunu sadece dava yığılması halinde değil dava değiştirmede, 

derdesti rüyetlikte ve kaziyei muhkemede de nazarı itibara aldı. 

4. Neticei talebin ve vakıa karışımının ihtilâf konusunun eş değerli 

elemanları olduğu teorisi bu gün medenî usul literatüründe hâlâ ekseriyetle 

temsil edilmektedir. Bu anlayışı Stein/Jonas/Pohle’nin şerhinde, 18 bundan 

başka Baumbach/ Lauterbach’da 19 , Schönke/Schröder/Niese’nin ders 

kitabında, 20 Thomas/Putzo’nun kısa şerhinde 21 ve nihayet Habscheid’in 

kitabında 22 bulmaktayız. Habscheid’in teorisinde şüphesiz onun «hayat 

14 Bunun hakkında bkz. Schwab s. 33, 37. 

15 Schwab, ZZP 71, 158. 

16 § 88 II 3 a. 

17 § 88 II 3 b. 

18 18 inci bası (1953), § 253 II 2. Fakat 19 uncu basıda Pohle davacı tarafından talep 

edilen hükmün haklılığını ihtilâf konusu olarak belirtmektedir. Burada muhtemelen 

neticeî talebin kuvvetli bir tebarüzünü görmek mecburiyeti vardır; bkz. giriş E III 2 

a, burada ihtilâf konusunun daha yakın bir tespiti için neticeî talepten hareket etmek 

gerektiğini belirmektedir. 

19 28 inci bası (1965), § 2 2 A ve B, şüphesiz tutarlı olmayarak. 

20 8 inci bası (1956) § 47 I. 

21 1963 giriş II 7. 

22 S. 221. Bundan başka bkz. Lüke, Juristenzeitung 1960, 204. 

11


olayı» (Lebenssachverhalt) kavramının bugüne kadar ihtilâf konusu doktrininde 

mutad olan vakıa karışımı kavramı ile tetabuk etmediğini nazarı 

itibara almak gerekir. Habscheid’in hayat vakıası diye belirttiği davacı tarafından 

getirilen bütün vakıaların yekûnudur 23 . Fakat bu anlayışla vakıalar 

kompleksi kavramının sınırı ortadan kalkmakta ve bu kavram fonksiyonunu 

ifa edememektedir. Bu anlayışa göre davada vakıa karışımlarının bir 

yığılması mümkün olamı-ayacağı gibi değiştirilmesi de söz konusu olamayacaktır. 

12 

III. İhtilâf Konusu Olarak Neticeî Talep: 

1. Bir neticeî talebin birden fazla vakıalar kompleksi ile haklı gösterilmesi 

halleri, ki bunlarda yukarıda izah edilen teori işe yarar sonuçlara 

varamamaktadır, benim «Streitgegenstand» (ihtilâf konusu) adlı kitabımda 

(1954) temsil etmiş olduğum görüş bakımından istinat noktalarını teşkil 

etmektedirler. Bu görüş daha evvel Leo Rosenberg’e Armağan’da (1949) 24 

Bötticher tarafından boşanma ve evliliğin feshi (Aufhebungsklage) davaları 

bakımından müdafaa edilmişti. 

İhtilâf konusu hususundaki bu üçüncü görüşün hususiyeti, ağırlık 

merkezini neticeî talep, yani davanın erişilmek istenen gayesi üzerine istinat 

ettirmesidir. Her davacı için mahkemenin neticeî talebe uyması önemlidir. 

Böylece neticeî talep hukukî ihtilâfın gerçek konusu olmaktadır. 

Her yargılamada neticeî talebe uyulup uyulmayacağı meselesi üzerinde 

ihtilâf edilmektedir. Bu üçüncü telâkki basit ve ihtisas sahibi olmayanlar 

tarafından da anlaşılabilecek bu mülâhazalara istinat etmek istemektedir. 

Şüphesiz bir veya birden fazla edimin mi talep edildiği her zaman neticeî 

talepten çıkarılamaz. Bilhassa tediye davalarında durum böyledir. Burada 

davanın temellendirilmesi için dermeyan edilmiş olan vakıalar nazarı 

itibara alınmak gerekir. Fakat neticeî talebin açıklanmaya ihtiyacı olabilmesinden 

vakıalar kompleksinin ihtilâf konusunun eş değerli bir unsuru 

olduğu sonucuna varmak yanlış olacaktır. Zikredilmiş olan satım ve poliçe 

veya ödünç ve borç tanıması halleri bunun aksini ispat etmektedirler. 

Bahis konusu olan aynı gayenin mi güdüldüğü, davacının tek mi yoksa 

müteaddit edimleri mi talep ettiği meselesinden ibarettir. 

23 Bkz. bunun hakkında Schwab ZZP 71, s.155 ve son., bilhassa s. 157. 

24 Zur lehre vom Streitgegenstand im Eheprozess, s. 73 ve son. (84, 85/86).


2. Bu teori ne getirmiştir? Bu teori bütün durumlarda kabul edilebilir 

çözümlere götürmektedir: Hem birden fazla maddî hukuk talebinden hem 

de iki unsurlu ihtilâf konusu anlayışı manasında birden fazla vakıalar karışımından 

tek bir hedefe erişilmeye gayret edilen durumlarda. Aşağıdaki 

misal bunu açıklayacaktır: 

Federal Mahkeme (Bundesgerichtshof, BGF) 12.7.1962 tarihli bir kararında 

25 davacının davalıdan muayyen bir para meblağını, davasını bir poliçeye, 

bir garanti mukavelesine (esas mukavele) ve bundan başka haksız 

fiile istinat ettirerek talep ettiği bir mesele hakkında hüküm verdi. Şu hale 

göre meselede sadece birden fazla vakıalar kompleksi, mevcuttur. BGH 

meselede sadece bir tek talep olduğunu kabul etti ve bu noktaî nazarını 

doğru bir düşünce tarzı ile gerekçelendirdi: «Eğer poliçe alacağı haklı değil 

ise bir kısmî hüküm verilemez, ki bu kısmî hükümle dava poliçeye dayanan 

talebi konu olarak aldığı nispette reddedilecektir. Hüküm verilmeden 

önce diğer maddî hukuk taleplerinin haklılığı tetkik edilmelidir.» Filhakika 

bir kısmî hükmün muteberiyeti bakımından önemli kriter birden fazla 

talep olup olmadığıdır. 

Bu teorinin doğruluğu dava değiştirme, derdesti rüyetlik ve kaziyei 

muhkeme meselelerinde de tahakkuk etmektedir. Hâkim fikirle birlikte bir 

dava değiştirme için eski talebin yerine veya onun yanında bir yeni talep 

şart olarak kabul edilirse 26 , dava değiştirme ancak başka bir şey istenmiş 

yani yeni bir neticeî talep dermeyan edilmişse mevcut olacaktır 27 . Derdesti 

rüyetlik itirazı halen mevcut bir davada ihtilâflı olan aynı neticeî talebi 

ihtiva eden yeni bir davaya karşı duracaktır. Ve nihayet kaziyei muhkeme 

teşkil edecek hüküm neticeî talep hakkında verilecektir, şüphesiz mahkeme 

önüne getirilen dava malzemesinin temeli üzerinde. Teferruat için 

benim «Streitgegenstand» adlı kitabıma bakılmalıdır. Tespit davalarında 

ve inşaî davalarda da bu tek unsurlu ihtilâf konusu teorisi elverişli sonuçlara 

götürmektedir. Burada da önemli olan ihtilâf konusunun tekliği 

veya çokluğudur. Bir altın saatin mülkiyetinin tespiti mülkiyetin devrine 

25 ZZP 75, 458 Schwab’ın notu ile birlikte. 

26 Bkz. Schwab, s. 104 ve son. 

27 Dava değiştirmenin sadece talebin (Anspruch) değil fakat talebin temelinin değişmesi 

halinde de söz konusu olacağı kabul edilecek olursa, vakıalar kompleksinin (Tatsachenkomplex) 

değişmesi halinde de bir dava değiştirmenin mevcut olacağı sonucuna 

götürecekti. 

13


ve iktisabî müruru zamana istinat edilerek dava edilmişse burada sadece 

bir tek neticeî talep ve buna bağlı olarak da bir tek ihtilâf konusu mevcuttur. 

Evli kadının boşanmayı dava etmesi ve davasını kocanın müteaddit 

zinasına ve bundan başka evliliğe aykırı diğer çeşit münasebetlere ve üç 

sene süren müşterek hayatın tatiline dayandırması halinde sadece bir tek 

talep mevcuttur, yoksa bir dava yığılması bahis konusu değildir 28 . Davacı 

için sadece boşanma bahis mevzuudur; o bu hedefe erişmeyi istemektedir. 

3. Bu teoriyi Rosenberg ders kitabının 6. basısından itibaren kabul 

etti 29 . BGH’nin ikinci hususi hukuk dairesi yukarıda anılan kararı ile (ZZP 

75, 458) bu teoriye katıldı. Bundan başka BGHZ (Entscheidungen des BGH 

in Zivilsachen) 9, 27 de intişar etmiş olan karar da bu teori lehine olarak 

nazarı itibara alınacaktır. Doktrinde bu teori, söylendiği gibi, boşanma ve 

evliliğin feshi (Aufhebungsklage) davaları bakımından Bötticher tarafından 

temsil edilmiştir. Fakat neticeî talepte ifadesini bulan davanın gayesi, 

dava yığılmasının mevcut olup olmadığı hususunda bir sonuca varılması 

bakımından, esas itibariyle ihtilâf konusunu maddî hukukun desteği ile 

açıklamak isteyen müelliflere de etki etmiştir. (bkz. aşağıda IV). Lent de 

ders kitabının 1 inci basısından itibaren 30 taleplerin tekliği ve çokluğu meselesini 

davanın gayesi noktaî nazarından cevaplandırmıştır. 

14 

IV. Yeni Maddî Hukuk Teorileri: 

Saf usulî muhtevalı (vakıalar kompleksi ve neticeî talep veya sadece 

neticeî talep) bir usulî talep kavramının inkişafı son zamanlarda usulî 

talepten ayrılış ve maddî hukuk ihtilâf konusu teorisine dönüş şeklinde 

tezahür eden bir reaksiyonu ortaya çıkardı. Burada müracaat edilen yollar 

farklıdır. Fakat bu gayretlerde bir husus müşterektir: Bunlar (I) altında izah 

edilen maddî hukuk teorisinden, aynı gayeye tevcih edilmiş maddî hukuk 

taleplerinin yığılmasının ortaya çıkardığı zorluklara mani olmak istemeleri 

bakımından, ayrılmaktadırlar. 

1. Maddî hukuk teorisine böyle bir dönüş için en önemli teşebbüs ve 

teşvikler menşeini Nikisch’de bulur. Müellif medenî hukuk dogmatiği ile 

usul hukukunun vazgeçilmesi mümkün olmayan tetabukunun artık tek- 

28 Bkz. bunun hakkında Schwab, ZZP 65, s. 101 ve son., bilhassa s. 108. 

29 § 88 I (6 ncı basıda s. 389/390 dn. 2 den sonra). 

30 § 89.


rar gerçekleştirilmesinin zaruri olduğunu söylemektedir 31 . Aynı zamanda 

müellif bir vakıalar karışımından aynı gayeye tevcih edilmiş birden fazla 

maddî hukuk talebi çıkması halinde sadece bir tek maddî hukuk talebi bulunduğunu 

kabul etmektedir. 

Mesela davacı bir tramvay kazasına istinat ederek zararın tazminini 

talep etmişse, bu durumda o, davalının mesuliyetinin mukaveleden, haksız 

fiilden ve mesuliyet kanunundan dolayı ortaya çıkmakta olması dolayısı 

ile birden fazla talep dermeyan etmiş olmamaktadır; Nikisch’in fikrine 

göre burada sadece bir tek maddî hukuk talebi mevcuttur. Fakat birden 

fazla vakıa karışımından (mesela satım ve borç tanıması) müteaddit maddî 

hukuk talepleri ortaya çıkıyorsa, müellife göre maddî hukuk taleplerinin 

bir taaddüdü bahis mevzuu olacaktır. Burada müellif hakikî bir talep yarışması 

görmektedir. Her iki talep aynı anda dermeyan edilmişlerse bir alternatif 

dava yığılması söz konusu olacaktır. Buna mukabil inşaî davalarda 

Nikisch’e göre vakıa karışımlarının taaddüdünün bir ehemmiyeti yoktur. 

Davacı boşanmayı talep etmişse sadece bir tek boşanma hakkı ve bundan 

dolayı bir tek talep mevcuttur. Dava müteaddit zina, evliliğe aykırı fiiller 

ve birlikte hayatın tatil edilmiş olması sebepleri ile, yani müteaddit vakıa 

kompleksleri ile temellendirilmiş olabilir 32 . Nikisch’e göre davacının 

hakkının tespitini müteaddit vakıa karışımlarına istinat ederek talep ettiği 

tespit davalarında da sadece bir tek talep mevcuttur 33 . 

Nikisch’in görüşü eda talepleri (Leistungsansprüche) çerçevesi içinde 

medenî hukukun müteaddit mümessilleri tarafından kabul edildi. Mesela 

Larenz 34 etraflı olarak talep temeli çokluğu halinde talep birliği meselesi 

üzerinde durdu. Müellif bir davanın mukavele, haksız fiil ve tehlike mesuliyeti 

ile temellendirilmiş olması durumunda birden fazla talebin yanyana bulunduğu 

görüşünün kabul edilemez olduğunu belirtmektedir. Burada sadece 

bir tek fakat tabii müteaddit kereler temellendirilmiş bir talep mevcuttur. 

Esser 35 de esas olarak bu görüşe katılmaktadır. Müellif bu halde «talep 

temeli yarışması»ndan (Anspruchsgrundlagekonkurrenz) bahsetmekte ve 

31 Zur Lehre vom Streitgegenstand im Zivilprozess, AcP 154, s. 269 ve son. (283). 

32 AcP 154, s. 191 ve son. 

33 AcP 154, s. 295. 

34 Borçlar Hukuku, (SchuldR) II, 7 nci bası (1964), § 69. 

35 Borçlar Hukuku, 2 nci bası (1960), § 23. 

15


talep yarışması ile talep temeli yarışması arasındaki farkın ne olduğunun 

ancak hukukî himaye gayesi (Rechtsschutzziel) açısından cevaplandırılması 

gerektiğini mütalaa etmektedir. Müellif, muhakkak ki pek de tutarlı 

olmayarak, bu iki kavramın tefriki için taleplerin bir tek vakıalar kompleksinden 

mi doğduğu hususunun önemli olduğunu ilâve etmektedir. Nihayet 

Eichler 36 de mukavele ve haksız fiil talepleri halinde bir maddî hukuk talep 

birliğini kabul etmektedir. 

2. Henckel «Parteilehre und Streitgegenstand» (Taraf teorisi ve ihtilâf 

konusu) adlı kitabında (1963) sonuç itibariyle benzer fakat temellendirme 

bakımından bir parça farklı bir yoldan yürüdü. Müellif maddî hukuk 

talebini fonksiyonları bakımından tetkik etti ve bunun yanında talebin 

fonksiyonuna «tasarruf objesi» (Verfügungsgegenstand) olarak hususi bir 

ehemmiyet atfetti. “Tasarruf konusu”(Verfügungsgegenstand) olarak maddî 

hukuk talebi, mesela bir alacak temlikinin konusu olarak, Henckel’e göre 

muayyen bir zaman noktasına taalluk eden vakıa kompleksi vasıtası ile taayyün 

edecektir. Kanunî unsurları bir tek vakıa kompleksi ile doldurulan, 

aynı gayeye tevcih edilmiş normların hepsi birlikte tasarruf objesi olarak 

sadece bir tek talep teşkil ederler. Böylece tramvay kazası misalinde mukaveleden, 

haksız fiilden, mesuliyet kanunundan doğan talepler sadece bir 

tek maddî hukuk talebi meydana getirirler. Zarara uğrayan bu talebi devrederse, 

bununla birden fazla hukukî temeli bulunan tek bir talebi devretmiş 

olacaktır 37 . Buna mukabil Henckel’e göre muayyen bir zaman noktasına 

taalluk eden vakıa karışımının müteaddit normların kanunî unsurlarını 

doldurmasının söz konusu olmadığı bütün diğer hallerde bir talep yarışması 

bahis konusudur. Mesela bir talebin satım ve bonoya veya ödünç ve 

borç tanımasına istinat ettirildiği durumlarda olduğu gibi 38 . 

Eda ve tespit davalarında Henckel bu yolla bir birlik tesisine erişebildiği 

halde inşaî davalarda müteaddit inşaî hakların birliğinin tesisinden 

vazgeçmeye mecbur olacaktır. Bu alanda bir tek vakıalar kompleksinin, 

birden fazla inşaî normun kanunî unsurunu doldurması güçtür. Birden 

fazla zina ayrı hayat olaylarıdır ve bunlar Henckel’e göre farklı inşaî haklar 

36 AcP 162, s. 401; ayrıca bkz. Staudinger - Weber, 10 uncu bası (1944), § 241 önünde N. 

50; R. Bruns Schmidt, Rimpler’e Armağan, 1957, s. 252 ve son. 

37 s. 266, 277. 

38 s. 267. 

16


ve bununla farklı ihtilâf konuları ortaya çıkarırlar 39 . Talebi tasarruf konusu 

olarak mütalaa etmek çok dikkate değer görünse dahi inşaî davalar hususundaki 

izahlar gösteriyorlar ki Henckel’in teorisi şimdiye kadarki yapısı 

içinde usulî menfaatler bakımından ancak şartlı olarak doğru görülecektir. 

3. Bugünkü maddî hukuk ihtilâf konusu anlayışının mümessillerinden 

olan Arwed Blomeyer 40 , eski maddî hukuk teorisine en yakın olandır. 

Bu meselede bizi müellifin «esasa taalluk eden ihtilâf konusu» (sachlichen 

Streitgegenstand) olarak adlandırdığı mesele hakkındaki mülâhazaları 

ilgilendirmektedir. Müellifin «usulî ihtilâf konusu» (prozessualer Streitgegenstand) 

hususundaki öğretisi sadece davanın reddi bakımından bir 

mânâyı haizdir. Blomeyer’e göre esas itibariyle maddî hukuk talebi eda 

davalarında ve bir talebin tespiti hususundaki davalarda hukukî ihtilafın 

konusunu teşkil eder 41 . Dava yığılması bakımından müellif talep birliği ve 

talep çokluğu sınırlandırmasını birden fazla edanın mı talep edildiği yoksa 

davacının sadece bir tek edayı mı talep ettiği meselesine göre yapmaktadır 

42 . Birden fazla yarışan maddî hukuk talebinin bulunmasına rağmen 

sadece bir tek edanın talep edilmesi halinde bir tek talep mevcut bulunacağını 

Blomeyer sadece «usulî mülâhazalar» ile bu usulî mülâhazaların 

ne olduğunu açıklamadan ve Nikisch, Larenz ve diğerlerinin fikrine katılmaksızın 

gerekçelendirmektedir. Dava yığılmasında müellif «usulî 

mülâhazalara» müsteniden hemen aynı sonuçlara varmasına rağmen bir 

başka yerde 43 maddî hukuk talep sisteminin bu müellifler tarafından temsil 

edilen böyle radikal bir değişimini sarih olarak reddetmektedir. Tespit 

davalarında tespit edilecek olan hak hukukî ihtilâfın konusu olacaktır 44 ; 

inşaî davalarda dava konusu, neticeî talep ve dava temeli tarafından teşekkül 

ettirilecektir 45 , fakat burada münferit hallerde dava temelinin nasıl 

sınırlandırılması gerektiği karanlık kalmaktadır. Açıkça Blomeyer’in ne 

kadar inşaî norm ihlâl edilmişse o kadar inşaî hakkın ve bununla o kadar 

ihtilâf konusunun mevcut olmasını istediği anlaşılmaktadır. 

39 s. 287. 

40 Zivilprozessrecht, 1963, § 40; bunun hakkında Bötticher, ZZP 77, s. 477 ve son. 

41 § 40 V. 

42 §§ 40 VI, 42 IV. 

43 Zum Urteilsgegenstand im Leistungsprozess, Lent’e Armağan, 1957, s. 43 ve son. (71). 

44 Zivilprozessrecht § 40 V 2. 

45 Zivilprozessrecht § 40 V 3. 

17


Blomeyer eda taleplerinin yığılmasında maddî hukuk taleplerinin 

«usulî mülâhazalar» dolayısı ile bir tek talep içinde birleştirilmesini zarurî 

olarak mütalaa ederken bu görüşün maddî kaziyeî muhkemenin çevresi 

bakımından sadece kısmen doğru olduğunu kabul etmektedir. Burada müellif 

maddî hukuk taleplerine göre ayrımın tahditsiz olarak kabulünün işin 

esasına uygun olmayacağını, yarışan taleplerin müstakil hüküm konuları 

mı yoksa sadece bir tek hüküm konusu mu teşkil ettikleri hususunda 

«usulî mülâhazalar» ın tatbiki ile sadece satım ve poliçede veya ödünç ve 

borç tanımasında değil fakat akit ve haksız fiil taleplerinin yarışmasında 

da farklı hüküm konuları bulunduğu şeklinde cevaz verilemeyecek bir sonuca 

vasıl olmaktadır 46 . Bu ise mahkemenin sadece mukaveleden doğan 

bir talebi incelemiş olması halinde haksız fiil ile temellendirilmiş olan 

yeni bir davaya karşı kaziyeî muhkemenin tesiri olamayacağı sonucuna 

götürecektir. 

18 

V. Sonuç ve İleriye Bakış: 

1. Maddî hukuka yönelmiş bir ihtilâf konusu anlayışının bugünkü 

temsilcilerinin teorilerine bakış bize gösteriyor ki, bütün bu müellifler 

kendilerini eski maddî hukuk teorisinden uzak tutmaktadırlar. Bu müellifler 

dava bakımından yarışan taleplerin bir tek talep halinde birleştirilmesine 

ihtiyaç olduğunu teslim etmektedirler. Fakat sınırlandırma münferit 

hallerde ve hatta farklı şekillerde yapılmaktadır. Fakat her şeyden evvel şu 

husus dikkate değer ki, yeni maddî hukuk teorilerinin mümessilleri yarışan 

maddî hukuk taleplerinin birleştirilmesi için usulî teorilerdeki ihtilâf 

konusu bakımından da esas olan aynı vasıtalardan faydalanmaktadırlar. 

Burada ilk olarak vakıalar kompleksi (Tatsachenkomplex) veya diğer 

deyişle hayat olayı (Lebensvorgang) söz konusu olacaktır. Vakıalar kompleksi 

Rosenberg tarafından geliştirilmiş olan iki unsurlu ihtilâf konusu 

teorisinde ihtilâf konusunun neticeî talep ile birlikte ve aynı değerdeki 

bir elemanını temsil etmektedir. Fakat davanın hedefi de bu teoride daima 

önem kazanmıştır. Hedef ile kastedilen benim ihtilâf konusu teorimde 

ihtilâf konusunun tâyini için önemli olan unsuru teşkil edenden ve neticeî 

talepte ifadesini bulandan başka bir şey değildir. 

46 Lent’e Armağan, s. 75 ve son; Zivilprozssrecht, § 89 III 4. Bu sonucu Bötticher de tenkit 

etmektedir, ZZP 77, s. 492.


Yeni maddî hukuk teorilerinde de aynı gayeye tevcih edilmiş olan 

maddî hukuk talepleri ve inşaî haklar birleştirme vasıtası ile zarureten 

hukukî görüş noktaları veya talep temelleri rolünü yüklenmeye zorlanmaktadırlar. 

Bu teoriler bu çerçeve içinde II ve III altında izah edildiği 

gibi usulî ihtilâf konusu anlayışından farklı bulunmamaktadırlar. Böylece 

müşterek noktalar ortaya çıkmaktadır. Bunlar temel ittihaz edilerek ve bir 

mutabakat hedef tutularak çalışmakta devam etmek gerekir. 

2. Müstakbel gayretler her şeyden önce iki noktada toplanmak gerekir: 

Evvelâ bir talep yarışması halinde bulunan birden fazla maddî hukuk 

talebinin bir tek maddî hukuk talebi halinde birleştirilmesinin müdafaa 

edilip edilemeyeceği hususunun daha etraflı olarak tetkik edilmesine ihtiyaç 

vardır. Bu mesele hakkında şüphesiz henüz son söz söylenmemiştir. 

Bunun bugün doktrindeki birbirinden inhiraf eden görüşlerin mevcudiyeti 

göstermektedir. Bundan başka maddî hukuk teorisi için de usulî teori 

için de önemli olan bir problemin çözülmesine gayret edilmelidir: Vakıalar 

kompleksi ve neticeî talepte ifadesini bulan davanın hedefi ihtilâf konusu 

bakımından nasıl bir mânâyı haizdirler? Benim için davanın hedefinin, 

talep edilenin, kısaca neticeî talebin önemli olduğu açıktır. 

Bu iki noktada henüz mevcut bulunan ayrılıkların ortadan kaldırılması 

mümkün olursa, maddî hukuk teorisi ve usulî teori bir mutabakat 

imkânı bulacaklardır; böylece ihtilâf konusu hakkındaki tartışma sona erecektir. 

19

Yargılama Sırasında Tarafta (Yanda) İradî Olarak 

Meydana Gelen Değişme Hakkında Düşünceler 

Asis. Dr. Yavuz ALANGOYA 

Bu yazıda incelenen meselede Yargıtay ile Türk doktrini birbirine tamamen 

zıt görüşleri savunmaktadırlar. Doktrinde hemen ittifakla tarafta 

iradî değişme bir dava değiştirme olarak görülürken Yargıtay iradî taraf 

değişmesine dava değiştirmeye ilişkin hükümleri uygulamaktan kaçınmış, 

bu tutumunu doktrinin bugüne kadar görüşünde ısrar etmesine rağmen 

değiştirmemiştir. 

Dâva değiştirme hükümleri dışında Yargıtay böyle bir değişmeyi (tabiî 

tarafın kanunî değişme hallerinden biri olarak görülen m.186 daki durum 

dışında) mümkün görmekte midir? Yargıtay tesbit edilen kararlarında dâva 

değiştirme hükümlerinin (ıslah hükümlerinin) uygulanamayacağını söylemekten 

öteye gitmiyor. Değişikliğe cevaz verir görünen bir kararında ise 

yüksek mahkeme durumu bir taraf değişikliği olarak değil, tarafın gösterilmesindeki 

hatânın düzeltilmesi şeklinde ele almıştır. Bu iki mesele farklıdır. 

Düzeltmeye cevaz değiştirmeye cevazı gerektirmez. 

Alman hukukunda bu mesele üzerinde etraflı olarak durulmuştur. 

Orada tarafta iradî olarak meydana gelen değişmenin bir dâva değiştirme 

olduğu görüşü ilk olarak Alman temyiz mahkemesi tarafından savunulmuştur. 

Bu görüş Kisch’in ve de Boor’un bu konudaki eserlerinden sonra 

doktrinde kuvvetini kaybetmiştir. Böylece Alman hukukunda da hukukumuzdaki 

gibi bir kutuplaşma meydana gelmiştir. Fakat bizdekinin aksine 

orada dâva değiştirme görüşünü savunan yüksek mahkeme bu görüşü reddeden 

ise doktrinin büyük çoğunluğudur. Yine bizde olduğundan farklı 

olarak Almanya’da doktrinin yüksek mahkeme içtihatlarına etkisi olmuş 

alman temyiz mahkemesi istinafta meydana gelen iradî taraf değişikliğine 

dâva değiştirme hükümlerinin uygulanamayacağını açıkça kabul etmiştir.


Bu kararından sonraki kararlarında yüksek mahkeme ilk derece mahkemesindeki 

iradî taraf değişmeinin dava değiştirme olduğunu söylemektedir. 

Buna rağmen biz bu kararlarından birinde yeni tarafı korumak için yaptığı 

atıfa dayanarak açıkça olmasa bile yüksek mahkemenin dava değiştirme 

hükümlerinin doğrudan doğruya uygulanmasından vazgeçmek zorunda 

kalmış olduğunu kabul ediyoruz. 

Bu incelemede önce dava değiştirme görüşünün hangi sonuçlara götüreceği 

ve bu sonuçların neden kabul edilemez olduğu üzerinde durduk. 

Daha sonra tarafın iradi olarak değiştimesinin neden kabul edilmesi gerektiği 

ve bu usul hukuku müessesesini düzenleyen hükümlerin neler olabileceği 

sorularının cevabını vermeye çalıştık. 

22 

§ 1. Giriş 

I. Kavram, Terim ve Konunun Sınırlanması: 

Tarafta değişme (Parteiaenderung) ya hâlen taraf olan kimsenin yerine 

bir başkasının taraf olarak geçmesi (Parteiwechsel) veya mevcut tarafın yanına 

yeni kişilerin de taraf olarak katılması ile bir taraf yığılmasının (Nachtraegliche 

Parteienhaeufung, Parteibeitritt) meydana gelmesi şeklinde olur. 

Alman hukukunda tarafta değişmenin bu iki halini de kapsamak üzere 

“Parteiaenderung” deyimi kullanılmaktadır. Ben bu üst kavramı “tarafta” 

veya “davanın yanlarında değişme” deyimi ile karşılamayı uygun buldum. 

Belirtmek gerekir ki buradaki “tarafta” kelimesi soyut olarak davacı ve davalı 

yanları (Klaegerseite, Beklagtenseite) ifade etmektedir. Bu bakımdan 

bu üst kavramı ifade etmek için “davacı veya davalı yanlarda değişme” 

deyimi de kullanılabilir. Bir alt durum olarak taraf olan kişinin yerine bir 

başka kişinin taraf olarak geçmesini ifade etmek için “taraf olanın (ların) 

değişmesi” veya “tarafın değişmesi” (Parteiwechsel) deyimini kullandım. 

Tarafta değişmenin diğer hali olarak nitelendirilmesi mutad olan iki yandan 

birindeki tarafa katılma sureti ile meydana gelen dava yığılmasına 

(Klagenhaeufung) da “taraf katılması” “Parteibeitritt) 1 veya “davanın ika- 

1 Blomeyer “taraf katılması” deyimini uygun bulmuyor, bkz. § 115 s. 631, bu terim bir 

başka kişinin mevcut davalının yanına getirilmesi durumuna uygulamaktadır. Yazar 

diğer bir kişinin mevcut davalının yanına çekilmesinde, haklı olarak, yargılamaya çekilenin 

rızasının aranmayacağını kabul ettiğinden iradeye bağlı bir eylemi belirleyen 

“katılma” sözünün bu duruma uymayacağını belirtmek istemiş olmalıdır. Burada belki

Yargılama Sırasında Tarafta İradî Olarak Meydana Gelen Değişme 

mesinden sonra meydana gelen taraf yığılması” (nachtraeg iche Parteienhaeufung) 

demek mümkündür. 

Kavramın belirtilmesi ve terim hakkında buraya kadar söylenenler 

hem bu yazının konusunu teşkil eden “tarafta iradî olarak meydana getirilen 

değişme” (gewillkürte Parteiaenderung) hem de “kanundan ötürü 

tarafta değişme” (gesetzliche Parteiaenderung) için geçerlidir. 

“Kanundan ötürü” tarafta değişme halleri bu çalışmanın sınırları dışında 

bırakılmıştır. İncelemeler doğrudan doğruya kanunda açıkça düzenlenmemiş 

bulunan ve taraflardan bazılarının iradesine bağlı olarak meydana 

gelen ve Türk doktrininde ittifakla dava değiştirme olarak nitelendirilen 

değişme hallerine inhisar ettirilmiştir 2 . 

de bir “katılma”dan değil bir “katma” dan söz etmek işin esasına daha uygun düşecektir. 

Ben ifade kolaylığı gerekçesi ile “katılma” diyorum. 

2 Burada sadece, benim de kullandığım, alışılmış olan, “kanundan ötürü” (ipso iure) 

tarafta değişme” deyiminin yerinde olmadığına değinmek istiyorum. Gerçekten tarafta 

değişmenin ipso iure meydana geldiğini söylemek doğru değildir (aksi fikir için bkz. 

Rosenberg, § 41 II 2 a. s. 172; Üstündağ, s. 185 dn. 1). Kanundan ötürü otomatik olarak 

tarafta değişmenin ortaya çıkması söz konusu değildir. Mesela taraflardan birinin ölümü 

halinde söz konusu olan sadece ölenin taraf olma durumunun sona ermesidir. Bu 

ise tarafta değişmenin ortaya çıkması değil belki değişme için ilk kademenin tamamlanmış 

olmasıdır. Ölüm ölenin taraf olma durumuna son vermektedir, fakat bununla 

usulî münasebetin yeni süjesinin kim olacağı ortaya çıkmış değildir. Taraf değişmesi 

ilk olarak bir kimsenin halef olduğu iddiasıyla yargılamaya ölen taraf yerine girmesi 

veya halef olduğu iddiasıyla ölen taraf yerine yargılamaya çekilmesi ile tamamlanır. Bu 

anda ölen tarafın yerine geçenin kim olduğu anlaşılmış olmaktadır. Bir kimseye karşı 

veya bir kimse tarafından bir talepte bulunulmadan o kimsenin usulî ilişkinin süjesi, 

yani taraf olduğu iddia edilemez. O kimse mirasçı olduğunu iddia ederek mevcut yargılamaya 

girer veya davacı bu iddia ile ona karşı yargılamayı yöneltirse bu kimse taraf 

olacaktır. O kadar ki mirasçı olduğunu iddia eden veya mirasçı olduğu iddia edilen bu 

şahsın taraf olarak davaya girmiş olabilmesi için gerçek mirasçı olması şart değildir. 

O gerçek mirasçı olmasa bile taraftır (Hakiki mirasçı olmadığı devam eden yargılama 

sırasında anlaşıldığı takdirde mahkeme esas hakkında bir hüküm vermeyecek fakat 

bu kimseye karşı veya onu davaya çeken davacıya karşı usulî bir red kararı (dava şartı 

bulunmasından dolayı –dava takip yetkisi–) verecektir ve ölen tarafla yürütülmüş 

olan yargılama ölüm anındaki haline avdet edecektir, bkz. Blomeyer § 28 II 1 s. 123; 

RG 34, 427 (429)). Demek ki ölüm halinde yeni tarafın davaya girmesi yani tarafta 

değişme otomatik olarak cereyan etmemektedir, Henckel s. 149; Blomeyer § 115 I 1 s. 

632. Kanunî tarafta değişme halinin diğer örneği olarak gösterilen çekişme konusunun 

devrinde (HUMK m. 186) devir ile taraf olma durumunun sona ermesi dahi söz konusu 

olmamaktadır. Devirden evvel taraf olanlar sonra da taraf olmakta devam ederler. Ancak 

186’da yer alan seçim hakkının devralanla devam şeklinde kullanılması halinde 

tarafta bir değişme ortaya çıkacaktır. Demek ki bugün “tarafta kanunî değişme” denilen 

tarafta değişme, bir olaydan sonra (ölüm veya devir) bir kimsenin yeni taraf olarak, ira- 

23


24 

II. Tarafta Değişme ve Tarafın Dâva Dilekçesinde Yanlış (Noksan) 

Olarak Belirtilmesi: 

Tarafların kim olduğu dâva dilekçesinden anlaşılacaktır (HUMK m. 

179 ile birlikte 7201 Sa. K. m. 9). Bazı hallerde dâva dilekçesinde taraflar 

eksik veya hatalı bir şekilde gösterilmiş olabilir. Bu hallerde eksikliğin tamamlanması 

ve hatanın giderilmesi mümkündür (falsa demonstratio non 

nocet.) 3 . Meselâ öz veya soyadın yanlış yazılması, bay yerine bayan denilmiş 

olması aynı adı taşıyan baba oğuldan hangisinin taraf olduğunu 

belirten bir işaretin bulunmaması gibi hallerde düzeltilmesi 4 mümkün bir 

yanlış veya noksan bulunduğunu söylemek mümkündür. 

Böyle bir düzeltmenin hasmın rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilmesi 

düzeltme sonunda yeni bir tarafın yargılamaya çekilmeyecek olması şartına 

bağlıdır 5 . Yeni bir tarafın davaya çekilmesi halinde artık düzeltme değil 

taraf değiştirme söz konusu olacaktır. Ne zaman bir düzeltme ne zaman bir 

taraf değiştirme vardır? Bir görüş, bu ayrıma bir ölçü olmak üzere şu formülü 

kabul etmektedir: Taraf dava dilekçesinde gösterilen değil davacının taraf 

olmasını istediği kimsedir. Yani davacının dilekçede gösterdiği ile istediği 

aynı değilse taraf, onun taraf olmasını istediği kimsedir 6 . Kisch tarafından 

savununulan bu görüş kabul edilebilir gibi değildir. Davacının beyanının 

önemini sıfıra indiren böyle bir görüş usul hukukunda hakim olması gereken 

düzen fikri ile asla bağdaşamaz 7 . de Boor’un haklı olarak belirttiği gibi 

biz usul hukukunda tarafları beyanları ile bağlı tutmak zorundayız 8 . Aksi 

desine bakılmaksızın, davaya çekilebilmesi (ölüm ve devir halinde) veya diğer tarafın 

iradesine bakılmaksızın davayı yüklenme (ölüm halinde) veya bir tarafı iradesine bakılmaksızın 

yargılanmadan çıkarma (devir halinde devreden tarafı) olanağını ifadeden 

öteye bir anlam taşımaz, Henekel s. 150. Bu, şekli taraf kavramının gerektitirdiği ve 

usul kurallarına uyan bir sonuçtur; şekli taraf kavramı için § 2’ye bkz. 

3 Blomeyer § 6 III s. 43; de Boor, s. 77; Rosenberg § 40 III s. 170; Postacıoğlu s. 320; 

Üstündağ s. 194. 

4 Örnekler için bkz. Rosenberg ve Üstündağ aynı yerler. 

5 Rosenberg aynı yer; Postacıoğlu aynı yer, yazar davacının düzeltme yolu ile davasını 

yeni bir tarafa karşı yöneltmesini önlemek için yapılacak düzeltmenin neden ibaret 

olduğuna dair mahkemece “meşruhat” verilmesi gereğini belirtiyor. 

6 Kisch (Partelaenderung, s. 525) de Boor s. 78 dn 111’den naklen; Türk hukukunda bu 

fikre Üstündağ katılmaktadır, s. 195. 

7 de Boor s. 78 dn. 111. 

8 aynı yer. Bundan dolayıdır ki usul hukuku muamelelerinin irade bozuklukları sebebi 

ile iptal edilmesi imkanı kural olarak mevcut değildir.


takdirde bir yargılamanın salim bir şekilde yürütülmesi ve sonuçlandırılması 

tehlikeye girer. Nitekim incelenen meselede bunun iyi bir örneğine 

rastlıyoruz. Davacı davalıyı yanlış göstermiş olsa da, iradesi davanın doğru 

tarafa yöneltilmesi şeklinde ise, yanlışlığı düzeltebilecek ve bu hiçbir surette 

taraf değiştirme olmayacaktır. Kavram olarak düzeltme ile tarafta değişmenin 

birbirinden kesin olarak ayrılması gereğini belirten Kisch tarafın 

iradesini bu yolda ilk plana çıkararak bu ayırımın pratik önemini ortadan 

kaldırmıştır. Yanlış bir hasım seçen davacı, bu yanlışlığın davanın muhtevasından 

anlaşılmayan durumlarda dahi, iradesinin doğru davacıya yönelmiş 

olduğunu fakat belirtmedi hata ettiğini söyleyinece yanlışlığın düzeltilmesi 

mümkün olacak ve bir taraf değişmesinden söz edilemeyecektir. 

Düzeltme imkanının bu şekilde davacının dava dilekçesinde belirtilmemiş 

iradesine dayandırılması görüşü dilekçede gösterilen şahsın 

kendisine karşı açılmış davanın kesin hükümle reddedilmesi yolundaki 

menfaatini de hiçbir surette değerlendirmemektedir. Kaldı ki, yukarıda da 

belirtildiği gibi bu görüşün kabulü ile “taraf olanın değişmesi” hallerinin 

sınırı pek daralmış ve anlamını kaybetmiş olmaktadır 9 . 

Tarafın belirtilmesinde yapılan yanlışın düzeltilebilmesi, yanlış belirtiğini 

iddia eden davacının iradesinin esasında doğru tarafa yönelmiş olduğunun 

dava dilekçesinden anlaşılabilmesine bağlıdır 10 . Dava dilekçesinin 

muhtevasından davacının iradesi anlaşılabiliyor ve bunun karşısında 

tarafın gösterilmesindeki yanlışlık ortaya çıkıyorsa bu takdirde düzeltmeye 

müsaade edilmek gerekecektir. Aksi takdirde, yani dava dilekçesinden 

davacının iradesinin başka yönde olduğunu anlamak mümkün olmuyor 

ise artık tarafın belirtilmesindeki hatanın düzeltilmesi değil fakat taraf olanın 

değişmesi (Parteiwechsel) söz konusu olacaktır ve bu değişme kendi 

kurallarına tabi bulunacaktır 11 . 

9 de Boor’un haklı olarak belirttiği gibi, gerçek iradeye uymayan şekilde tarafın belirtilmiş 

olmasının her zaman düzeltilebileceğini kabul edince, teorik olarak, taraf olanın 

değişmesi halinin muhtevasını da sadece tarafın dilekçede gösterilmesinin gerçeğe uyduğu 

fakat iradenin yanlış tarafa yöneltilmiş olması halinden ibaret görmek gerekecektir! 

Yazarın belirttiği gibi davacının bu hususu ileri sürmesini gerektirebilecek hiçbir 

vesile olamaz, s. 79 dn. 111’in devamı. 

10 Blomeyer § 6 III s. 43; de Boor s. 78. 

11 Davanın muhtevasından ne zaman bu hususun anlaşılabilir olduğu her mesele bakımından 

ayrı ayrı göz önüne almak gerekir. Bu tesbit edilirken davacının düzeltmedeki 

menfaati ile yanlış gösterilen tarafın davanın reddi konusunda kesin bir hüküm elde 

etmedeki menfaati de göz önünde tutulmalıdır. 

25


26 

§ 2. Taraf Kavramı Hakkında 

Değişmesinden söz edilen “taraf”ın kim olduğu meselesi üzerinde kısa 

da olsa durmak, “taraf”ın kim olduğu konusundaki görüşlerden hangisine 

katıldığımızı belirtmek bu yazıdaki açıklamaların ve görüşlerin anlaşılması 

bakımından gereklidir. 

Tarafın kim olduğunu açıklamak üzere ileri sürülmüş olan ilk görüşe 

göre davanın tarafları diğer bir deyişle usul hukuku ilişkisinin tarafları 

maddî hukuk ilişkisinin taraflarına göre belirlenir, ancak “res in iudicium 

deducta”nın tarafları davanın tarafları olabilir. Usul doktrininde tarafın bu 

şekilde anlaşılmasına “maddî hukuk taraf kavramı” denilmektedir. Alman 

hukukunda maddî taraf kavramının bu ilk şekli, yani davanın taraflarının 

sadece maddî hukuk ilişkisinin süjeleri olabileceği yolundaki görüş 12 

Roma hukukundaki maddî hukuk ve usul hukukunun birliği esasının 

etkisindedir. Roma hukukunda hak actio da, yani hakkın ihlali halinde 

bir dava ikame edebilme ve bununla mahkemeden hakkı talep edebilme 

yetkisinde belirlenmektedir. Böyle olunca sadece maddî hukuk ilişkisinin 

süjelerinin davanın tarafı olabileceğini kabulde tutarlılık vardır 13 . Maddî 

hukuk usul hukuku ayırımı kabul edildiği takdirde ise güçlükler ortaya 

çıkacaktır ve nitekim çıkmıştır. 

HGK nun 6.2.1952 tarih ve E., 18, K., 1 sayılı kararında (Son İçt. 1952 N. 55 s. 1354) düzeltmeye 

cevaz verilmiştir. Karardan, dava arzuhalinin muhtevası itibariyle davacının 

şirketi dava etmek istediğini gösterdiği anlaşılmaktadır. Mamafih şahsen taraf olarak 

gösterilen idareci ortak itiraz da etmediğine göre (bu husus karardan belli oluyor) taraf 

değişmesi için gerekli olan şart da gerçekleşmiş bulunmaktadır, bkz. bu şartlar için 

ilerde § 6’ya. 

Mevcut olmayan bir tarafa karşı ikame edilen dava muteber değildir. (Blomeyer § 6 s. 

43 dn. 9; RG 157, 369 (376 ve son.). Mesela ölüye karşı açılmış davada durum böyledir. 

Ancak taraf olarak ölü gösterilmiş olmakla beraber dava dilekçesinin muhtevasından 

mirasçıların hasım gösterilmiş olduğu anlaşılmakta ise düzeltmeye cevaz vermek gerekir 

kanaatindeyim. Temyiz mahkemesinin ölüye karşı açılan davanın hukuki değerinin 

bulunmadığını belirten kararlarını da buna engel görmemek mümkündür sanırım 

(mesela IHD 1.2.1951, 2352/5270; 29.9.1953, 3945/2641; HGK 10.2.1954- 4-4/7, Karaok 

s. 207 N. 3, 4, 5). Düzeltmenin söz konusu olamıyacağı hallerde, yani davanın 

muhtevasından mirasçılara karşı yöneltildiğinin anlaşılamaması hallerinde tarafın değiştirilmesi 

imkanı da söz konusu olamaz. Zira yeni taraf davaya girdikten sonra ayakta 

tutulması gerekebilecek bir yargılamanın (bkz. § 4) varlığından söz edilemeyecektir. 

12 Teorinin bu ilk ve radikal şeklinin savunulmuş olduğu Gönner’den öğrenilmektedir. 

Handbuch des deutshen gemeinen Prozesses cilt I 2. bası 1804 s. 337 ve son. (Henckel 

s. 16 dn. 2den naklen). 

13 Bkz. Lüke ZZP 76 s. 7.


Maddî hukuk kavramının bu ilk şekline göre davacı veya davalı maddî 

hukuk ilişkisinin gerçek süjesi değilse sıfatı, legitimatio ad causam’ı, yoktur. 

Buna karşı davalı sıfatın bulunmadığı yolundaki def’iyi (exceptio deficentis 

legitimationis ad causam) ileri sürebilir ve esasa girmekten kaçınabilir 

14 . Legitimatio ad causam maddî hukuk taraf kavramının Roma 

hukukunun etkisindeki bu ilk şeklinde dava şartı (Prozessvoraussetzung) 

olarak görülmüştür. Şartın mevcut olup olmadığı görevden ötürü (re’sen) 

incelenecektir. Şartın noksanının “davanın hükümsüzlüğü” ne yol açacağı 

belirtilmiştir 15 . Maddî hukuk usul hukuku ayırımını gözden kaçıran maddî 

hukuk taraf kavramının bu şeklinin, dava şartı olan legitimatio ad causam 

ile dava temelinin diğer unsurları arasındaki sınırlamada, yani hangi hususun 

dava temeline, hangisinin sıfata ilişkin olduğunu tesbitte imkansızlığa 

varan güçlükler ortaya çıkardığı kısa süre sonra anlaşıldı. Zira dava 

şartı olan sıfatın mevcut olup olmadığını anlamak için davanın esasına girmek 

icap ediyordu. Gerçekten maddî hukuk ilişkisinin gerçek tarafı olma 

anlamına gelen sıfatın varlığının tesbiti için işin esasına girmek gibi bir 

durumla karşılaşıldı. 

Bu durumu ortadan kaldırmak için sonuçta legitimatio ad causam 

da dava temeline ithal edildi 16 . Bu aşamadan sonra maddî hukuk teorisi, 

tarafı, ihtilaflı maddî hukuk ilişkisinin süjeleri olduklarını iddia edenler 

şeklinde tanımlamaktadır 17 . Artık, maddî hukuk ilişkisinin gerçek süjelerinin 

mi davanın tarafları olduğu sorusunun davanın taraflarının tesbiti 

bakımından bir önemi kalmamıştır. Maddî hukuk münasebetinin süjesi 

oluduğu iddiası ile dava açan veya kendisine karşı dava açılan kimsenin, 

dava sonunda, maddî hukuk ilişkisinin gerçek süjesi olmadığı anlaşılsa 

dahi bu şahıslar davanın tarafları olmuşlardır. Dava bu halde esastan (unbegründet) 

reddedilecektir 18 . Maddî taraf kavramını bu yolla maddî hukuk, 

14 Henckel s. 16; Lüke s. 7. 

15 Lüke aynı yer ve dn. 14. 

16 de Boor s. 34; Henckel s. 16; Lüke s. 8. 

17 Wach Handbuch I § 46 I s. 518 ve son; Planck, Lehrbuch 1887 I. s. 201 (de Boor s. 33 

dn. 21 den naklen) ayrıca kavramın bu değişimi hakkında Henckel s. 17 ye ve Beinert 

s. 3’e bkz. 

18 Bu durum maddî hukuk kavramında açılan ciddî bir gediktir. Zira maddî hukuka uygun 

olmanın tarafın kim olduğunun tesbiti bakımından hiçbir fonksiyonu kalmamıştır. 

Mücerret bir iddia taraf olma durumunu yaratmaya yetmektedir ve sıfat artık dava 

temeline ithal edildiği için iddianın maddî hukuka uygun olmadığı tesbit edildiğinde 

27


usul hukuku ayırımına uydurma çabaları kavramın teorik anlamını büyük 

ölçüde zayıflattı. 

Teorinin ilk ve saf şeklinin ortaya çıkardığı çözülmesi imkansız usulî 

sorunlar sebebi ile yapılan bu değişiklik kavrama “maddî hukuk” kavramı 

demeyi anlamsızlaştırdıktan başka bütün durumlara uyan bir taraf kavramını 

da getirmiş değildir. Nitekim bu kavramın kesin olarak tekedilmesine, 

çekişme konusu maddî hukuk ilişkisinin süjesi olduğunu iddia 

etmeksizin davayı “kendi adına” taraf olarak yürüten kimsenin durumunu 

açıklayamaması sebep olmuştur 19 . Taraf olan fakat, dava konusu maddî 

hukuk ilişkisinin süjesi olduğu iddiasında bulunmayan, daha açık 

deyişle süjenin başkası olduğunu belirten kişinin durumunu da 20 kapsayacak 

bir taraf kavramının maddî hukuk ile bütün bağlarını koparması 

gerekir. 

28 

dava esastan reddedilmektedir. İleride dokunacağımız üzere aynı çözüm tarzı şeklî taraf 

kavramının kabul edilmesi halinde “gerçek” tarafın kim olduğu sorusunun cevaplandırılmasında 

söz konusu olacaktır, bkz. ilerde dn. 35’e ait metin. Maddî hukuk kavramının 

bu ikinci şeklinin dahi usul hukuku açısından yeterli olmadığı görülmektedir 

ve bu sebeple terkedilmiştir, bkz. aşağıda dn. 19 ve buna ait metin. 

19 Beinert, s. 3; Henckel s. 17; Lüke s. 8. Bunun dışındaki bazı hallerde de bu ikinci şekli 

ile maddî hukuk taraf kavramı yetersiz kalmaktadır: Bir kere her hukuki çekişmeye, 

iddia edilen bir hukuki ilişki veya davacının davalıya karşı ileri sürdüğü bir talep temel 

teşkil etmeyebilir, meselâ MK 113’de savcının taraf olması durumunda olduğu 

gibi, bkz. Beinert, aynı yer dn. 3. Menfi tesbit davası ile bir maddî hukuk ilişkisinin 

süjeleri olma iddiası bir yana bir maddî hukuk ilişkisinin bulunmadığının tesbiti istenmektedir: 

Postacıoğlu menfi tesbit davasının kabulünü hakkın dava şartı olduğu 

yolundaki görüşle bağdaştırabilmek için, davalının yersiz talepleriyle davacıyı “izaç” 

etmesi halinde şahsiyete bir tecavüz söz konusu olacağını (MK m. 24) kaul etmektedir. 

Yazar böyle bir “izaç” etme durumunun bulunmadığı hallerde menfi tebbit davasının 

nasıl izah edileceğini –böyle durumların mevcut olabileceğini kabul etmesine rağmen– 

söylemiyor, s. 215, 216. Böyle durumların mevcut olduğu ise pozitif hukuk tatarfından 

teyit edilmiştir. 538 sayılı kanun menfi tesbit davasını kabul etmiştir ve bu hallerde 

davalının davacıyı “izaç” etmesi şartı aranmış değildir. Nitekim Postacıoğlu da İİK m. 

72’deki menfi tesbit davasının açılabilmesi için mesela borç senedini elinde bulunduran 

alacaklının tediyeyi gösteren bir makbuz vermekten veya senedi iade etmekten kaçınmasının 

kafi geleceğini kabul ediyor s. 238 (İcra). Buradaki durumu şahsiyet haklarına 

tecavüz teşkil edecek bir “izaç” olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı açıktır. 

Görülüyor ki menfi tesbit davasında taraflar arasında bir hukuki ilişkinin varlığından 

söz etmek mümkün değildir. 

Nikisch mutlak bir aynî hakkı inkar eden kimseye karşı açılan tesbit davasında da taraflar 

arasında bir hukuki ilişkinin varlığının iddia edilmediğini bu sebeple maddî taraf 

kavramının bu meselede de yetersiz kaldığını söylemektedir § 28 II 1 s. 108. 

20 Bkz. ileride dn. 42 ye.


Bütün durumlara uyan bir taraf kavramı “şeklî” nitelikte olabilir. İşte 

Friedrich Oetker’in 21 ilk olarak ortaya attığı ve Richard Schmidt ve Stegemann 

22 tarafından geliştirilen “şeklî taraf kavramı” (formaler Parteibegriff) 

böyle bir ihtiyaçtan doğmuştur. Bu yeni taraf kavramına göre taraf maddî 

hukuk münasebetinin süjesi olanlar veya olduğunu iddia eden veya olduğu 

iddia edilenler değil, kendi adlarına “hukukî koruma” isteyen (dava 

açan) ve kendisine karşı hukukî koruma istenendir (dava açılan). Demek 

oluyor ki, dava dilekçesinde davalı ve davacı olarak belirtilen kişiler o davanın 

tarafları olmaktadırlar. Tarafın bu tarifi bütün durumlara uygun bir 

çerçeveye sahiptir. Yani maddî hukuk ilişkisinin süjesi olduğu iddiasında 

bulunmayan veya daha doğru ifadesi ile bir hukukî ilişkinin varlığını iddia 

etmeyen (mesela menfî tesbit davalarında olduğu gibi) veya maddî hukuk 

ilişkisinin süjesinin bir başkası olduğunu belirten (taraf olma durumunda 

olduğu gibi, Prozessstandschaft bkz. dn. 42’ye) bir kimse muayyen hallerde 

taraf olabilir ve bu durum ancak şeklî taraf kavramı ile izah edilebilir. 

Böylece bir davada taraflara ilişkin ilk sorunun, belirli bir davada taraf 

kimdir sorusunun cevabı verilmiş oluyor 23 . Bu taraf kavramı maddî hukuktan 

tamamen ayrılmıştır. Adına mahkemeden hukukî himaye isteyen veya 

istenilen 24 davacı kendisine karşı himaye istenilen davalıdır 25 . Bu taraf 

21 Juristich Literaturblatt 1890 s. 188 (189), Henckel s. 17 dn. 12 den naklen. 

22 Lüke ZZp 76 s. 8 den naklen. 

23 Tarafa ilişkin, cevaplarının tesbit edilmesi ve birbiri ile karıştırlaması gereken şu dört 

soru ortaya çıkmaktadır: 1) Muayen bir davada taraflar kimlerdir? 2) Taraf olma ehliyeti 

mevcutmudur? 3) Taraf olan bu şahıs o davanın konusu bakımından “gerçek” taraf 

mıdır? Yani onunla esas hakkında yargılama yapılabilecek ve ona karşı esas hakkında 

bir hüküm verilebilecekmidir? 4) Taraf dava ehliyetine sahip midir? (Alman hukukunda 

Asliye mahkemesi önündeki davalarda ve üst mahkemeler önünde tarafların 

kendilerini avukat ile temsil ettirmeleri zorunluluğu vardır, § 78 ZPO (Postulationfaehigkeit). 

Demek ki orada bir beşinci soru daha ortaya çıkmaktadır; tarafın kendi 

davasını avukatsız olarak bizzat takip etmesi mümkün müdür? Bkz. Helwig System I § 

66 II s. 144, 145. Hukukumuz bakımından böyle bir durum söz konusu değildir, HUMK 

m. 59; ancak istisnaî hallerde kanun hakimin bir vekil tayin edilmesi hususunda emir 

verebileceğini belirtmektedir, m. 70, 71). 

24 Temsilci taraf değildir. Zira adına hukukî himaye istenilen kendisine karşı himaye istenen 

temsilci değil temsil edilendir. 

25 Şeklî taraf kavramı bugün Alman hukukunda yazarların büyük bir çoğunluğu tarafından 

benimsenmiştir: Baumbach-Lauterbach § 50 önünde 1 s. 96; Bergerfurth s. 76 N. 

140; Bernhard § 19 I s. 107; Blomeyer, § 6 I s. 40 ve son.; Hellwig System I § 66 III 

s. 145; Lüke ZZP 76 s. 8 ve son.; Lent-Jauernig § 18 II s. 38 ve son.; Nikisch § 28 II 1 

s. 108; Rosenberg § 39 I 1 s. 162; Schönke-Schröder-Niese § 23 I s. 138; Stein-Jonas- 

29


kavramının “şeklî” olarak nitelendirilmesi de haklıdır. Çünkü açıklandığı 

gibi tarafların dava dilekçesinde belirtilmesi ile, o dava bakımından tarafların 

kim oldukları sorusunun cevabı verilmiş olmaktadır 26 . 

Usul hukukunda taraf kavramının şeklî mahiyette olduğunu kabul ettiğimizi 

bu şekilde kısaca belirttikten sonra şeklî taraf kavramına yöneltilmiş 

olan bir tenkide de kısaca değinmek gerekir. de Boor 1941’de yayınladığı 

“Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff” adlı ünlü 

eserinde Kisch’in tarafta değişme hakkındaki görüşünü ve bu görüşünü 

dayandırdığı “şeklî taraf kavramını” eleştirmektedir 27 . de Boor şeklî taraf 

kavramının legitimatio ad causam’ın giderilmesi mümkün olmayan müphemiyeti 

karşısında rüçhaniyeti olduğunu kabul ediyor 28 . Fakat, ona göre, 

işte hepsi o kadar! Bunun dışında bu kavram tamamen muhtevasızdır ve 

bu kavramı “bir parça mübalağa payı ile” “taraf olanlar taraftırlar” şeklindeki 

manasız cümleye irca etmek mümkündür 29 . Tenkit haksızdır. Zira 

yukarıda belirtildiği gibi şeklî taraf taraf kavramı, maddî hukuk ilişkisinin 

tarafı olmadığı halde veya bir hukukî ilişkisinin mevcudiyetini iddia etmediği 

halde davanın tarafı olan kişinin durumunu izah edebilmektedir 

(Prozessstandschaft). Bu bakımından şeklî taraf kavramını totolojik olarak 

nitelendirmek haklı değildir. 30 Yukarıdaki tenkide bağlı diğer bir tenkit de 

şeklî taraf kavramının çekişme konusu ile (müddeabih, Streitgegenstand) 

hiçbir ilişiği olmamasından dolayı çekişme konusuna tamamen yabancı 

kişilerin açacakları davalarda (Poyularklage) bu kişileri de taraf olarak 

30 

Schönke-Pohle § 50 önünde I 3 s. 302; Thomas-Putzo § 50 önünde II 1 s. 67; Avusturya 

hukukunda Wolff s. 115; Pollak § 24 II s. 119; İsviçre hukukunda Guldener § 11 I s. 

112; Beinert s. 3, 4; Reich § 4 s. 20; Dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen kimse 

maddî hukuk ilişkisinin süjesi olmasa da taraftır. Onun davalı olarak tarafı bulunduğu 

bir usul hukuku ilişkisinin doğması bakımından “gerçek” davalı olup olmadığı hususunun 

hiçbir önemi yoktur. BGHZ 4, 334. 

26 Dava dilekçesinde tarafların belirtilmesindeki noksanlık ve hataların düzeltilebilmesi 

imkanı için bkz. § 1 II. 

27 s. 42. 

28 s. 45, de Boor yukarıda açıklanan şekilleri ile maddî taraf kavramını reddetmektedir; 

yazar ileride kısaca üzerinde duracağımız “fonkisyonel taraf kavramı” (funktloneller 

Parteibegriff) şeklinde nitelendirdiği bir taraf kavramını savunmaktadır, bkz. s. 50 ve 

son. 

29 s. 45; Bruns § II 1 s. 60. 

30 Karş. Bruns aynı yer; ayrıca mesela dn. 2’de ancak şekli taraf kavramı ile izah edilebilecek 

haklı sonuca bkz.


görmek mecburiyetinde olmasıdır 31 . Bu tenkit de yerinde değildir. Şeklî 

taraf kavramı yukarıda da belirtildiği gibi belirli bir davada tarafın kim 

olduğu sorusuna cevap verir. Dava arzuhalinde belirlenmiş olan tarafın 

“gerçek” taraf olup olmadığı ayrı bir meseledir. Taraf olarak dava dilekçesinde 

gösterilmiş olan kişinin “gerçek” taraf olup olmadığı diğer bir deyişle 

“dava takip yetkisi”ni (Prozessführungsbefugnis) haiz olup olmadığı tarafın 

tesbitindekilerden farklı esaslara göre anlaşılacaktır. Meselenin daha 

açık ortaya konulması için aşırı iki örnek vereyim: A, B’den olan alacağını 

Ü’ye devretmiştir. Devirden sonra A, B’ye karşı dava açıyor ve parayı alacağı 

devralmış olan Ü’ye ödemesini dava ediyor. Diğer bir örnek: S, güney 

komşusu K’nın gayrimenkulünden geçmesine izin vermiyor. S’nin kuzey 

komşusu Y, S’nin bu tutumu dolayısı ile ona karşı ve gayrimenkulünden 

K’nın gayrimenkulü lehine bir geçit tesis edilmesi talebi ile dava açıyor. 

Verilen bu örneklerde A ve Y usulî ilişkinin, yani davanın tarafı olmuşlardır 

(davacı). Bunlar gerçek taraf mıdırlar yani bunlara karşı esasa girilip 

esas hakkında bir hüküm de verilebilir mi bu mesele ayrıdır. bu örnekler 

karşısında denilebilir ki, bu örneklerde “taraf” ile “gerçek taraf” ayırımının 

bir faydası yoktur; zira bu durumlarda A ve Y maddî hukuk ilişkisinin 

süjeleri olduklarını zaten iddia etmemektedirler; bundan dolayı zaten hiçbir 

zaman gerçek taraf da değildirler. Bu tenkit de yerinde olmayacaktır. 

Bazı durumlarda bir kimse hak ile hiçbir ilişkisinin bulunmadığını açıkça 

belirterek bu hakkı dava konusu yapabilir, kanunî bir açıklığa lüzum da 

olmadan “gerçek” taraf olarak davayı yürütebilir ve esas hakkında hüküm 

alabilir. Nitekim Türk hukuk tatbikatı da bu yola girmiştir. Temyiz mahkemesi 

11.2.1956 tarih ve 14/13 sayılı İBK’nda “leh ve aleyhine lüzumlu 

geçit hakkının tanınması istenen gayrimenkullerin tapuda müseccel olması 

lazım geldiğine” karar vermiş ve aleyhine geçit hakkı istenen gayrimenkulün 

tapuda kayıtlı olmaması halinde, lehine geçit hakkı tesisi talep 

edilecek olan gayrimenkul sahibinin komşu arazinin tapuya kaydedilmesi 

için dava açma imkanına sahip bulunduğunu kabul etmiştir (RG. 10223). 

Yine aynı yönde olmak üzere temyiz mahkememiz gayrimenkulün 1/4 

hissesine sahip olan kimsenin diğer 3/4 hissesinin diğer müşterek malik 

adına tapuya tescilini talep edebileceğini kabul etmiş bulunmaktadır 32 . Bu 

31 Bkz. Henckel s. 18; ayrıca bkz. Lüke ZZP 76 s. 13. 

32 HGK 10.1.1968 E., 966/8-1083 K., 8 (Ank. BD 1968 N. 2 s. 304), yüksek mahkeme, 

burada hak sahibi olmayan kimsenin bu davayı ikame edebilmesi imkanını davacının 

şu menfaatlerine (ki yüksek mahkemeye göre bu menfaatlerin varlığını araştırmaya da 

31


hallerde davacı dava konusunu teşkil eden hakkın sahibi olduğunu iddia 

etmemektedir. Böyle olunca maddî hukuk taraf kavramına göre bu durumu 

izah etmek mümkün olmayacaktır. Halbuki bu durumlarda davacı olarak 

ortaya çıkan kimse taraf olduğu gibi “gerçek” taraf da olabilir; nitekim temyiz 

mahkememiz davacının mevcut “menfaat”inin onun bu davayı yürütmesi 

ve esas hakkında bir hüküm elde etmesi için yeterli olduğunu açıkça 

belirtmiştir. Böyle bir “menfaat”in bulunmadığı ve kanunun bir hükmü ile 

hak sahibi olmayana kendi adına davayı sevk yetkisi vermediği hallerde 

(yukarıda taraflarını harflerle gösterdiğim alacağın temliki ve geçit hakkı 

kurulması hallerinde olduğu gibi) dahi davayı ikame eden şahıs taraftır fakat 

“dava takip yetkisi” bulunmadığı için dava usuldan reddedilecek ve davacı 

bu davadan ortaya çıkan yargılama masraflarını da yüklenecektir 33,34 . 

32 

lüzum yoktur, zira bu menfaatler “bizatihi” mevcuttur ve bu sebeple, özel dairenin yaptığı 

gibi, menfaatin mevcut olup olmadığı araştırılmamıştır diye nakız doğru değildir.) 

dayandırmaktadır: 1) Gayrımenkulün kullanma tarzını tesbit için diğer malikin kim 

olduğunun, tapu uyarınca bilinmesi gerekir, 2) önalım (şuf’a) hakkının kullanılabilmesi 

için; 3) nihayet şüyuun giderilmesi ve taksim davalarının açılabilmesi için diğer 

hissenin tapuya kayıtlı ve malikinin belli olması gerekir. 

33 Bernhardt § 19 I 2 s. 109; Lent-Jauernig § 18 V 2 s. 39, 40; başka bir taraf kavramı ile 

bu sonuca da ancak aşırı zorlamalarla varılabilir. 

34 Diğer yazarlar ile birlikte (bkz. dn. 25) “şeklî” taraf kavramının isabetine inandığımı 

belirttim. Bu arada kavrama yöneltilen tenkitlerin yerinde olmadığı da gösterilmeye çalışıldı. 

Tenkidi yöneltenlerin başlıcası olan de Boor’un “fonksiyonel” taraf kavramının 

gözden geçirilmesi ve eleştirilmesi “şeklî” taraf kavramının savunusunun bir parçasını 

teşkil edecektir. 

Şeklî taraf kavramının muhtevasızlığını ileri süren de Boor (s. 50 ve son) kavramına 

bunu kazandırmak gayreti ile yola çıkmıştır. Bu muhteva ise ona göre taraf kavramını 

çekişme konusu ile temas haline getirmekle olabilir, yani tarafın tarifinin çekişme 

konusu ile bir ilgisi bulunmalıdır. Yazar bunu taraf kavramını “gerçek” tarafı da kapsayacak 

bir şekilde tarif etmek suretiyle yapmak istemektedir. Böylece öyle bir taraf 

kavramına ulaşılmak istenmektedir ki bu kavram hem belirli bir davada taraf kimdir 

sorusunun hem de gerçek taraf kimdir sorusunun cevabını verecektir. Fonksiyonel 

taraf kavramında (funktioneller Parteibegriff) davanın sonuçlarını hangi mamelekler 

üzerinde gösterdiğinden hareket edilmekte böylece çekimenin halledilmesi ile bir etkiye 

maruz kalacak mamelek (Streitvermögen) ön plana çıkarılmaktadır. Bu mamelekin 

“idarecisi” (Verwalter des Streitvermögens) taraftır. Böylece ihtilafın lehine halli istenen 

mamelekin idarecisi davacı ve davacının aleyhine bir hukukî himayeyi istediği 

mamelekin idarecisi davalıdır. de Boor’un taraf kavramında mameleke ilişkin davalardaki 

durum göz önüne alınmıştır. Böylece mameleke ilişkin olmayan davalarda başka 

bir taraf kavramına ihtiyaç olmaktadır. Fakat fonkiyonel taraf kavramının zaafı taraf 

kavramını parçalamaktan ve birden fazla taraf kavramına yol açmaktan ibaret değildir. 

Zira bazı hallerde mamelekin idarecisi davayı kendi adına değil fakat hak sahibi adına 

takip eder yani kendi adına taraf değil hak sahibinin temsilcisidr, mesela vasinin vesayet 

altına alınmış kişinin mamelekine ilişkin bir davayı sevketmesinde olduğu gibi. Di-


Bu yazının konusunu doğrudan doğruya ilgilendirmemekle beraber 

taraf hakkında verilen bu kısa açıklamaya bir bütünlük sağlama amacı ile 

bir başka meseleye de kısaca dokunmak gerekiyor. 

Muayyen bir davada tarafların kim olduğu şeklî taraf kavramı ile tesbit 

edilmiş bulunuyor. Görüldüğü gibi şeklî taraf kavramının tarifinde taraf ile 

çekişme konusu arasındaki ilişkiye yer verilmemiştir. Buna mukabil yukarıda 

verilen bazı örneklerde bir durum ortaya çıkıyor: Bir kimse kendisine 

ait olmayan bir hakkı dava ederse, böyle bir imkan ona kanun tarafından 

tanınmamışsa ve böyle bir dava ikamesine cevaz verilmesini gerektirecek 

bir yararı da bulunmuyorsa bu şahıs şeklî taraf kavramı gereğince o usulî 

ilişkinin süjesi yani davanın tarafı olmaktadır (mesela hak yerini bulsun 

diye A, B’nin C’ye olan borcunu ödemesi için dava açıyor!). Bu davanın 

akıbeti ne olacaktır? Esasa girişilebilecek midir? Burada tarafa ilişkin, şimdiye 

kadar çeşitli vesilelerle değinilen, diğer bir soru ortaya çıkmaktadır. 

Muayyen bir davada taraf olarak görünen kimse o dava bakımından “gerçek” 

taraf mıdır? Usul hukukunun teknik terminolojisini kullanarak soruyu 

şu şekilde tekrarlayabiliriz: Davada taraf olarak görünen kimse “dava 

takip yetkisi”ni (Prozessführungsbefugnis) haiz midir? Dava takip yetkisi 

bir kimsenin mahkemede dermeyan edilen hakkın varlığı veya yokluğuna 

ilişkin (esas hakkında) bir hükmü kendi adına alabilmesi hususunda haiz 

olduğu yetkidir 35 . Tariften anlaşılacağı üzere dava takip yetkisi hakkın gerçekten 

sahibi olma veya diğer bir deyişle maddî hukuk ilişkisinin gerçek 

süjeleri olma durumunu ifade eden sıfat’dan (Sachlegitimation) 36 tamamen 

farklıdır. Tarafın o davanın konusu bakımından sıfatı olup olmadığı 

ğer taraftan mamelekin üzerinde idari hiçbir yetkisi olmayan kimse o mameleke ilişkin 

davayı taraf olarak yürütebilir. İİK 245’de davayı takip yetkisi kendisine devredilmiş 

olan alacaklının durumunda olduğu gibi. 

Görülüyor ki maddî hukuk ile mutlaka bir teması olsun istenen taraf kavramı birçok 

yerlerde kifayetsiz kalmaya mahkumdur. Bundan dolayı da şekli taraf kavramının muhafazasında 

hala gereklilik vardır, bkz.Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 50 önünde I s. 302. 

Nihayet etmemek gerekir ki, de Boor’un taraf olanın değişmesi problemi dolayısı ile 

ortaya çıkardığı fonksiyonel taraf karvamını kabul etmek onun tarafta değişmenin yarattığı 

problemlere getirdiği çözümlere varmak için zaruri değildir. Henckel, s. 216; 

nitekim ben de bu çözümlerin bir çoğuna katıldım bkz. § 6. 

35 Lüke ZZP 76, 15; Berg JuS 1966 s. 461; Stein/Jonas/Schönke/Pohle § 50 önünde II 1 s. 

303. 

36 Türk hukukunda sıfat teriminin çeşitli anlamlarda ve bu arada dava takip yetkisini 

ifade edecek şekilde de kullanıldığı hakkında bkz. Kuru (dava şartları) s. 133 dn. 89, 

90, 91. 

33


esas hakkındaki hükümde anlaşılacaktır. Sıfat doğrudan doğruya maddî 

hukuk kavramıdır; mesela istihkak davasında davacı malik, davalı zilyet 

midir, bir alacak davasında davacı gerçekten iddia ettiği gibi alacaklı ve 

davalı borçlu mudur; ve bu anlamı ile sıfat usul hukukunda esas hakkındaki 

hükmün yönünü tayinden başka –esas hakkındaki hüküm davacının 

lehinde veya aleyhinde olabilir– bir rol oynamaz 37 . Diğer bir ifade ile sıfat 

dava temeline ilişkin bir meseledir ve bundan dolayı da bu anlamı ile sıfatın 

dava şartı olması söz konusu değildir. Bu sebeple sıfatın bulunmaması 

halinde esas hakkında hüküm verilmesine engel bir durum yoktur. Sıfatın 

bulunmaması belirtildiği gibi sadece esas hakkındaki hükmün muhtevasını 

etkiler yani dava esastan reddedilir 38 . 

Dava takip yetkisi ise, tekrar edelim, esas hakkında bir hüküm alabilmek 

yetkisidir. Sıfat mevcut ise bu hüküm davacı lehinde mevcut değilse 

aleyhinde olacaktır. 

Dava takip yetkisi bir dava şartıdır mahkemece re’sen araştırılır ve noksanı 

halinde dava usulden reddedilir yani esas hakkında hüküm vermeye 

imkan kalmaz 39 . Tarifi yukarıda verilen dava takip yetkisi kime aittir? Dava 

takip yetkisinin kime ait olduğunu her durumda tesbit edebilecek tek bir 

ölçü verme teşebbüsünde bulunmak bu çalışmanın amacını aşar. Yalnız 

şu kadarını belirtmek istiyorum ki dava takip yetkisinin kime ait olduğu, 

farklı amaçları olan hukukî esaslara göre tayin edilmektedir. Bu sebeple 

her duruma uyan tek bir ölçüye varmak çok zor görünüyor 40 . Bu bakımdan 

37 Lent/Jauernig § 22 I s. 53. 

38 Lent/Jauernig aynı yer. 

39 Hepsi yerine bkz. Stein/Jonas/Schönke/Pohle § 50 önünde II 1 s. 303; Türk hukuku 

için bkz. Kuru s. 231, 235. Şekli taraf kavramının çekişme konusu ile hiçbir ilgisi olmayan 

kimselerin acacakları davaları (Poyularklagen) önleyemeyeceği yolundaki eleştiri, 

bkz. dn. 31, karşılanmış olmaktadır. Bu kimse şekli taraf kavramı gereğince o davanın 

tarafıdır. Fakat, dava takip yetkisi bulunmadığından dava usulden reddedilecektir. Görülüyor 

ki şekî taraf kavramının kabulü bu durumlarda usulden red imkanını ortadan 

kaldırıyor değildir. 

40 Pohle haklı olarak bu hususu belirtiyor ve kimlerin bu yetkiyi haiz olabileceğini muhtelif 

kategoriler halinde tesbit ediyor, Stein/Jonas/Schönke/Pohle § 50 önü II 2 ve son, 

s. 303 ve son.; nitekim mesela tasarruf yetkisini haiz olanın dava takip yetkisine de 

sahip olacağını söylemek de doğru olmayacaktır, mesela BK 69’da alacaklılardan biri 

tamamen ifayı isteyebilir ve bu konuda tek başına dava takip yetkisine de sahiptir, 

fakat çekişme konusu taksimi kabil olmayan alacağın tamamı üzerinde tasarruf yetkisi 

mevcut değildir. 

34


kimlerin dava takip yetkisine sahip oldukları muhtelif kategorilere ayrılarak 

incelenmelidir. Bu meseleye burada sadece kısaca dokunulacaktır: 

Bir kere “sıfat”ı olduğu iddiasıyla, yani hak sahibi olduğu iddiasıyla, 

dava takip yetkisi hakkın bizatihi kendisine değil fakat hakkın sahibi 

olunduğu iddiasına dayanmaktadır 41 . Bu bakımdan sıfattan ayrılmaktadır. 

Yani hak sahibi olma iddiasının doğru olmadığı anlaşıldığı takdirde dava 

esastan reddedilecektir. Zira dava takip yetkisi için sadece hak sahipliğini 

iddia etmek kafi gelmektedir. 

Bu ana kategori yanında, taraf ile gerçek taraf kavramlarının ayrılmasının 

önem kazandığı diğer durumlar yer almaktadır. Kanun bazı hallerde 

hakkın sahibi olmayan kimseye kendi adına bu hakka ilişkin davaları takip 

yetkisini tanımıştır (Prozessstandschaft). Bu durumlarda dava takip 

yetkisi hakkın sahibi bulunmayan bir kimseye ait bulunmaktadır 42 . 

Hak sahibinden başka bir kimsenin dava takip yetkisine sahip olması 

hallerinden biri de dava takip yetkisinin hakkın sahibi tarafından bir 

başkasına devredilmesi olarak ortaya çıkmıştır (gewillkürte Prozessstandschaft). 

Alman hukukunda böyle bir devri Alman yüksek mahkemesi bu 

konudaki ilk kararlarının 43 aksine daha sonraki kararlarında devralanın da 

bu davanın takibi hususunda bir menfaatinin bulunmasını aramaktadır 44 . 

41 Lüke ZZP 76 s. 19; Berg JuS 1966 s. 461. 

42 Mesela MK 160 c. 2 gereğince mal birliği rejiminde koca, karının şahsî mallarına ilişkin 

davalarda dava takip yetkisine sahiptir. İİK 245’de alacaklı dava konusu hakkın sahibi 

değildir fakat davanın tarafıdır (Beinert s. 47 ve son. Ayrıca dn. 32’deki ve s. 7’deki kararlara 

bkz. Kanunundaki bazı hususî mamelek (Sondervermögen) idarecilerinin, iflas 

idaresi, mirası m. 554 gereğince resmen idare eden idareci, vasiyeti tenfiz memuru gibi, 

görevden ötürü taraf mı (Partelen kraft Amtes) yoksa temsilci mi (borçlunun veya mirasçıların) 

oldukları bilhassa Alman hukukunda tartışmalıdır, bkz. Baumbach/Lauterbach 

§ 50 önü 2 C. s. 97; Nikisch § 28 II 2 s. 109; Rosenberg § 39 II 3 s. 164; Schönke/Schröder/ 

Niese § 23 III s. 118, 119; Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 50 önü II 3 s. 304 ve son.: Lent/ 

Jauernig § 18 V 4 s. 40 ve son.; Blomeyer § 6 I 3 s. 41 ve son.: Bernhardt § 19 I 3 s. 110 

ve son.; Henckel s. 118 ve son; İsviçre hukukundaki durum için bkz. Beinert s. 135-141. 

Bazı hallerde kanun savcıya da dava takip yetkisini vermiş olabilir, mesela bkz. MK 

113’e. 

43 RGZ 73, 306. 

44 RGZ 91, 390, (396); 141, 410 (413-414); BGHZ 4, 153 (165); 14, 252 (264); 30, 166; 30, 

162, (166); 38, 282, (283). Doktrinde Blomeyer § 41 III 209 ve son.; Henckel s. 112 ve 

son; Bernhardt § 19 I 1 s. 108. Buna mukabil sadece devrin kafi olduğu hakkında bkz. 

Rosenberg § 45 II 2 c. s. 195; Lüke ZZP 76 s. 29; Nikisch ise dava takip yetkisinin iradî 

olarak devredilmesini topyekün reddetmektedir § 31 III 5 s. 121. 

35


Burada dava takip yetkisinin iradî olarak devredilmesinin kabul edilip 

edilemeyeceği ve bununla ilgili meselelerin incelenmesine girişilecek 

değildir. Ben sadece bu mesele ile ilgili olan temyiz mahkemesinin bazı 

kararlarındaki tutumuna değinmek istiyorum. Temyiz mahkemesi hak ile 

ilişkisi olmayan kişiye “yararı” olduğu bazı hallerde, hak sahibinin rızası 

söz konusu olmaksızın, dava takip yetkisini tanımaktadır 45 . Benim kanaatime 

göre temyiz mahkemesi hak sahibinin hakkını devretmeksizin sadece 

dava takip yetkisini deveretmesi durumundan bir adım daha ileri gitmiş 

hakka yabancı olan kişinin himayeye layık bir yararının bulunması halinde 

ona dava takip yetkisini tanımıştır. Böylece bizim hukukumuzda dava 

takip yetkisinin kazaî yoldan tanındığı haller olarak nitelendirebileceğimiz 

bir kategori ortaya çıkmaktadır. Benim kanaatime göre bu yönde kararlar 

vermiş olan yüksek mahkeme çekişme konusu hakka yabancı olan kişinin 

yararı bulunduğu hallerde dava takip yetkisinin hak sahibi tarafından ona 

devredilmesini de kendisi ile tutarlı olarak kabul edecektir 46,46a . 

36 

§ 3. Yargılama Sırasında İradî Olarak Taraf Değiştirmenin Niteliği 

Hakkında Görüşler 

Davasını açtıktan sonra yanlış hasım seçtiğini anlayan davacı yanlış 

seçtiğini yargılamadan çıkarıp yerine doğru hasmı olduğuna inandığı kişiyi 

çekmek isteyebilir. Veya dava ikamesinden sonra kendisinin davacı 

45 Bkz. yukarıda dn. 32’ye ait metindeki İBK ve HGK’ya. 

46 Burada hemen akla bir soru gelecektir: temyiz mahkemesinin kazai olarak dava takip 

yetkisini tanıyacağı hallerde iradî devrin de kabul edilmesi gereğini belirtmenin ne 

faydası olabilir? Hakka yabancı olan kişi bu durumlarda zaten dava takip yetkisini 

haizdir. İtiraz dava takip yetkisine sahip olma bakımından haklıdır, yani iradî bir devir 

olmasa da yarar bulunan hallerde dava takip yetkisi mevcuttur. Ancak üçüncü kişinin 

alacağı hükmün kesin hüküm tesirinin hak sahibine sirayet ettikilip ettirilemiyeceği 

meselesinede bir farkın ortaya çıktığını kabul etmek gerekiyor. Dava takip yetkisinin 

iradî olarak devredilmesi halinde kesin hükümn takip yetkisini devreden hak sahibine 

sirayet edeceği kabul edilmektedir, Bernhardt § 19 I 1 s. 108; Lüke ZZP 76 s. 29 ve son. 

Dava takip yetkisinin hakka yabancı olan üçüncü şahsa yararı dolayısıyla sadece kazaî 

olarak tanınmış olması halinde ise kesin hüküm, dava takip yetkisi hak sahibinin iradesine 

dayanarak devredilmiş olmadığı için, sadece kendisine dava takip yetkisi kazaî 

olarak tanınmış bulunan üçüncü kişiye etki edecektir. 

46a Fragistas dava takip yetkisinin hak sahibi tarafından iradî olarak bir başka kişiye devrine 

fransız, italyan ve yunan hukuklarında cevaz verilmediğini söylüyor, Festschrift für 

Hans Lewald, Basel 1953, Die Prozessstandschaft im internationalen Prozessrecht,s. 

474, 475 dn. 18, 19, 20, 21.


olamayacağının farkına varan davacı dava reddedilmeksizin yargılamadan 

ayrılarak yerine bir başkasının davacı olarak girmesini isteyebilecektir. 

Yani derdest bir davanın davacısı o zamana kadar yürümüş olan yargılama 

boşa gitmeksizin hasmının yerine bir başkasını taraf olarak o yargılamaya 

çekmek veya kendisi taraf olma durumuna son vererek kendi yerine 

bir başka şahsı çekmek isteyebilir (taraf olanın değişmesi-Parteiwechsel); 

veya davacı mevcut davalının yanına bir başka kişiyi taraf olarak çekmek 

isteyebileceği gibi davacının yanına bir başka şahsın taraf olarak katılması 

da söz konusu olabilir (taraf katılması-Parteibeitritt). İşte tarafta değişme 

adı altında toplanabilecek olan bu durumlarda söz konusu olan değişmeler 

sağlanabilecek midir? Sağlanabilecekse nasıl sağlanacaktır? Diğer bir 

deyişle tarafın iradî olarak değiştirilmesinin hukukî niteliği ne olacaktır? 

Bu soruya verilecek cevap tarafın değişmesinin iradî olarak nasıl temin 

edileceğini yani bu değişmenin şapılmasının şartlarını gösterecektir. Bundan 

sonraki açıklamalar tarafın iradî olarak değişmesi imkanının araştırılmasına 

ve bu değişmenin niteliğini tayine yönelecektir. Bu açıklamalara 

tarafın iradî olarak değişmesini farklı nitelendiren görüşlerin incelenmesi 

ile başlamak doğru olacaktır. 

Taraf kavramı hakkında bir evvelki paragrafta yapılan açıklamalar gereksiz 

görülmemelidir. Tarafın değişmesinin hukukî niteliğini açıklayan 

görüşler karşısındaki durumumuzu tesbit etmek bakımından tarafın kim 

olduğunun bilinmesi gerekmektedir. 

I. Tarafın İradî Olarak Değişmesini Dava Değiştirme Olarak Niteleyen 

Görüş 

Tarafta değişmenin bir dava değiştirme olduğu görüşü Alman temyiz 

mahkemseninin, Reichsgericht (RG) ve Bundesgerichtshof (BGH), kararlarında 

yer almıştır 47 . BGH sadece istinaf mahkemesindeki davalı değiştirmede 

bu görüşten ayrılmaktadır 48 . Alman doktrininde mesele tartışmalıdır. 

Bugün, de Boor’un ünlü eserinden sonra 49 , Almanya’da dava değiştirme 

hükümlerinin tarafta değişmeye doğrudan doğruya uygulanabileceğini 

47 RGZ 19, 184 (185); 49, 377; 58, 249 (251); 108, 350; 141, 277 (283); 157, 369 (377 ve 

son.); BGHZ 16, 317; 40, 185; BGH ZZP 74, 460; BGH NJW 1966, 1028. 

48 BGHZ 21, 285 = JZ 1956, 761 = MDR 1958, 329 No. 58. 

49 Zur Lehre vom Parteiwechsel und Parteibegriff, Leipzig 1941. 

37


söyleyenlerin sayısı fazla değildir 50,51 . Dava değiştirmeyi düzenleyen hükümlerin 

tarafta değişme bakımından gözönünde tutulması gereğini kabul 

50 Mesela bkz. Schönke/Schröder/Niese § 30 II 3 s. 146, § 49 IV s. 225; Meiss ZZP 69 s. 

474, 475; Wieczorek II 1. Teil § 264 E III ve son. s. 177 ve son. 

51 İsviçre’de Leuch bazı usul kanunlarının Bern usul kanunu gibi dava değiştirme imkanını 

sadece talep’e inhisar ettirmemiş olduğunu ve bundan dolayı bu kanunlarda iradî taraf 

değişmesinin de dava değiştirme hükümlerine tabi olarak temin edilebileceğini Stein 

şerhine atıf yaparak belirtmektedir, ZbJV 55 (1919) s. 205 ve dn. 1. yazara göre bu imkan 

Bern kanununda değerlendirilmiş değildir ve bir başka tarafın usule girmesi bu kanunda 

sadece ölüm halinde (Art. 40) ve diğer halefiyet hallerinde mesela bilhassa davalı şeyin 

devredilmesinde (Art. 41) söz konusu olabilir. Bunun dışında Bern usul kanunu sadece 

talebin değiştirilmesine, muayen şartlarla cevaz vermiştir (Art. 94). Bunun dışındaki 

dava değiştirme halleri yasak dava değiştirmelidir. Bu sebeple Art. 40 ve 41 dışındaki 

hallerde yeni bir tarafın eski taraf yerine yargılamaya girmesine imkan yoktur. Yazar bu 

değişmenin başka yolla mümkün olup olamıyacağına hiç değinmiyor. Değinmiyor çünkü 

tarafta değişmeyi kabul etmek, açık kanun hükmü olmamasına rağmen, usul hukukunun 

bazı prensipleri karşısında gerekli olabilir mi sorusunu sormak lüzumunu hissetmiyor. 

Bern kanton mahkemesinin bir kararındaki, ZbJV 57 312 (314), ifadelerden de taraf değiştirmenin 

mümkün olmadığı sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır: Olayda davacının 

kızlık ismi ile dava açması söz konusudur. Mahkeme ismin düzeltilmesine Art. 40 ve 

41’in, eski olaya yeni kanunun hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesi ile, uygulanamayacağının 

doğru olduğunu fakat zaten davacının soy adının düzeltilmesinin 

Art. 40 ve 41’deki durumlar ile ilgili bulunmadığını da haklı olarak belirtiyor. Mahkeme 

bundan sonra Art. 94’ün (talebin hangi hallerde değiştirilebileceğini düzenleyen 

hüküm) sevk gayesinin mevcut yargılamadan hasmın menfaatleri ile çelişmeye düşünülmeksizin 

yararlanmak olduğunu, meselede ise hasmın menfaatleri ile bir çelişme 

bulunmadığını zira eski davacı yerine bir yenisinin geçmiş olmadığını davacının hep 

aynı kaldığını ve davacının ayniyeti hakkında hiçbir kuşkunun bulunmadığını belirtmektedir. 

Bir kere kararın bu soy adı değişmesini Art. 94 çerçevesinde görmesi isabetli 

değildir. Çünkü burada bir değiştirme değil bir düzeltme söz konusudur. Mahkemenin, 

bu kararından Art. 94 karşısında mevcut tarafın yerine bir başkasının geçirilmesine imkan 

olmadığı, bunun cevaz verilmemiş yasak değiştirme olduğu (tabit Art 40 ve 41’deki 

haller dışında) yolunda mütalaada bulunduğu anlaşılmaktadır. 

Hess, Kisch’e de atıf yaparak dava değiştirmenin ancak aynı süjeler arasında söz konusu 

olabileceğini, davanın tarafların değişmesi halinde artık dava değiştirmeden bahsedilemiyeceğini, 

bu durumda artık yeni bir usul hukuku ilişkisinin söz konusu olacağını 

söylemektedir. Yazar bunlardan sonra şu hususu da ilave ediyor: Eğer dava değiştirme 

caiz olmadığından dolayı tarafta bir değişmeye de cevaz verilemiyeceği söylenecekse 

asgari olarak şu husus bilinmelidir ki taraf değiştirme yasağı ile dava değiştirme yasağı 

ayni şey değildir. 

Hess gibi Zürich usul kanununu esas alan Wyss tarafın § 130/1 (yeni 127/1) de değiştirilmesine 

cevaz verilen tali noktalardan olmadığını ve bu sebeple tarafın değiştirilmesine 

cevaz verilen tali noktalardan olmadığını ve bu sebeple tarafın değiştirmesinin 

dava değiştirme yasağı şümulüne girdiğini, başka bir şey ilave etmeden söylemektedir, 

SJZ 11 s. 328 ve son (331, 332); aynı şekilde Schwager s. 5; aynı istikamette BLZR 19 s. 

14 (Hess s. 54 dn. 38 ve Schwager s. 5 dn 5’den naklen). 

Guldener nedenine hiç değinmeden tarafta değişmenin dava değiştirme olduğunu söylüyor, 

§ 29 IV 1 a s. 244, 245. 

38


edenlerin çoğu bu hükümlerin ancak kıyasen uygulama alanı bulabileceğini 

kabul etmektedirler 52 . 

Alman temyiz mahkemesinin kararlarında yer alan dava değiştirme 

görüşünün etraflı bir gerçeklendirilmesine ne bu kararlarda ne de doktrinde 

raslamak mümkündür. Dava değiştirme görüşü gerekçelendirirken 

belirtilen, tarafların da davanının önemli unsurlarından bulunduğu ve 

dava dilekçesinin zarurî muhtevasına ait olduğu ve bu sebeple taraflardaki 

değişmenin, dava dilekçesinin zaruri muhtevasına dahil bulunan diğer 

unsurların (davanın temeli, neticei talep) değişmelerinde olduğu gibi dava 

değiştirme olarak görülmesi gereğidir. İşte dava değiştirme görüşünü savunanlar 

bugün gerekçelerini bu şekilde belirtmekle yetiniyorlar 53 . 

Dava değiştirme görüşünün kaynağı diyebileceğimiz Alman temyiz 

mahkemesinin kararlarlarında da gerekçelendirme yukarıda belirtilenden 

ibaret kalıyor 54 . Tarafta değişmeyi dava değiştirme olarak niteleyen görüşün 

temelinde ‘maddî hukuk taraf kavramı” yatmaktadır. Alman usul kanununun 

(ZPO) hazırlayıcılarına göre davanın tarafları çekişmeli maddî 

hukuk ilişkisinin süjeleridir. Alman temyiz mahkemesinin taraf kavramına 

verdiği mana da bu olmuştur ve bunun tabiî sonucu olarak taraf değiştirimenin 

dava değiştirme olduğu kabul edilmiştir 55 . 

Yukarıda mahiyeti belirtilen davacı ve davalı sıfatı dava temelinin 

sübjektif unsurudur yani dava temeline dahil bulunmaktadır 56 . Maddî taraf 

kavramı taraftarları bu manadaki sıfat ile taraf kavramı arasında bir ayniyet 

görmektedirler 57 . Böyle olunca tarafın değişmesi dava temelinin sübjektif 

unsurunun dolayısı ile dava temelinin değişmesi olmaktadır. Dava 

52 Schwab ZZP 73 s. 478; Zöller § 264 I 2 s. 362; Wilckens MDR 1957 s. 207; ayrıca bkz. 

Gross ZZP 76 s. 200 ve son. bilhassa 212. 

53 RGZ 58, 249 (251); Hellwig, Lehrbuch III § 166 1 s. 235, 236 ve ayrıca bkz. Wyss 

SJZ 11, 331, 332; Schwager s. 5; Schönke/Schröder/Niese § 49 II s. 222, Üstündağ’ın 

görüşünün aksine müellifin bu gerekçe taraftarı olarak verilmesinin gerçesi için bkz. 

aşağıda dn. 58’e. 

54 Bkz. dn. 53’deki karara: daha sonraki kararlarda bu gerekçe tekrarlanmamakta sadece 

daha evvel dava değiştirme görüşünü benimseyen kararlara atıf yapılmaktadır, bkz. 

yukarıda dn. 47’deki kararlara. 

55 de Boor s. 33 ve son.; Henckel s. 215. 

56 Bkz. dn 36, 37, 38’e ait metne. 

57 Bkz. bunun için de Boor s. 34; Henckel s. 16; Lüke s. 8. 

39


temelinin değişmesi ise dava değiştirmedir 58 . Dava değiştirme görüşünün 

bu şekilde açık ve tutarlı olarak gerekçelendirilmesine Alman temyiz mahkemesinin 

ancak çok eski kararlarında –ZPO’nun yürürlüğe girmesinden 

hemen sonraki kararlarda– rastlanmaktadır. Bir kararında Alman temyiz 

mahkemesi eski davacının yerine, talep sahibinin kendisi olduğu iddiası 

ile yeni bir tarafın geçmesini dava temelinin değişmesi ve bu sebeple de 

dava değiştirme olarak kabul etmiştir 59 . Mahkeme diğer bir kararında 60 . 

“... bir halefiyet durumu söz konusu olmaksızın bir dava süjesinin (tarafın) 

yerine bir diğerinin geçmesi ile dava temeli değiştirilmiş olmaktadır. 

Zira davacı sıfatı (Aktivlegitimation) dava temelinin esaslı bir unsurunu 

teşkil eder” demektedir. Alman temyiz mahkemesinin daha sonraki kararlarında 

bu şekildeki açık gerekçelendirmeye rastlanmıyor. Bunun sebebi 

Alman usul hukukunda maddî hukuk taraf kavramının terkedilmesi ve 

onun yerini şekli taraf kavramının almış olmasıdır 61 . Böylece bir yandan 

58 Açıkça bu gerekçeye dayanan Üstündağ s. 187, yazarın Schönke’yi (§ 49 II 1) bu gerekçeyi 

aynen benimser göstermesine ben katılmıyorum. Schönke atıf yapılan yerde 

sadece sıfatın varlığını ortaya koymak için dermeyan edilen hususların dava temeline 

dahil bulunduğunu ve bunların değişmesinin dava değişmesi olduğunu söylemektedir; 

yoksa sıfat (Sachlegitimation) ile taraf kavramını aynı görerek tarafta değişmenin bu sebeple 

dava değiştirme olarak nitelendirilmesi gereğini söylüyor değildir. Schönke’nin 

burada verdiği örneklerden de bu durumu açıkça anlamak mümkündür: mesela davacı 

sıfatını ilk önce mirasçılığına istinat ettirmiş daha sonra taraf olduğu bir sözleşmeye 

müsteniden (mesela satım sözleşmesine) sıfat sahibi olduğunu ileri sürmüş, bu dava 

temelinin değiştirilmesi olacaktır. Schönke başka bir yerde, § 23 I s. 118’de açıkça şekli 

taraf kavramını kabul etmektedir, bu bakımdan bu gerekçeye dayanması mümkün 

olmaz. Nitekim Schönke, tarafta değişmenin dava değiştirme hükümlererine tabi olduğunu 

bu gerekçeye dayanmadan alman temyiz mahkemesinin kararlarına atıf yaparak 

(tarafın belirtilmesinin dava dilekçesinin zaruri muhtevasından olduğu yolundaki 

gerekçeye dayanarak dava değiştirme görüşünü savunan kararlara, bkz. yukarıda dn. 

53’deki karara ve bu kararı takip eden ve dn. 47’de belirtilen kararlara), benimsemektedir. 

59 Mahkemenin 15.11.1882 tarihli kararı (Gruchot 27, 1090), de Boor s. 36 dn. 29’dan 

naklen. 

60 RG III 29.4.1887, JW 271 Nr. 5, de Boor s. 36 dn. 30’dan naklen. 

61 Gaupp şerhi taraf kavramındaki değişmenin (maddî taraf karvamından şeklî taraf kavramına) 

taraf değişmesine ilişkin açıklamaların ifadesini ne denli etkilediğini pek güzel 

yansıtıyor: Gaupp 2. basıda (1890) maddî hukuk taraf kavramını kabul etmekte 

ve yukarıdaki dipnotunda gösterilen kararın benimsediği görüşü tekrarlamaktadır: “... 

Dermeyan edilen vakıalarla haklılığı temellendirilen süjenin değiştirilmesi halinde bir 

dava değiştirme söz konusu olur... Zira davacı sıfatı (Aktivlegitimation) dava temelinin 

esaslı bir bölümünü teşkil eder.” Üçüncü basıda (1897) ilk cümle aynen muhafaza edilmiş 

fakat ikinci cümlede daha ihtiyatlı bir ifade kullanılmıştır: “Zira tarafların belirtilmesi 

de davanın bir bölümüdür”. Stein’ın katılmasından sonra (4. basıda) ilk olarak 

40


taraf kavramı ile sıfatın aynı şey olmadığı noktasından hareketle şekli taraf 

kavramını kabul edip, diğer yandan doğrudan doğruya maddî taraf kavramının 

kabulüne bağlı olan, tarafın değişmesi ile dava temelinin değişeceğini 

söylemeye imkan kalmadı. Aksi halde bir çelişme ortaya çıkacaktı. 

Bu çelişme tarafta iradî olarak meydana gelen değişmenin dava değiştirme 

olduğu görüşünü bırakmaksızın dolanmak istenince 62 başka bir çözüme 

sığınmak zarureti ortaya çıktı: Bu çözüm, tarafların dava arzuhalinin 

zaruri muhtevasına dahil olan, yani dava dilekçesinde yer alması zarurî 

bulunan, unsurlardan olduğu şeklinde formüle edilmiştir. Davanın diğer 

önemli unsurlarındaki (dava temeli, neticei talep) değişmeler nasıl dava 

değiştirme olarak niteleniyorsa üçüncü zarurî unsur olan tarafların iradî 

olarak değiştirilmesi de bu yeni gerekçelendirmeye göre dava değiştirme 

olarak nitelenecek ve bu hükümlere tabi olacaktır. 

Evvela belirtmek gerekir ki, Alman temyiz mahkemesinin ilk kararlarında 

olduğu gibi sıfat (Sachlegitimation) ile taraf kavramının ayniyetinden 

hareketle tarafın iradî değişmesini dava değiştirme olarak nitelemek doğru 

değildir 63 . Bu yazının evvelki paragrafında özellikle üzerinde durularak 

belirtilmeye çalışıldığı gibi taraf kavramı şeklidir ve sıfat ile ilişkisi yoktur. 

Yukarıda maddî taraf kavramının hak sahibi olmayan fakat dava takip yetkisini 

haiz bulunan şahısların durumunu izah edemediğini belirtmiştik. 

İşte maddî taraf kavramının bu zaafı tarafın iradî değişmesi meselesinde 

de ortaya çıkmaktadır. Gerçekten hak sahibine dava ikame edildikten son- 

esaslı bir şekilde yeniden işlenen 10. basıda ilk cümle tamamen terk edilmiş ve tarafın 

değişmesinin dava değiştirme olduğu görüşü sadece değişmeden kalan ikinci cümleye 

dayandırılmıştır, de Boor s. 36 dn 31’den naklen. 

62 Şekli taraf kavramına sıkı sıkıya bağlı olarak iradî taraf değişmesinin eski tarafla olan 

davanın geri alınması ve yeni tarafa karşı yeni bir dava ikame edilmesi demek olduğu 

yolundaki görüş (Kisch’in bu görüşü hakkındaki açıklamalar ve tenkitler için bkz. ilerde 

§ 4’e) Alman hukukunda iki sebepten dolayı taraftar bulamadı: bir kere bu görüş 

sonucu mevcut yargılamanın devamlılığı (Kontinuitaet des Verfahrens) tamamen ortadan 

kalkıyor ve o zamana kadarki yargılamadan yararlanmak imkanı kalmıyor. İkinci 

olarak da istinaf mahkemesinde iradî olarak tarafta değişme mümkün olamıyor, çünkü 

istinafta yeni bir dava ikamesine imkan yoktur. İşte bu sebeplerle Alman yazarları şeklî 

taraf karvamını kabul etmelerine rağmen Kisch’in şeklî taraf kavramına dayandırdığı 

iradî taraf değiştirme hakkındaki görüşünü kabul etmemişler, bu görüşün şeklî taraf 

kavramının zarurî bir sonucu olmadığını belirtmişlerdir. Yenilerde Hoffmann Kisch’in 

görüşüne katılmıştır. NJW 1964, 1026-1027; İsviçre’de esas itibariyle Kisch’in görüşünü 

takip eden Hess’in açıklamaları için bkz. dn. 51. 

63 Karş. Üstündağ s. 187. 

41


ra dava takip yetkisinin ona ait olmadığı anlaşılır bu sefer, dava, dava takip 

yetkisini haiz fakat hakka yabancı olan şahsa yöneltilmek istenirse maddî 

taraf kavramının bu meseleye bir çözüm getirmesi beklenemeyecektir. Zira 

maddî taraf kavramı ile bu şahsın taraf olma durumunu açıklamaya imkan 

yoktur. Halbuki şeklî taraf kavramı bu meseleyi de halletmeye elverişlidir. 

Yukarıda belirtilen meselede şeklî taraf karvamı ile varılacak sonuç şu 

oluyor: Hak sahibine karşı açılan davada hak sahibi taraf olmuştur. Davacı 

dava takip yetkisinde yanıldığını anlayıp hak sahibi yerine “gerçek” tarafı 

yani dava takip yetkisini haiz olan şahsı geçirmek isteyince burada iradî 

bir taraf değiştirme ile karşı karşıya bulunmaktayız. Şeklî taraf kavramına 

göre ilk taraf davadan çekilmekte yenisi davaya katılmaktadır 64 . 

Şeklî taraf kavramının yaygın bir kabulünden sonra dava değiştirme 

görüşünün yukarıda belirtilen şekildeki temellendirilmesine gelince: Bu 

görüşün, tarafı davanın diğer zaruri unsurları gibi, dava temeli ve neticei 

talep gibi dava dilekçesinde yer alması gereken bir unsur olarak gördüğünü 

ve diğer unsurların değişmesi gibi tarafın değişmesinin de dava de- 

64 Alman yüksek mahkemesi istinaftaki tarafta değişmeye dava değiştirme hükümlerinin 

uygulanamayacağını belirten ünlü kararında, bkz. dn. 70, aynı şekilde dava takip 

yetkisini haiz kişiye karşı açılmış olan dava sırasında bu sefer davanın hak sahibine 

karşı yöneltilmesini tarafın değişmesi olarak görmüştür. Olayda görevden ötürü taraf 

olan (Partei kraft Amtes) kişi daha sonra doğrudan doğruya şahsen borçlu olarak takip 

edilmek istenmişti. Yüksek mahkeme böylece şekli taraf kavramının kabulü ile, bkz. 

dn. 25’de muhtevası kısaca verilen kararında, dava değiştirme meselesinde de doğru 

bir sonuca varmış olmaktadır. Hukukumuz bakımından somut bir örnek şu olabilir: Davacı 

karıya karşı dava ikame ediyor. Sonradan davanın, karının mal birliğindeki (MK. 

192) “şahsî malına” ilişkin olduğunu anlıyor (MK 160 c. 2) ve davayı bu sefer gerçek 

taraf olan, yani dava takip yetkisini haiz bulunan kocaya yöneltmek istiyor. Burada 

koca karının temsilcisi olmayıp dava takip yetkisini haiz taraf olduğundan (bu konudaki 

tartışmayı aksettirmek bu yazının sınırlarını aşar, ben sadece MK. 160 c. 2’deki 

hükmün kocayı kendi adına taraf durumuna getirdiği görüşünün isabetli olduğunu 

belirtmekle yetiniyorum, aynı görüşün etraflı açıklaması ve temsil görüşünün tenkidi 

için bkz. Beinert s. 74 ve son. Federal mahkeme iki kararında, BGE 39 II 67; 45 II 113, 

kocanın durumunun temsilci olarak görülemiyeceğini belirtmiş, fakat daha sonraki bir 

kararda, BGE 51 II 272, 273 kocanın karıyı temsil ettiği görüşünü kabul etmiştir. Aynı 

istikamette olmak üzere BGE 89 II 79. Türk doktrininde de baskın görüş temsil görüşüdür. 

Ansay, s. 117, fakat yazar m. 53’ün kıyasen uygulanarak karının davaya müdahale 

edebilmesini kabul gereğine işaret etmektedir; Bilge, Evli Kadının Dava Ehliyeti, Ad. 

Der. 1948 N. 1. s. 27; Saymen/Elbir, Aile, s. 136; Velidedeoğlu, Aile H. (1965) s. 117, 

Tekinay, Türk Aile Hukuku s. 267-269, krş. Kuru s. 230, yazar haklı olarak kocanın 

dava takip yetkisi bulunduğunu kabul etmektedir) bu değiştirme davalı yanda iradî bir 

taraf değiştirme olarak intelendirilmek gerekecektir. 

42


ğiştirme olacağını savunduğunu belirttik 65 . Dava arzuhalinde bulunması 

gereken unsurların, değişmelerine uygulanacak hükümler bakımından, ne 

dereceye kadar aynı kaba konulabilecekleri tartışma götürür. Mesela dava 

dilekçesinde davanın açıldığı mahkemenin de belirtilmesi gerekmektedir. 

Yargılamanın yapılacağı bir mahkeme olmaksızın bir davanın varlığından 

söz açılamaz. Yine çok açıktır ki, mahkemenin yargılama sırasındaki değişmesi 

durumuna dava değiştirme hükümlerinin uygulanması söz konusu 

olamaz 66 . Yargılama sırasında mahkemenin hangi hallerde ve nasıl değişeceği 

farklı hükümlerce düzenlenmiştir (HUMK m. 27, ZPO 276). Demek 

ki dava dilekçesinin zaruri muhtevasına dahildir denilen hususların farklı 

hükümlere tabi tutulması mümkündür ve unsurun mahiyeti icabı zaruri 

de olabilir. Böyle zaruret olan bazı hallerde kanun bu unsurlardan birini 

(mahkemenin belirtilmesinde olduğu gibi) diğerlerinden açıkça ayırmış 

olabilir. Fakat bu demek midir ki böyle açıkça farklı hükümlere tabi tutulmamış 

olan “zarurî unsurlar” kanunca aynı hükümlere tabi tutulmuştur? 

Zarurî unsurlardan biri olan tarafın değişmesi kanun tarafından özel bir 

düzenlemeye tabi tutulmamıştır diye davanın taraflarında meydana gelecek 

olan değişmeyi dava değiştirme olarak görmek isabetli olabilir mi? 

Biz problemlere çözüm ararken somut olayı kanunda mevcut bir norma 

göre nitelmeyi (Subsumtion, altlama), tek amaç olarak almıyoruz. Önemli 

olan kanunun amacını menfaatler durumuna uygun bir çözümle ortaya 

çıkarmaktır. Taraf da zarurî unsurlardandır, öyleyse değişmesi diğer zarurî 

unsurların değişmesinde olduğu gibi dava değiştirme hükümlerine tabidir 

demek belki bir nitelendirmeye varmanın rahatlığını hissettirebilir. Fakat, 

bu kavramlardan başka bir şeye değer vermeyen kavram hukukçuluğundan 

başka bir şey değildir. Hukukçu ispat etmekten ziyade haklı görülecek 

sonuçlara ulaşma çabasında olmalıdır. O menfaatler durumunu gözönüne 

alacak menfaatleri denge halinde tutan ve onları bu şekilde değerlendiren 

sonuçlara varmakla kanun hükümlerinin amacını tayin edecektir 67 . 

65 Üstündağ, taraf değiştirmenin dava değiştirme olduğunu söylerken hem tarafın dava 

temelinin bir parçası olduğu gerekçesine hem de tarafın dava arzuhalinde belirtilmesi 

gereken zarurî unsurlardan olduğu hususuna dayanan gerekçeye yer vermektedir, s. 

187. 

66 Gross, ZZP 76 s. 202; Rosenberg ZZP 70 s. 2. 

67 Usul hukukunda menfaatler içtihatçılığından bahsetmemiz şüphe ile karşılanmamalıdır. 

Hukukun hiçbir dalı sıkı sıkıya kavramlara bağlı bir hukuk anlayışına tahammül 

edemez. Usul hukuku alanında da mesela yorum ve boşluk doldurmada menfaatler 

değerlendirilecektir, bkz. Heck, s. 48. Menfaat kavramı maddî menfaat anlamında alın- 

43


Bu genel açıklamalardan sonra meselemiz bakımından cevabını vermek 

durumunda olduğumuz soruyu şöyle ifade edebiliriz: 

44 

Dava değişmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı alana 68 tarafta de- 

mamalıdır. Burada söz konusu olan menfaat ideal menfaat yani en geniş manası ile 

menfaattir, bkz. Heck s. 40; Meier-Hayoz ZGB 1. madde şerhi N. 194. Büyük hukukçu 

Heck’ın deyişi ile menfaatler içtihatçılığında “düşünen itaat” veya “düşünerek itaat” 

(denkender Gehorsam) söz konusudur, yoksa “harfiyen itaat” (Buchstabengehorsam) 

değil! Ancak menfaatler dengesinin sağlanması ve değerlendirilmesi şeklinde anladığımız 

menfaat içtihatçılığı serbest hukuk hareketi ile bir tutulmamalıdır, Heck s. 200 ve 

son ve ayrıca bkz. s. 124’de Kretschmar’ın tenkitlerine cevabına. 

Belki “kavram içtihatçılığı” (Begriffsjurisprudenz) ile “menfaatler içtihatçılığı” (Interessenjurisprudenz) 

deyimleri pek isabetli değildir. Zira “kavram” ve “menfaat” birbirlerinin 

karşıtı kelimeler değildir. Edlin, Begriffs-und Interessenjurisprudenz, SJZ 28 369. 

Gerçekten menfaatler içtihatçılığı seçilerek kavramlar inkar ediliyor değildir. Kavramsız 

hukuk düşünülemez. Hukukun bir emniyetinin olabilmesi için kavramlara ihtiyaç 

vardır. Mesele kavramları hukukun hizmetinde kullanmaktadır. Önlenmesi gereken 

hukuku bir subsumtion’dan ibaret görmemektedir. Diğer bir deyişle “kavram hukukun 

hizmetkarıdır yoksa onun efendisi değil” de Boor s. 145. 

Menfaat içtihatçılığının ilk şeklinin tenkidi ve menfaatler içtihatçılığının bütünü ile 

inceleme konusu yapılması bu çalışmanın sınırlarını çok aşar, geniş açıklamalar için 

bkz. Larenz, s. 123 ve son. Bizim meselemiz bakımından yaptığımız kavram hukukçuluğunu 

reddederek contra legem sonuçlara da varmaksızın menfaatler durumunun değerlendirilmesini 

göz önüne alarak yorum yapmak ve hukuk yaratılması tekliflerinde 

bulunmaktır. 

68 Biz bu muhtevanın tesbitindeki tartışmalara girecek değiliz. Alman hukukunda çekişme 

konusu (Streitgegenstand, müddeabih) hakkındaki tartışma sona ermiş değildir, 

bkz. Schwab İHFM c. 33 sa. 3-4 s. 288 ve son. Bugün Alman doktrininde hakim olan 

görüş çekişme konusunun iki unsurdan meydana geldiğidir (yazarlar için bkz. ag tercüme 

s. 294, 295): 1. dava temeli, 2. ve buna istinad eden netice-i talep. Dava değiştirme 

de çekişme konusunun yani bu iki unsurdan birinin değişmesi halinde söz konusu 

olacaktır. Daha yeni bir görüşe göre çekişme konusu tek bir unsurdan ibarettir: neticei 

talep; bkz. evlilik davaları için Bötticher, Rosenberge armağan s. 73 ve diğer davalar 

bakımından da görüşü savunan Schwab’ın Der Streitgegenstand im Zivilprozess adlı 

monografisine; Rosenberg de ders kitabının son basılarında bu görüşe tarftar olmuştur 

§ 88 I; ayrıca bu görüş istikametinde olmak üzere BGH ZZP 75.458, bu karar için bkz. 

Schwab ag tercüme s. 296; ayrıca BGHZ 9 27. Bu görüşe göre davanın değişmesi sadece 

netice-i talebin değişmesi halinde söz konusu olacaktır. Türk doktrinindeki durumu bu 

teorilere paralel olarak belirtmek istersek, hukukumuzda iki unsurlu çekişme konusu 

görüşünün tartışmasız kabul edildiğini söyleyebileceğiz. Hukukumuzda intilaf çekişme 

konusunun unsurlarından olan dava temelinin ne olduğu meselesinde kendisini 

göstermektedir, Üstündağ s. 17 ve son.; Postacıoğlu s. 320 ve son. Hemen belirtelim ki 

yukarıda çekişme konusu bakımından belirtilen iki görüşün taraftarlarının tartışmasız 

olarak kabul ettikleri husus usul hukuku talebinin maddî hukuk talebinden ayrılması 

gereğidir. Alman hukukunda usul hukuku talebi ile maddî hukuk talebinden ayrılması 

gereğidir. Alman hukukunda usul hukuku talebi ile maddî hukuk talebi arasında bir 

ayırım yapmayan yazarlar için bkz. Schwab ag tercüme s. 298 ve son.


ğişmenin ithal edilmesinin sonuçları neler olacaktır ve bu sonuçlar haklı 

sayılabilecek, kanunun amacına 69 uygun düşecek midir? 

II. Dava Değiştirme Görüşünün Eleştirilmesi 

Yukarıda da kısaca değindiğim gibi (dn. 62) tarafta değişmenin dava 

değiştirme olduğu görüşü yargılamanın devamlılığını (Kontinuitaet des 

Verfahrens) sağlamasından ve ilk derece mahkemesinde olduğu gibi istinaf 

mahkemesinde dahi tarafta değişmeyi mümkün kılmasından dolayı 

Alman temyiz mahkemesi tarafından bugüne dek savunulmuştur (bkz. dn. 

47). Fakat ne manidardır ki istinaf mahkemesinde de taraf değişikliğine 

69 Üstündağ’a göre (s. 194/95) HUMK m. 185 b. 2’de 186’ncı maddenin dava değiştirmenin 

istisnaları arasında sayılmış olması tarafta değişmenin bir dava değiştirme olduğunu 

gösterecek niteliktedir. M. 186’daki hallerde tevsi iddiasında bulunulamıyacaktır. Bu 

husus 186 dışındaki taraf değişmesi hallerinin dava değiştirme olacağını ve o hükümlere 

tabi tutulacağını göstermektedir, zira bu durumlar istisnanın dışında kalmaktadır. 

Biz yukarıda (bkz. dn. 67’ye) kavram hukukçuluğuna bağlı yorum yapmayı reddettik. 

Bu bakımdan varılan sonucu sadece böyle bir kavramsal isbat ile gerekçelendirmek 

bizce kabul edilemez. Tekrar edelim bizce önemli olan taraf değişmesine dava değiştirmedir 

demek hangi sonuçlara götürecektir ve bunlar kanunun amacına uygun düşecek 

midir, bunlara cevap vermektir. Halbuki yukarıdaki isbat metodu bu meselelere hiç 

değinmemektedir. Kaldı ki yukarıdaki gerekçeye orada takip edilen metodla da karşı 

çıkmak mümkündür: Eski malike karşı davaya devam etmek istenirse netice-i talep 

tazminata çevrilecektir ve bu esas itibariyle dava değiştirmelidir. Fakat 186-185/II’nin 

istisnası olduğu için dava değiştirme yasağı söz konusu olmayacaktır. Devralana karşı 

davaya devam imkanını veren ise doğrudan doğruya 186 hükmüdür. Devralan tarafın 

davaya çekilmesi halinde onun hüsnüniyet iddiasında bulunubilmesi imkanını m. 

186’nın dava değiştirme yasağının istisnalarından olduğu gerekçesine dayandırmak da 

kanaatimce isabetli değildir, karş. Postacıoğlu s. 388. Zira böyle bir gerekçelendirme 

devralanın, devredenin dermeyan etmeyi ihmal ettiği ve tevsi yasağının şümulüne giren 

bütün hususları ileri sürmesine imkan vermek gibi kabul edilemez bir sonuca götürür. 

Bu sonuç kabul edilemez, zira devralan devredenin yargılaması ile bağlıdır, dava 

ona karşı bırakıldığı yerden devam etmektedir, yani bir halefiyet durumu söz konusudur, 

nitekim bkz. Postacıoğlu aynı yer. Bu sebeple devredenin tevsi yasağı dolayısı ile 

ileri süremeyeceği hususlarda aynı yasak devralanı da tahdit etmektedir. devralanın 

iyi niyetli olması ise işte bu halefiyetin doğmasına engel olur. Diğer bir deyişle iyi 

niyetli olmama burada devralanın usulî halefiyetinin bir şartı olmaktadır. Devralanın 

iyi niyetli olması halinde onun devredenin sevkettiği yargılama ile bağlı olması söz 

konusu olamayacaktır. Zira kanunun başka bir hükmü mucibince o malik olmuştur. 

Onun lehine devredenin o zamana kadar sevkettiği yargılama hiç nazara alınmaksızın 

hüküm verilecektir. 

Görülüyor ki devralanın iyi niyetli olduğunu ileri sürebilmesini 186’ncı maddenin 

dava değiştirme yasağının istisnası olduğu hususuna dayandırmak zarurî olmadığı gibi 

isabetli de değildir. 

45


imkan veriyor diye Kisch’in görüşüne karşı (bkz. bu paragrafta III ve dn. 

47) muhafaza edilen dava değiştirme görüşü, yine Alman yüksek mahkemesi 

tarafından, istinaftaki taraf değişikliğine dava değiştirme kurallarının 

uygun düşmediği gerekçesi ile reddedilmiştir 70 . Bu duruma göre Alman 

70 BGHZ 21, 235 ve son, = JZ 11 (1956) s. 761 ve son.; konumuz bakımından önemli 

olan BGH’un 13.7.1956 tarihli bu kararı üzerinde durmak gereklidir: Olayda dava ilk 

önce görevinden ötürü taraf olan (Partei kraft Amtes) kişiye karşı (davalı harpten sonra 

Almanyadaki müttefik işgal kuvvetleri askerî hükümetinin “emin”i (treuhaender) idi 

ve davada kendi adına taraf olarak bulunuyordu) açılmıştı. Davacı istinaf mahkemesinde 

ilk olarak askerî hükümetin “emin”i olarak dava ettiği kişiyi bu özelliği ile takip 

etmekten vaz geçip, davasını onun doğrudan doğruya şahsına yöneltmek istedi. BGH 

bu değiştirmeyi haklı olarak taraf değiştirme olarak gördü. Bundan sonra yerleşmiş 

olan içtihadına göre yüksek mahkemenin bu durumda dava değiştirme hükümlerini 

uygulaması gerekecekti. Yani bu değiştirme § 264 ZPO hükmüne göre eski davalının 

rızası ile olabilecektir; rıza göstermezse değiştirmenin icrası için mahkemenin 

bu değiştirmeyi “amaca (işin esasına) uygun” (sachdienlich) görmesi kafi gelecektir. 

İşte yüksek mahkeme o ana değin yeni davalının ilişiğinin bulunmadığı bir yargılama 

hilafına sokulmasını tehlikeli görmüştür. Yüksek mahkeme “amaca uygun” olmanın 

objektif bir muhtevası olmasının –eğer dava değiştirme taraflar arasındaki ihtilafın tamamiyle 

ortadan kaldırılacak şekilde halledilmesine hizmet ediyor ve ortaya çıkacak 

yeni ihtilafları önleyecek mahiyette bulunuyorsa “amaca uygun” (sachdienlich) dur, 

bkz. hepsi yerine Gross ZZP 76, s. 207– yeni davalının rızası hilafına o zamana kadar 

katılmamış bulunduğu yargılamaya çekilmesinin tehlikelerini ortadan kaldıracak kuvvette 

görmüyor. Yüksek mahkeme bu arada tarafın değiştirilmesi halinde dava değiştirme 

hükümlerinin uygulanması ile mahkemenin, değiştirmenin “sachdienlich” olduğu 

yolunda verdiği kararın § 270 gereğince iptalinin de mümkün olmadığına işaret etmek 

sureti ile –Thomas/Putzo yüksek mahkemenin bir kararında § 270’in tarafın değiştirilmesi 

halinde uygulanamıyacağı sonucuna vardığını söylemiş, § 270 2 d s. 343 ve 

kendi kitabında § 50 önünde IV’e atıf yapmıştır. Bu bölümde ise hem “kanundan ötürü 

taraf değiştirme” hem de iradî taraf değiştirme açıklanmaktadır. Yazarların bahsettiği 

RGZ 108, 350 ise § 265 ZPO’nun alanına giren (bizdeki 186 mukabili) bir durumda 

doğrudan doğruya buna ilişkin hükümlerin uygulanacağı yoksa dava değiştirme hükümlerinin 

uygulanmasının söz konusu olmadığı ve bu sebeple mahkemenin § 265’in 

şartlarının gerçekleşmiş olması dolayısı ile devralanın davaya girmesine izin veren 

kararının § 270’in çerçevesine girmeyeceği yani bu kararın iptal edilmezlik vasfının 

bulunmadığını belirtmektedir. Bunun sebebi belirtildiği gibi bu kararın değiştirmeye 

cevaz veren bir karar olmaması doğrudan doğruya § 265’in şartlarını tesbit eden bir karar 

olmasıdır. Eğer Thomas/Putzo iradî dava değiştirme bakımından da kararın § 270’in 

uygulanmayacağı yolunda olduğunu söylüyorsa (ki kendisine yaptığı ayırımsız atıftan 

öyle anlaşılıyor), yanılıyor. Zira karar § 270’in § 264 gereğince, değişmenin “amaca uygun 

olduğu ve bu sebeple dava değiştirmeye cevaz veren kararlar bakımından uygulanacağını 

yani bu kararların kesin olduğunu söylemektedir. Şimdi taraf değiştirme de § 

264 çerçevesinde bir dava değiştirme olarak görüldüğünden, bkz. dn. 47’deki kararlara, 

burada BGH’nın incelediğimiz kararında haklı olarak belirttiği gibi taraf değiştirmenin 

sachdienlich olduğu yolundaki mahkeme kararı § 270 gereğince kesin olacağından, 

yeni davalının bu karara karşı bir mücadele imkanı bulunamayacak ve iradesi hilafına 

davaya çekilecektir. –yeni davalının karşı karşıya bulunduğu tehlikeyi belirtmektedir. 

46


temyiz mahkemesi istinafta taraf değiştirmeyi mümkün görerek Kisch’in 

görüşünden ve dava değiştirme kurallarının uygulanmasını reddetmekle 

dava değiştirme görüşünden hiç olmazsa istinaf mahkemesindeki tarafta 

değişme bakımından ayrılmış olmaktadır. 

Alman temyiz mahkemesinin istinafta taraf değişmesine dava değiştirme 

hükümlerinin uygulanamayacağı yolunda karar vermesinin sebebi 71 

dava değiştirme hükümlerinin uygulanmasının büyük mahzurlar ortaya 

çıkaracağının anlaşılmasından ileri gelmiştir. Biz dava değiştirme kurallarının 

yargılama sırasında tarafta değişmeye uygulanması görüşünü, dava 

değiştirmeye “rıza göstermek” şartının (HUMK m. 185/2; 202 f. II) tarafta 

değişmede ortaya çıkaracağı problemleri ile almakla başlayarak bir eleştiri 

süzgecinden geçirmeye gayret edeceğiz. 

Hasmın rıza göstermesi halinde başka bir şeye lüzum kalmaksızın 

dava değiştirilebilecektir. Taraf değişmesine dava değiştirme hükümlerinin 

uygulanmasından yana olanlara sorulmuştur 72 : Taraf değişmesinde rızasının 

alınması gereken hasım kimdir? Davacı değişmesinde denilebilir 

ki, eski davacının değiştirmeyi istemesi ve davalının rızası şarttır. Dava değiştirmenin 

şartı olan muvafakat böylece yerine getirilmiş olacaktır. Fakat 

Yüksek mahkemeye göre istinafta da davalının değiştirilmesi mümkündür, fakat bu 

değiştirmeye dava değiştirme hükümleri uygulanmıyacaktır. Yüksek mahkeme dava 

değiştirme görüşünü reddeden de Boor (s. 109) ve Nikisch’in (§ 116 III 1) görüşleri 

ile istinafta davalı değiştirme bakımından esasta mutabık olduğunu belirtiyor ve yeni 

davalanın rızasının aranması gereğini ön görüyor. Yüksek mahkemeye göre bu rızanın 

verilmesinden kaçınılması bazı hallerde hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilir. 

Mesela o ana kadar davayı kanunî temsilci olarak yürütmüş olan kişinin bu sefer şahsen 

takip edilmek istenmesi halinde bu rızanın verilmemesi hakkını kötüye kullanılması 

olarak görülebilecektir. Yukarıda olayını kısaca belirttiğimiz kararda BGH yeni 

davalının değiştirmeye rıza göstermemesini hakkın kötüye kullanılması olarak görmüş 

ve rıza hilafına değiştirmeye cevaz vermiştir. 

Burada kısaca temyiz mahkemesinde taraf değiştirmenin mümkün olmadığına da işaret 

edelim. Temyiz mahkemesi bir vaka mahkemesi olmadığı için böyle bir değiştirme 

mümkün olamaz, bkz. Rosenberg § 41 III 1 s. 173; RGZ 160, 212. 

71 Yüksek mahkemenin bu kararı basit bir istisnaî durumdan ibaret görülemez, karş. 

Üstündağ s. 192 dn. 38. İleride tekrar belirtileceği gibi yüksek mahkemenin istinaf 

dışındaki taraf değişmesinde yukarıda bahsedilen kararın uygulama alanı bulamayacağını 

belirtmesi ve dava değiştirme hükümlerinin uygulanacağı hususunda ısrar etmesi 

(BGHZ 400, 185 = BGH NJW 1964, 44 = JZ 64, 295 = JuS 64, 122; BGH ZZP 74, 460) 

ne kavramsal bakımdan ne de menfaatler durumu bakımından “ciddî” bir sebebe dayanmaktadır, 

aynı şekilde bkz. Putzo, NJW 1964, 500, ayrıca bkz. BGH ZZP 74, 460. 

72 de Boor s. 15; Blomeyer § 115 III 3 s. 635. 

47


taraf değiştirmenin tamamlanması için başka bir şeye ihtiyaç yok mudur? 

Davaya yeni girecek olan ikinci davacının da mevcut yargılamaya girmeyi 

istemesi grekeli değil midir? Yeni davacının, yargılamaya iradesi hilafına 

çekilemeyeceği aşikardir 73 . İşte dava değiştirme hükümleri burada yetersiz 

kalmaktadır. Zira bu hükümler mevcut yargılamanın taraflarından başkasının 

rızasını hesaba katılabileceği halleri düzenlemezler. Dava değiştirme 

hükümlerinin düzenlediği sadece mevcut taralar arasındaki davanın değiştirilmesidir. 

Eğer dava değiştirme hükümlerinin bütün yetersizliklerine 

rağmen doğrudan doğruya ve münhasıran uygulanmasında ısrar edilecek 

olursa ikinci davacı iradesi hilafına davaya çekilebilecekti. Kanuna aykırılığı 

(HUMK m. 79) açıkça ortada olan bir sonuç! Nitekim dava değiştirme 

hükümlerinin doğrudan doğruya uygulanacağını söyleyenler de görüşlerine 

uymadığı halde yeni davacının bu yoldaki iradesinin vazgeçilemezliğini 

teslim etmektedirler 74 . Halbuki belirttiğimiz gibi dava değiştirme hükümleri 

yeni davacının davaya girmek hususunda gerekli olan iradesine 

tamamen yabancıdır. 

Eski davalının yerine bir yenisinin mevcut yargılamaya çekilmesinde 

dava değiştirme görüşüne göre kimin rızasının aranması gerektiği meselesine 

gelince: Bu teori taraftarlarına göre rızası aranacak olan sadece eski 

davalıdır 75 . 

Dava değiştirme teorisine göre davaya yeni çekilen tarafın rızası aranmayacaktır 

76 . Alman temyiz mahkemesi yeni davalının rızasının istinaftaki 

davalı değişmesi dışındaki hallerde ararmasına lüzum olmadığını belirtmektedir 

77 . 

Dava değiştirme görüşü kabul edilince yeni davalının yargılamanın 

o anda bulunduğu durumla tamamen bağlı olması, diğer bir ifade ile eski 

73 Mesela bkz. Rosenberg § 41 III 2 s. 174 ve ZZP 70, 5. 

74 Mesela bkz. Üstündağ s. 193. 

75 Bkz. dn. 71’deki kararlara; yukarıda belirtildiği gibi BGH istinafta yeni davalının rızasını 

arıyor, bkz. dn. 70; genel olarak yalnız ilk davalının rızasının yeterceği görüşü için 

bkz. Wilckens MDR 1957, 207; Üstündağ s. 192. 

76 Yeni davalının rızasını arama hususu da tıpkı yeni davacının rızası gibi dava değiştirme 

hükümlerine yabancıdır. Dava değiştirme hükümleri sadece kendisine karşı davanın 

değiştirilmesi söz konusu olan hasmın –birinci davalının– rızasını aramaktadır. 

77 BGH ZZP 74 (1961), 460 = BGH NJW 1962 347; BGH NJW 1964 44 (45) = BGHZ 40, 

185 = JZ 64, 295 = JuS 64, 122. 

48


davalının bütün usulî işlemlerinin yeni davalıya karşı da bütün tesirlerini 

muhafaza etmesi yani bir usuli halefiyet durumu kaçınılmaz bir sonuç olarak 

ortaya çıkacaktır. Yeni davalı eski davalının usulî muamelelerini değişteremez 

–eğer ilk davalı bir kere ıslah yoluna başvurmuşsa ıslahla dahi bu 

değiştirme mümkün olmayacaktır, HUMK m. 83 c. 2–; eski davalının ikrarı 

ile bağlı olduğu gibi yine bu görüşün sonucu olarak dava ikamesine bağlanan 

çeşitli sonuçların (zamanaşımının kesilmesi, temerrüt vs.) yeni davalı 

bakımından da ilk davacıya karşı davanın ikamesi tarihinde ortaya çıktığını 

kabul zarureti olacaktır ki (zira aynı dava, değiştirmeden sonra devam 

etmektedir) bunun hukukî duyguya aykırılığı ortadadır 78 . Sonuç olarak davaya 

çekilen ve rızasının alınmasına lüzum olmadığı söylenen yeni davalı 

eski davalının sevkettiği yargılamanın bütün sonuçları ile iradesi dışında 

bağlanmaktadır. Zira tarafın değiştirilmesi ile davanın sadece bir kısmı değiştirilmiş 

olmaktadır; davanın değiştirilmemiş olan kısımları teorinin sonucu 

olarak yeni davalıyı da bağlamakta devam edecektir 79 . Buna mukabil 

bu teori dava değiştirme hükümleri gereğince yeni davalıyı kendisine karşı 

ilk olarak dava açılmış olan herhangi bir davalı ile bir tutarak, rızasının 

aranmasına lüzum olmadığını kabul etmektedir. Dava değiştirme teorisi 

taraftarlarının bu sonuca varmaya mecbur olduklarını da belirtelim; zira 

yeni davalının rızasının aranması dava değiştirme hükümlerine tamamen 

yabancı kalmaktadır. Bize göre bir yandan geçmiş yargılama ile tamamen 

bağlı tutmak diğer yandan yargılamaya çekmede rızaya lüzum olmadığı 

sonucuna varmak haklı değildir ve dava değiştirme hükümlerinin uygulanması 

bu kabul edilemez sonuca götürmektedir. 

Alman temyiz mahkemesinin tarafta değişmeyi davanın değişmesi 

olarak nitelendirdiğini belirtmiştim. Ayrıca yüksek mahkemenin, istinaftaki 

taraf değişmesine dava değiştirme hükümlerini uygulamaktan kaçındığını 

ve yeni davalının yargılamaya rızası hilafına çekilemeyeceği yolun- 

78 Rosenberg ZZP 70 2, 3; dava değiştirme görüşü taraftarı olan Üstündağ değişmeden 

(ıslahtan) sonra dahi derdesti rüyetlik anı bakımından davanın ilk açılması tarihinin 

önemli olduğunu ve tamamen değiştirmeden sonra dahi yeni bir davanın söz konusu 

olduğunun kabul edilemeyeceğini eski davanın devam etmekte bulunduğunu belirtmektedir, 

bkz. s. 118 ve bilhassa 174. 

79 Nitekim tarafta değişmenin dava değiştirme olduğunu kabul eden Schönke/Schröder/ 

Niese yeni davalının değiştirmenin sachdienlich görülmesi halinde –yani rızası hilafına 

olarak– davaya çekilebeceğini ve eski yargılama bakımından bir halefiyetin söz 

konusu olacağını açıkça belirtmektedir, § 30 III s. 146. 

49


da karar verdiğine de değindim. Mahkeme bu kararından sonra muhtelif 

vesilelerle ilk derece mahkemesindeki tarafta değişmeye doğrudan doğruya 

dava değiştirme hükümlerinin uygulanacağını ve bunun sonucu olarak 

yeni davalının mevcut yargılamaya diğerinin yerine çekilmesinde rızasının 

aranmayacağı yolunda hüküm vermiştir (bkz. dn. 77). Ancak bunlar 

arasında gösterilen bir karar (BGH ZZP 74, 460) çok ilgi çekicidir. Bu kararda 

da BGHZ 21, 285’deki kararın ilk derece mahkemesindeki tarafta 

değişmeye uygulanamayacağı, bu durumlarda dava değiştirme hükümlerinin 

uygulanması gerektiği ve bundan dolayı da eskinin yerine geçecek 

olan yeni davalının rızasının aranmayacağı söylenmektedir (s. 461). İlgi 

çekici olan, mahkeminin, yeni davalının eskinin sürdürdüğü yargılama ile 

tamamen (mesela onun ikrarı ile) bağlı tutulmasının aleyhinde bir durum 

yaratacağını (yüksek mahkeme bu arada, dava değiştirme görüşü icabı olarak, 

zamanaşımının kesilmesi vs. gibi davanın ikamesine bağlı sonuçların 

ilk davalıya karşı davanın açılma tarihinde ortaya çıkacağı sonucunun da 

yeni davalı aleyhine olduğunu belirtmektedir) kabul etmesidir. Yüksek 

mahkeme bundan dolayı rızası aranmayan yeni davalıyı doktrinde teklif 

edilen tedbirlerle korumak gerektiğini belirtmekte ve bu himaye tedbirleri 

için de Boor’a 80 , Nikisch’e 81 ve Rosenberg’e 82 atıf yapmaktadır. Kararda 

adı geçen bu yazarlar her şeyden önce tarafta değişmenin dava değiştirme 

olarak nitelendirilmesine karşıdırlar. Teklif ettikleri ve sözü geçen kararın 

atıf yaptığı himaye tedbirleri dava değiştirme hükümleri ile bağdaşmaz. 

Durumu en iyi şekilde kararın en başta atıf yaptığı de Boor’un söylediklerine 

göz atmakla tesbit edebiliriz: Yazar “İlk derece mahkemesindeki davalı 

değişmesinde de yeni davalının korumması için titiz bir dikkat göstermeliyiz. 

bu bakımdan bizim buradaki çözümlerimiz dava değiştirme görüşünden 

ziyade Kisch’in mülahazalarına yakın olacaktır” (s. 109) 83 demektedir. 

Bu arada yazar mesela mahkemenin yetkisinin yeni davalı bakımından 

yeniden incelenmesi gerekeceğini belirtiyor. Bir halefiyet durumuna yol 

açan dava değiştirme görüşünde bunun kabulüne imkan olmadığı açıktır. 

Yine yazara göre yeni davalı mevcut bir yargılamaya girmektedir; fakat bu 

80 s. 106 ve son.; ayrıca bkz. s. 104’e. 

81 s. 461 (§ 116 II, III). 

82 ZZP 70 1 ve son. 

83 de Boor esas itibariyle Kisch’in görüşüne de katılmaz. Ona göre bu hususta kanunda 

bir boşluk vardır, bkz. ilerde § 4 ve 5, 6. Buraya naklettiğimiz pasajlar bu husus dikkate 

alınarak değerlendirilmelidir. 

50


husus onun savunmasını, eski davalının usulî muamelelerinden (mesela 

ikrarından) ve § 279 hükmünden 84 mutazarrır olmaksızın, tamamiyle yeniden 

kurmasına engel değildir. Nihayet yazar derdesti rüyetliğe ilişkin 

etkilerin yeni davalı hakkında onun davaya girdiği anda ona karşı ortaya 

çıkacağını da belirtmektedir 85 . 

İşte dava değiştirme görüşünü benimseyen ve yeni davalının rızasına 

bu sebeple lüzum olmadığını belirten bu karar yeni davalıyı korumak 

için de Boor’un dava değiştirme hükümleri ile bağdaşamayacağını haklı 

olarak söylediği tedbirlere atıf yapmaktadır. Öyle tedbirler ki, bunların kabul 

edildiği yerde artık yeni davalının eski yargılama ile bağlı olduğunu 

söylemek mümkün değildir. Bu karar Alman temyiz mahkemesinin dava 

değiştirme görüşünde bir dönemeç noktası teşkil etmeye namzettir. Bu kararında 

mahkeme dava değiştirme görüşünün en önemli hastalığını teşhis 

etmiş ve bu hastalığı görüşe karşı çıkanların, dava değiştirme hükümleri 

ile bağdaşamayacak teklifleri vasıtasıyla tedavi etmekten çekinmemiştir 86 . 

Bununla yeni bir sonuca varılmış oluyor: Eski yargılama ile bağlılık söz 

konusu olmadığı takdirde yeni taraf rızası olup olmadığına bakılmaksızın 

yargılamaya çekilebilecektir. Tarafta değişme dava değiştirme olarak kabul 

edildiği takdirde ise tesbit ettiğimiz bu esastan ayrılmak gerekecektir. Zira 

dava değiştirme görüşü kabul edilince hem eski yagrılama ile tam bağlılığı 

hem de yeni davalının rızasının aranmayacağı esasını kabul etmek zarureti 

84 § 279: Taraflardan birince sonradan ileri sürülen iddia ve müdafaa vasıtaları, ileri 

sürülmelerine müsaade halinde ihtilafın halli gecikecek ise ve mahkemenin serbest 

kanaatine göre taraf bu vasıtları davayı sürüncemede bırakmak maksadı ile vay ağır 

ihmalden dolayı daha evvel dermeyan etmemişse, reddedilir. 

Dava değiştirme görüşünün kabulü halinde eski davalının sürüncemede bırakmak kasdı 

ile zamanında bu vasıtaları dermeyan etmemesi, ikinci davalının da bu vasıtaları, 

halefiyet durumu dolayısı ile, sonradan dermeyanına engel olacaktır. Yazar işte bundan 

dolayı dava değiştirme görüşünün kabule şayan olmadığını ve ikinci davalının 

ilk davalının durumundan müteessir olmaksızın savunmasını yeniden kurabileceğini 

belirtmektedir. 

85 s. 110. 

86 Tarafta değişmeyi ayrı derece mahkemelerinde ayrı hükümlere tabi tutmanın hiçbir 

ciddi sebebi bulunamıyacağına işaret eden Putzo (NJW 1964, 500) haklıdır. BGH istinafta 

dava değiştirme hükümlerinin uygulanamıyacağı sonucuna, yeni davalının 

şimdiye kadarki yargılamaya hiçbir tesiri olmadığı gerekçesi ile varıyor. Doğrusu bu 

gerekçenin ilk derecede mahkemesinde davaya çekilmek istenen ve o zamana kadar 

ilk davalının yürüttüğü yargılamaya hiçbir surette katılmamış bulunan yeni davalı bakımından 

neden söz konusu olamıyacağını anlamak çok güçtür. Biz de bu rızayı aramıyoruz. 

Fakat bizim kabul ettiğimiz çözüm tarzı farklıdır, bkz. § 4, 5, 6. 

51


vardır. Bunun haksızlığını esas itibariyle dava değiştirme görüşünü kabul 

eden Alman temyiz mahkemesi de görmüş ve benim kanaatimce yukardaki 

kararında, hiç olmazsa bu karara münhasır olarak, dava değiştirme 

hükümlerini ilk derece mahkemesindeki taraf değişmesine uygulamaktan 

kaçınmıştır. Demek oluyor ki, yeni davalının rızasının aranıp aranmayacağı 

meselesinde de dava değiştirme, hükümleri ile kabul edilebilir bir sonuca 

varmak mümkün değildir. Alman temyiz mahkemesi ise yeni davalıyı 

koruma tedbirlerini, dava değiştirme görüşünü red pahasına, kabul etmiştir. 

Mahkeme istinaftaki değişmede yeni davalının herhalde (yani Sachdienlich 

olup olmamayı nazara almaksızın) rızasını aramakla nasıl dava 

değiştirme görüsünden ayrılmışsa, ilk derece mahkemesinde de rızasını 

aramamakla beraber onu eski davalının yargılaması ile bağlı tutmamak sureti 

ile dava değiştirme görüşünden ayrılmaktadır 87 . Zira müteaddit kereler 

işaret ettiğim gibi dava değiştirme görüşünün kabulü halinde, yeni davalıyı 

rızası hilafına yargılamaya çekmek ve onu o zamana kadar eski davalının 

yürüttüğü yargılama ile bağlı tutmak sonuçlarını da kabul etmek gerekir 88 . 

Tarafta değişme durumunda kimlerin rızalarının aranması gerekir 

probleminde dava değiştirme hükümleri ile kabul edilebilir bir sonuca varılamayacağı 

buraya kadar yapılan açıklamalarla ortaya çıkmış olmalıdır. 

Şimdi üzerine eğilmek gereken ikinci mesele tarafta değişmede rıza göstermesi 

gerekenlerin bu rızayı göstermemeleri halinde dava değiştirme hükümleri 

ile hangi sonuçlara varılacağı ve bu sonuçların ne dereceye kadar 

kabul edilebilir olduğu meselesidir. 

Mevcut yargılamaya bir kimseyi rızası hilafına davacı olarak sokmak 

mümkün değildir. Dava değiştirme hükümlerinin burada uygulanması ha- 

87 Dava değişterme teorisinin yeni davalıyı eski yargılama ile bağlı tutma sonucuna götürdüğü 

için kabul edilemez olduğu hakkında ayrıca bkz. Lent/Jauernig § 86 II s. 243. 

88 Tarafta değişmeye dava değiştirme hükümleri ile davanın geri alınması hükümlerinin 

birlikte uygulanması gereğini ileri süren Gross (ZZP 76 (1P63) 200 ve son.) da esas 

itibariyle yeni davalının rızası gerekmediğini belirtmektedir, s. 203. Gross’un yazısının 

hiçbir yerinde yeni tarafın eskisinin sevkettiği yargılama ile bağlı olup olmadığına 

değinilmemesi anlaşılır gibi değildir. Bağlı olup olmama meselesinde davanın geri 

alınması hükümlerinin bir rol oynamıyacağı düşünülürse yazarın bu meselede dava 

değiştirme hükümlerini uygulamadan yana olduğunu ve yeni tarafın eski yargılama ile 

bağlı olduğu görüşüne katıldığını kabule hakkımız vardır ki bunun doğru olmadığını 

yukarıda belirttik. Gross’un görüşü dava değiştirme görüşünden şu noktada ayrılıyor; 

eski davalı değiştirme sachdienlich’tir denilerek rızası hilafına davadan çıkartılamaz, 

burada davanın geri alınması söz konusudur ve eski davalının rızası gereklidir. 

52


linde de davaya davacı olarak çekilmek istenen kimsenin rızası hilafına 

bunu temin etmek mümkün olamayacaktır. Halbuki dava değiştirme hallerinde 

gerekli rıza temin edilemediği takdirde kanun değiştirmenin icrası 

imkanını başka yollardan tanımıştır. Kanumumuza göre hasmın muvafakatinin 

elde edilememesi halinde davanın ıslahı (m. 83-90) suretiyle dava 

değiştirmek mümkündür. Fakat ıslah hükümlerine başvurarak davaya davacı 

olarak çekilmek istenen kimseyi iradesi hilafına buna zorlamaya imkan 

yoktur. Islah hükümleri böyle bir meseleye tamamen yabancıdır. Hiç 

kimsenin “kendi lehine olan davayı ikameye veya hakkını talebe icbar” 

olunamayacağı, m. 79, yolundaki kural zaten bir kimsenin rızası hilafına 

mevcut yargılamaya davacı olarak çekilmesine engeldir. Görülüyor 

ki, dava değiştirme hükümleri ile ne yeni davacının muvafakatinin elde 

edilmesi gereğini açıklamaya ve pek tabii ne de muvafakat elde edilememesi 

halinde ıslah hükümleri ile onun davaya çekilmesini temine imkan 

vardır. 

Diğer taraftan dava değiştirme görüşüne göre davacı değişmesinde 

davalının bu değişmeye rıza göstermemesi halinde yerini yenisine bırakmak 

isteyen veya davalı değiştirmede mevcut davalıyı değiştirmek isteyen 

davacı dava değiştirme hükümlerinin uygulanmasını kabul halinde ıslah 

yolu ile davalının muvafakat göstermemesine rağmen bu değiştirmeyi 

yapabilecektir 89 . Yani davayı ıslah ettiğini söyleyerek davadan ayrılabilecek 

veya eski davalıyı –davayı ona karşı ıslah etmesine rağmen– davadan 

uzaklaştırabilecektir. Böyle bir çözüm tarzı kanunun hükümleri ile çıtışmaktadır. 

Gerçekten davacı burada belirtilen her iki halde de –birincide 

kendisi yargılamayı terk ederek, ikincide davalıyı yargılama dışına çıkararak– 

davalıya karşı o zamana kadar yürüttüğü davayı geri almaktadır. 

Halbuki davalının rızası hilafına bir kere derdesti rüyet olmuş davanın geri 

89 Alman hukukunda (§ 264 ZPO) davalının rıza göstermemesi halinde davanın değiştirilmesi 

hakimin değiştirmeyi “amaca (işin esasına) uygun” (sachdienlich) görmesi 

halinde mümkün olabilir, bkz. dn. 70. mahkemenin davanın değiştirilmesinin “sachdienlich” 

olduğu yolundaki kararına karşı her hangi bir kanun yolu da tanınmış değildir, 

§ 270 ZPO. Bu durum Alman hukuku bakımından dava değiştirme görüşüne 

karşı munzam itirazların da yapılmasına yol açacaktır. Mesela yeni davalı bakımından 

kararı veren hakim –ki bu karar sırasında yeni davalı henüz yargılama da değildir– 

memnuniyet sebepleri dolayısı ile yeni davalının davasına bakmaması gereken bir hakim 

olabilir. Buna rağmen onun yeni davalıyı yargılamaya sürükleyen değiştirmenin 

sachdienlich olduğu yolundaki kararı bütün kontrollerden kurtulmuş kesin bir karar 

niteliğindedir. 

53


alınmasına davalının rızası olmadan imkan yoktur, bunun ıslah ile temini 

de mümkün değildir 90,91 . 

Burada Üstündağ ile aynı fikirde olmadığımız bir noktaya işaret etmek 

istiyoruz: Üstündağ eserinde davacının, taraf değişmesine karşı çıkan 

davalının bu itirazını ıslaha başvurmak sureti ile bertaraf edebileceğini 

söyledikten sonra ilave ediyor: “Islaha davacı müracaat edebileceği gibi, 

davalı dahi müracaat edebilir” 92 . Bizim hukukumuzda iddianın değiştirilmesi 

ile birlikte müdafaanın değiştirilmesi de yasaklanmıştır, m. 202/II; 

fakat davalı davacının rıza göstermemesi halinde müdafaasını ıslah etmek 

90 Nitekim m. 83’ün ıslah ile nelerin değiştirilebileceğini gösteren hükmünden de ıslah 

müessesesinin davanın geri alınması durumuna yabancı olduğu açıkça anlaşılmaktadır; 

Postacıoğlu s. 334; Kuru s. 314-315; HGK 23.12.1959 tarih ve 7/106-113 sayılı karardan 

da (Hukuk Postası Aralık-Ocak 1959/1960 s. 1093) bu husus açıkça anlaşılıyor. 

Bilge’nin ZPO § 271 de düzenlenen davanın geri alınmasının bizdeki ıslaha tekabül 

ettiği yolundaki görüşüne katılmıyoruz, bkz. s. 316. Alman hukukunda ıslah mevcut 

değildir. Değiştirmeye hasım razı olmadığı takdirde değiştirme ancak mahkemenin 

sachdienlich olduğu kararı ile icra edilebilir, § 264 ZPO. § 271’deki hüküm ise bizim 

m. 185/1’in tam paralelini teşkil etmektedir ve dava ancak davalının muvafakati ile 

geri alınabilir. Geri alınma halinde § 264 uygulanmaz. Zira sachdienlich olma durumu 

(bkz. dn. 70) davanın geri alınmasına yabancıdır. 

Alman hukukunda davanın geri alınması esasa girdikten sonra mümkün değildir, § 

271. Tarafta değişmeye dava değiştirme hükümlerinin uygulanması halinde esasa girildikten 

sonra da mahkemenin değiştirmeyi “amaca uygun” (sachdienlich) görmesi ile 

davalı davadan rızası hilafına çıkarılmış olacaktır ki bu davalının rızası hilafına davanın 

ona karşı geri alınması demek olacak ve varılan sonuç § 271 hükmü ile çatışacaktır, 

bkz. Blomeyer § 115 III 3 s. 635. 

91 Taraf değişmesinde, değişmeden sonra eski davadan feragat mı edilmiştir yoksa o dava 

geri mi alınmıştır tartışmasının anlamına gelince; bir kere hasımda bir yanlışlık yaptığı 

kanaatinde olan ve onu değiştirmek isteyen davacının (ister davacı ister davalı değiştirmede) 

iradesinin mevcut davalıya karşı davasından feragat ettiği yolunda ortaya 

çıkmış olacağını söylemek isabetli olmayacaktır, zira çoğu kere mütereddit olan davacı 

tarafın değiştirilmesine başvurunca feragat etmiş sayılacağı için mevcut davayı sonuna 

kadar sürüklemek zorunda kalacaktır ki bu tarafta değişmenin amacı ile çatışır, bkz. 

ilerde § 4’e. Bu bakımdan onun iradesini davayı geri almak yolunda değerlendirmek 

gerekir; kaldı ki davadan kendisi ayrılacak olan veya davalıyı davadan uzaklaştıracak 

olan davacı eğer davalıya karşı yürüttüğü davadan feragat ediyor ise neden davalının 

rızasını elde etmek mecburiyetinde kalsın ve neden davalı rıza göstermediği takdirde 

ıslaha başvurmak mecburiyeti ortaya çıksın? Davalıya karşı davadan feragat edilmiştir 

denilince artık dava değiştirmenin temelini teşkil eden hükümlerin uygulanmasının 

manası ne olabilir? Görülüyor ki aynı taraflar arasındaki davanın değiştirilmesindeki 

tartışmaların, Üstündağ s. 216 ve son., tarafta değişmede aynı anlama sahip olabileceğini 

söylemek güçtür. 

92 s. 197. 

54


suretiyle değiştirebilir, m. 202/III. Ancak davalının tarafta değişmeyi ıslah 

yolu ile temin etmesi kanaatimce mümkün değildir. Davalı ıslah yolu ile 

ne davacısını değiştirmek ne de kendisi davadan ayrılmak imkanına sahiptir. 

Bu bakımdan dava değiştirme hükümlerinin uygulanmasında ısrar, 

davalının tarafta değişmeyi sağlamasına yol açacak yani davacı yürütmek 

istediği davasından mahkemenin hükmünden başka bir yolla rızası hilafına 

uzaklaştırılmış olacak veya rızası hilafına davasını kendi seçtiğinden 

başka bir hasma karşı yürütmek durumunda kalacaktı (karş. HUMK m. 

79). Bu sonuçların kanuna ve usul hukuku prensiplerine aykırılığı açıktır. 

Davalının, başka bir şeye ihtiyaç olmaksızın mevcut davadan ayrılması 

sadece kabul (m. 92) ile mümkün olabilir. Görülüyor ki burada da dava 

değiştirme hükümleri ile kabul edilebilir sonuçlara varmak mümkün olmamaktadır. 

Bu mesele hakkında söylediklerimize bir son vermeden evvel 

Yargıtay’ın tarafta değişme hakkındaki tutumuna da işaret etmek gerekmektedir. 

Bir kere Yargıtay’ın kararlarından açıkça ortaya çıkan husus ıslah 

sureti ile hasmın değiştirilemeyeceğidir. Bir HGK’da 93 bu açıkça belirtilmektedir. 

Bu karara esas teşkil eden düşünce ıslah hükümlerinin tarafta 

değişmeye uygun düşmeyeceğidir. Kararda, “... davanın esas unsuru 

değişeceğinden dolayı, ıslah yolu ile davalının kişiliği değiştirilemez...) 

yolunda ve başarılı olmayan bir şekilde 94 ifade edilmek istenen ıslahın sadece 

aynı taraflar arasında cereyan edecek olan değişmelerde uygulama 

alanı bulabileceğidir 95 . Yargıtay böylece ıslahtan sonra eski davanın devam 

etmesinin taraf değişmesinde ortaya çıkaracağı kabul edilemez sonuçları 

önlemek istemektedir. Bu karardan evvelki ve sonraki kararlarında da 

Yargıtay ıslah suretiyle tarafı değiştirmenin caiz olamayacağını belirtmek 

93 HGK 11.9.1963 E: 2/60 K: 68 (Son İçt. 1964 N. 199 s. 6041). 

94 Üstündağ tutarlı olarak neticei talep ve dava temelinin de davanın esaslı unsurlarından 

olduğunu ve bunların ıslah ile değiştirilebileceğini, tarafın esaslı unsurlardan olduğu 

kabul edilince değişmesinin dava değiştirme olduğunu ve ıslah ile bunun temin 

edilebileceğini de kaul etmek gereğini belirtiyor, s. 197. Fakat belirttiğimiz gibi Yargıtayın 

esas amacı dava değiştirme hükümlerinin uygulanmasına engel olmaktır. 

95 Hangi hususların ıslah ile değiştirilebileceğini belirten İBK’ında da tarafın edğiştirilmesinden 

bahis yoktur: “Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sabebinde ve delillerde 

ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış yanlışlıkları ve eksiklikleri 

tamamlamak imkanı veren... ıslahın; ...” (4.2.1948 E. 10 K. 3 (RG. 17 Haziran 1948, N. 

6934); yüksek mahkeme daha onra yukarıda belirtilen HGK’da açıkça tarafın ıslah ile 

değiştirilemeyeceğini belirtmek fırsatını bulmuştur. 

55


gereğini duymuştur 96 . Demek oluyor ki Yargıtay tarafta değişmeye dava değiştirme 

damgasını vurmaktan dikkatle kaçınmaktadır. Doktrinin hemen 

ittifakla Yargıtayın tutumunu eleştirmesine biz dava değiştirme görüşünün 

ortaya çıkardığı sonuçlar dolayısı ile katılmıyoruz. 

Dava değiştirme görüşünü eleştirirken buraya kadar mevcut bir tarafın 

yerine bir yenisinin geçmesi haline, tarafın değişmesine, dava değiştirme 

hükümlerinin uygulanmasının isabetli olamayacağını, bu hükümlerin bu 

meseleye uygun olmadığını açıklamaya gayret ettik. Yazının başında belirttiğimiz 

gibi tarafta değişme üst kavramı altına mevcut tarafa yeni bir 

tarafın katılması da (taraf katılması, davanın ikamesinden sonra meydana 

gelen taraf yığılması –Parteibeitritt, nachtraegliche Parteienhaeufung) ithal 

edilmektedir 97 . 

Davacının yanına yeni bir davacının katılması veya davacının davalının 

yanına bir diğer şahsı ikinci davalı olarak çekmesi halinde yanlardan 

birinde davanın ikamesinden sonra bir taraf çokluğu ortaya çıkmaktadır. 

İşte bu durumda da tarafta bir değişmenin söz konusu olduğu ve bu sebeple 

bir dava değiştirme ile karşı karşıya bulunulduğu, bundan dolayı da 

dava değiştirme hükümlerinin uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür 98 . 

Bu durumu dava değiştirme olarak görmek hatalı bir nitelendirmedir. 

Dava değiştirme hükümleri bu duruma da hiçbir surette uymamaktadır. 

Şimdi kısaca davacının yanına yeni bir davacının gelmesi veya davacının 

ilk davalısına yönelttiği davasının yargılamasına ikinci bir davalıyı çekmesinin 

nasıl nitelendirilmesi gereği üzerinde duralım. 

Davanın ikamesi ile davacı ve davalı arasında bir usul hukuku ilişkisi 

doğmuş bulunmaktadır. Şimdi davacı mesela müteselsil borçlulardan biri 

olan ilk davalının yanına diğer müteselsil borçluyu da çekmek istemektedir 

ve çekmiştir. Burada ortaya çıkan davalı yanda HUMK m. 43 anlamında 

bir taraf çokluğudur. Yanlardan birinde bir taraf çokluğunun bulunması 

96 Mesela 4 cü HD 2.5.949 955/2625 (Tat. YK 1949 s. 194/195); TD 24.2.1950 E. 49/3385 K. 

926; (Tat. YK 15 Mayıs 1960 s. 375); 6 HD 26.3.1966 E. 5698 K. 1172 (Ank. BD 1966 N. 

4 s. 758); HGK 6.3.1963 E. 6/29 K. 26 (Ank. BD 1963 N. 2 s. 230 (231)); HGK 14.10.1967 

E. 966/8/295 K. 488 (İKİD 1967 N. 84 s. 5780, 5781). 

97 Bkz. dn. 1 

98 Schönke/Schröder/Niese § 49 IV s. 225; Meiss ZZP 69 (1956) 475; RGZ 108, 305: 141, 

277 (283); BGHZ 40. 185; BGH NJW 1966, 1028. 

56


hali ise aynı yargılama içinde birden fazla usulî ilişkinin yani daha açık bir 

deyişle birden fazla davanın bulunması demektir. Yani birden fazla davalı 

ile bir davacı veya birden fazla davacı ile bir davalı veya her iki tarafta da 

birden fazla kişinin bulunması halinde yanlarda bulunan tarafların adedine 

göre birden fazla dava aynı yargılama için de görülüyor demektir 99 . 

Bu davalar aynı yargılama içinde olmakla beraber bağımsızlıklarını 

muhafaza ederler. Dava şartları ve iptidaî itirazlar aynı yargılama içindeki 

her dava içinde ayrı ayrı söz konusu olur 100 . Yargılamanın birliğine rağmen 

dava ortaklarının usulî muameleleri diğerlerinin davaları üzerinde etkili 

değildir 101 . Dava ortaklarının davaları birbirinden bağımsız olduğundan 

her ortak diğerini temsil edebilir 102 , diğer ortakların davalarına müdahale 

edebilir 103 , kendi davası bakımından önemli olmayan vakıalar için diğer 

ortağın davasında şahit olarak dinlenebilir 104 . Nihayet bu bağımsızlığın tabii 

bir sonucu olarak her ortağın davası farklı şekilde hükme bağlanabilir, 

birinin davası reddedilirken diğerinin lehine hüküm verilebilir 105 . 

99 Thomas/Putzo § 59 önü I s. 85; Baumbach/Lauterbach § 59 önü 1 s. 199-120; Lent/ 

Jauernig § 81 III s. 233; Blomeyer § 109 s. 611; Guldener § 31 C II s. 273; mesela iki 

davacının (A) (B) ve bir davalının bulunduğu dava ortaklığında (aktif dava ortaklığı) 

iki dava (A-C, B-C); bir davacı (A) ve iki davalının (B) (C) bulunduğu dava ortaklığında 

(pasif dava ortaklığı) iki dava (A-B, A-C); iki davacı (A) (B) ve iki davalının (C) (D) bulunduğu 

dava ortaklığında dört dava (AC-, AD, (B-C, B-D) veya diğer deyişle usulî ilişki 

bulunacaktır, Thomas/Putzo aynı yer; Ansay s. 130; ayrıca bkz. HGK 12.2.1963 E. 1/14, 

K. 19 (İKİD 1963 N. 29 s. 2157). 

100 Nikisch § 109 IV 1, s. 436; Rosenberg § 94 III 1 b s. 465; Blomeyer § 109 II 2, s. 613; 

Guldener s. 275; Leuch Art. 36 N. 1 s. 70; Ansay s. 133 

101 Guldener aynı yer; Rosenberg § 94 III 1 d s. 465; Blomeyer § 109 II 2 s. 614; Baumbach/ 

Lauterbach § 61 2 B s. 122; Nikisch § 109 IV 2 s. 436: Schönke/Schröder/Niese § 52 II 

4 s. 236; ayrıca ortaklardan birinin ikrarının diğerinin davasına tesir etmeyeceği hakkında 

mesela bkz. 4 HD 5.12.1956 E. 4000 K. 6212 (Jurisdictio 1957, N. 6 s. 574). 

102 Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 61 II B s. 363; Nikisch § 109 IV 1 s. 436; Hukukumuz 

açısından pek tabii HUMk ve Avukatlık kanununun hükümlerinin göz önünde bulundurulması 

gerekmektedir. 

103 Schönke/Schröder/Niese § 26 IV 2 s. 131; dava ortağının davayı gıyaba bırakmasının 

müdahaleye engel teşkil etmeyeceği hakkında bkz. TD 19.9.1947, E. 3649; K. 2557 

(İleri Hukuk 1947 N. 29 s. 432). son. açıklamalara. 

104 Baumbach/Lauterbach aynı yer; Nikisch aynı yer; Schönke/Schröder/Niese aynı yer; 

Ansay s. 131; Postacııoğlu s. 248. ayrıca bkz. Bilge s. 221 ve son. açıklamalara. 

105 Rosenberg § 94 III 1 e s. 465; Nikisch aynı yer; Schönke/Schröder/Niese aynı yer; Guldener 

s. 275; HGK 12.2.1963 E. 1/14 K. 19 (İKİD 1963 N. 29 s. 2157) Bu kararda dava 

ortaklarından ikisinni gayrimenkule müdahaleleri varit görülmemiş üçüncü davalının 

ise müdahalesinin menine karar verilmiştir. Hepsi hakkında benzer kararlar verilmesi 

57


Birbirlerinden bağımsız olan davaların teşkil ettiği dava ortaklığı, ya 

HUMK m. 43’ün bent hükümlerinden evvelki ifadesinden de anlaşılacağı 

üzere davacı veya davacıların, davalı veya davalılara karşı müştereken 

dava ikame etmeleri şeklinde 106 veya şartların gerçekleşmesi halinde ayrı 

açılmış davaların mahkeme tarafından birleştirilmesi ile (HUMK m. 48) 

ortaya çıkar 107,108 . Kanunun aradığı irtibat şartının gerçekleşmesi halinde 

ayrı açılmış davalar diğer genel şartların da gerçekleşmesi kaydı ile mah- 

58 

halinde de bir kısmının temyize müracaatı diğerlerinin müracaat etmemesi mümkündür 

ve bu halde de ortaklar hakkında kesin hüküm teşkil eden kararlar farklı olabilir. 

106 Zaruri dava ortaklığının (HUMk 47) söz konusu olduğu hallerde davanın müştereken 

veya bütün ortaklara karşı açılması gerekir, bkz. dn. 108. 

107 Dava ortaklığının doğumu için başka hususi faraziyeler de hatıra gelebilir; mesela çekişme 

konusunun yargılama sırasında aynı anda davalı tarafından birden fazla kişiye 

devredilmesi ve davacının davasını devralanlara karşı (HUMK 186’daki seçim hakkı) 

yöneltmesi halinde olduğu gibi. 

108 Bu takdirde birleştirilen davaların ikame tarihleri ayrı ayrıdır. Bunun sonucu olarak 

da dava ikamesine bağlanan sonuçlar her dava için ayrı tarihte ortaya çıkmış olacaktır 

(istisnai bir hüküm olarak bkz. BK. 134). 

Zaruri dava ortaklığı söz konusu olan hallerde ise zaruri dava ortaklarının hep birlikte 

dava etmeleri veya hepsine karşı birlikte dava ikame edilmesi (MK. m. 582’deki haller 

dışında, hepsi yerine bkz. Tuor/Picenoni Art. 603 N. 5 s. 838; Kuru mirasçıların müteselsilen 

sorumlu oldukları hallerde de hepsine karşı dava açılması gereğini söylüyor ki 

yazar bu görüşünde yalnız kalmış gözükmektedir, s. 220, dn. 5) gerekmektedir. Bu bakımdan 

birleştirme söz konusu olamaz. Ancak İsviçre Federal Mahkemesi “müstaceliyet” 

bulunan hallerde dava ortaklarından birinin dava açması dukumunda diğerlerinin 

sonradan davaya katılması gerçekleşirse davayı açana bir temsil yetkisi tanımaktadır, 

BGE 58 II 200; yalnız bu imkan federal mahkemeye göre müstaceliyet halinin devamı 

ile sınırlıdır. Temyiz mahkememiz de, hatta “müstaceliyet” şartını dahi aramadan, bu 

imkanı kabul ediyor görünmektedir: Mesela bkz. HGK 21.11.1951, E. 168, K. 236 (son. 

İçt. 1952 N. 52 s. 1257); HGK 10.3.1965, E. 8, K. 51-90 (AnkBD 965 N. 4 s. 477-478); 

HGK 9.11.1966 E. 8 K. 113-285 (Ank-BD 967 N. 1 s. 118); 6HD 23.2.1967 E. 3874 K. 910 

(AnkBD 967 N. 3 s. 546). 

Fakat burada söz konusu olan yeni tarafların onlara karşı yeni davalar ikamesi suretile 

eski yargılamaya çekilmeleri değildir. Zira bu zaruri dava ortağının bünyesine aykırıdır. 

Burada davayı ikame eden ortağın açtığı davayı reddedilmekten kurtarmak için bir 

temsil faraziyesine sığınılmaktadır. Yani dava diğer ortakların muvafakatlerini bildirerek 

davaya katılmaları anında değil fakat ilk ortağın davayı açtığı tarihte derdestlik 

kazanmış kabul edilmektedir. 

Davalı yanda bir zarurî dava ortaklığı söz konusu ise yani davacının bütün ortakları 

aynı anda hasım tutarak dava ikame etme gerği mevcut ise ve davacı mesela tek bir 

ortağa karşı dava açmışsa bu dava, dava takip yetkisi bulunmaması dolayısı ile reddedilecektir. 

Burada yukarıda zikredilen kararların verdiğe imkandan yararlanmak söz konusu 

olamaz. Zira kabul edilen bu imkan miras şirketini korumak için kabul edilmiştir. 

Davacının diğer ortakları davaya çekmesi tarafın değişmesi hükümlerine tabi olacaktır, 

bkz. § 6.


kemece bir tek yargılamada birleştirilebilecektir. Böylece birbirlerinden 

tamamen müstakil olan birden fazla dava aynı yargılama içine sokulmuş 

olacaktır. Bu birleştirme birbirlerinden bağımsız olan davalar üzerinde 

bir etki meydana getirmez. Onlar sadece aralarındaki irtibat sebebiyle ve 

usul ekonomisinin sağlanması ve çelişik kararların önlenmesi amacı ile 

aynı yargılama içine alınmışlardır. İcabında bu davalar tekrar ayrılabilirler 

(HUMK m. 45, 46). Ayrılmadan sonra da davalar birbirlerinden bağımsız 

olarak devam ederler. Tekrar edelim birleştirme halinde bağımsız bu davalar 

bakımından hiçbir değişme söz konusu olmayacaktır. 

Şimdi devam eden davanın yargılamasına davacı davalısının yanına 

yeni bir davalıyı çekmek isterse ve buna bir an için bir engel olmadığını 

kabul edersek, yeni davalının yargılamaya girmesi ile aynı yargılama 

içinde ikinci bir dava (yeni davalıya karşı) açılmış demektir. Böylece bu 

yolla bir dava ortaklığı doğmuş bulunmaktadır. İlk davanın değişmesi bu 

sebeple söz konusu değildir ve yine bu sebeple ilk davalının muvafakatine 

ihtiyaç yoktur. İlk davalı sadece dava ortaklığı şartlarının gerçekleşmemiş 

olduğunu ileri sürerek davacının aynı yargılama içinde birleştirdiği davaların 

ayırlamsını talep edebilir (HUMK m. 45). Aynı yargılamaya yeni bir 

davacının girmesi bakımından da davalı için durum aynıdır. Bu yolla dava 

ortaklığının doğumu bakımından ne davalının rızasına ihtiyaç vardır, ne 

de tabiatıyla dava ortaklığının doğumunu temin için ıslah hükümlerinin 

uygulanması mümkündür; mesele dava ortaklığının kanunda yer almayan 

böyle bir doğum şekline cevaz verilip verilemeyeceğindendir. Yoksa doğum 

şekli kabul edildikten sonra uygulama alanı bulabilecek hükümler 

sadece dava ortaklığı hükümleri olabilir 109 . 

109 Putzo, NJW 1965 500, yazar haklı olarak müstakil bir dava ikamesinde davalının rızası 

ve sachdienlichkeit ne derece gerekli olabilir ise yeni bir dava ortağının ilk davalı 

yanına çekilmesinde de o kadar gerekli olabilir demekte ve sadece dava ortaklığı 

şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun önemli olduğunu belirtmektedir. 

Sachdienlichkeit’ın yerine ıslah hükümlerini geçirerek aynı düşünce tarzını hukukumuz 

için tekrarlıyabiliriz; sadece dava ortaklığı hükümlerinin söz konusu olabileceği 

hakkında bkz. ayrıca Blomeyer § 115 IV 1 a s. 635 ve son.; Thomas/Putzo, § 50 önü 4 s. 

70, 71; Bernhadd § 32 III 2 s. 209, 210; Zöller § 264 I 2 s. 362 (bu yazarın taraf olanın 

değişmesinde dava değiştirme hükümlerinin kıyasen uygulanacağını kabul ettiği hatırlanmalıdır, 

bkz. dn. 52; yazar buna rağmen bu meselede dava ortaklığı hükümlerinin 

uygulama alanı bulacağını dava değiştirme hükümlerinin söz konusu olamayacağını 

açıkça belirtmektedir.); München, Oberlandsgericht kararı MDR 58, 849; “Müteselsil 

borçlulara karşı birlikte dava açılmak isteniyorsa, bunun dava açıldığı sırada bir dilekçe 

ile yapılması gerekir. Yoksa, bir müteselsil borçluya karşı dava açıldıktan sonra, ek 

59


Bu paragrafın bu ilk bölümündeki açıklamalardan kanaatimizce şu 

sonuca ulaşmak gereği ortaya çıkmaktadır: Kanunda yer alan dava değiştirme 

hükümleri sadece aynı kalan taraflar arasındaki değişmeler bakımından 

yürüyecektir 110 . Dava değiştirme davanın dava dilekçesinde yer alan 

zaruri unsurlarının değişmesidir, taraf da bu unsurlardan biridir; şu halde 

tarafta değişme dava değiştirmedir ve dava değiştirme hükümlerinin uygulanması 

gerekir şeklindeki bir yorumda isabet yoktur. Dava değiştirme 

hükümlerinin tarafta değişmeye uygulanmasında ne gibi sonuçlara varılacağı 

hatırlanırsa bu hükümlerin ne doğrudan doğruya ne de kıyasen uygulanmasına 

imkan olamayacağı kabul edilecektir zannederim. Zira bu sonuçlar 

dava değiştirme hükümlerinin tarafta değişmeye tamamen yabancı 

olduğunu ve bunların uygulanmasının ratio legis’e aykırı bulunduğunu 

göstermektedir 111 . 

60 

III. İlk Davanın Geri Alındığı ve Yeni Bir Dava İkame Edildiği Görüşü 

Dava değiştirme görüşünün karşısına ilk çıkan Kisch 112 tir. Yazara göre 

dogmatiğin görevi “hukukî tezahürleri” “basit ve müttehit” üst kavramlara 

göre nitelemektir (Subsumtion, altlama). Amaca uygunluk ve menfaatler 

durumu gibi mülahazalar hukuk bilimini sadece “sathileştirme” ye yol 

açarlar. “Gayesi kanun teklifi yapmak değil yürürlükteki hukuku yorumlamak 

olan kimse sadece kanunda yer alan düşünceleri ortaya çıkarmak mecburiyetinde 

olduğunu ve bunlarla bağlı bulunduğunu unutmamalıdır” 113 . 

dilekçelerle diğer müteselsil borçlulara da davanın teşmiline usulî imkan yoktur” 4 HD 

7.9.1965, E. 6056 K. 5057 (İst. BD 4 HD kararları 2 ci ek s. 1). Bu karardan anlaşılacağı 

üzere Yargıtay dava değiştirme hükümlerini uygulamayı düşünmemiştir. Ancak Yargıtay 

bu kararı ile dava değiştirme hükümlerini reddetmekten daha ileri gitmektedir. 

Kararda söylendiği gibi hiçbir usulî imkan söz konusu olamaz mı ilerde inceleyeceğiz. 

110 Rosenberg § 100 I s. 485; Hofmann NJW 64 1027; ayrıca bkz. HGK 11.9.1963 E. 2/6 K. 

68 (Son İçt. 1964 N. 199 s. 6041). 

111 Dava değiştirme hükümlerinin uygulanması ile varılacak sonuçlar göz önünde tutulacak 

olursa bu hükümlerin kısmen de olsa tarafta iradî değişmeye uygulanamayacağı 

anlaşılmaktadır; karş. Schwab ZZP 73 478; Zöller § 264 I 2 s. 362; Gross ZZP 76 s. 200 

ve son. 

112 Parteiaenderung im Zivilprozess, München 1912, bu eserden ne yazık ki doğrudan 

doğruya yararlanmak imkanını bulamadım. Yazarın görüşlerini de Boor geniş ölçüde 

aksettirmiştir. Ben de esas itibariyle bu bilgilerden faydalandım; bu arada Kisch’in 

görüşünü nakleden Gross (ZZP 76 s. 200 ve son.), Rosenberg (ZZP 70 s. 1 ve son.), 

Üstündağ (s. 188 ve son.) da yer alan bilgiler de dikkate alınmıştır. 

113 Önsöz s. X, de Boor s. 6 dan naklen.


Yazar tarafta değişme meselesini hallederken de gerekli olan her şeyin kanunda 

ifadesini bulmuş olduğu görüşünden hareket etmektedir. Ona göre 

mesele bir davada mevcut taraflardan birinin çekilmesi ve onun yerine bir 

yenisinin geçmesi durumuna uygun kanunî hükümleri bulmaktır. Taraftaki 

bu değişme iki ayrı usulî oluşla tamamlanmaktadır; birinci davalıya 

karşı davanın geri alınması; yeni davalıya karşı yeni bir dava ikamesi. İlk 

kademede davanın geri alınması hakkındaki hüküm (§ 271 ZPO; HUMK 

m. 185 b. 1) ikinci kademe için dava ikamesi hakkındaki hüküm (§ 253 

ZPO; HUMK m. 179) uygulama alanı bulacaktır 114 . 

Kisch dava değiştirme görüşüne karşı tenkitlerini esas itibariyle bu 

görüşün lojik bakımından yanlış olduğu temeline dayandırmaktadır 115 . 

Ona göre davanın zarurî unsurları dava temeli neticei talep ve taraflardan 

ibaret edğildir. Davanın önüne götürüleceği mahkeme de dava dilekçesinde 

yer alması gereken zaruri bir unsurdur. Dava değiştirme görüşüne göre 

mahkemenin değiştirilmesini de dava değiştirme olarak görmek gerekecektir. 

Fakat yazarın bu itirazları dava değiştirme görüşünün mantıki temelden 

yoksun olduğu sonucuna götürebilecek midir? Dava değiştirme görüşünden 

yana olanlar diyecektir ki, mahkemenin dava arzuhalinde yer 

almasının gerekli olduğu açıktır. Ancak dava değiştirme görüşünü kabul 

edenlerin mahkemenin değişmesi halinde de dava değiştirme durumu 

görmek zorunda olacaklarını söylemek hatalıdır. Kanun mahkemenin değişmesini 

diğer unsurlardan ayırarak farklı hükümlere tabi tutmuştur. Şu 

hale göre değişmeleri bu şekilde ayrı olarak düzenlenmemiş olan unsurların 

değişmesine dava değiştirme hükümlerini uygulamak gerekecektir 116 . 

Doğrusu böyle bir izah şeklinin mantıkî bakımdan doğru olmadığını söylemek 

pek mümkün görünmüyor 117 . 

114 de Boor’un haklı olarak belirttiği gibi bu çözüm tarzının temelinde merî hukuk düzeninde 

boşluk olamayacağı dogması yatmaktadır, bkz. de Boor s. 7. 

115 Burada dava değiştirme görüşünün, tarafın davanın zarurî unsurlarından olduğu ve bu 

sebeple değişmesinin dava değiştirme olacağı şeklinde ifade edilen şeklî taraf kavramının 

ortaya çıkmasından sonraki şekli hedef alınmaktadır. Dava değiştirme görüşünün 

tarafın dava temeline dahil bulunudğu gerekçesine dayanan ilk şeklinin tenkidi için 

bkz. bu pragrafta I ve II’ye. 

116 Nitekim bkz. Hellwig Lehrbuch 3 § 166 IV 1 s. 236; Gross ZZP 76 200 (202); Üstündağ 

s. 192. 

117 Mahkemenin değişmesinin ayrı olarak düzenlenmesinin ne şekilde yorumlanması ge- 

61


Fakat yazar esas gerekçesini yeni bir davanın açıldığı esasına dayandırmaktadır. 

Ona göre “her değişme mantıkî olarak değiştirilen konunun 

aynı kalmasını gerektirir.” “Davanın aynı kalması bakımından sabit bir 

sınır ise, ancak asgarî şart olarak davalı ve davacının aynı kalmaları ile 

sağlanabilir” 118 . Tarafların değişmesi halinde artık davanın aynı kaldığından 

bahsedilemez; birinci ile hiçbir ilişiği bulunmayan yeni bir usulî ilişki 

ortaya çıkmıştır. Zira tarafların davanın aynı kalması meselesinde ayrı 

bir önemi bulunmaktadır, onların değişmesi halinde aynı davanın devam 

ettiği söylenemez. Bir davacının davası diğer bir davacının değiştirilmiş 

davası olamayacağı gibi bir davalıya karşı ikame edilmiş davanın bir diğer 

davalıya karşı değiştirilerek devam eden dava olarak görülmesi de mümkün 

olamaz 119 . Aksi takdirde kanunun kabul ettikleri dışında (§ 259, 265) 

bir halefiyet durumu ortaya çıkacaktır ki bu kabul edilemez 120 . Tarafın değişmesine 

uygulanacak hükümler kanunda mevcuttur. İlk dava geri alınmaktadır 

ve yeni bir dava ikame edilmektedir. Bunlara ilişkin hükümler ne 

ise onlar burada da uygulanır 121 . 

Alman hukukunda bu görüş bilhassa yargılamanın devamlılığını 

(Kontinuitaet des Verfahrens) ortadan kaldırdığı ve yargılamayı birbirinden 

tamamen bağımsız iki kısma ayırdığı için tenkit edilmiştir 122 . Ayrıca 

yeni tarafa karşı yeni bir dava ikame edilmiştir denilince istinaf mahkemesinde 

iradî bir dava ikame edilmiştir denilince istinaf mahkemesinde iradî 

bir taraf değiştirme söz konusu olamayacaktır, zira istinafta yeni bir dava 

ikamesine imkan yoktur 123,124 . 

62 

rektiği hakkındaki görüşümüz için bkz. dn. 66’ya ait ve takip eden metin ve bu paragrafın 

II nolu bölümüne. 

118 s. 24 ve son. (de Boor s. 8 den naklen). 

119 s 25 (Hess s. 55-56 dan naklen). 

120 Hofmann NJW 64 1026/7; bu yazar son zamanlarda Kisch’in görüşüne katılan tek yazar 

olarak görülüyor ayrıca bkz. Hess s. 55, 56. 

121 Kisch’in dava değiştirme görüşüne karşı tenkitleri sadece mantıkî bakımdan bu görüşün 

yanlış olduğuna inhisar etmez, bkz. dn. 117. yazar dava değiştirme hükümlerinin 

tarafta değişmeye uymadığını da çeşitli örneklerle belirtmektedir ki de Boor bu itirazları 

haklı görüyor, bkz. s. 15. 

122 de Boor s. 16; Gross s. 201, 202; Blomeyer § 115 III 3 s. 635. 

123 Blomeyer aynı yer; Gross s. 202; Rosenberg ZZP 70 s. 4. 

124 de Boor, Kisch’in kendisine karşı yöneltilen bu tenkitleri bir makalesinde (“Parteibeitritt 

in der Berufungsinstanz” Festschrift für R. Schmid t 1932 s. 306) karşılamaya ve


Kisch’in bu konuda söylediklerini tamamen reddedecek değiliz. Yazar 

açıklamalarının temeli olarak belirttiği düşünceleri bakımından haklıdır. 

Yazarın belirttiği gibi yanlardan birindeki tarafın değişmesi halinde artık 

eski usulî ilişkinin devam ettiği söylenemez. O zamana kadar A ile B arasında 

devam etmekte olan davanın B yerine giren C’ye karşı da aynen devam 

ettiği söylenemez. Kanun hangi hallerde usulî halefiyetin söz konusu 

olacağını açıkça düzenlemiştir (tarafın ölümü m. 186’daki seçim hakkının 

devralana karşı davayı yürütmek şeklinde kullanılması halleri). Bunlar dışında 

eski davalının yerine bir yenisinin geçmesi halinde yeni bir usulî 

ilişki ortaya çıkmıştır. Yani yeni bir dava söz konusudur. Yazarın belirttiği 

gibi (bkz. dn. 119) bir davacının davası diğer bir davacının değiştirilmiş 

davası olamayacağı gibi bir davalıya karşı ikame edilmiş davanın bir diğer 

davalıya karşı değiştirilerek devam eden dava olarak görülmesi mümkün 

değildir. Nitekim Kisch’in görüşünü tenkit eden dava değiştirme görüşü 

taraftarları yazarın dogmatik gerekçelerine karşı bir şey söylememişler fakat 

sonuçlarının kabul edilemez olduğunu ileri sürmekle yetinmişlerdir. 

Kisch’in yukarıda belirtilen söylediklerine doğrudur derken sadece dogmatik 

esasların gözönüne alındığı sanılmamalıdır. Yazarın söyledikleri 

dogmatik bakımdan doğru olduğu gibi menfaatler durumuna ve kanunun 

amacına da uygundur. Kanun sadece pek sınırlı hallerde bir kimsenin yürüttüğü 

yargılama ile diğer bir kimseyi bağlı tutmuştur. Zira bir kimsenin 

katılmadığı bir yargılama ile bağlı tutulması usul hukukunun amacına aykırıdır. 

Bunun nasıl kabul edilemez sonuçlara götürdüğü dava değiştirme 

görüşü incelenirken belirtildi. Demek oluyor ki, esas olarak mevcut tarafın 

yerine bir yenisinin geçmesi halinde artık eski usulî ilişkinin devam ettiği 

söylenemeyecektir. Bu şeklî taraf kavramının ortaya çıkardığı bir sonuç 

oluyor. Taraf dava dilekçesinde gösterilen kişi olduğuna ve usul hukuku 

ilişkisi gösterilen taraflar arasında ortaya çıktığına göre, dilekçede gösterilen 

taraflardan birini yerine bir diğerinin geçmesi halinde bu sefer aynı 

kalan tarafla bu yeni taraf arasında bir usuul hukuku ilişkisi (dava) ortaya 

çıkmış olmaktadır. 

Yeni bir usul hukuku ilişkisinin ortaya çıkmış olduğu görüşünü menfaatler 

durumuna da uygun bir görüş olarak kabul edebileceğimizi söylemek 

Kisch’in yaptığı bu tesbite bağladığı bütün sonuçlara katıldığımız 

yargılamanın bu parçalanmasının arzu edilir bir husus olması gereğini kabul ettirmeye 

çalıştığını söylemektedir, s. 16 dn. 20. 

63


anlamına gelmemelidir. Zira yazar yeni bir usulî ilişkinin doğduğunu 

böylece eski davanın geri alınmış olduğunu ve yeni bir dava ikame edilmiş 

bulunduğunu söylemek suretiyle tarafta değişmeyi kanun hükümleri 

bakımından niteledikten sonra yeni bir değerlendirmeye lüzum görmüyor. 

Bir kavram içtihatçısı olarak onun için mesele kapanmıştır. Madem ki 

eski davanın geri alınması ve yeni bir dava ikame edilmesi söz konusudur, 

kanunda bu hususlara ilişkin hükümler aynen uygulanacaktır. Yazar için 

düşünme imkanı sadece kanunun sınırları içinde mevcuttur 125 , yani menfaatler 

durumu vs. gibi mülahazalarla kanunun tamamlanması söz konusu 

değildir. Yazar haklı olarak dava değiştirme görüşünün karşısına çıkmış 

olmasına, dava değiştirme hükümlerinin tarafta değişmeye uymadığını 

tesbit etmiş bulunmasına rağmen, bir kavram içtihatçısı olduğu için dava 

değiştirme hükümlerinin uygulanmasının ne derece haksız ve kabul edilemez 

sonuçlara götürdüğü hususuna değinmek aklına gelmemiştir. Zira 

bir kavram hukukçusu olarak onu ilgilendiren sadece nitelendirmenin 

(Subsumtion) doğru olup olmadığına bakmaktır 126 . İşte yazarın bu anlayışla 

vardığı sonuçların tamamına, dava değiştirme görüşüne karşı haklı 

çıkışına rağmen, katılmak mümkün olmamaktadır 127 . 

Kisch ilk davanın yargılamasının ayakta tutulup tutulamayacağı diğer 

bir deyişle bu yargılamadan ikinci dava bakımından yararlanılıp yararlanılamayacağı 

meselesi üzerinde hiç durmuyor. Durması yukarıda açıklanan 

anlayışı dolayısı ile düşünülemezdi de; zira kanunda böyle bir imkan değerlendirilmiş 

değildir. Birinci dava geri alınmıştır ve hiç açılmamış sayılacaktır 

(bkz. dn. 128). İkinci davalıya karşı ise yeni bir dava açılmaktadır, 

birisi bitmiş ortadan kalkmış ve ikinci bir dava açılmıştır. Birincinin yargılamasının 

ikinci bakımından ayakta durması söz konusu olamaz. Kisch 

bir kavram içtihatçısı olarak böyle düşünmek durumundadır. Eski davanın 

yargılamasından faydalanmanın mümkün olabileceği bir kavram içtihatçısının 

kabul edebileceği bir sonuç değildir, eski davanın yargılaması yeni 

tarafa karşı yöneltilen davada bir takım muamelelerin tekrar yapılmasını 

önlemek suretiyle bir tasarruf sağlasa dahi. Zira ilk dava geri alınmıştır ve 

125 bkz. de Boor s. 10, 11. 

126 Yazarın kavram içtihatçılığına (Begriffsjurisprudenz) tam bağlılığı de Boor’un naklettiği 

fikirlerinden anlaşılmaktadır, bkz. s. 10 dn. 13, s. 11 dn. 14, s. 12 dn. 17, 18, 19. 

127 Mamafih karş. Hofmann NJW 64 1026, 1027. 

64


yararlanılacak bir yargılama mevcut değildir 128 ; kanunda bu yargılamanın 

yeni dava bakımından değerini muayyen bir şekilde muhafaza edeceğini 

gösteren bir hüküm de mevcut değildir. 

§ 4. Tarafta İradî Değişme Neden Mümkündür? 

Yukarıda Kisch’in görüşünün tarafın iradî olarak değişmesi şeklinde 

ayrı bir meselenin mevcut olamayacağı sonucuna götürdüğünü görmüş 

bulunuyoruz. Halbuki biz de yazar ile birlikte yeni bir tarafın eskisinin 

yerine geçmesi halinde yeni bir usul hukuk ilişkisinin doğduğunu yani 

yeni bir davanın söz konusu olacağını kabul ediyoruz. Fakat biz kavram 

içtihatçılığını reddettiğimiz için, iradî taraf değişmesini kanunda bu husus 

düzenlenmemiştir diye reddetmek yoluna girmeyeceğiz. 

İlk önce yargılama sırasında taraf değişmesine cevaz verilmesinin neyi 

sağlayacağını bilmek gerekir. Diğer bir deyişle hangi amaçla iradî bir taraf 

değiştirme kabul edilecektir bunu tesbit etmek lazımdır. Söz konusu olan 

amaç, tarafın değişmesinden evvelki yargılamadan, yeni tarafla yürüyen 

davada faydalanabilmektir 129 . Fakat yukarıda da belirtildiği gibi kanun 

böyle bir imkanı değerlendiren bir hüküm ihtiva etmemektedir. Kanunun 

susuşunu nasıl yorumlamak gerekir? 

Medenî usulün gayesi bize yol gösterici olacaktır. Medenî usulün gayesini 

şu şekilde tarif etmek mümkündür: Hukukî sükunun devamını sağlama 

amacı ile sübjektif hakların korunması 130,131 . Bu tarife göre medenî 

128 Hofmann ilk dava esastan (unbegründet) reddedilmiştir diyor, s. 1027; yazarın ilk davanın 

geri alınmış olduğunu söyledikten sonra bunu ilave etmesi isabetsizdir. Zira geri 

alma halinde esas hakkında bir hüküm verilmesi söz konusu değildir, dava geri alındığı 

takdirde hiç açılmamış sayılmaktadır, bkz. Blomeyer § 63 I s. 306; Rosenberg § 127 I 1 s. 

617. 

129 Dava değiştirme görüşü de bir bakıma ilk yagrılamayı ayakta tutuyor, fakat değişmeden 

sonra da tarafları tamamen bağlayacak şekilde! Yani bir halefiyet ortaya çıkararak! 

Bunun hangi souçlara götüreceği ve bu sonuçların neden kabul edilemiyeceği üzerinde 

durduk. 

130 Bkz. medenî usul hukukunun amacı için Rimmelspacher s. 19 ve son. 

131 Yani bize göre de medenî usulün amacı hakların korunmasıdır. Ama bu reel amaç ideal 

amacın bir gereğidir, yani hukukî sulh ve sükunun muhafazası amacının bir gereği, 

Rimmelspacher’in deyişi ile medenî usulün ideal amacı hukukî sükunun muhafazası, 

reel amacı ise ideal amaç çerçevesi içinde hakların korunmasıdır, s. 23. Demek ki ideal 

amaç reel amacın sınırını teşkil etmektedir. Bazan hukukî sükunun muhafazası sübjektif 

hakkın korunması amacının haklı göstereceği işlemlerin engellenmesine yol açabi- 

65


usul normları sübjektif haklara yapılan tecavüzlerin ortadan kaldırılması 

veya bu tecavüzlere engel olunması için gerekli olan araçlardır. Medenî 

usul normları yardımı ile hakkın varlığı veya yokluğu tesbit ettirilebilecek 

(tesbit hükmü), hasmın bir ifaya mahkumiyeti sağlanabilecek (eda davasında 

alınacak hüküm) veya yeni bir durumun elde edilmesi (kurucu hüküm) 

mümkün olabilecektir. 

Böylece sübjektif bir hakkın ihlali veya inkarı ile bozulan hukukî sükun 

usul normlarının uygulanması ile yeniden kurulacaktır. Medenî usulün bu 

şekilde tesbit edilen amacı ihlal edilen hukukî sükunun bir an evvel ve en 

kolay şekilde iade edilmesini de gerektirmektedir 132 . Yani hukukî sükunun 

iadesi için sübjektif hakkın korunması amacının tabiatında, bu korumanın 

mümkün olduğu kadar çabuk ve kolay (ucuz) yapılması gereği yatmaktadır. 

Demek oluyor ki çabukluk ve kolaylık (ucuzluk) şeklinde ifade edilen usul 

ekonomisi eşyanın tabiatında (Natur der Sache) var olan bir husustur. 

İşte medenî usul bakımından eşyanın tabiatında mevcut bulunan usul 

ekonomisi ilk tarafla yürütülmüş olan yargılamadan yeni tarafla yürütülecek 

olan davada yararlanmayı gerektirmektedir. Böylece yapılmış işlerin 

bir kısmını tekrarlamak gereği ortadan kalkacak, çabukluk ve ucuzluk sağlanacaktır. 

Kanunun böyle bir imkanı düzenlemediğini söylemiştik. Şimdi 

ise bu açıklamalardan şu sonuca varıyoruz ki, kanunun, belirtilen sebeplerle 

böyle bir imkanı düzenlemesi gerekirdi. Şu halde artık bu konuda 

kanunda bir boşluk bulunduğunu kabul edebiliriz 133 . Kanundaki bir prensibin 

muayyen bir düzenlemeyi gerektirdiğini fakat kanunun bu düzenle- 

66 

lir. Mesela sübjektif hakkın korunması amacı karşısında aynı ihtilaf konusunun birden 

fazla kereler dava yolu ile dermeyanı mümkün görülmek gerekirdi. Ama kanun böyle 

bir imkanın doğrudan doğruya hukukî sükunu ihlal edeceğini düşünerek kesin hükmü 

kabul etmiştir. Bu yoldaki örnekler çoğaltılabilir, kanundaki süreler, bunlara bağlanan 

sonuçlar (mesela cevap süresi gibi), gıyap ve dava değiştirme yasağı hükümleri gibi. 

Hakkın korunmasının tek amaç olarak alınması halinde bütün bu engellemeler olmaksızın 

ihtilafların görülmesi gerekecekti. Fakat bu hukukî sükun ortamı değil ne zaman 

sona ereceği belli olmayan ihtilaflar ortamı olacaktı! 

132 Medenî usulün gayesi ister sadece sübjektif hakkın korunması (bkz. Hellwig Lehrbuch 

I § 1 I s. 2) ister sadece hukukî sükunun korunması olarak görülsün (Schönke AcP 

150 s. 2177 usul ekonomisi, medenî usul bakımından eşyanın tabiatında var olma niteliğini 

kaybetmez. Bu amaçlar bir an evvel gerçekleştirilme gereğini kendi içlerinde 

taşımaktadırlar. 

133 Bkz. Canaris s. 126; ayrıca bkz. dn. 135’de üçüncü grup boşluk çeşidindeki açıklamalara; 

tarafta değişmenin kabulünün, usul ekonomisi bakımından önemi için ayrıca bkz. 

de Boor s. 101.


meye açıkça yer vermediğini söylemekle kanunun bu konuda bir boşluk 

taşıdığını kabul etmiş oluyoruz 134,135 . 

134 Alman hukukunda boşluk fikrini kabul edenler: Blomeyer § 115 III 3 s. 635; de Boor s. 

100 ve son.; Nikisch § 116 I 3; Rosenberg ZZP 70 s. 1 ve son.; Lehrbuch (9 uncu bası) 

§ 41 III s. 174-175; Henckel s. 217; Lent/Jauernig § 86 II s. 243; Baumbach/Lauterbach 

(29) § 264 2 C s. 519; Bernhardt § 32 III 1 s. 207; Bergerfurth, s. 76 N. 141; BGHZ 21, 285 

(288/289) bkz. bu karar için dn. 70. Bazı yazarlar da esas itibariyle boşluk bulunduğunu 

kabul etmekle beraber bu boşluğun doldurulmasının dava değiştirme hükümlerinin 

kıyasen uygulanması ile olacağını (kıyasın söz konusu olduğu yerde bir boşluğun bulunduğu 

hakkında bkz. Meir-Hayoz Art. 1 No. 346; Larenz s. 287; Canaris s. 25; Serozan 

s. 106 dn. 180 a; aksi fikir için bkz. Ataay s. 80; BGE 74 II 109) belirtmektedirler; 

Schwab ZZP 73 s. 478; Zöller § 264 I 2 s. 362. Pohle de bir boşluğun mevcudiyetini 

kabul etmektedir, ancak sachdienlich kavramından tamamen vazgeçilip geçilemeyeceği 

hakkında tereddütleri mevcuttur, bkz. MDR 1960 963. 

135 Burada bir boşluğun varlığını kabul ederken boşluğun tesbiti ve boşluk ayırımı üzerinde 

kısaca durmak istiyorum. Burada bugüne kadar doktrinde yer alan boşluk ayırımlarının 

tenkidine ve değerlendirilmesine girişilecek değildir. Sadece boşluk sınıflamasının 

doktrindeki yeni bir örneğine değinmek istiyoruz. İlave etmem gerekir ki Canaris 

tarafından yapılan bu ayırım ve ayırımda takip edilen yöntem bana isabetli görünmüştür. 

Ancak bu meselenin çok daha derin bir incelemeyi gerektirdiği muhakkaktır. 

Bir kere boşluk ayırımının boşluğun tesbitindeki esaslar göz önüne alınarak yapılması 

gerekir. Canaris s. 140641; bu istikamette olmak üzere ayrıca bkz. Meier-Hayoz N. 273. 

Yani boşluk tasnifinin esasını boşluğun tesbitinde dayandığımız esas teşkil edecektir. 

Canaris’e göre bir grup boşluk için tesbit ölçüsü şudur: Hakim için sadece iki imkan 

söz konusudur, ya bir boşluğun mevcudiyetini kabul edecek ve hukuk yaratacaktır 

veya hakkı haktan imtina edecektir. Mesela kanunun bir faiz işlemesini öngördüğü 

fakat faiz nisbetini tesbit etmemiş olduğu halde durum böyledir, Canaris s. 59. Bir 

emredici hükmün sevkedilmiş olması fakat müeyyidenin belirtilmemiş bulunması da 

başka bir örnek olarak belirtilebilir. Bütün bu durumlarda hakim kanundaki noksandan 

dolayı mevcut hükmü uyulamazsa ihkakı haktan imtina edecektir. Uygulaması 

ise kanundaki boşluğun doldurulmasına bağlıdır. Canaris bu boşluk grubuna “‘ihkakı 

haktan imtina boşlukları” (Rechtsverweigerungslücken) veya belki daha isabetli olarak 

“fonksiyon boşlukları” (Funktionslücken) demektedir (s. 141). 

İkinci grubu ise kanunun teleolojisinin (gayet) hukuk yaratılmasını gerektirdiği haller 

teşkil etmektedir (s. 141). Yani bu grupta boşluğun tesbiti kıyas, argumentum a fortiori, 

teleolejik redüksiyon gibi vasıtalardan biri ile olmaktadır (s. 71-92). Burada kanunun 

tamamlanmadan uygulanamaması (1 inci grupta olduğu gibi) söz konusu değildir. Hakimin 

vereceği kanuna tamamen bağlı olan hüküm bir cevap teşkil edecektir. Ancak bu 

cevap adalete uygun olmayan, kanunun amacına aykırı bir cevap olacaktır, bkz. Canaris 

s. 56-57. Mesela eşit olanların eşit muameleye tabi tutulmaları prensibine aykırı bir 

sonuca varılmasında durum böyledir. Bu halde adaletsizlik eşitlik prensibine aykırılık 

dolayısı ile ortaya çıkmaktadır. Bu durumda boşluk kıyas yolu ile tesbit edilmektedir. 

Örnek olarak İİK m. 175 hükmünün istirdat davasının kambiyo senedine müstenid olanlar 

dışındaki iflas hallerinde de (İİK m. 154 ve son.) ikamesinin mümkün olması yolunda 

kıyasen uygulanması yani kanunda belirtilmemiş olmasına rağmen bu hallerde de 

istirdat davasına imkan verilmesi gereğini gösterebiliriz. Diğer bir örnek İİK m. 97 de 

aciz vesikasına lüzum olmaksızın karşı dava olarak iptal davası açılabilmesi imkanının 

67


68 

İncelediğimiz mesele bakımından kanunda bir boşluk bulunduğunu 

İİK m. 99’daki istihkak davası durumunda da mümkün görülmesi gereğidir, bkz. Postacıoğlu 

(İcra) N. 382 s. 386-388; İHFM 1954 1-4 s. 307-320; Aksi fikir İçtBK 24.2.1954 2/7 

(RG 12.4.1954 N. 8682). Eşitlik prensibine dayanarak boşluk tesbitinde kıyasın bir şekli 

olan argumentum a fortiori delilinin de rolu vardır, Meier-Hayoz m. 1 N. 350; Larenz 

s. 294; Canaris s. 78. mesela hafif ihmalden sorumlu tutulma halinde ağır ihmalden 

sorumluluğun evleviyetle kabul edilmesi gibi. Usul hukukundan bir örnek olarak şu durumu 

verebiliriz HUMK m. 31/II hükmü m. 30’da da evleviyetle yürüyecektir. Yani red 

sebeplerinin bulunması halinde hakim iki tarafın rızası olduğu halde bizzat istinkaf edebileceğine 

göre memnuiyet sebeplerinde iki tarafın davaya devamına rızalarının bulunması 

halinde de evleviyetle (a minori ad maus) davaya bakmaktan istinkaf edebilecektir. 

Tabiatıyla kıyasta olduğu gibi burada da boşluğun tesbitinde önemli olan “mantıkî” oluş 

değil fakat amaca uygun olmalıdır (bkz. dn. 67), Meier-Hayoz aynı yer; Canaris 79-80. 

İkinci grup boşluk hakkında buraya kadarki açıklamalarda eşitlik ilkesinin yardımı ile 

kanunun teleolojisinin gerektirdiği yerlerde boşluğun tesbiti üzerinde duruldu. Bunun 

dışında doğrudan doğruya ratio legis’in bir boşluğun varlığının kabulünü gerektirdiği 

durumlar olabilir; bu durumlarda kanunun amacı lafzına göre daha geniş veya daha dar 

olabilir ve bundan dolayı hukuk yaratılmasına ihtiyaç olabilir, Canaris s. 88. Mesela 

evlatlık mukavelesinin evlat edinen tarafından “ref”inin (MK 258) mirastan mahrumiyet 

sebeplerine hasredilmesi ratio legise uygun düşmeyecek şekilde dardır ve mehaza 

uygun olarak ıskat sebeplerinin de “ref” için yeterli görülmesi gerekir (teleologische 

Extention), bz. bu fikirde Ataay s. 225 dn. 40 ve 41. Eğer bizde de mehaz kanunda 

olduğu gibi ıskat sebepleri ref için yeterli görülmüş olsa idi mahrumiyet sebeplerinin 

ref’i sağlayabileceği a fortiori kabul edilecekti. Bu örnekte kanunun amacı lafzına göre 

daha geniştir. Kanunun amacının lafzına göre daha dar olması durumuna örnek olarak 

da MK 552 nin yanlış tercüme edilmesi dolayısiyle ortaya çıkan durumu giösterebiliriz. 

MK. 557 nin bugünkü hali ile uygulaması mümkün değildir. Diğer bir deyişle maddenin 

uygulanması manasız sonuçlara götürmektedir. Böylece en yakın mirasçıların reddi 

halinde ne olacağı meselesi kanunumuzda mehazdakine uygun bir düzenleme tarzına 

kavuşmamıştır (bkz. Çağa, Mahfuz Hisseli Mirasçıların Hukukî Vaziyeti, İstanbul 1950 

s. 139 ve son.) Böyle olunca esas itibariyle en yakın mirasçıların reddi halinin de genel 

kuralı koyan m. 551’e tabi tutulmak gerği ortaya çıkacaktır. Genel hükmün bu duruma 

uygulanması ise kanunun teleolojisine uymuyor denilebilir, bkz. bunun etraflı ve doyurucu 

delilleri için Kocayusufpaşaoğlu Muk. HD 1957 sayı 1 no. 1 s. 36 ve son. Yani 

m. 551 hükmü lafzî sahası bakımından kanunun amacı karşısında bu meselede geniş 

kalmaktadır, yani en yakın mirasçıların reddi durumunda 551’e nazaran istisnaî bir 

hükmün kabul edilmesi gerği ortaya çıkmaktadır. Bize göre ZGB 573 hükmü ile lafız 

itibariyle en ufak ilgisi bulunmayan MK 552’de bir boşluk kabul ederek bu boşluğu ZGB 

Art 573’e uygun doldurmak şeklindeki bir düşünce isabetli değildir, karş. Kocayusufpaşaoğlu 

s. 45-56. m. 552 bu hali ile anlamsız bir hüküm ihtiva ettiğine göre her hangi bir 

surette uygulanması da söz konusu olamayacak (bkz. Çağa aynı yer) ve uygulanabilecek 

tek hüküm olarak m. 551 kalacaktır. Bunun ZGB 573’de ki duruma dahi uygulanması 

ise Kocayusufpaşaoğlu’nun isabetle belirttiği gibi kanunun amacına aykırı olacaktır. 

Bu ikinci grupta örnekleri verilen boşluklara teşbitlerindeki esas göz önüne alınarak 

“teleolojik boşluk” (teleologische Lücke) denilmesi gerekir, Canaris s. 141. 

Üçüncü grup: Genel hukuk prensiplerinin, hukukî vecizelerin, Maximelerin hukuk yaratılmasındaki 

önemleri kabul edilmektedir, Canaris s. 93; Larenz s. 314 ve son.: Ancak 

bunların yeni hukuk yaratılmasındaki rolleri tesbit edilen boşluğun doldurulmasında 

oynadıkları rolden ibaret görülmüştür, mesela bkz. Meier-Hayoz N. 352 ve Art 1 V altın-


kabul ettik. Şimdi önümüze ikinci bir mesele çıkmaktadır. Tesbit edilen bu 

boşluğun nasıl doldurulması gerekir? 

da N. 353 ve son. “Die Hifsmittel der Lückenfüllung” altında zikredilen N. 405 ve son. 

ve 414 ve son. anılması. İlk olarak Canaris bu prensiplerin yeni hukuk yaratılmasının 

nerede gerekli gerekli olduğunun tesbitinde de bir esas olacağını belirtmiştir, bkz. s. 93 ve 

son., bilhassa bu fonksiyonu ifa edecek olan prensiplerin nitelikleri hakkında bkz. s. 94 

den itibaren yapılan açıklamalara. Yürürlükteki hukukun ayrılmaz parçası olan genel bir 

hukuk prensibinin (hangi prensiplerin bu nitelikte olamıyacağı hakkında bkz. Canaris 

s. 95 ve son.) yürürlüğünün meri hukuka dayanarak gösterilmesinin ilk yolu münferit 

normlardan hareketle ve endüksiyon yolu ile olabilir, Canaris s. 97 ve son. Yürürlüğü 

bu yolla tesbit edilen bir prensibin (ben Canaris’in hukuk prensipleri ve hukukî değerler 

(Rechtswerte) arasında yaptığı ayrımı sun’i buluyorum. Her iki kategoriye dahil olanların 

yürürlükteki hukukun bir parçası olduğunu gösterme bakımından takip edilen metotlarda 

bir değişiklik söz konusu değildir. Nitekim yazar da bu iki kategori arasındaki ayrımı 

yapmanın her zaman kolay olamayacağını belirtmekten geri kalmamıştır, s. 124) hesaba 

katılmamış olduğu hallerde bir boşluğun varlığı kabul edilecektir, bkz. Canaris s. 97. 

Canaris’e göre yürürlükteki hukukun bir parçası olan prensibin yürürlüğü hukuk idesine 

(Rechtsidee) dayanılarak da gösterilebilir, s. 106. Yazar burada bir dedüksiyon ile 

değil topik düşünce vasıtası ile sonuca varılacağını belirtmektedir, s. 106 ve son. bilhassa 

bkz. 107-108; mesela alman hukukunda murtabit olmayan bir karşı davaya icazet 

veren bir hüküm bulunmaması de lege lata ortadan kaldırılması gereken bir noksan 

olarak kabul edilmektedir, ZPO § 33 sadece mahkemenin yetkisine ilişkin görülmektedir. 

Stein/Jonas/Schönke/Pohle § 33 II 1 s. 259 (Bizde ise irtibat mütekabil dava ikame 

edebilmenin bir şartıdır ve aşağıda belirtilecek gerekçelere katılma halinde bizde ancak 

de lege feranda bir teklif söz konusu olabilir). Burada bir boşluğun kabul edilmesinin 

gerekçesi şudur: § 260 ZPO da davacının aralarında irtibat olmayan davaları davalısına 

karşı birlikte açması imkanı tanınmışken (bu imkan HUMK m. 3’de de değerlendirilmiştir) 

davalıya ilk dava ile irtibat halinde bulunmayan karşı dava açma imkanının verilmemesi 

onu davacıya nazaran daha kötü bir duruma koymak demektir. Burada davada 

taraflara silah eşitliğinin tanınması yolundaki prensip murtabit olmayan karşı davaya 

cevaz verilmesini gerektirir. Böylece bir prensip bir boşluğun tesbitini sağlamaktadır. 

Bu prensip genel eşitlik prensibinin usul hukukundaki aksinden başka bir şey değildir 

ve eşitlik prensibi adaletin ayrılmaz bir parçasıdır, Canaris s. 109 ve dn. 177. 

Nihayet muayyen bir meselede ihmal edilmesi dolayısı ile bir boşluğun tesbit edilebileceği 

bir prensibin yürürlüğü “eşyanın tabiat”na (Natur der Sache) dayanılarak da gösterilebilir, 

Canaris s. 118 ve son. bilhassa 121. Hayat ilişkileri az veya çok kendi ölçülerini 

ve düzenlerini kendi içlerinde taşırlar. Bu ilişkilere ve onların amaçlarına uygun ve bu 

ilişkilerin bünyesinde bulunan düzen “eşyanın tabiatı” diye adlandırılır. Düşünen hukukçu 

bu derinliğe kadar gitmelidir, Dernburg Pandekten I § 38, 2, Canaris s. 118 ve 

Meier-Hayoz Art. 1 N. 400 den naklen. Canaris “eşyanın tabiatı” delilinin bilhassa iş 

hukukunda önemi olduğunu ve mesela işverenin yardım ve ihtimam mükellefiyetinin 

(Fürsorgepflicht) eşyanın tabiatından olduğunu söylüyor, s. 121. Eşyanın tabiatına dayanan 

kararlar olarak bkz. RGZ 106 272; BGE 75 II 142/3; 75 I 332, İsviçre federal mahkemesinin 

bu yoldaki diğer kararları için bkz. Meier-Hayoz Art. 1. n. 404 deki açıklamaya. 

İşte eşyanın tabiatından olan merî hukukun ayrılmaz parçası olarak tesbit edilen bir 

prensip muayyen bir noktada ihmal edilmişse burada bir boşluk bulunduğu kabul edilecektir. 

İncelediğimiz meselede biz eşyanın tabiatından olan bir prensibe (Usul ekonomisi) 

dayanarak bir boşluğun varlığını kabul ediyoruz. 

69


Bazı hallerde bir boşluğun tesbiti ile doldurulması aynı anda olur yani 

boşluk tesbit edildiği anda doldurulmuştur da 136,137 . Tesbitleri ile doldurulmaları 

arasındaki ilişki bakımından ikinci grubu teşkil eden boşluk 

hallerinde ise durum farklıdır. Yani bu hallerde boşluğun tesbiti ile doldurulmaları 

ayrı safhalar teşkil eder. Boşluğun tesbitinden sonra boşluğun 

doldurulması için ayrı bir faaliyet göstermek gerekir 138 . Bu hallerde 

boşluğun tesbit edilmesi doldurma bakımından etkisiz kalır. İncelediğimiz 

meselede de boşluğun tesbit edilmesi bize boşluğun doldurulması bakımından 

bir hizmet ifa etmemektedir. Boşluğun mevcudiyeti tesbit edilmiş 

bulunuyor. Ancak ilk davanın yargılanmasının ikinci dava bakımından da 

ayakta tutulabilmesi imkanının kanunda düzenlenmemiş olmasının bir 

136 Boşluğun tesbiti ile doldurulmasının her halde birbirinden ayrı muameleler olduğu 

iddiasına katılmak mümkün değildir; kıyas, evleviyet delili, teleolojik redüksiyon’un 

boşluk tesbitinde de rol oynadığı kabul edilince (bkz. dn. 135) tesbit ile doldurmanın 

her zaman birbirinden ayrı olduğunu kabul etmek hatalı olacaktır; bkz. bu birlik için 

Larenz s. 291; Canaris s. 144 ve son. 

137 Boşluğun tesbiti ile doldurulmasının bir birlik teşkil ettiği durumlara çoklukla teleolojik 

boşluklarda (bkz. dn. 135 deki ikinci grup boşluk hallerine) rastlamaktayız. Daha 

doğru bir ifadeyle diyebiliriz ki bu grupta bu iki hususun birliği esastır. Hukukumuza 

ilişkin şu örnekleri verebiliriz: İİK 175’in kambiyo senetlerine müstenit iflas halleri 

dışındaki iflas hallerine de uygulanması gereği. Burada alelade iflas halinde istirdat 

davasının kabulü gereğine m. 175’in kıyası ile varılıyordu (bkz. dn. 135). Alelade iflas 

hallerinde bu konuda boşluğun kabul edimesi anında boşluğun doldurulması da tamamlanmıştır; 

yani istirdat davası kambiyo senetlerine müstenit iflas dışında da söz 

konusu olacaktır. İİK m. 97’ye kıyasen İİK 99’da iptal davasının aciz vesikasına ihtiyaç 

olmaksızın karşı dava olarak ikame edilebilmesi gereğinin kabulünde de durum aynıdır. 

HUMK m. 30’da m. 31/II karşısında a fortiori delili ile bir boşluk bulunduğu tesbit 

edildiği anda memnuiyet sebepleri bakımından da m. 31/II hükmünün uygulanabileceği 

kabul edilerek boşluk doldurulmuş olacaktır. 

138 Dn. 135’de ilk grup olarak belirtilen fonksiyon (ihkakı haktan imtina) boşluklarında 

durum böyledir (bkz. Canaris s. 145); mesela müdahalenin geri alınmasını kanun düzenlememiştir; 

fakat müdahilin talebini geri almak istemesi halinde hakim bir karar 

vermek mecburiyetindedir. Hüküm vermemesi halinde bir ihkakı haktan imtina durumu 

ortaya çıkacaktır. Böylece bir boşluğun varlığı tesbit edilmiş olmaktadır. Fakat 

bu tesbit boşluğun doldurulması için bir şey getirmemektedir. Boşluğun doldurulması 

ikinci safha olarak ortaya çıkmaktadır. Burada m. 185’I kıyasen uygulanabilir. Kıyas 

burada bir boşluk doldurma vasıtası olarak başvurulabilecek bir imkan teşkil etmektedir 

(mögliehe Analogie). 

Boşluğun tesbiti ile doldurulmasının ayrı olduğu bazı istisnai durumlara teleolojik 

boşluklarda da rastlanabilir. Mesela dn. 135’de değindiğimiz MK 551 hükmünün en 

yakın mirasçıların tümünün reddini kapsayacak kadar geniş olması dolayısı ile bir boşluğun 

tesbit edilmesinde durum böyledir. Burada boşluğun tesbit edilmesinin boşluğun 

doldurulması bakımından bir rolü bulunmamaktadır; bu boşluğun doldurulması 

hakkında bkz. Kocayusufpaşaoğlu agm. s. 36 ve son. 

70


boşluk teşkil ettiğinin tesbiti, ilk davanın yargılamasının ikinci dava bakımından 

nasıl ayakta tutulabileceği, yani bir yargılamadan ikinci davada 

ne ölçüde yararlanılabileceği sorularının cevabı bakımından bize bir şey 

kazandırmamaktadır. Demek ki şimdi boşluğun doldurulması kademesindeyiz. 

Tesbit edilen boşluğun nasıl doldurulacağını yanlardan birindeki 

tarafın yanına bir yeni tarafın çekilmesi ve yanlardan birindeki tarafın yerine 

bir yeni tarafın gelmesi hallerinde ayrı ayrı ele almak lazımdır. Zira 

bu iki halde boşluğun doldurulmasında birbirlerinden farklı problemler 

ortaya çıkacaktır. 

§ 5. Yanlardan Birindeki Tarafın Yanına Yeni Bir Tarafın Girmesi 

veya Çekilmesi 

I. Hemen belirtilmesi gereken yeni tarafın diğerinin yanına girmesintden 

veya çekilmesinden sonraki safhada çözüm bekleyen meselenin basit 

olduğudur. Burada yanlardan birinde birden fazla tarafın bulunması söz 

konusudur. Yani sübjektif bir dava yığılması (subjektive Klagenhaeufung) 

veya diğer bir deyişle bir dava ortaklığı, –arkadaşlığı (Streitgenossenschaft) 

ile karşı karşıyayız 139 . HUMK hangi hallerde davacı veya davalı yanda birden 

fazla tarafın bulunabileceğini tesbit etmiştir, HUMK m. 43. Demek ki 

dava ortaklığıınn genel şartlarını bir yana bırakırsak 140 –ki bu şartların meselemiş 

bakımından gerçekleşmiş olması gerekir– yeni bir tarafın eski tarafın 

yanına çekilebilmesi veya katılması dava ortaklığının özel şartlarının, 

yani ilk tarafla olan usulî ilişki ile ikinci tarafla olan usulî ilişki arasında 

kanunun aradığı irtibatın (bkz. HUMK m. 43, ZPO §§ 59, 60) varlığı gerekecektir 

141 ve dava ortaklığı hükümleri uygulanacaktır. 142 Demek oluyor ki, 

yanlardan birine yeni bir tarafın çekilmesi veya katılmasından sonra sadece 

bir dava ortaklığı söz konusudur ve buna ilişkin hükümler uygulanacaktır. 

Burada esas mesele dava ortaklığının bir doğum şekli olarak yeni bir 

tarafın diğerinin yanına (davalı) çekilmesi veya diğerinin yanına (davacı) 

139 Mesela bkz. Blomeyer § 115 IV 1a s. 635 ve son.; Baumbach/Lauterbach § 264 2 C. s. 

520; Zöller § 264 I 2 s. 362. Dava ortaklığının mahiyeti ve hükümleri hakkında bkz. dn. 

99 ve son. ve dn. 170 ve son. ait metne. 

140 Her dava bakımından dava şartlarının gerçekleşmiş olması ve davaların aynı usul çeşidine 

(dieselbe Prozessart) tabi bulunması. 

141 Blomeyer § 115 IV 1 a s. 636. 

142 Bkz. dn. 139; davacı taraftaki zaruri dava ortaklığının özelliği için bkz. dn. 108. 

71


katılması imkanının kabul edilip edilemeyeceğidir. Alman doktrininde bu 

konuda bugün tereddüt duyulmuyor 143 . Türk doktrininde bu mesele üzerinde 

durulmamıştır. Bunun sebebi Türk yazarlarının bu durumda da dava 

değiştirme hükümlerinin uygulanacağını kabul etmeleri 144 olabilir. Bunun 

doğru olmadığı hakkında düşüncemi daha evvel belirttim. 

Temyiz mahkemesinin tarafta değişmeye dava değiştirme hükümlerini 

uygulamaktan kaçındığını belirtmiştim 145 . Kararların aldığı bu yönün 

doğruluğuna inanıyorum. Fakat dava ortaklığının yukarıda belirtilen ve 

kanunda yer almayan doğum şeklini kabul bakımından yüksek mahkemenin 

tutumu olumlu değildir. 4HD oldukça yeni bir kararında “Müteselsil 

borçlulara karşı birlikte dava açılmak isteniyorsa, bunun dava açıldığı sırada 

bir dilekçe ile yapılması gerekir. Yoksa, bir müteselsil borçluya karşı 

dava açıldıktan sonra, ek dilekçelerle diğer müteselsil borçlulara da davanın 

teşmiline usulî imkan yoktur” 146 demek sureti ile dava ortaklığının bu 

doğum şeklini reddetmiştir. Görüldüğü gibi temyiz mahkemesi bu olumsuz 

görüşünü, kanunun, davacının iradesi ile dava ortaklığının doğumunun 

davanın ikamesi sırasında ve bir dilekçe ile yapılabileceği yolundaki, 

hükmüne dayandırmaktadır, HUMK m. 43 ilk cümle. Böylece yüksek mahkeme 

davacının iradesine bağlı olarak dava ortaklığının doğması imkanını 

kanunda düzenlenen bu tek hale inhisar ettirmektedir. 

Davacının iradesi ile ortaya çıkabilecek dava ortaklığının tek yolunu 

kanun göstermiştir; o halde bunun dışında davacı iradesi ile bir dava ortaklığı 

doğumu yolu söz konusu olamaz şeklindeki düşünce tarzı bizim katılamayacağımız 

katı bir kavram içtihatçılığıdır ve menfaatler durumunu tamamen 

gözden kaçırmakta ve ratio legis’den ziyade lafza bağlı kalmaktadır. 

Dava ortaklığını düzenleyen kanunun gayesi “birbirini tutmaz kararlar 

çıkmasını” önlemek ve “işlerin daha çabuk ve daha az giderle sonuçlanmasını” 

sağlamaktır 147 . 4 HD’nin kararının sonucu ise şu oluyor: Davacı açtığı 

143 Bkz. mesela dn. 139’daki yazarlara. 

144 Üstündağ s. 184 ve bilhassa 186 ve son. 

145 Bkz. dn. 95, 96’daki kararlara ve dn. 109’daki 4 HD kararına. 

146 Bkz. dn. 109. 

147 HGK 19.6.1962 E. 8/33 K. 37 Ad. Der. 1963 N. 1-2 s. 151-153, yüksek mahkeme bu kararında 

davaların birleştirilmesi için bu davaların temyizde incelenecekleri dairelerin 

aynı olması yolunda bir şarta yer verilemeyeceğini kabul etmektedir. 

72


davaya diğer bir davalıyı bir ek dilekçe ile çekemeyecek ve kendi iradesi 

ile bir dava ortaklığı tesis edemeyecektir. Dava ortaklığını temin edebilmek 

için dava ortağı olabilecek kişiye karşı ayrıca yeni bir dava ikame etmesi 

gereklidir. Bu davanın ikamesinden sonra mahkemenin bu davaları birleştirilmesi 

talep edilecek 148 ve mahkemenin kararı üzerine bu iki dava birleştirilebilecektir. 

Bu sonuç ise Temyiz mahkemesinin isabetle belirttiği dava 

ortaklığının kanunca kabul edilmiş çabukluk ve ucuzluk amacına aykırı 

düşecektir (bkz. dn. 147’deki karara). 

Halbuki bir davalıya karşı açılmış olan davanın yargılamasına davacının 

bir diğer davalıyı çekmesi olanağı, dava ortaklığı hükümlerine hiçbir 

aykırılık teşkil etmediği bir yana 149 , dava ortaklığının yüksek mahkememizce 

pek güzel ifade edilen amaçlarına da tam bir uygunluk göstermektedir. 

Şu hale göre kanunun dava ortaklığının davacının iradesine bağlı olarak 

doğması imkanını davaların başlangıçta tek dava arzuhali ile birlik- 

148 Bkz. HUMK m. 48. 

149 Davaya yeni çekilen davalı veya ilk davacının yanına yenisinin katılması halinde, 

mevcut davalı için dava ortaklığı şartlarının bulunmadığını iptidai itiraz olarak ileri 

sürme imkanı bu halde ortadan kaldırılmış değildir. Birinci halde yeni davalı ile 

davacı arasında yeni davalının yargılamaya çekilmesi, yani ona karşı yeni bir dava 

ikame edilmesi, ile aralarında usulî ilişki doğacak ve bu anda aynı yargılama içinde 

birden fazla dava bulunması durumu ortaya çıkacaktır. Yeni davalı cevap layihasında 

irtibatın mevcut olmadığı yolundaki iptidaî itirazını dermeyan ederek davaların 

tefrikini isteyebilecektir. Burada davacıların iradesine bağlı olarak sonradan bir dava 

ortaklığı meydana geldiğine göre aynı itirazı ilk davalının da ileri sürebileceği kabul 

edilmelidir. Burada ilk davalı için iptidaî itiraz süresinin geçtiği bundan dolayı onun 

bu hakka sahip olamıyacağı söylenemez. Nitekim kanun bir iptidaî itiraz olarak düzenlediği 

teminat verilmesinde (187/1) davacının ikametgahının davanın açılmasından 

sonra yabancı memlekete naklettiği kendisine bildirilir bildirilmez davalının teminat 

gösterilmesini talep edebileceğini kabul etmektedir, (97/II bkz. Kuru s. 557). Teminat 

gösterilmesi iptidaî itiraz olarak düzenlenmiş olmasına rağmen kanun eşyanın tabiatına 

uygun olan bu hükmü sevketmiştir. Bu hükme kıyasen eski davalıya da yeni 

davalının davaya çekilmesi halinde davaların irtibat bulunmaması sebebile ayrılması 

yolunda bir itiraz hakkı tanınacaktır. Kaldı ki gerçekten hiçbir irtibatın bulunmaması 

halinde bu davaların birlikte yürütülmesi davanın “hüsnü cereyanına” olumsuz etkide 

bulunacak ve hakimden her zaman davaların ayrılması talep edilebilecektir. Bu halde 

yukarıdaki yoruma lüzum kalmadan aynı sonuca varmak kabil olmaktadır, 45, 46, 48, 

187/3 hükümlerinin bir değerlendirilmesi için bkz. Kuru, s. 499 ve son. 

Davaya yeni bir davacının katılması halinde davalı tabiatıyla onun katıldığı anda, yani 

ikinci davanın dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren cevap süresi içinde (asliyede) 

veya esasa girmeden (sulhte) tefrik hususundaki iptidaî itirazını ileri sürebilecektir. 

73


te ikame edilmesi haline hasreder görünen hükmü ratio legis gözönüne 

alındıkta dar kalmaktadır, yani burada ratio legis’in haklı gösterdiği bir 

boşlukla karşı karşıyayız. 

Demek ki bize göre yeni bir davacının eski yargılamaya katılması veya 

yeni bir davalının mevcut yargılamaya çcekilmesi suretile bir dava ortaklığının 

meydana gelmesine kanunun amacı açısından cevaz vermek gerekiyor. 

II. Bu boşluğun nasıl doldurulacağına yani dava ortaklığının bu doğum 

şeklinin hangi şartlarla mümkün olabileceğine gelince: 

1) İlk davacının yanına yeni bir davacının katılması içi her iki dava 

arasında gerekli irtibatın bulunması gerekir. Birden fazla davacının dava 

ortağı olabilmesi için hepsinin bunu istemesi gereği burada da yürüyen 

bir kuraldır. Yani yeni davacının katılmayı istemesi (bkz. HUMK m. 79) ve 

eski davacının bu katılmaya rıza göstermesi gereklidir(HUMK. m. 43’ün 

ilk cümlesine kıyasen). İlk davacı katılmak isteyen ile bir dava ortaklığına 

rıza göstermezse katılmak isteyenin yeni bir dava ikame etmesi gerekecektir. 

Şartları gerçekleşirse bu iki dava birleştirilebilir, HUMK m. 48, 

187/5 150,151,152 . 

İlk davacı rıza gösterdiği takdirde yeni davacının dava dilekçesi davalıya 

tebliğ edilecektir. Burada yeni davacının davalıya karşı bir dava ikame 

etmesi söz konusudur. Dava ikamesi hakkındaki hükümler burada tatbik 

alanı bulacaktır. Davalı buna karşı davaların ayrılması gerektiğini iptidai 

itiraz olarak ileri sürebilir. Davalının cevap layihası hakkında da genel hükümler 

yürüyecektir. Mesela davalı bu davaya süresi içinde cevap vermek 

durumundadır. 

2) Davacının yeni bir davalıyı ilk davalı ile devam eden davanın yargılamasına 

çekebilmesi, yani bu ikinci davanın da ilk dava ile aynı yargılamada 

görülebilmesi de bir dava ortaklığının doğumuna yol açacağı için 

150 bkz. Blomeyer § 115 IV 2 a s. 639. 

151 Kuru, 187/5 hükmünün davaların ayrı mahkemelerde derdest olması hâlinde, m. 48 

hükmünün ise davaların aynı mahkeme önünde derdest olması hâlinde yürüyeceğini 

kabul etmektedir, bkz. s. 503-504. 

152 Davacı yanında bir zaruri dava ortaklığı söz konusu ise ve bu sonradan da sağlanamamışsa 

ilk davacının davası dava takip yetkisi noksanından reddedilecektir, Lent/ 

Jauernig § 82 I s. 234; BGHZ 36, 191 ve son. 

74


bu davalar arasında da irtibat(m. 43) bulunması gereklidir 153 . Burada da 

ikinci bir davanın ikamesi söz konusudur. Davacı yeni davalısına ona karşı 

açtığı davasının dilekçesini tebliğ ettirecektir. Yeni davalı buna karşı süresi 

içinde cevap vermelidir. Bu süre içinde, tıpkı birlikte açılmış davalarda olduğu 

gibi(m. 43), irtibatın mevcut olmadığını iptidai itiraz olarak ileri sürebilir. 

Yoksa yeni davalının yargılamaya çekilmesinde ne onun ne de ilk 

davalının rızasına ihtiyaç vardır. Yalnız burada ilk davalıya da yeni davalı 

ile olan davanın onun yargılaması ile birlikte yürütüleceği bildirilmelidir. 

İkinci davalıya karşı bu husus dava dilekçesinde bildirileceğine göre bu 

dilekçenin bir nüshasının da ilk davalıya gönderilmesini kabul etmek doğru 

olur. Kendisine ikinci davanın dilekçesi tebliğ edilen ilk davalının da 

derhal iptidai itiraz yolu ile davalar arasında irtibatın bulunmadığı gerekçesine 

dayanarak davaların ayrılmasını talep edebilecektir(bkz. dn 150’de 

açıklanan gerekçeye). 

(1) ve (2) altında dava ortaklığının davacının(davacıların) iradesine 

bağlı olarak sonradan ortaya çıkmasında söz konusu olabilecek bazı meseleler 

belirtildi. Burada bir meseleye bir kere daha değinmek yararlı olacaktır: 

Dava ortaklığının böylece doğmasından sonra davalar arasındaki 

ilişkiler ve müşterek yargılamanın davalara etkileri kanunun düzenlediği 

doğum şekillerinden biri ile tesis edilmiş dava ortaklığındakilerin aynı 

olacaktır(bkz. bu etkiler için dn 171 ve son. dip notlara ait metne). Özet 

olarak diyebiliriz ki yargılama sırasında yeni bir tarafın yargılamadaki tarafın 

yanına katılması veya onun yanına çekilmesi ihtiyari dava ortaklığının, 

kanundaki boşluğun doldurulması ile erişilen bir doğum şekli olmaktadır 

154 . 

§ 6. Yargılama Sırasında Taraflardan Birinin Yerine Bir Başkasının 

Taraf Olarak Geçmesi (Taraf Olanın Değişmesi) 

Yukarıdaki paragrafta taraflardan birinin yanına bir yenisinin katılması 

hali incelendi ve bu katılmadan sonra dava ortaklığı hükümlerinin 

doğrudan doğruya uygulanması gerektiği zira ortaya bir dava ortaklığının 

çıkmış olduğu belirtildi. Burada sadece dava ortaklığının doğum şekillerinin 

kanun amacı bakımından eksik olduğunu ve mevcut boşluğun 

153 Bkz. Blomeyer § 115 IV 2 a s. 636. 

154 Nitekim bkz. Nikisch § 109 II 2 s. 435. 

75


doldurulması gerektiğini söyledik. Dava ortaklığı söz konusu olduğundan 

kanunun aradığı irtibat şartının(HUMK m. 43; ZPO §§ 59,60) bu doğum 

şekli bakımından da gerçekleşmesi gerektiğini kabul ettik. Gerçekten dava 

ortaklığındaki müşterek yargılamanın anlamı ve yararı ancak bu yargılamada 

birleştirilmiş olan davalar arasında bir irtibat bulunduğu takdirde 

ortaya çıkabilecektir. 

Taraf olanın değişmesi halinde de buna benzer bir durumla karşılaşmaktayız. 

Yukarıda belirttiğimiz gibi yeni bir tarafın eskisinin yerine geçmesi 

ile eski tarafla yenisi arasında yeni bir usul hukuku ilişkisi, yani yeni 

bir dava doğmaktadır. Biz de Kisch’in görüşünün bu bölümüne katılıyoruz. 

Fakat ondan ayrılarak ilk davanın yargılamasından ikinci davada yararlanılmasını 

yani yargılamanın birliğini usul ekonomisi esasına dayanarak 

savunuyoruz. Yani bize göre eski yargılama ilk davanın sona ermesi ile 

ortadan kalkmış olmuyor. Ancak kabul ettiğimiz bu sonucun belki de ifade 

edilmesi totolojik olarak nitelendirilecek pek tabii bir şartı var: İlk davanın 

yargılamasının ikinci dava bakımından yararlanabilecek nitelikte bulunması. 

Gerçekten ilk dava ile ikinci dava birbirlerine tamamen yabancı iseler 

böyle bir yararlanmadan bahsedilemez. 

Halbuki taraf olanın değişmesi müessesesinin kabulündeki gerekçe ilk 

davanın yargılamasının ikinci dava bakımından değerlendirilmesinin usul 

ekonomisi icabı olduğudur. Böyle bir değerlendirme imkanı olmadığı takdirde 

taraf olanın değişmesi(Parteşwechsel) bir usul hukuku müessesesi 

olarak bütün anlamını kaybedecektir 155 . Böyle bir değerlendirme imkanı 

bulunmayan hallerde Kisch’in görüşü bütünüyle geçerli olacaktır. Yani burada 

ilk davanın yargılamasının ayakta tutulması söz konusu değildir. Eski 

dava geri alınmış ve yeni bir dava ikame edilmiştir hepsi o kadar. Bu durumu 

bir örnek ile daha açık bir şekilde belirtmeye gayret edelim: Davacı ilk 

olarak X’i dava etmiş ve ödünç olarak verdiği paranın iadesini talep etmiştir. 

Davacı birinci davalısını değiştiriyor ve onun yerine Y’i çekiyor. Y’den 

işlediği haksız fiilden dolayı meydana gelen zararın tazminini talep ediyor. 

Burada ilk davanın yargılamasının ikinci dava bakımından değerlendirilmesine 

imkan yoktur. Zira iki çekişme konusu arasında hiçbir maddi ilişki 

mevcut değildir. 

155 Lent JZ 1956 s. 762, aynı istikamette olarak Blomeyer § 115 V 1 a s. 641; Bötticher MDR 

1958 s. 330. 

76


Yukarıdaki örnekte olduğu gibi iki yargılama arasında maddi bir ilişkinin 

bulunmadığı hallerde yargılamanın değerlendirilmesi de söz konusu 

olamayacaktır. Alman Federal Mahkemesi’nin istinaftaki tarafın değişmesi 

halinde dava değiştirme hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilen fakat 

tarafın değiştirilmesine cevaz verilen kararına konu teşkil eden olayda 

da böyle bir irtibat mevcuttu. Karardaki ilk davada da ikinci davada da 

olay aynıdır ve bir evin çökmesi söz konusudur. Böyle olunca bu vakıa 

bakımından ilk yargılamanın değerlendirilmesi mümkün olmaktadır. Davacının 

haksız fiili işleyen olarak davasını önce A’ya yöneltmesinde fakat 

sonra hata ettiğini anlayarak A’nın yerine B’yi davalı olarak yargılamaya 

çekmesinde de durum aynıdır. Haksız fiil vakıası her iki davada da aynı 

kalmaktadır. Böylece mesela ilk davanın yargılamasındaki ispat faaliyetini 

değerlendirmek imkanı ortaya çıkmaktadır ve ilk yargılamanın ayakta tutulması 

bir manâ kazanmaktadır. 

Buraya kadarki açıklamalardan taraf olanın değiştirilmesinin mümkün 

görülebilmesi için bir objektif şartın gerçekleşmesi lüzumu ortaya çıkmaktadır: 

Birinci ve ikinci davaların konuları arasında ilk davanın değerlendirilmesi 

gereğini ortaya çıkaracak bir maddi ilişki(irtibat) 156 . 

İlk yargılamanın ne ölçüde ikinci dava bakımından değerini muhafaza 

edeceği sorusunun cevabını da eski yargılamanın ayakta tutulmasının 

amacında bulacağız. 

Biz de Kisch gibi tarafın değişmesi halinde yeni tarafa karşı veya onun 

davacısı olduğu yeni bir davanın söz konusu olduğunu kabul ettik, fakat 

ondan farklı olarak bu iki davanın yargılamasının birbirinden tamamen 

ayrı olduğunu yani ilk dava ile onun yargılamasının da tamamen ortadan 

kalkacağı sonucuna karşı çıktık ve ilk davanın yargılamasının ikinci dava 

için değerini muhafaza edeceğini usul ekonomisi gereğince kabul ettik. 

Demek oluyor ki, amaç usul ekonomisi gereğince eski yargılamayı değerlendirmektir. 

Usul ekonomisi amacı ile aynı yargılama içinde birden fazla dava bulunması 

durumuna usul kanunları yabancı değildir. Dava ortaklığında da aynı 

yargılama içinde birden fazla birbirinden bağımsız dava bulunmaktadır 157 : 

A, B’ye karşı dava açıyor ve bundan sonra B ile müteselsilen borçlu olan 

156 Lent JZ 1956 s. 763; Bötticher MDR 1958 s. 330; Henckel, s. 242. 

157 Bkz. 99 ve sonraki dnotlarına ait metne. 

77


C’ye karşı açtığı dava ile ilk dava birleştiriliyor. Böylece ilk davanın yargılamasına 

ikinci bir dava çekilmiş oluyor ve bu iki dava birleştirilmeden sonra 

aynı yargılama içinde görülüyorlar. Burada birleştirmeye kadar devam etmiş 

olan ilk davanın yargılaması birleştirilen sonraki dava bakımından da dava 

ortaklığı hükümleri çerçevesinde değerini muhafaza edecektir. Yargılamanın 

değerlendirilmesi bakımından dava ortaklığı ile tarafın değişmesi meselesi 

arasında açık bir paralellik mevcuttur. İşte bu paralellik mevcut yargılamanın 

diğer davaya ne şekilde etki edeceği hususunda dava ortaklığı hükümlerinden 

uygun oldukları ölçüde yararlanmak imkanını ortaya çıkarmaktadır 158 . 

Buraya kadarki açıklamalardan sonra vardığımız sonucu şöyle özetleyebiliriz: 

Bir kere yeni tarafın eski tarafın yürüttüğü yargılama ile bağlı 

olması söz konusu değildir. Bir kimsenin bir başkasının, çekişme konusu 

kendisininkinden tamamen ayrı olan, davasının yargılaması ile bağlılığı 

söz konusu olamaz. Yeni tarafın eski yargılama ile bağlılığı söz konusu 

olamayacağı gibi rızasına da ihtiyaç yoktur 159 . Zira belirtildiği gibi eski 

yargılama ile bir bağlılık söz konusu değildir. Eski yargılamanın değerlendirilmesinin 

amacı dava ortaklığında olduğu gibi usul ekonomisinin gerçekleştirilmesidir 

ve yargılama dava ortaklığında müşterek yargılamanın 

müstakil davalara etkileri gözönüne alınarak değerlendirilecektir(bkz. dn. 

171 ve son). Böyle bir değerlendirme haklı ve kanunun amacına uygun 

olur. Öyle ise yeni tarafın(bkz. dn 160) eski tarafın yargılamanın etkisi 

158 Dava ortaklığı hükümlerinin düşünce tarzı biraz değişik de olsa, meselemiz bakımından 

önemli olduğuna ilk değinen Blomeyer’dir, bkz § 115’e. 

159 Yeni davacının yargılamaya girmek hususunda rızasının bulunması gereğinin eski davacının 

yargılamasının kendisine etkisi bakımından hiçbir rolü yoktur. Yeni davacının 

rızasının bulunması gereği dava ikame etmenin doğrudan doğruya davacının iradesine 

bağlı olduğu esasından ileri gelmektedir, HUMK m. 79; bkz. Henckel, s. 239; bkz. ayrıca 

geride s. 21. 

Yeni tarafın, kendisini bağlayacak şekilde, eski tarafın yürüttüğü yargılamaya icazet vermesi 

de düşünülemez. Gerçekten bir tarafın bir başkasının davasındaki usuli muamelelere 

icazet vermek suretiyle kendisini o yargılama ile bağlı tutması söz konusu olamaz. 

Meselâ A, B’yi borçlusu zannederek dava ediyor. Dava sırasında borçlusunun B değil C 

olduğunu anlıyor ve B yerine C’yi yargılamaya çekerek ona karşı dava ikame ediyor. Yargılamaya 

yeni çekilen C’ye karşı yeni bir dava ikame edilmiştir. Çekişme konusu da artık 

B’den olan bir alacak değil C’den olan alacaktır. Böyle olunca C’nin yabancı bir yargılamaya 

icazet vermek suretiyle kendisini bu yargılama ile bağlı kılması düşünülemez. Meselâ 

ne B’nin ikrarları icazet yolu ile onu bağlayabilir ne de B’nin meselâ usulî muameleleri 

zamanında yapmaması C’nin icazeti yolu ilke sonuçlarını onun davasında gösterebilir. 

Belirtildiği gibi bunun sebebi yabancı bir çekişme konusuna ilişkin bir yargılamaya icazet 

verilmesinin söz konusu olamamasıdır, bkz Blomeyer § 115 V s. 640; Henckel, s. 235. 

78


konusunda rızasının bulunması söz konusu olamayacaktır. Nitekim böyle 

bir rıza dava ortaklığında da söz konusu edilemez. 

Tarafın değişmesinin tamamlanması için davacının değişmesinde 

davalının, davalının değişmesinde ise yargılamadan çıkarılan davalının 

rızası gerekmektedir. Zira ilk durumda ilk davacı ile davalı arasındaki 

dava davanın geri alınması ile ortadan kalkmaktadır. Davacı bu davasını 

geri almakta yani ilerde aynı davayı açmak imkanını mahfuz tutmak 

istemektedir(bkz dn 90, 92) 160 . Böyle olunca davalının ilk davacı ile arasındaki 

davanın esasa ilişkin bir red hükmüne bağlanmasındaki menfaati 

gözden kaçırılmamalıdır. Kısaca burada davacının davalıya karşı ikame 

ettiği davayı geri almasına ilişkin hükümlere uygun olarak davalının buna 

muvafakat etmesi gerekecektir, HUMK m. 185/1 161 . Böylece kendine karşı 

eski davacı tarafından tekrar aynı davanın ikame edilmesi tehlikesine karşı 

davalı korunmuş olacak yani ancak onun rızası ile davacı yargılamadan 

kendi davasını geri alarak çekebilecektir. 

İkinci halde ise çözümde davalının aynı menfaati dolayısı ile bir fark 

olmayacaktır. Yani mevcut davalının değiştirilmesinde de yargılamada çıkarılan 

davalıya karşı davacı aynı davayı tekrar ikame edebilmek imkânına 

sahip kaldığına göre, yani davacı ilk davalısına karşı ikame ettiği davayı 

geri almak istediğine göre ilk davalının mevcut yargılamadan ayrılması 

ancak onun muvafakati ile temin edilebilecektir 162 . 

160 Davanın geri alınmasının feragatten farkı için bkz. Postacıoğlu, s. 334; Kuru, s. 314; 

Bilge s. 396. 

161 bkz. hepsi yerine de Boor, s. 101, 102; Blomeyer § 115 V 2 s. 643. 

162 bkz. hepsi yerine de Boor s. 108; Blomeyer § 115 V 1 a s. 641; Bötticher MDR 1958 s. 

330, yazar haklı olarak Alman temyiz mahkemesinin tarafın değişmesine cevaz veren 

kararında eski davalının muvafakatinden hiç bahsedilmemiş olmasını tenkit etmektedir. 

Davalının muvafakat etmekten kaçınmasının objektif iyi niyet kurallarına aykırılık 

teşkil ettiği hallerde bu muvafakate lüzum olmadan da tarafın değiştirilmesinin 

icra edilebileceği Alman HukukU’nda kabul edilmektedir, de Boor s.103, 108; Henckel 

s.243; Rosenberg, ZZP 70, 6; Nikisch § 116 III 1, s. 461; Bergerfurth s. 76 N. 141; 

Lent/Jauernig § 86 II s. 243; ayrıca bkz. BGHZ 21, 285’e, mamafih bu kararda yüksek 

mahkeme yeni davacının rızasını göz önüne almaktadır. Biz bu rızaya lüzum olmadığını, 

yeni tarafın eski yargılama ile bağlılığının söz konusu olamayacağı gerekçesi ile 

belirttik. Davalının muvafakatten kaçınmasının ne zaman hakkın suistimali sayılacağı 

her karşılaşılan meselede ayrı ele alınacaktır. Davacını n değişmesi halinde davalının 

muvafakat etmekten kaçınmasının hakkın suistimali olarak görülmesi ender rastlanır 

bir durum olabilir. Meselâ davacının kendisine karşı dava açmasına davalının hileli 

davranışları sebep olmuşsa onun muvafakat etmemesine rağmen davacı değiştirilmesi 

icra edilebilmelidir, bkz de Boor, s. 103 ve ayrıca s. 108. 

79


Eski yargılama ile bağlı olup olmama meselesinde üzerinde durulması 

gereken diğer bir nokta ilk davalının taraflarından olup tarafın değiştirilmesinden 

sonra ikinci davada da aynı kalan tarafın değiştirmeye kadarki 

yargılama karşısındaki durumudur. Davacı değişmesinde davalı, davalının 

değiştirilmesinde davacı ilk davanın yargılaması ile ikinci davada da bağlı 

kalacak mıdırlar? Bize göre böyle bir bağlılıktan da söz edilemez. Zira 

taraf değişmesinden sonra ayrı bir çekişme konusu ile yeni bir usul hukuku 

ilişkisi doğmuştur. Davalı değiştirmede davacı yeni davalısına karşı 

yeni bir dava dilekçesi tebliğ ettirecektir. Bu dilekçede yeni maddî vakıalar 

dermeyen edebilecektir. Eski dava sırasında kaçırılmış olan usulî süreler 

yeni dava bakımından etkisizdir. Davacı yeni davasında bütün usulî muamelelerini 

birincideki ihmalleri ile engellenmeksizin yapabilir. Davacının 

değişmesi halinde de davalı bakımından aynı şeyler söylenebilecektir. Davalı 

da kendisine birincisinden bağımsız olarak kendisine karşı yeni bir 

dava ikame eden davacısına karşı cevap lâyihasında ilk yargılama ile bağlı 

olmaksızın cevap lâyihası verecek ve savunmasını yeni baştan kurabilecektir 

163 . Mesela ilk davada süresinde cevap vermemesi ikinci davada yeni 

davacısına karşı cevap layihası vermesine asla engel değildir. Zira bu yeni 

bir davadır. İlk davada aleyhine gıyap kararının alınmış olması da ikinci 

dava bakımından bir etki yapmayacaktır. 

O zamana kadar devam etmiş yargılama ile bağlılık ancak tarafların 

aynı kaldığı bir dava değiştirme halinde söz konusu olabilir 164 . Meselemizde 

ise tekrar tekrar söylediğimiz gibi ayrı davalar söz konusudur ve 

çekişme konusunun ayrı olduğu bir davanın yargılaması ile bağlılık söz 

konusu olamaz. 

Tarafın değişmesinde iki ayrı davanın bulunması dolayısı ile değinilmesi 

gereken bazı meseleler vardır. Davalının değiştirilmesi halinde yeni 

davalının savunmalarını ilk davacıdan tamamen bağımsız olarak ileri sürebileceğini 

söyledik. Bu, esasa ilişkin savunmalarda olduğu gibi usule 

ilişkin müdafaalar bakımından da böyledir. Meselâ yeni davalı bütün iptidai 

itirazlarını 165 ilk dava ile hiçbir bağlantısı olmadan ileri sürebilecektir. 

Davalı yargılamaya çekilmiştir. Fakat o henüz o mahkemenin yetkisi ile 

163 Bkz. Kisch’in dn. 80’de belirtilen görüşlerine. 

164 Blomeyer § 115 IV 1 a s. 636. 

165 Yeni dava bakımından dava şartlarının gerçekleşmediğinin taraflarca ileri sürülebileceğinde 

ve mahkemece incelenebileceğinde şüphe yoktur. 

80


bağlı değildir. Yetkisizlik itirazını dermeyan edebilir 166 . Yine mesela ilk davalının, 

davacının ikametgâhının yabancı memlekette bulunması dolayısı 

ile teminat gösterilmesini iptidai itiraz olarak dermeyan etmemiş olması 

ikinci davalının bu itirazı dermeyan etmesine engel olmaz. 

Davacının değişmesi halinde de kanaatimce durum farklı değildir. 

Yani davalı ilk davanın ikamesinde yetkisizlik iptidai itirazından bulunmamış 

olsa bile ikinci davacının aynı yargılama içine çekilmek surreti 

ile açtığı davaya karşı yetkisizlik itirazını ileri sürebilecektir. İlk davada 

mahkemenin yetkisinin doğru olarak teessüs etmiş olması başka bir dava 

için bir rol oynamamalıdır; perpetuatio fori kuralı aynı davanın devam etmekte 

olduğu hallere hasredilmeli 167 ve davalı incelediğimiz meselede ilk 

davadan ayrı bir davada yetkisizlik itirazını ileri sürebilmelidir 168 . Davacı 

değişmesinde davalının muvafakatinin bulunması gereği de aksi sonuca 

varmak için bir gerekçe olamaz 169 . Zira belirtildiği gibi davalının burada 

muvafakatinin bulunması ilk davacının ona karşı davasını geri alabilmesinin 

şartıdır. Yoksa bu muvafakat ile davalı o mahkemede yeni davalıya karşı 

da yargılamaya devam etmek istediğini belirtiyor değildir. Esas itibariyle 

yetkisiz olan mahkemenin yetkili kılınması ya bir yetki anlaşması ile olur. 

Burada böyle bir anlaşmadan bahsedilemez. Zira bu anlaşmanın şartları 

gerçekleşmemiştir, bkz m. 22. Veya yetkisiz mahkeme davalının iptidai itiraz 

dermeyan etmemesi ile yetkili olur. Bu da cevap süresi içinde bu iptidai 

itirazın dermeyan edilmemiş olması ile mümkün olur ki burada henüz 

böyle bir durum da söz konusu değildir. Davalı yeni davacısına karşı iptidai 

itiraz dermeyan etmez ise o takdirde mahkeme yetki kazanabilecektir. 

Yargılamada kalan tarafın o zamana kadar yürüttüğü yargılama ile 

bağlı tutulmaması esası eski yargılama sırasında vukubulmuş olanların 

vuku bulmamış sayılması sonucuna götürmemelidir. Mesela yargılamada 

kalan taraf, kanaatimizce, taraf değiştikten sonra da kendi ikrarı ile bağlı 

166 de Boor s. 110; Henckel s. 237. 

167 Perpetuatio fori kuralı muteber olarak doğmuş olan yetkinin sonraki değişikliklerden 

etkilenmeyeceği şeklinde ifade edilebilir; de Boor’un ZPO § 263 bent 2’de ifade edilmiş 

olan bu kurala dayanarak aksi sonuca varması bana hatalı bir kıyas olarak görünüyor. 

Nitekim bu maddede bu kural derdesti rüyetliğin sonuçları arasında gösterilmektedir. 

Bizim meselemizde ise ikinci bir dava derdesti rüyet olmuştur. 

168 Karş. de Boor s. 105; Henckel s. 241. 

169 Karş. Henckel s. 241. 

81


kalacaktır 170 . Bu yargılamanın devamlılığının bir sonucudur. Nasıl dava ortaklığında 

davalının veya davacının hasım taraftaki dava ortaklarının davaları 

bakımından önemli olan bir vakıayı ikrar etmesi bu vakıanın isbat 

edilmesi gereğini bütün ortaklar bakımından kaldıracak ise 171 taraf değişmesinde 

de aynı kalan tarafın ikrarı ile yeni tarafa karşı da bağlı olduğunu 

kabul etmek gerekmektedir. 

Bu, belirttiğimiz gibi yargılamanın devam etmekte olmasının yani ilk 

yargılamanın ayakta tutulmasının bir sonucudur 172 . Davalının davacının 

sıfatının bulunmadığından ve bu sebeple davanın reddedileceğinden emin 

olduğundan ikrar etmiş olabileceği bu sebeple ikrarı ile bağlı tutulmaması 

gerektiği itirazı 172a Henckel’in haklı olarak belirttiği gibi pek nadir rastlanabilecek 

bir durum olacağından başka bu durumda davalının muvafakatini 

vermemek suretiyle tarafın değişmesine engel olmak da elindedir 173 . Yani 

eski tarafı ikrarı ile bağlı tutmak menfaatler durumuna aykırılık teşkil etmemekte 

ve bu, taraf olanın değişmesi(Parteiwechsel) müessesesinin kabulündeki 

amacı gerçekleştiren bir husus olmaktadır 174 . 

Yargılamanın devamlılığı diğer isbat muamelelerinin de tarafın değişmesinden 

sonra etkili olmasına yol açacaktır 175 . Pek tabii bu etkililik için 

dermeyan edilen delillerin iki dava arasında bulunması gereken maddî irtibatı 

ortaya çıkaran maddî vakıalara ilişkin olmaları gerekir. Bu hallerde 

dermeyan edilmiş ve tetkik edilmiş bulunan deliller kuvvetlerini muhafaza 

ederler. Bu husus tarafların yeni deliller dermeyan etmelerine engel 

teşkil etmez, fakat hakim ihtilaflı hususu ilk yargılama sırasında dermeyan 

edilen delillerle sabit görerek yeni delil dermeyanını reddedebilir 176 . Yargılamada 

kalan tarafın delillerini ilk davada tahdit etmiş olmasının yeni 

170 Henckel s. 171 aksi fikir Blomeyer § 115 IV 1 a s. 637; de Boor s. 106. 

171 Bkz. Umumi olarak Rosenberg § 94 III 2 s. 466; Blomeyer § 109 II 1 s. 613. 

172 Gerçekten devam eden bir yargılamada bir maddî vakıa ikrar edildikten sonra bu ikrarın 

tamamen tesirsiz addedilerek isbatını istemek düşünülemez. Velev ki ikrardan 

“rücu” etmek için bir sebep bulunsun, bkz. HUMK m. 236 f. II. 

172a de Boor s. 106. 

173 Henckel s. 241. 

174 Nitekim de Boor da bağlılığı kabul etmemesine rağmen bu ikrarın yeni dava bakımından 

da çok kuvvetli bir emare(Indiz) olacağını belirtmektedir, s. 106; bu kadar açık 

olmamak üzere Blomeyer § 115 IV 1 a s.637. 

175 de Boor s. 106; Henckel s. 239; Nikisch § 116 II 2 s. 461. 

176 Henckel s. 239. 

82


tarafla olan davası bakımından bir önemi yoktur. Farklı bir davadaki delil 

hasrının başka bir dava bakımından etkisini devam ettirmesi söz konusu 

olamaz. 

İlk dava sırasındaki şahit ifadeleri 177 , keşif, isticvap sonuçları ve bilirkişi 

mütalaaları yargılamanın devamlılığı dolayısıyla ikinci davada değerlendirilecektir. 

Mahkemeye sunulmuş olan vesikalar bakımından da 

durum böyledir. Benim kanaatime göre aynı kalan tarafın bir senet altında 

bulunan ve inkar ettiği imzanın HUMK hükümleri gereğince yapılan tetkikten 

ona ait olduğu anlaşılmış ise bu sonuç aynı yargılama içinde devam 

edecek olan ikinci dava bakımından da değerini muhafaza edecektir. 

Davanın harç ve masraflarını davayı kaybeden yüklenecektir. Bu bakımdan 

meselemiz bir özellik göstermemektedir. Ancak taraf değiştirme 

dolayısı ile fuzulî olarak yapılmış duruma gelen masrafları dava değiştirmeyi 

isteyen davacı yüklenecektir 178,179 . 

Nihayet kısaca tarafın değiştirilmesinin prosedürüne de temas edelim: 

a) Davacı değişmesinde kendisini yanlış olarak gerçek taraf zannetmiş 

olan davacı yargılama sırasında davasını geri almak istediğini bildirecektir. 

Davalının bu geri almaya muvafakat etmesi gerekir. Muvafakat etmezse 

dava devam edecektir. Yeni davacı ise davalıya karşı yeni bir dava ikame 

etmekte olduğundan dava ikamesine ilişkin hükümler uygulanacak, davacı 

davalıya dava arzuhali tebliğ edecek ve onu ilk davanın yargılamasına 

çektiğini belirtecektir. Davalının eski yargılamaya çekilmesine muvafakat 

etmesi gerekmez. Ancak yukarıda belirtildiği gibi o esasa ve usule taalluk 

eden bütün def’ilerini yeni davacıya karşı dermeyan edebilecektir. 

177 Yeni taraf da eski dava sırasında şahit olarak dinlenmiş olabilir. Onun şahit olarak 

beyanları da sonradan kendi davasında değerlendirilebilecektir. 

178 Rosenberg ZZP 70 s. 7. 

179 Davacının geri alınması halinde peşin yatırılmış olan karar ve ilam harcının davacıya 

iade edilemeyeceği kanunda bu hususta bir hüküm olmaması sebebi ile kabul edilecek 

olsa dahi burada meselemiz bakımından değerlendirilmesi gereken bir imkân ortaya 

çıkmaktadır: Kanaatimizce davalısını değiştirmiş olan davacı ilk dava için yatırmış 

olduğu harçtan ikinci davalısına ikame ettiği davada yararlanmalıdır. İkinci davanın 

peşin yatırılması gereken harcı fazla ise ilk yatırılan tamamlanır(Harçlar K. m. 30’un 

kıyasen uygulanması). Bu çözüm tarzı tarafın değişmesinin amacına uygun olduğu 

gibi hakkın aranmasının kolaylaştırılması eğilimine de uygundur. 

Ancak davacı değişiminde yeni davacının eskinin harcından, kendisinden başka bir 

kimsenin yatırmış olduğu harçtan yukarıdaki gibi faydalanabileceği söylenemez. 

83


b) Davacının davalısını yanlış seçmesi ve bir diğerini onun yerine geçirmek 

istemesi halinde ise davacı davalısına karşı ikame ettiği davayı geri 

almak istediğini bildirince davalının geri almanın tekemmülü için muvafakati 

gerekecektir. Davalının muvafakati ile dava geri alınmış olur. Yeni 

davalıya ise yeni bir dava ikame edilmektedir. Yeni davalı bütün müdafaalarını 

cevap lâyihasında ileri sürebilecektir. Eski yargılamaya çekilmesinde 

ise muvafakati aranmayacaktır. 

(a) ve (b)’de müşterek olan bir noktaya da değinmek gerekiyor: Davanın 

geri alınmasında davalının muvafakati elde edilemezse bu yeni 

tarafın davaya girmesine(davacı) veya çekilmesine(davalı) engel teşkil 

etmeyecektir(bkz § 5’teki açıklamalara). Ancak dava ortaklığının şartlarının 

gerçekleşmesi lâzımdır(bkz. HUMK m. 43 ve son). 

84

Avrupa Ekonomik Topluluğu Adalet Divanı Hakkında * 

I. GİRİŞ 

1. Genel Olarak 

Doç.Dr. Yavuz ALANGOYA 

Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) dünya ekonomisinin ve siyasî 

hayatının en önemli unsurlarından biridir. İngiltere, Danimarka ve 

İrlanda’nın 1 katılması ile bu önem daha da artmıştır. İngiliz Başbakanı E. 

Heath artık bir “Avrupalı” olarak “Avrupa kendi kudretini müdrik olmalıdır” 

demektedir 2 . Gerçekten 1970 tarihli itibariyle nüfusu 250 milyonu 

bulan Dokuzlar Avrupası’nın gayrisafi millî gelirler toplamı 625 milyar 

dolara yaklaşmıştır. Amerika’nın 993, Sovyetler Birliği’nin 288 milyardır. 

Dünya ticaretinin %40’a yakın bir nisbeti AET ülkelerinin elindedir. Çelik 

üretiminde AET Amerikayı da Sovyetler Birliğini de geride bırakmıştır. 

Böyle bir gücün dünyanın ekonomik ve siyasal sorunlarında ve gelişmelerinde 

önemli etkileri olacağı tabii bir sonuçdu ve böyle de olmuştur. 

Bu büyük kuruluşun organlarının 3 hemen hepsinin isimlerini, faaliyetlerini 

günlük gazetelerde, dergilerde görmek ve izlemek mümkündür. Meselâ 

Genel Kurul, Avrupa Ekonomik Topluluğu Sözleşmesindeki (AETS) bu adı 

ile olmasa bile kendisine verdiği “Avrupa Parlamentosu” adı ile bilinmekte- 

* Bu yazı 1974 yılı Ocak ayı başında tamamlanmış ve tevdi edilmiştir. O günden bu 

yana geçen süre içinde olagelmiş bazı değişiklikler açısından bugünkü durum aksettirilmiyor 

olabilir. Meselâ, bugün Adalet divanı hakimlerinin bazılarının (bkz. dn. 25) 

değişmiş olabileceği ihtimaline işaretle yetinmek zorundayız. 

1 Norveç halkı bu konuda yapılan referandum’da katılma aleyhine oy vermiş ve bu sebeple 

Norveç Avrupa Ekonomik Topluluğunun üyesi olmamıştır. 

2 Der Spiegel 1972, Nr. 6. 

3 AETS m. 4.


dir. Topluluğun diğer bir organı olan “Konsey” kendisini teşkil eden üyeleri 

dolayısı ile popüler olmuştur. Konsey, üye devletlerin hükümetlerinden seçecekleri 

bakanlardan teşekkül eder (ETE m. 146 f. 1). Bu sebeple Konseye “Bakanlar 

Konseyi” de deniyor 4 . Nihayet topluluğun icra organı olan Komisyon’u 

belirtmek gerekir 5 . Komisyon, Ortak Pazarın kurallara uygun olarak işlemesini 

ve gelişmesini sağlamak için kendisine verilmiş görevleri ifa eder (AETS 

m. 155). Komisyonun başkanı topluluğu dışa karşı temsil eder 6 . 

Bu belirttiğimiz organlar yanında özel görevleri olan müesseseler de 

mevcuttur ve bunların bazıları AET’nun yukarıda belirttiğimiz temel organları 

kadar bilinirler. Bunlara en tipik örnek Avrupa Yatırım Bankasıdır 

(AETS m. 129). Adı geçen Banka üye devletlerin ülkelerindeki veya bu 

devletlerin ülkeleri dışındaki yatırımları kredi açmak sureti ile destekleyebileceği 

gibi, üye devlet olmayan bir topluluk veya işyerine de, bu projenin 

uygulanacağı ülke devletinin garantisi veya diğer garantiler karşılığı kredi 

açabilir (AETS ek Protokol m. 18). İşte bu hükümlerin belirttiği faaliyet Avrupa 

Yatırım Bankasının ilgili çevrelerde ve basının ekonomi sayfalarında 

en az ortaklığın yukarıda belirtilen temel organları kadar tanınmasına ve 

yer almasına yol açmıştır. 

Bu yan kuruluşlar içinde yine basınımızda son günlerde yer alan Avrupa 

Sosyal Fonu’nu belirtebiliriz (AETS m. 123-128). 

Basında ve ajanslarda bahsedildiğine fazla rastlanmayan fakat Avrupa 

Ekonomik Topluluğunun amaçları ve gelişmesi bakımından çok önemli 

4 Roma Sözleşmesini dilimize çevirmiş bulunan OZİL “Bakanlar Kurulu” deyimini tercih 

etmektedir. Sözleşmede bu organın adı fransızca metinde “Conseil” almanca metinde 

ise “Rat” olarak geçmektedir. Ancak doktrinde üyelerinin belirtilen nitelikleri 

dolayısı ile “Ministerrat” deyimi de kullanılmaktadır. 

5 Ancak Başkan diğer hususlarda primus inter pares durumundadır, bkz. Runge, Einführung 

in das Recht der Europaeischen Gemeinschaften, München 1972, s. 8. 

6 Bu organlar üç Avrupa Topluluğu için de müşterektir. Gerçekten Komisyon, Konsey ve 

Genel Kurul, Avrupa Ekonomik Topluluğu, Avrupa Kömür-Çelik Topluluğu ve Avrupa 

Atom Enerjisi Topluluğunun, müşterek organlarıdır ve bu topluluk sözleşmelerinde 

kendilerine verilmiş yetkileri kullanırlar. 1965 yılına kadar yukarıda adı geçen toplulukların 

organları birbirlerinden müstakil idi. 8 Nisan 1965 yılında taraflarca kabul 

edilen “Birleştirme Sözleşmesi” (Fusionsvertrag) ile tek bir Konsey ve Komisyon üç 

topluluğun müşterek organı durumuna getirilmiştir. Bu sözleşme 1967 yılından itibaren 

uygulanmaya başlanmıştır, Runge, s. 6; ayrıca bkz. Özil, s. 115. Genel Kurul 

ise baştan itibaren (1957) her üç topluluğun da müşterek organı durumundadır, bkz. 

Avrupa Toplulukları Müşterek Organlar Hakkında Anlaşma, m. 1 (BGB1. II, s. 1156). 

86

Avrupa Ekonomik Topluluğu Adalet Divanı Hakkında 

bir organ daha mevcuttur: Avrupa Ekonomik Topluluğu Adalet Divanı. 

Topluluk Sözleşmesinin 4 üncü maddesinde Topluluğa verilecek görevleri 

gerçekleştirecek organlar arasında Genel Kurul, Konsey ve Komisyon’dan 

sonra Adalet Divanı yer almaktadır. Sözleşmenin 164-188 maddeleri Adelet 

Divanının kuruluşunu ve faaliyetlerini sözleşme hükümleri yanında 

düzenleyen bir yönetmelik 17. Nisan 1957 tarihli protokolla kabul edilmiştir. 

3 Mart 1959 tarihinde de bu protokol yanında uygulanmak üzere 

Adalet Divanının yargılama kurallarını havi yönetmelik yürürlüğe girmiştir. 

Adalet Divanı Yargılama Yönetmeliğini kabul etmiş ve Toplulukların 

Konseyleri AETS m. 188 gereğince icazetlerini vermişlerdir 7,8 . 

Adalet Divanı da, genel Kurul gibi baştan itibaren üç Avrupa Topluluğunun 

müşterek organıdır 9 . Bu sebeple ona Avrupa Toplulukları Adalet 

Divanı denebilir 10 . 

2. Avrupa Ekonomik Topluluğu (ve Diğer Topluluklar) Adalet 

Divanının Önemi: 

Ortak Pazar (AETS m. 2) ın görevini yapabilmesi için bir müşterek hukuk 

düzenine ihtiyaç vardır 11 . Bu hukuk düzeni ise kazaî organa muhtaçtır 

12 . Bunu söylemekle bu toplulukların federal devlet ile tam bir benzerlik 

arzettiğini söylemek istemiyoruz. Ancak Birleşik Avrupa Devleti fikri bu 

toplulukların siyasi amacı olduğundan teşkilatlanmalarında federal devlet 

modeli göz önünde bulundurulmuştur. Bu gün Avrupa Ekonomik Topluluğunun 

bulunduğu gelişme kademesinde bir federal devletin varlığından 

7 Toplulukların icra organları yukarıda belirtildiği gibi 1965 de birleştirildiğinden ve bu 

uygulama 1967’de başladığından Yargılama Yönetmeliğine her topluluğun icra organı 

ayrı ayrı icazet vermişlerdir. 

8 Bkz. 3 Mart 1959 tarihli yönetmeliğin (BGB1. II, s. 1205) birinci maddesinden önce yer 

alan ve yönetmeliğin ısdarı prosedürünü gösteren resmi metne; ayrıca bkz. Ehle, 1. 

Kısım, Bölüm V. Ayrıca bu yönetmeliğe ek olarak aynı usulle 9 Mart 1962 tarihinde 8 

maddelik bir ek yönetmelik de kabul edilmiştir (BGB1. II, s. 770). Esas yönetmelik 112 

maddedir. 

9 Bkz. Avrupa Toplulukları Müşterek Organları hakkında Anlaşma Madde 3 (BGB1. II, s. 

1156). 

10 Nitekim bkz. Türkiye ile Avrupa Ekonomik Topluluğu arasında bir ortaklık yaratan 

Anlaşma m. 25, 2 numaralı bent. 

11 Ehhe, İkinci Kısım, 4. Bölüm, I, s. 2 (Yan numara 1). 

12 Steindorff, s. 39. 

87


bahsetmeye imkan yoktur. Ancak gelişme vetiresi devam ettikçe bu karakter 

kuvvetlenecektir 13 . Gelişmenin sonunda yani Birleşik Avrupa Devleti 

kurulduğu zaman ise bir federal devlet söz konusu olacaktır. Bu gün ise 

Ophüls’ün belirttiği gibi topluluğun federal nitelik gösteren kuruluşu, federal 

devlet kavramlarının ihtiyatlı olmak kaydı ile kıyasen kullanılmasına 

imkan verebilir 14 . 

Ancak bu topluluklarda parlamento yerini tutan organ kendisine tanınan 

yetkilerin sınırlılığı dolayısı ile gelişmemiş olarak kaldı. Genel kurul 

ne kural koyma yetkisine ne de bütçenin kabulü yetkisine sahiptir. Avrupa 

Ekonomik Topluluğunda hukuk kurallarının kabulüne istişari nitelikte bir 

iştiraki söz konusudur. Bugünkü durumu ile diğer organlar arasında en az 

yetkiye sahip olan “Avrupa Parlamentosu”na, topluluğun demokratikleştirilmesi 

amacı ile daha önemli yetkiler tanınması hususundaki teklifler bir 

sonuç vermemiştir 15 . 

İşte Genel Kurul’un baştan itibaren bir parlamentonun normal yetkileri 

ile donatılmış olması, topluluğun icra organı karşısında etkili bir kontrol 

yapabilmesini engellemiştir. 

Schumann planı ile ilgili müzakereler sırasında 16 parlamentonun bu 

zayıflığı anlaşıldı. Bu sebeple kuvvetli bir kaza organının varlığı gerekli 

13 Ehle, 2. Kısım, Art. 1, I 3, yan numara 5 (s. 3). 

14 NJW 63, 1698; Quellen und Aufbau des Europaeischen Gemeinschaftsrechts; “federasyona 

sadakat” ilkesinin Avrupa Ekonomik Topluluğu açısından değerlendirilmesi için 

bkz. Ehle, Art. 1, II, 2, yan numara 10 (s. 4); bkz. ayrıca IV deki açıklamalara. 

15 Ehle, Art. 4, II, 1, yan numara 8 (s. 4). 

16 9 Mayıs 1950 tarihinde Fransa Dışişleri Bakanı Schumann, Almanya ile Fransa arasındaki 

yüzyıllarca süren çatışmaya son verme amacı ile bir plan teklif etti. Bu plana göre 

her iki ülkenin kömür ve çelik üretimlerinin toplamı bir organizasyon içinde müşterek 

yüksek otoriteye bağlanıyor ve bu organizasyon, Avrupa’nın diğer ülkelerine de açık 

tutuluyordu. Bu üretimdeki bağlılık yeni bir savaşın düşünülmezliğini getirmekle kalmıyor, 

maddi bakımdan da bunu olanaksız kılıyordu. Schumann planının müzakerelerine 

Federal Almanya ve Fransa yanında Belçika, İtalya, Hollanda ve Lüksemburg katıldılar 

ve 18 Nisan 1951 yılında Avrupa Kömür-Çelik Topluluğu sözleşmesi imzalandı 

ve 25 Temmuz 1952’de yürürlüğe girdi ve Avrupa topluluklarının temel taşı olarak 

nitelendirildi (bkz. Jaeger, s. 63-64). 

Avrupa politik ve askeri birliği sağlanamadığı için birleşmenin en kolay gerçekleşebileceği 

ekonomik alanda adımlar atılmasına karar verildi. Adı geçen altı ülke ekonomik 

alandaki işbirliğini iki temel endüstri maddesi dışında da sağlamağa kararlı olarak harekete 

geçtiler. İşte bunun sonucunda Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Avrupa Atom 

Enerjisi Topluluğu Sözleşmeleri Roma’da imzalandı ve 1 Ocak 1958’de yürürlüğe girdi. 

88


görüldü 17 . Hukuki himayenin sağlanmasını gerçekleştirecek etkin yetkilerle 

donatılmış bir kaza organının geliştirilmesi bilhassa o zaman Alman 

delegasyonunun teşvik ve ısrarı ile gerçekleştirilmiştir 18 . 

Böylece Avrupa Ekonomik Topluluğu (ve diğer topluluklar) Adalet Divanında, 

her hangi bir hukuk düzeninde kaza organından beklenecek olan 

görevlerden daha fazlası beklenmektedir. 

Profesör Hallstein’in belirttiği gibi, Adalet Divanı Avrupa fikrinin ciddiye 

alındığının bir ifadesidir 19 . Avrupa Toplulukları icra organları ve diğer 

yan kuruluşlar yüksek vasıflı ekonomi uzmanlarının elindedir ve bunlara 

hukuki bakımdan sadece topluluk sözleşmeleri, politik bakımdan, bakanlar 

konseyi içinde etkili olacak federal unsur bir engel teşkil edebilecektir. 

Bu yüksek vasıflı uzmanların, topluluk hukukuna tabi olanlar (“topluluk 

halkı”) üzerindeki muhtemel bir ekonomik yönetim “diktatörlüğüne” karşı 

Adalet Divanına, hukuki himaye sağlamak gibi çok önemli bir görev verilmektedir 

20 . Toplulukların icra organlarının tasarruflarının güven verici 

olması, kişilerin bu inanca sahip olmaları, uzun ve köklü ananelere sahip 

milletlerin fertlerinden oluşmuş bu organların bir kaza organının denetimine 

tabi tutulması ile mümkün olabilecekti. Böylece bu kuruluşlar, milli 

devletlerin karşısında varlıklarını sürdürebilirdi. Schumann Planı görüşmelerinde 

Alman delegasyonunun belirtilen nitelikteki denetimi yapabilecek 

olan bir yargı organı kurulması hususundaki ısrarını Fransız delegasyonundan 

Monnet “Yüksek Makamın objektivitesinin bekçisi” 21 olacak 

bir organ istendiği şeklinde yorumlamıştı 22 . Bu formül Adalet Divanına 

verilmek istenen rolü iyi ifade etmektedir. 

Hukukun uygulanmasında ve yorumlanmasında birliği garanti eden 

ve hukuk düzeninin dinamik bir gelişmesi için çaba sarfedecek olan Adalet 

Divanı bu sebepten sadece topluluğun anayasal kuruluşunu tamamla- 

17 Steindorff, s. 39-40. 

18 Hallstein, s. 22; Der Schumann-Plan (Frankfurter Universitaetsreden Heft 5). 

19 Halistein, s. 22-23. 

20 Zweigert, s. 580. 

21 “Garden de l’objektivité de la Haute Autorité”; ilk olarak kurulmuş olan Avrupa 

topluluğu, Avrupa Kömür-Çelik Topluluğunun icra organı Yüksek Makam (Haute 

Autorité, Hohe Behörde) dır. Sonradan üç topluluğun icra organı da birleştirilmiştir, 

bkz. dn. 6. 

22 Hallstein, s. 23. 

89


yan bir organ değil, aynı zamanda Ortak Pazar’ın mevcudiyeti ve başarısı 

için temel faktördür 23 . Bundan dolayı Adalet Divanı, entegrasyon aşamaları 

geliştikçe ve Topluluk bu yolda ilerledikçe önemini arttıracaktır. Adalet 

Divanı bir yandan bu gelişmenin sıhhatli olarak devamını, bir yandan da 

erişilen safhanın muhafazasını sağlamak bakımından varlığından vazgeçilmez 

bir topluluk organıdır. 

90 

II. ADELET DİVANININ KURULUŞU 

Avrupa Ekonomik Topluluğu Sözleşmesinin 165 inci madesi Adalet 

Divanının yedi üyeden oluşacağını öngörmekte idi. Sözleşmenin bu düzenlemesi 

topluluğun “altılar” 24 dönemine ilişkindir. Topluluğun, üç devletin 

daha katılması ve “dokuzlar” haline gelmesi ile bu hükmün de yeni 

duruma uydurulması gereği ortaya çıktı. Bu gün AET sözleşmesinin 165 

inci maddesinin ilk fıkrası (buna uygun olarak Avrupa Kömür-Çelik Topluluğu 

Sözleşmesinin 32 inci maddesinin ilk fıkrası ve Avrupa Atom Enerjisi 

Topluluğu Sözleşmesinin 137 inci maddesinin ilk fıkrası) “Adalet Divanı 

dokuz hakimden oluşur” şeklinde değiştirilmiştir 25 . Bugün ortaklığın 

üyesi olan dokuz devletin her birinden bir hakim Adalet Divanında görev 

yapmaktadır 26 . Her ne kadar sayı her üye devletin bir hakim gönderebileceği 

şekilde tesbit edilmişse de, sözleşme her üye devletin kendi vatandaşı 

olan bir hakim göndereceği yolunda bir hüküm taşımamaktadır. Üye devletlerin 

vatandaşı olmayan bir kimsenin dahi Adalet Divanı hakimi olma- 

23 Ehle, 2. Kısım, 4. Bölüm I yan numara 1 (s. 2). 

24 Belçika, Almanya Federal Cumhuriyeti, Fransa, İtalya, Lüksemburg, Hollanda. 

25 AB1, 1 1.73, Nr. L 2/2; Topluluğun diğer organları da genişlemiş duruma uydurulmuşlardır. 

26 Adalet Divanı Başkanı: Bay Robert Lecourt (Fransa) 

1. Daire 

Başkan : Bay Ricardo Monaco (İtalya) 

Üyeler : Bay Andre M. Donner (Hollanda) 

Bay Josse Mertens de Wilmars (Belçika) 

Bay Cearbhall O’Dalaigh (İrlanda) 

2. Daire 

Başkan : Bay Pierre Pescatore (Lüksemburg) 

Üyeler : Bay Hans Kutscher (Almanya) 

Bay Max Sorensen (Danimarka) 

Lord Alexander Mackenzie Stuart (İngiltere)


sı mümkündür 27 . Bu Adalet Divanının fonksiyonunun özelliğine ve buna 

ilişkin bağımsızlığına uygun bir düzenlemedir. Nitekim AET Sözleşmesi 

Topluluğun icra organı olan Komisyon üyelerinin sadece üye devletler vatandaşlarından 

olabileceğini açıkça öngörmüştür (AETS m. 157 f. 3). 

Adalet Divanı hakimlerinin sayılarının arttırılmaları konusunda basit 

bir usulle sözleşmenin tadil edilebilmesi imkanı tanınmıştır 28 . Adalet Divanının 

talebi üzerine Konsey ittifakla vereceği bir kararla hakim sayısını 

yükseltebilir (m. 165 f. 4) 29 . 

Fakat her halde divanın hakim sayısı daima tek olmalıdır. Zira, Haag’daki 

Milletlerarası Adalet Divanının aksine, AET Adalet Divanı bakımından 

oy eşitliği halinde başkanın oyunun sonucu tayin edeceği kuralı 

kabul edilmemiştir 30 . 

Adalet Divanı kendi üyeleri arasında daireler de teşkil edebilir (m. 165 

f. 2). Bugün Divan bir başkan ve üçer hakimden oluşan iki daire halinde 

çalışmaktadır 31 . 

AET Sözleşmesi, Divanın iki genel Avukat tarafından destekleneceği 

yolunda bir hüküm sevketmiştir (m. 166 f. 1). Bu genel avukatlar Adalet 

Divanının ilerde göreceğimiz 164 üncü maddede düzenlenen görevinin 

ifasında yardımcı olacaklardır. 

Genel Avukatlar (avocat general, Generalanwalt) tam bir tarafsızlık ve 

bağımsızlıkla rapor halinde hazırlayacakları bir hüküm teklifi sunacaklardır. 

Raporlar, hazırlayanların nitelikleri dolayısı ile sadece bir hazırlık 

27 Mühlenhöver, Art. 165, Not. 1; Bächle, s. 13; topluluğa yabancı bir devletin vatandaşı 

bugüne kadar, divan hakimi olmamıştır, ancak topluluğun altılar zamanında bir 

üye devletin birden fazla hakiminin bulunduğu zamanlar olmuştur. Bir keresinde iki 

Hollandalı hakim, 1961 yılında iki İtalyan hakim adalet divanına katılmışlardır, bkz. 

Bächle, s. 13 ve dn. 17. 

28 Wohlfarth, Art. 165, Not. 4. 

29 AETS m. 236, Sözleşmenin kural olarak nasıl değiştirilebileceğini göstermiştir. Buna 

göre her üye devlet hükümeti veya Komisyon Konsey’e değiştirme tasarıları sunabilir. 

Konsey, Genel Kurula ve duruma göre Komisyona danıştıktan sonra bu değişiklikleri 

yapmak üzere üye devletler hükümetleri temsilcilerinden oluşacak bir konferans toplanmasını 

uygun görürse, Konsey Başkanı böyle bir konferansı toplantıya çağıracaktır. 

Konferansın kararına bağlanan değişiklikler bütün üye devletlerin anayasaları gereğince 

onandıktan sonra yürürlüğe girerler. 

30 Bächle, s. 13. 

31 Bkz. dn. 25. 

91


niteliğinde değil, fakat adeta bir bakıma ilk kademe mahkemesi kararı 

kuvvetini taşımaktadır. Bugüne kadarki uygulama, Adalet Divanının ahvalin 

pek büyük ekseriyetinde genel avukatların görüşlerini takip ettiğini 

göstermiştir 32 . Genel Avukatların kabulünde Fransız hukukunun “Conseil 

d’Etat” nezdindeki “Commissaire du Gouvernement”lar örnek alınmıştır 33 . 

Bu genel avukatlar ne herhangi bir topluluk organını ne de topluluğun 

menfaatlerinin temsilcisidirler; müstakil bir topluluk organı değil Divanın 

bir unsurudurlar 34,35 . 

AET Sözleşmesi, Divan hakimlerinin ve genel avukatların nitelikleri 

hususunda bazı esaslar koymuştur. Bir kere bunlar üye devletlerin hükümetlerinin 

karşılıklı anşamlaraı ile altı yıl için seçilirler. Hakim ve genel 

avukatlar bağımsızlıklarına güvenilen, memleketlerinde en yüksek yargı 

organlarında görev alabilme şartlarına sahip olan veya üstün yetenekleri 

ile tanınan hukukçular arasından seçilebilecektir (m. 166 f. 1). 

Yeni seçimler ve ölüm olayları dışında hakimlerin görevleri istifaları 

ile son bulabilir (Protokol m. 5). Ancak bir hakim, diğer hakimlerin ve 

genel avukatların oy birliği ile alacakları bir kararla görevinden uzaklaştırılabilir. 

Bunun için uzaklaştırılacak hakimin artık görevinin şartlarını 

yerine getiremeyeceği veya memuriyetten doğan yükümlülüklerini karşılayamıyacağı 

anlaşılmalıdır (Protokol m. 6). Bu hükümler genel avukatlar 

için de yürür (Protokol m. 8). 

92 

1. Görevi Belirten AET Sözleşmesinin 164. maddesinin Sınırlayıcı 

Niteliği 

AET Adalet Divanının görevini AET Sözleşmesinin 164 üncü maddesi 

belirtmektedir: “Adalet Divanı bu sözleşmenin (AETS) yorumlanmasında 

ve uygulanmasında hukukun korunmasını (hukuka riayeti) sağlar (teminat 

altına alır)”. 

32 Ehle, Art. 166 III (yan numara 4), s. 2 

33 Ehle, Art. 166 I (yan numara 2), s. 1; ayrıca bkz. Özil, s. 128. 

34 Bächle, s. 14 

35 Genel avukatların sayısı Divanın teklifi ve konseyin ittifakla alacağı kararla arttırılabilir, 

m. 166, f. 3, bkz. ayrıca dn. 5. Bugün 1. daireye bağlı iki (Bay Karl Roemer, Bay 

Jean-Pierre Warner) ve 2. daireye bağlı iki (Bay Alberto Trabucchi, Bay Henri Mayras) 

olmak üzere dört genel avukat divanda görev yapmaktadır.


Bu hüküm Avrupa Kömür-Çelik Topluluğu Sözleşmesinin 31 inci 

maddesine uygundur. Ancak bu sözleşmenin 31. maddesinde yer maddesine 

uygundur. Ancak bu sözleşmenin 31. maddesinde yer alan ibarenin tamamı 

“...bu sözleşmenin ve uygulama hükümlerinin...” şeklindedir. Uygulama 

hükümlerinden, yetkili organın sözleşmenin uygulanması amacı ile 

ve sözleşmeden aldığı yetki ile koyduğu kurallar kastedilmektedir. Adalet 

Divanı sözleşmeye uygun olarak koyulmuş bu kuralların yorumlanması ve 

uygulanmasında da hukuku koruyacak, diğer deyişle hukuka riayeti sağlayacaktır. 

Yukarıda verilen 164. maddenin ilk fıkrası metninden anlaşılacağı 

üzere “uygulama hükümleri” ibaresi bu maddede yer almamıştır. Bu değişiklik 

yerinde kabul edilmektedir, zira bu ikinci derecedeki hükümlerin 

hukuki temelini sözleşme teşkil etmektedir. Bu bakımdan kendiliğinden 

anlaşılacak bir hususun ifadesinden kaçınılmış olmaktadır 36 . 

Yukarıda metnini verdiğimiz hükmün önemi üzerinde durmak lazımdır. 

Hükmün ifadesi, Adalet Divanına bütün durumlarda kontrol imkanı 

veren bir hükümle (Generalklausel) karşıkarşıya bulunulduğu intibaını verebilir. 

Bu halde Adalet Divanı talep üzerine, topluluğun icra organının bütün 

tasarruflarını denetleme imkanına sahip olacaktı. Halbuki ortaklar böyle 

mutlak bir kazaî kontroldan şuurlu olarak kaçınmışlardır 37 . Nitekim bu 

sebepledir ki Adalet Divanının hangi hallerde hukuki himaye sağlayacağı 

sözleşmenin muhtelif maddelerinde teker teker sayılmış bulunmaktadır 38 . 

Ancak haklı olarak kabul edildiği gibi 39 bu hüküm sadece bir açıklama 

hükmünden (Deklamation, Programmsatz) ibaret de görülemez. Bu 

hüküm sınır durumlarda bir yorum prensibi sağlar ve bundan dolayı da 

gerçek bir hukuk normudur 40 . 

AETS 164 hükmü Adalet Divanının görevini umumî bir şekilde ifade 

etmiştir. Bu hüküm çerçevesi içinde divanın görevleri dört kategoride 

mütalaa edilmektedir: Hukukî birliğin sağlanması, hukukun gelişmesinin 

36 Daig, AÖR 83 (1958), s. 150; kaldı ki, sözleşmenin iptal davasını düzenleyen 173 üncü 

maddesinde “sözleşmenin ve onun yürütülmesi için koyulmuş hukuki normların 

ihlali”nden bahsedilmektedir. 

37 Mühlenhöver, cilt II, Art. 164, s. 109; bkz. ayrıca Daig, s. 151. 

38 Bu sınırlama için bkz. Ehle, Art. 164 I (yan numara 1), s. 2; Daig s. 150; Mühlenhöver, 

s. 109. 

39 Daig, s. 150; Ehle, aynı yer; Mühlenhöver, aynı yer. 

40 Bkz. dn. 38’deki yazarlara. 

93


sağlanması, hukukî himayenin temini ve bazı meselelerde bilirkişi olarak 

faaliyeti 41 . 

Hukukun birliğinin sağlanması ortaklık hukuku için son derece önemlidir. 

Bu sebepledir ki sözleşmenin yorumlanması münhasıran Adalet Divanına 

aittir. Yorumlama yetkisi millî mahkemelere verilmemiştir (AETS. 

m. 177). Bu önem şu şekilde belirtilmektedir: Müşterek bir hukuk olmaksızın 

bir ortak pazar; tek bir yorum olmaksızın, müşterek bir hukuk bu 

hukukun önceliği olmaksızın tek bir yorum olamaz. 

Yeni, müstakil ve devamlı gelişme halinde bir hukuk olarak topluluk 

hukuku çok boşluklu bir manzara göstermektedir. İşte, Adalet Divanı sözleşmenin 

amaçlarını gözönünde bulundurarak, yeni hukuk yaratacak ve 

boşlukları genel hukuk prensipleri ile dolduracaktır. 

Adalet Divanını en önemli görevi hukukî himayeyi sağlamasıdır. Sözleşme, 

topluluk organlarına, üye devletlere ve bazı şartlarla diğer gerçek ve 

tüzel kişilere dava hakkı tanımaktadır. 

Nihayet AETS m. 228 gereğince, toplulukla bir başka devlet arasında 

yapılacak bir anlaşmanın, AET sözleşmesi ile bağdaşıp bağdaşmayacağı 

yolunda, Konsey, Komisyon veya bir üye devlet Adalet Divanının mütalaasını 

isteyebilir. 

94 

2. Korunacak Olan (Riayeti Gereken) Hukuk 

Adalet Divanının, Toplulukların hukuka uygunluğu kontrol edecek 

olan organı olduğu belirtilmişti. Buna bağlı olarak bu “hukuk” kavramının 

ne olduğu meselesine değinmek gerekmektedir. Topluluğa hakim olan 

hukuk çeşitli kaynaklardan çıkmaktadır. Biz bu kaynaklar ve bu arada topluluk 

açısından önemli meselelerden biri olan “temel haklar” meselesine 

kısaca değinmekte yarar görüyoruz. 

a) Temel haklar 

Topluluk çerçevesi içinde uygulanacak hukuk olarak son zamanlarda 

üzerinde çok durulan kaynak “temel haklar”dır. Bilhassa millî hukuk çerçevesi 

içindeki “temel hak ve hürriyetler”in ne nisbette ortaklık organları- 

41 Ehle, Art 164 önündeki açıklama III (yan numara 7 ve son.) s. 5-7.


nı bağlayacağı ve ortaklık hukukunun ne nisbette bu haklara karşı uygulama 

imkanı bulabileceği meselesi üzerinde çok durulmuştur 42 . 

Adalet Divanının, millî anayasaların kuralları bakımından görüşü ortaya 

çıkmıştır denilebilir. Divan millî anayasa kurallarını dikkate almayı 

reddetmektedir. Divanın bu sonuca varırken dayandığı gerekçe kendisinin 

sadece topluluk organlarınca koyulacak kuralları uygulamaya ve yorumlamaya 

yetkili olduğu hususudur 43 . Buna göre millî anayasalar ile korunmuş 

olan bir temel hakka aykırılık itirazı ancak topluluk hukukunun müsaade 

ettiği ölçüde nazarı itibara alınabilecektir 44 . Buna mukabil, Adalet Divanının 

içtihadına göre 45 millî mahkemeler veya diğer millî makamlar topluluk 

hukukunu kendi anayasalarına aykırılık gerekçesi ile uygulamaktan kaçınamayacaklardır 

46 . 

Buna mukabil Adalet Divanı, icra organlarının kabul ettiği ve gittikçe 

önem kazanan supranasyonal bazı temel hakları tarif etmek zorunda kalmaktadır 

47 . Ancak Divanının anlayışına göre bu haklar hem mevcudiyetleri 

hem de muhtevaları açısından tamamen bağımsızdır 48 . Adalet Divanının 

tarif ettiği temel hak karakteri taşıyan bu haklar arasında, eşitlik prensibi 

(veya diskriminasyon yasağı) 49 , mülkiyetin korunması prensibi 50 , ölçülülük 

(uygunluk) prensibi 51 , tarafların iddia ve savunmalarının dinlenmesi 52 

sayılabilir 53 . 

Belirtilen bu prensiplerden bazılarının iç hukukların temel hakları 

olabileceği dikkati çekebilir. Burada belirtilmesi gereken nokta bu temel 

hakları kabul eden Adalet Divanının sadece Ortaklık açısından hareket 

42 Ehle, Art. 164, III 2, s. 3. 

43 Runge, s. 52; EuGH Rspr VI 887, 889. 

44 Runge, aynı yer. 

45 EuGHRspr XVI 1134. 

46 Ehle, aynı yer. 

47 Ehle, Art. 164 III 2 (yan numara 10), s. 5; Schwaiger, s. 976. 

48 Schwaiger, aynı yer. 

49 EuGH Rspr. IV 257, 363 ve son.; XVII 838, 985 ve son. 

50 EuGH Rspr. VIII 113, 686; XVI 137, 687. 

51 EuGH Rspr. VIII 384, 944; XVI 484 ve son. 

52 EuGH Rspr. IX 123, 378. 

53 Bkz. belirtilenler ve diğer bazı prensipler için Ehle, Art. 164 III 2 (yan numara 10), s. 5. 

95


ettiğidir. Bu prensipler ortaklık hukuku bakımından gerekli görüldüğü için 

kabul edilmişlerdir 54 . Topluluk çerçevesi içinde Divanın kabul ettiği hakların 

korunması için ortaklık hukukunun tanıdığı vasıtalar, iç hukukun bu 

durumlarda tanımış olduğu vasıtalara nisbetle yetersiz de kalabilir 55 . 

Schwaiger, bugünkü durumun, yani Adalet Divanının ve Almanya bakımından, 

Alman Anayasa Mahkemesinin bu mesele açısından içtihatlarının 

Alman vatandaşlarının sahip oldukları temel haklarda bir daralmaya 

yol açabileceği tehlikesine işaret etmektedir 56 . Ayrıca iç hukuklarca tanınmış, 

temel hakları ihlal eden bir topluluk hukuku “kamu düeni”nin noksanı 

topluluk hukukunun farklı uygulamalarına da yol açabilecektir. Bütün 

bunlar ise yazarın belirttiği gibi anayasa hukuku bakımından endişe verici 

olmakla kalmayıp, topluluğun gelişmesi bakımından da çok engelleyici rol 

oynayabilir 57 . 

b) AET Sözleşmesi Topluluk hukukunun kaynakları olarak sözleşmeyi 

(1. derecedeki kaynak), Ortaklık organlarının sözleşmeye dayanarak koymuş 

olduğu kuralları (2. derecedeki kaynak) ve genel hukuk prensiplerini 

belirtmektedir (bkz. AETS m. 173, 215). 

96 

aa) Topluluk Hukukunun Birinci Derecedeki Kaynağı 

İlk uygulanacak kaynak, topluluk sözleşmesinin bizzat ihtiva ettiği, 

sözleşmede yazılı olan hukuk kurallarıdır. Topluluk bakımından bu kurallar 

anayasa hukuku kuralları karakterini taşır. 58 Gerçekten temel prensipler, 

organlar, bu organların kuruluşları, yetkileri, organların birbirleri ile ve üye 

54 Schwaiger, s. 976. 

55 Almanya bakımından bu mesele için bkz. Schwaiger, agm.; yazar Alman Anayasa 

Mahkemesinin iki hukuk düzeni arasındaki ilişkiyi bilerek açık bıraktığını belirtmekte 

ve mahkemenin kararlarından kapalı da olsa topluluk hukuku lehine bir öncelik tanındığı 

sonucuna varılamayacağına işaret etmektedir. Schwaiger, diğer üye devletlerde de 

böyle bir durumun şimdiye kadar kabul edilmiş olmadığını söylemektedir. 

56 Bkz. dn. 14; karş. Ehle, Art. 164 III 2 (yan numara 7), s. 4. 

57 Schwaiger’e göre, Alman Federal Cumhuriyeti yeterli temel hakları sağlamak yükümlülüğünden 

dolayı, ortaklık organlarına bütün yorum imkanlarını sağlamak için bu 

istikamette etkili olmalı, gerekiyorsa sözleşmenin tamamlanmasını hatta AETS m. 136 

gereğince bir tadiline gidilmesini sağlamaya çalışmalıdır (bkz. s. 980). 

58 Ophüls NJW 1963, s. 1699 (Quellen und Aufbau des Europeischen Gemeinschaftsrechts); 

diğer Avrupa topluluklarının sözleşmeleri de aynı şekilde birinci derecede 

kaynaktırlar.


devletlerle ilişkileri sözleşmede düzenlenmiştir. Sözleşmenin tamamlayıcısı, 

ayrılmaz parçası olarak kabul edilen Protokoller de birinci derecede 

topluluk hukuku kaynağı niteligindedir (AETS m. 238). Topluluk sözleşmelerini 

değiştiren veya tamamlayan anlaşmalar da bu kategoriye girerler. 59 

bb) Topluluk Hukukunun İkinci Derecedeki Kaynağı 

İkinci derecedeki kaynak Konsey’in ve Komisyon’un Sözleşmenin 

kendilerine verdiği yetki içinde sözleşmenin yürütülmesi amacı ile koydukları 

ve koyacakları kurallardır. 60 

Bu kaynak sözleşmenin 173 üncü maddesinde açıkça yer almaktadır. 

Sözleşme bu kurallar bakımından oldukça geniş ve elastiki sınırlar koymuş 

olduğu için ikinci derecedeki bu kaynak birçok hallerde temel rol 

oynamaktadır 61 . Topluluk organlarının basitleştirilmiş usulle yapmış oldukları 

Sözleşme tamamlamalarının ve değişikliklerinin hangi kategoriye 

girdikleri konusunda fikir ayrılığı vardır. Bir fikre göre unlar ikinci derecede 

kaynak teşkil ederler 62 . Diğer bir fikre göre birinci derecede ile ikinci 

derece arasında yer alırlar 63 . Ancak ikinci görüş içinde bu hukuk kurallarının 

hangi hükümlere tabi olacağı pek anlaşılmamaktadır. 

cc) Sözleşme, üye ülkelerin hukuk düzenleri bakımından müşterek 

olan hukuk prensiplerine de bir kaynak olarak atıf yapmaktadır, AETS m. 

215 f. 2. 64 Ancak bu kaynak belirtien maddedeki dar uygulama alanı dışında 

daetkindir ve uygulama da böyle olmuştur. 65 Bu kaynak da boşluklarla 

dolu olan Avrupa hukuk düzeni bakımından önemlidir. 

59 Bülow, s. 30. 

60 Ehle, Art. 164 III 3 b (yan numara 13), s. 6; Ophüls, aynı yer; yazar, makalesini, bu 

organların üç topluluk bakımından nihaî olarak birleştirilmesinden evvel yazdığı için 

her topluluğun evvelce bunlara tekabül eden organlarını gözönüne almaktadır; bkz. 

geride dn.6. 

61 Ehle, aynı yer, s. 7: Tarım hukuku, rekabet hukuku, gümrük hukuku, dış ticaret hukuku 

gibi alanlardaki hukuk düzeni konsey ve komisyonun koyduğu normlarla teşekkül 

etmiş bulunmaktadır. 

62 Ehle, aynı yer. 

63 Ophüls, aynı yer. 

64 “Topluluk akit dışı sorumluluğa ilişkin, organlarının yahut görevlilerinin görevlerini 

yerine getirmeleri sırasında sebebiyet verdikleri zararları, üye devletlerin hukuk düzenleri 

bakımından müşterek olan genel hukuk prensiplerine göre tazmin eder. 

65 Runge, s. 56. 

97


Bu hukuk prensipleri vasıtası ile Adalet Divanı önündeki meseleye bir 

çözüm bulacaktır. Ancak bu görevin yerine getirilmesinde Adalet Divanı 

millî hukukların müşterek temel prensiplerinden kaynak olarak yararlanırken 

şu veya bu millî hukuk düzeninin özelliklerini araştıracak değildir 

66 . Millî hukuk düzeninin teknik özellikleri de incelenecek değildir. Bir 

“müşterek minimum standart” tesbit edilip ona göre çözüme varılması da 

“doğru çözüm” olmayabilir. Adalet Divanı ileriye dönük, topluluk hukukunun 

gelişmesini sağlayacak ve topluluğun ihtiyaçlarına cevap verecek 

bir çözüm gayret sarfedecektir 67 . 

dd) Her ne kadar topluluk düzeni kendine özgü bir hukuk düzeni ise 

ve milletlerarası hukuktan “birleşme prensibi” (integrationsprinzip) dolayısı 

ile ayrılmakta ise de bu hususun, devletler hukukunun genel kurallarından 

topluluk hukukunda yararlanılamıyacağı anlamına gelmeyeceği 

kabul edilmektedir 68 . Ancak bu kurallar Toplulukda sadece fer’i bir öneme 

sahiptir 69 . Ehle’nin belirttiği gibi topluluk düzeni, devletler hukukuna olduğundan 

daha fazla millî hukuk zeminine dayanmaktadır. 

Topluluk hukukunun önemli ölçüde boşluklu olması örf ve adet hukukunda 

ciddî bir kaynak niteliği kazanmasına yol açmıştır 70 . Bu sebeple 

topluluk içinde örf ve adet hukuku hızlı bir şekilde teşekkül etmiş ve yerleşmiştir 

71 . 

98 

III. ADALET DİVANININ SAĞLADIĞI HUKUKÎ HİMAYE 

Adalet Divanının sınırlı bir tanıtılması amacını güden bu yazı çerçevesi 

içinde Divanın sağladığı hukukî himayenin ayrıntıları ile ele alınması 

olanağı yoktur. Sözleşmenin tanıdığı değişik davaların monografilerle ve 

66 Ehle aynı yer (yan numara 17), s. 3; Adalet Divanının uygulama örnekleri için bkz. 

Ehle, aynı yer (yan numara 18); mesela bu arada üye devletlerin anayasa kuralları bu 

kaynağın çerçevesi için de değerlendirilebilir, Ehle, Art. 164 III 2 (yan numara 9), s. 5. 

67 Ehle aynı yer (yan numara 17), s. 3; Adalet Divanının uygulama örnekleri için bkz. 

Ehle, aynı yer (yan numara 18); mesela bu arada üye devletlerin anayasa kuralları bu 

kaynağın çerçevesi için de değerlendirilebilir, Ehle, Art. 164 III 2 (yan numara 9), s. 5. 

68 Ehle, aynı yer, s. 8 ve 9; bu konuda geniş bilgi için bkz. Ehle, aynı yerde belirtilen yazarlara 

ve Alman Anayasa Mahkemesi ve AET adalet divanı kararlarına. 

69 Runge, s. 51. 

70 Bkz. Ophüls, NJW 1970, 1699. 

71 Bülow, s. 34; Ehle, aynı yer (yan numara 21), s. 9; Ophüls, aynı yer.


makalelere konu teşkil ettiği gözönüne alınırsa bu olanaksızlık kabul edilecektir. 

Yukarıda bir vesile ile belirttiğimiz gibi (III, 1) Adalet Divanının en 

önemli görevi hukukî himaye sağlamasıdır. biz bu yazı çerçevesi içinde 

Divanın değişik nitelikteki yargı faaliyetlerini bütün davaları ele almaksızın 

iç hukuktaki yargı çeşitlerine benzerliklerini dikkate alarak şematik bir 

ayırıma bağlamaya ve kısaca bilgi vermeye çalışacağız 72 . 

Adalet Divanının sağladığı hukukî himayenin, millî hukuktaki yargı 

çeşitlerine paralel olarak yapılan bir öblünme içinde incelenmesinin 

isabetli olmadığı da söylenmiştir 73 . Bu görüşe gerekçe olarak Adalet Divanı 

yargısının millî hukuklardaki gibi bir bölünmeye tabi tutulması hususunun 

(Adalet Divanının bir anayasa mahkemesi, idarî mahkeme, hukuk 

mahkemesi v.s. olarak yargısı gibi) topluluk sözleşmelerine yabancı olduğu 

belirtilmektedir 74 . 

Profesör Hallstein’in bir konuşmasında belirttiği gibi 75 topluluğun durumunun 

tam anlamı ile bir federasyon olduğu söylenemez. Ancak federasyon 

kavramına ilişkin zengin tecrübeler ve şimdiye kadar federasyona 

ilişkin olarak varılmış bulunan çözümler, bize doğru çözümler için gerekli 

bakış açısını ve işaretleri verebilecektir. Avrupa Topluluklarının üye 

devletleri bir tariften kaçınmışlardır. Ayrıca münferit sözleşme hükümlerinden 

de bir federasyonun baştan itibaren tam anlamı ile kabul edilmek 

istendiği sonucuna varmak olanağı yoktur. Ancak, topluluklar, Avrupa 

birliğinin sağlanması siyasî amacına yönelmişlerdir. Bu amaç topluluğa 

katılan üye devletlerde müşterektir. Bu sebepledir ki baştan itibaren bir 

federasyon kurmamışlar, fakat kurdukları topluluklara böyle bir son aşamaya 

varmak için yeterli istidadı vermek istemişlerdir 76 . Bazı münferit 

72 Bkz. bu istikamette olmak üzere Hallstein, s. 22; Baechle, s. 16 ve son.; Ule DVB1, 

1952, s. 63 ve son.; Jerusalem, s. 44 ve son.; ayrıca bkz. Anayasa mahkemesi olması 

açısından Pescatore, s. 520 veson. Aşağıdaki kısa açıklamada gösterilecek olan faaliyetlerin 

bir kısmı bakımından Adalet Divanının milletlerarası bir mahkeme niteliğini 

haiz olduğu belirtilmiştir, bkz. meselâ aşağıda dn 88 a da Ehle’nin açıklamalarına ve 

Bächle, s. 15-16’daki bilgilere. 

73 Runge, s. 119. 

74 Runge, s. 119. 

75 Bkz. Van Dei Esch, s. 559’dan naklen. 

76 Van Der Ech, s. 559. 

99


maddelerde bunu görmek mümkündür. Mesela Konsey’in kararlarını ekseriyletle 

alabilmesi ve bu hükmün gittikçe önemini arttırması dikkate çekicidir 

(AETS m. 148 f. 1). Bu hüküm vasıtası ile üye devletlerden birinin 

politik iradesi ve çıkarı diğer ülkelerin müşterek politik iradeleri lehine 

ihmal edilebilecektir 77 . 

Bazı hallerde, büyük bir etkinliği olmamakla beraber, millî hükümetler 

üzerinde, onları sözleşmelerin gereklerini yapmaya, zorlamak için bir 

malî baskı uygulama imkanını veren hükümlere de rastlamak mümkündür, 

bkz. mesela Avrupa Kömür-Çelik Topluluğu Sözleşmesi m. 88 78 . Bununla 

beraber hemen belirtmek gerekir ki federasyonun gerektirdiği birçok 

temel unsur da Avrupa Topluluklarında noksandır, mesela federasyon vatandaşlığı, 

gibi. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere üye devletler baştan 

itibaren bir federasyonun tarifinden kasden kaçınmışlardır. Bunun yersiz 

tartışmalara yol açabileceği düşünülmüştür 79 . 

Buna bağlı olarak Adalet Divanının da baştan itibaren farklı yargılar 

uygulayan bir federal mahkeme olarak kabul edilmek istenmiş olduğunu 

söylemek mümkün değildir. Ancak Adalet Divanı bakımından da ona bir 

federal yüksek mahkemeye doğru gelişebilecek bir istidat verilmiş olduğu 

söylenebilir. Adalet Divanının görevlerini yaparken gözönünde tuttukları 

esaslar, bütün tutarlı sonuçlarına gitmeksizin, ona bir anayasa mahkemesi 

karakteri 80 verebilir. Ancak bu, Topluluğun bu günkü aşaması içinde 

ihtiyatla söylenmeli, yukarıda belirtildiği gibi bu günkü aşamada tam bir 

benzetmenin olanaksız olduğu ve üye devletlerce de istenmiş olamayacağı 

77 Van Der Ech, s. 560. 

78 Van Der Ech, s. 560 ve orada nakledilen karar. 

79 Van Der Esch, aynı yer. 

80 Pescatore, Adalet Divanının faaliyetlerinden Anayasa alanına genel sonuçlar çıkarılamayacağını 

belirttikten sonra Divanın, 1) Tıoplulukların ekonomik faaliyetinin genel 

bir yönelimi için temel hedefler; 2) Toplulukların anayasal dengesi ve Avrupa yapısının 

tümünün fonksiyonel birliği; 3) Topluluk çerçevesi içinde millî çıkarların topluluğun 

çıkarları ile uyumlu bir hale getirilmesi gibi fikirlerden esinlenerek yargısını 

sürdürmekte olduğunu belirtmekte ve hukukçuların bir sistem ihtiyacından doğan bu 

eğilimle beraber olması gereğine işaret etmektedir. Yazar, Adalet Divanının bu birleşme 

(integrasyon) gayreti ile, anayasal yapı seviyesinde ihmal edilemeyecek katkılarda bulunduğunu 

sonuç olarak belirtmektedir, s. 520-553. Bütün bunlardan Adalet Divanına 

da bugünden bir federal anayasa mahkemesi olarak nitelemenin mümkün olmayacağı, 

fakat Divana da bu hedefe yönelmek ve ulaşmak bakımından bir istidat tanınmış olduğu 

kabul edilebilecektir. 

100


unutulmamalıdır. Fakat bütün bunlar Topluluğun üye devletlerce kabul 

edilmiş olan nihaî amacının siyasî bir entegrasyon olduğu gerçeğini de 

örtmemeli ve bu husus bize göre mesela topluluk hukukunun yorumlanmasında 

dikkate alınmalıdır. 

İşte bilhassa Avrupa hukuku ile uğraşan hukukçular toplulukların 

amaçlarını gözönünde bulundurarak yorumlalarını yapacak ve Avrupa 

Hukukunun amaca doğru gelişmesini sağlamak durumunda olacaklardır. 

Bilimsel çalışmalarda, federasyona ilişkin terminolojinin Adalet divanı 

kararlarında olduğundan daha az bir ihtiyatla kullanılabilmesi tabiî karşılanmalıdır. 

Çözümlerde, Adalet Divanının federasyon kavramlarını ihtiyatla kullanmaları 

gereği kabul edilmelidir ve bu bugünke aşamada üye devletlerin 

arzularına ve Topluluğun amaçlarına da uygundur. Yapılacak acelecilik 

doğrudan doğruya amacın gerçekleşmesini engelleyecek ihtilaflara yol 

açabilir. Fakat tekrar belirtelim ki gidiş bu yöne olacaktır zira başlangıçtan 

itibaren güdülen amaç budur. 

Yukarıda yapılan açıklamalardan sonra diyebilir ki, hukukçuların incelemelerinde 

yaptıkları karşılaştırmaları ve çektikleri paralelleri sözleşmelerin 

bunlara yabancı oldukları gerekçesi ile reddetmek, yüzeyde kalan 

bir sonuca varış olduğu gibi amaca da uygun değildir. 

1. Anayasa Mahkemesi Olarak Adalet Divanı: 

Yukarıda belirttiğimiz gibi, topluluğu birinci derecedeki kaynaklarını 

teşkil eden sözleşmeler, Toplulukların teşkilat kanunları niteliğini taşımaktadır. 

Adalet Divanı Topluluklar organlarının bu anayasal sınırlar 

içinde bulunmasını sağlayacaktır. İşte bu faaliyet Adalet Divanına anayasa 

mahkemesi karakteri verecektir 81 . 

Bir anayasa mahkemesi karakterine sahip olacak Adalet Divanı, Genel 

Kurulun (“Avrupa Parlamentosu”) ve Konsey’in (Bakanlar Konseyi) kararlarının 

topluluğun anayasal kurallarına uyup uymadığını bir üye devletin 

veya komisyonun davası üzerine inceleyecektir. AETS ne göre bir üye 

devlet organlara karşı ve organlar (Konsey ve Komisyon) birbirlerine karşı 

81 Hallstein, s. 22. 

101


dava açabileceklerdir. (AKÇTS m. 38 AETS 173 f. 1, AAETS m. 146 f1) 82 . 

AKÇTS’den farklı olarak AETS ve AAETS de Genel Kurulun kararlarından 

bahsedilmemiştir. Sözleşmelerin bu sükutuna rağmen, her üç topluluk için 

de tek ve aynı Genel Kurul söz konusu olduğundan, AET ve AAET bakımından 

da aynı çözümün kabul edilmesi gerektiği, aksine bir düşüncenin, 

yani Genel Kurulun kararlarının sadece AKÇT çerçevesinde iptal edilebileceği 

düşüncesinin inandırıcı bir dayanağı olamayacağı, öne sürülmüştür 83 . 

Bir üye devlet ile Konsey veya Komisyon arasında çıkacak ihtilâfta 

Adalet Divanı üye devletin sözleşmenin yükledi€i yükümlülüklere aykırılık 

yapıp yapmadı€ını tespit edecektir (AKÇTS m. 88, AETS m. 169, 

AAETS m. 141). AKÇTS de Komisyonun üye devlete karşı müeyyide de 

uygulayabilece€i ön görülmektedir. Di€er iki topluluk sözleşmesinde bu 

imkân yoktur. 84 

Bir üye devletin sözleşmeden do€an bir yükümlülü€e aykırı davrandı€ı 

kanaatinde olan di€er bir üye devlet Adalet Divanına başvurabilir (AETS 

m. 170, AKÇTS m. 89, AAETS m. 142). Buradaki tespit davasında 85 Adalet 

Divanının bir anayasa mahkemesi karakteri ile faaliyet gösterdi€i kabul 

edilmektedir. 86,87 

102 

2. İdarî Mahkeme Olarak Adalet Divanı: 

Adalet Divanı, Toplulukların icra organlarının muamelelerine karşı 

geniş bin hukukî himaye sağlar ve bu faaliyeti dolayısı ile de bir idarî mahkeme 

karakterini taşır. 88 Uygulamada Adalet Divanının en önemli yargı 

82 Jerusalem, s. 45; Moser, M., s. 44; Ule, s. 66; Baechle, s. 17; Ehle, Art. 173, II (yan numara 

9), s. 5. 

83 Baechle, s. 17-18, yeni sözleşmelerle bu imkanın kaldırılmış olması ihtimalini yazar, o 

takdirde bunun açıkça belirtilmesi gerekeceğini savunarak kabul etmiyor, s. 18. 

84 bkz. dn. 78. 

85 Ehle, Art. 170 III 1 (yan numara 7), s. 3. 

86 Jerusalem, s. 45; Ule, s. 66 - 67; Adalet Divanının anayasa mahkemesi karakterindeki 

yargı faaliyetlerine di€er örnekler olarak, AETS, m. 225, f. 2, AKÇTS, m. 10, f. 11 deki 

durumlar da verilmektedir, bkz. Baechle, s. 17; Ule, s. 66. 

87 Ayrıca bkz. IV altında verilen bilgilere ve orada anılan yazarlara. Bazı hallerde Adalet 

Divanına “küçük sözleşme de€işikleri” yapma imkânı verilmiştir, bkz. mesela AKÇTS, 

m. 95, f. 3, 4. Ancak burada Divanın bir yargı faaliyeti söz konusu de€ildir. Bu faaliyet 

teşriî niteliktedir, bkz. Bachle, s. 18 ve orada aksi fikirde olarak anılan Valentine. 

88 Hallstein, s. 22; Ule, s. 65 ve son.; Baechle, s. 19 ve son.


çeşidi budur 89 ve bu yargı Adalet Divanının sağladığı hukukî himayenin 

çekirdeğini teşkil eder. 

AETS m. 173 f. 2 ye göre 90 gerçek veya tüzel kişi Komisyonun kararlarına 

karşı, yetkisizlik (Unzustaendigkeit, incompétence), esaslı şekil 

şartlarına ayrılık (Verletzung wesentlicher Formvorschriften, violation des 

formes substancielles), sözleşmeye veya sözleşmenin uygulanması için 

sevkedilmiş bir hukuk normuna aykırılık (Verletzung des Vertrages oder 

einer bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm, violation du 

présent Traité au de toutes régles de droit relative à son application), yetkinin 

saptırılması (takdir hakkının kötüye kullanılması) (Ermessensmissbrauch, 

détournement de pouvoir) sebeplerinden birine dayanarak Adalet 

Divanına iptal davası açabilecektir. 

AKÇTS ile yeni sözleşmeler arasında, idare hukukunun iptal davasına 

paralel olarak düzenlenmiş bulunan 91 bu davanın sebepleri bakımından 

bir ayrılık yoktur. 92 

Buna mukabil dava hakkına sahip olanlar bakımından AETS m. 173 

f. 2 sınırları daha genişletmiştir. AKÇTS de (m. 33 f. 2) sadece belirli 

kuruluşlar bu davayı açabilirken, AETS m. 173 f. 2 de her gerçek ve 

tüzel kişinin bu davayı, şartlarının gerçekeşmesi halinde, açabileceği 

kabul edilmiştir. Diğer taraftan AKÇTS m. 33 f. 2 de belirtilen kuruluşların 

sadece yetkinin saptırılması (takdir hakkının kötüye kullanılması) 

89 Wohlfarth, Art. 173, No. 1, s. 489 - 490. 

90 Böylece, AETS, m. 173, f. 1 de organların birbirlerine karşı veya bir üye devletin bir 

organa karşı dâvası anayasal nitelikte görülmekte (bkz. Ehle, Art. 173 II (yan numara 

9), s. 5; mamafih, yazar bir üye devletle bir topluluk organı arasındaki ihtilâfı “devletler 

hukuku” karakteri taşıyan bir ihtilâf olarak görmektedir, aynı yer) buna mukabil, 

AETS, m. 173, f. 2 de aynı sebeplerle, gerçek ve tüzel kişilerin konsey ve komisyonun 

kararlarına karşı açacakları davanın idarî nitelik taşıdığı kabul edilmektedir (Ehle, Art. 

173, III (yan numara 15), s. 7; ayrıca bkz. Baechle, s. 17 ve 20). 

91 Bu ihtilâflara ilişkin hukukî himayede fransız hukukunun etkisi açıktır. Fransız doktrinine 

uygun olarak sözleşmeler dört iptal sebebini tanımaktadırlar. Bu etkiye rağmen 

Adalet Divanının sözleşmesinin yorumlanmasında sadece fransız idare hukukundan 

yararlanmadığının müşahade edildiği belirtilmektedir. Yine belirtildiği gibi Adalet Divanı 

önüne gelen iptal dâvalarının önemli kısmı şekle ayrılık ve yetkinin saptırılması 

(takdir hakkının kötüye kullanılması) sebeplerine dayanmaktadır. bkz. etraflı bilgi için 

Baechle, s. 21 ve orada anılan yazarlara. 

92 AKÇTS, m. 33, f. 1. 

103


(détournement de pouvoir) sebebine dayanarak iptal davası açabilecekleri 

öngörülmüştür. 93 

Sözleşmelerde icra organı tarafından kararlaştırılabilecek malî müeyyideler 

öngörülmüştür. Amaç ekonomik politikanın gerçekleşmesi için 

alınacak tedbirlerin yürütülebilmesidir. 94 İcra organınca kararlaştırılacak 

olan bu müeyyideler de Adalet Divanının kontroluna tabidir (AKÇTS m. 

36 f. 2). 

Konseyin veya Komisyonun sözleşmeye aykırı olarak karar vermeyi 

ihmal etmeleri, karar vermekten kaçınmaları halinde, toplulukların diger 

organları veya üye devletler Adalet Divanına, sözleşmeye aykırılığın tespiti 

için dava açabilirler (AETS m. 175 f. 1; AKÇTS m. 35; AAETS m. 148). 

Bu hak her gerçek ve tüzel kişiye AETS çerçevesinde tanınmıştır (m. 175 f. 

3). 95 Bu hüküm AET da AAET da olduğundan daha az önemlidir ve pratik 

önemini kartel ile ilgili meselelerde göstermektedir. 96 

104 

3. Hukuk Mahkemesi Olarak Adalet Divanı: 

Sözleşmelerin ön gördüğü hususların yerine getirilmesi sırasında 

doğacak zararlara ilişkin davaların görülmesi de Adalet Divanına aittir 

(AKÇTS m. 40, AETS m. 178, 215, AAETS m. 151, 188). AKÇTS nin Fransız 

hukukuna uygun olarak yaptığı “hizmet kusuru” ve “şahsi kusur” ayırımı 

yeni sözleşmelerde yer almamıştır. 

Adalet Divanı bu ihtilâfları “üye devletlerin hukuk düzenlerinde müşterek 

olan hukuk prensiplerine” göre çözecektir, AETS m. 215. 97 

Ayrıca İş Hukuku ve Sosyal Hukuk alanında, topluluklar ile bunlar 

nezdinde çalışanlar arasındaki ihtilâflar da belirtilen sınırlar içinde Adalet 

Divanı yargısına tâbidir (AETS m. 179, AAETS m. 157). 98 

93 Bu sebep ile ilgili etraflı bilgi için bkz. Clever, Ermessenmissbrauch und détournement 

de pouvoir nach dem Recht der Europaeischen Gemeinschaften, Berlin 1967. 

94 Baechle, s. 21. 

95 Bu konudaki özellikler için bkz. Ehle, Art. 175 III (yan numara 21), s. 8; Wohlfarth, Art. 

175, N. 2, s. 495 - 496. 

96 Wohlfart, aynı yer. 

97 Bkz. dn. 64. 

98 AKÇTS, m. 42 de bu yetki bir tahkim şartına bağlanarak meydana çıkabilir.


4. Hakem Mahkemesi Olarak Adalet Divanı: 

Topluluğun üye devletler, kamu hukuku kuruluşları ve hususî hukuk 

şahısları ile yaptığı sözleşmelerden doğacak ihtilâflar bir tahkim şartı dolayısı 

ile Adalet Divanının yargısına tabi tutulabilir (AETS m. 181, AKÇTS 

m. 42, AAETS m. 153). 

Bunun dışında, sözleşme ile irtibat halinde bulunan ve üye devletler 

arasında çıkan ihtilâflar da bir tahkim sözleşmesine müsteniden Adalet 

Divanına götürülebilir (AETS m. 182). 

5. Topluluk çerçevesi içinde topluluk hukukunun uygulanmasında ve 

yorumlanmasında birliği sağlamak amacı ile bu hususlarda Adalet Divanına 

millî mahkemeler karşısında da görev tanımak gerekmiştir. Sözleşme bu 

amaçla, millî bir mahkemenin yargısına giren bir ihtilâfta Avrupa Hukuku 

normlarının yorumuna veya geçerliliğine ilişkin bir mesele çıktığında, 

millî mahkemenin bu konu da Adalet Divanına baş vurma mecburiyetinde 

olduğu hükmünü sevketmiştir. 99 (AETS m. 177, AKÇTS m. 41, AAETS m. 

150). Adalet Divanının bu konuda vereceği karar bağlayıcı olacaktır. 100 

6. Son olarak belirtilmesi gereken, Avrupa Topluluklarındaki hukukî 

himayenin, tek dereceli bir sisteme dayandığıdır. Yani Avrupa Hukukunda 

kanun yolu mevcut değildir. Adalet Divanı tek dereceli bir mahkeme olarak 

çalışmaktadır. 

Avrupa Topluluklarında sağlanmış olan hukukî himayeyi düzenleyen 

hükümlerde bir değişiklik yapılması gerekip gerekmediği meselesi üzerinde 

durulurken bu noktaya da değinilmiştir. 101 Zweigert bu münasebetle 

sunmuş olduğu raporunda Topluluk yargısının iki kademeli olarak düzenlenmesinin 

arzu edilir olduğuna işaret etmektedir. 102 Yazara göre ilk kademe 

tek hâkimli olabilir; bunun üstünde ise bir temyiz mercii bulunmalıdır. 

103 Biz yukarıda genel avukatlardan bahsederken, Adalet Divanının, 

99 Hangi mahkemeler için mecburiyet olduğu hakkında bkz. AETS m. 177, f. 3 ve bu konuda 

geniş açıklamalar için Tomuschat, Die gerichtliche Vorabentscheidung nach den 

Vertraegen über die europaeischen Gemeinschaften, 1964, Köln - Berlin, s. 167 ve son. 

100 Wohlfarth, Art. 177, N. 5, s. 499. 

101 Zweigert, s. 584 - 585; Geisseler, s. 602 - 603. 

102 Aynı yer. 


105


genel avukatların faaliyetleri sayesinde bugün adeta bu modele uygun bir 

şekilde çalıştığını belirtmiştik. 104 Ancak Zweigert haklı olarak genel avukatların 

faaliyetleri ile ilk derece mahkemesinin yargı faaliyeti arasında tam 

bir paralellik çekilemeyeceğini belirtmektedir. Gerçekten genel avukatlar 

bir ihtilâfı sona erdirmenin sorumluluğunu taşımamakta yani hüküm vermemektedirler. 

Ayrıca ilk kademe yargısında taraflar da hazırdırlar ve bu 

onların talep ettikleri hukukî himaye bakımından önemlidir. Buna mukabil 

Avrupa Hukukundaki bugünkü yargılama sisteminde bir imkân yoktur. 

Genel Avukatlar raportör olarak bir hüküm taslağı hazırlarlar ve bu safhaya 

tarafların katılması mümkün değildir. 105 

Geisseler de “Avrupa Toplulukları Adalet Divanının on yıllık içtihadı” 

konulu Kongrede yapılan çalışmalarda Adalet Divanının sayısı azımsanmayacak 

miktardaki kararının hatalı olduğunun tespit edildiğine işaret 

ettikten sonra, bir kanun yolu sisteminin arzu edilir olmaktan öte zarurî 

olduğunu söylemektedir. 106 Bu yolla hatalı hükümlerin sayısı önemli ölçüde 

azaltılabilecektir. Yazar, bir üst mahkemenin kontroluna tâbi olmayan 

mahkemenin kolaylıkla idarenin politik düşüncelerini ve amaca uygunluk 

anlayışını benimseyebileceğini ve bunun önemli bir tehlike yaratacağını 

belirtmektedir. 107 Bir hüküm, eğer onu kontrol ettirme imkânı varsa daha 

inanılır olabilir ve böylece bir ağırlık kazanabilir. 108 

Zweigert ve Geisseler’in görüşlerine tamamen katıldığımızı belirtmek 

istiyoruz. Her yargı, bu yargının ürünü olan hükmün bir üst mahkeme 

tarafından kontrolu imkânına göre inandırıcı, güvenilir olabilir. Avrupa 

Toplulukları bakımından da farklı bir çözüm düşünülemez, zira burada da 

bir yargı söz konusudur. 

104 Bkz. dn. 31. 

105 Zweigert, s. 585. 

106 s. 602. 

107 s. 602 - 603. 

108 s. 603. 

106

BİBLİYOGRAFYA 


BAECHLE: Die Rechtsstellung der Richter am Gerichtshof der Europaeischen 

Gemeinschaften, Berlin 1961. 

BÜLOW: Das Verhaeltnis des Recht der europaeischen Gemeinschaften 

zum nationalen Recht (Aktuelle Fragen des europaeischen Gemeinschaftsrechts 

- Europarechtliches Kolloquium 1964, Stutgart 1965). 

DAİG: Die Gerichtsbarkeit in der Europaeischen Wirtschaft - Gemeinschaft 

und der Europaeischen Atomgemeinschaft, AÖR 83 (1958) 132 

ve son. 

EHLE: Klage und Prozessrecht des EWG - Vertrages 

GEİSSELER: Empfiehlt es sich, Bestimmungen über den Rechtsshutzzu 

aendern? Zehn Zahre Rechtsprechung des Gerichtshofs der europaeischen 

Gemeinschaften, s. 599 ve son., KSE Band 1. 

HALLSTEIN: Der Schumann Plan, Frankfurter Universitaetsreden, 

Heft 5, 1951. 

107

Die Form Des Schiedsvertrages Über Rechtsgeschaefte, Die 

Öffentliche Deurkundung Bedürfen 

I 

Doz. Dr. Yavuz ALANGOYA 

Zuerst muss eine Vorfrage hervorgehoben werden.l Die Parteien 

können nur über jene Gegenstaende Schiedsvertrag abschliessen, über die 

sie frei verfügen –nach dem Wortlaut des deutschen ZPO (§ 1025)– über 

die sie Vergleich abschliessen können (tZPO Art. 518). Darüber ist kein 

Zweifel. Darüber ob ein Gegenstand schiedsfaehig ist oder nicht, wird von 

dem materiellen Recht entschieden 1 . 

In einem einzelnen Urteil *,2 hat das türkische Kassationsgericht (4. 

Zivilkammer) entschieden, dass wie bei den Scheidungsklagen auch bei 

Streitigkeiten über Grundstücke Schiedsgerichtsbarkeit unzulaessig ist. 

Dass bei den Scheidungsklagen Schiedsgerichtsbarkeit unzulassig ist, 

ist klar. Aber die Ansicht, dass Streitigkeiten über Grundstücke nicht durch 

Schiedsgerichtsbarkeit gelöst werden können, kann nicht angeschlossen 

werden. Die Parteien können über Streitigkeiten bei Grundstücken 

Vergleich abschliessen. Deshalb -steht nichts auf dem Wege, solche 

Streitigkeiten durch Schiedsgerichtsbarkeit zu lösen 3 . 

1 Schönke/Staff, Das Schiedsgerichtsvergahren nach dem leutigen deutschen Recht, s. 

14. 

* Es scheint, dass 4. Zivilkammer des Kassationsgerichts jetzt seine bisherige Auffassung 

geaendert hat: 4. HD. 14.5.1974, E. 973/2094, K. 2496 (İKİD., 1975, No. 177, s. 3753- 

3755). 

2 4. HD. (Zivilkammer) 9.11.1964, 8868/5220 (Adalet Der. 1965, N. 11 - 12, s. 1378/79. 

3 Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü (Zivilprozess) 3. Auflage 1974, s. 990 und fn. 34; 

Üstündağ, Kanunyolları ve Tahkim (Rechtsmittel und Schiedsgerichtsbarkeit 2. Aufl., 

1971), s. 106 fn. 25a; Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri (Zivilprozess) 7. Aufl., s. 408;


Diese Ansicht der Lehre wird im türkischen Recht durch eine 

Gesetzesvorschrift untermauert. Nach dem Art. 32 des Gesetzes über 

Kadastzer und Einschreibung in das Grundbuch (Gesetzesnummer 2613) 

haben die Parteien die Möglichkeit die Streitigkeiten über Kadaster und 

Einschreibung der Grundstüche durch Schiedsgerichtsbarkeit zu lösen. 

Auch die schweizerische Lehre vertritt die Ansicht, dass über 

dingliche Rechte bei Grundstücken die Schiedsgerichtsbarkeit angetreten 

werden kann 4 . 

Die Ansicht des türkischen Kassationsgerichts kann aus erwähnten 

Gründen nicht angeschlossen werden. 

110 

II 

Eine Ansicht in der türkischen Lehre, die das Hauptthema dieses 

Berichtes bildet, ist folgendes: 5 

Auch der Schiedsvertrag über die Streitigkeiten über ein Rechtsgeschäft, 

das öffentliche Form bedürft, muss in jener From gemacht werden, welche 

für materiell-rechtliches Geschäft vorgeschrieben ist. Anderenfalls ist der 

Schiedsvertrag ungültig. 

Diese Ansicht ist in der türkischen Lehre für die Schiedsverträge über 

jene Verträgen vertreten worden, die die Übertragung der Grundstücke 

(ZGB 657/tZGB 634) betreffen. 

Auch in deutscher Lehre sind manche Autoren der Ansicht, dass, 

wenn das materielle Recht eine besondere Form vorsieht (wie etwa § 313 

BGB), auch der Schiedsvertrag in dieser Form gemacht werden muss 6 . 

Gürsoy, s. 285 - 286; Aybay, Müşterek Mülkiyette Taksim, s. 53; Tekinay, Eşya Hukuku 

(Sachenrecht) 1970 - 71, s. 322; Alangoya, Die Rechtsnatur und die Aufsicht der 

Schiedsgerichtsbarkeit, 1973, s. 84. 

4 Suter, Der Schiedsvertrag nach schweizerischem Zivilprozessrecht ZSR NF 47, s. 32; 

Homberger, Kom. Art. 975, N. 28, und Art. 963 N. 34; Meier - Hayoz, Kom. Art. 655, N. 

38, s. 229 und Art. 656, N. 98, s. 53. 

5 Postacıoğlu, Medenî Usul Hukuku Dersleri (Lehrbuch des Zivilprozessrechtes), 5. 

Aufl., 1970, s. 545/546. 

6 Vgl. Larenz, AcP 157, s. 283 - 284; Baumbach - Lauterbach, Anm. 2 A zu § 1027; 

Wieczorek, Kom. Art. 1025 G II d.

Die Form Des Schiedsvertrages Über Rechtsgeschaefte 

Diese Ansicht ist eine konsequente Folge jener Auffassung, welche 

den Schiedsvertrag als einen materiell-rechtlichen Vertrag auffasst, der 

den Hauptvertrag modifiziert 7 . 

Welchem Rechtsgebiet ein Vertrag zugeordnet ist, kann nur dadurch 

entschieden werden, indem man entscheidet, in welchem Rechtsgebiet er 

seine unmittelbare Hauptwirkung (- wirkungen) entfaltet. 

Dass Verträge als Rechtsinstitut im weitesten Umfang durch Zivilrecht 

geregelt sind, genügt nicht für die Annahme, dass sie ausschliesslich ein 

Institut des Zivilrechtes sind. Anderenfalls könnte man in eine Lage 

kommen zu behaupten, dass alle Verträge zivilrechtliche Verträge sind. 

Aber es gibt auch viele Verträge, die anderen Rechtsgebieten angehören, 

z.B. öffentlichrechtliche, völkerrechtliche und eben auch prozessrechtliche 

Verträge 8 . Sind in diesen Rechtsgebieten Gültigkeitsbedingungen vorgesehen, 

müssen nur diese gefolgt werden. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts 

können in diesen Gebieten, also auch im Zivilprozessrecht, nur analoge 

Anwendung finden, wo es keine Regelung gibt 9 . 

Um zu beurteilen, welchem Rechtsgebiet der Schiedsvertrag gehört, 

müssen wir untersuchen, auf welchem Rechtsgebiet er seine unmittelbaren 

Hauptwirkungen entfaltet 10 . 

Schiedsvertrag hat eine doppelte Hauptwirkung; nämlich eine negative 

und eine positive: 

1) Mit dem Schiedsvertrag wird der Weg zur Verfügung stehenden 

staatlichen Gerichte geschlossen (negative Wirkung des Schiedsvertrages) 11 . 

7 Larenz, Acp 157, s. 265 ff. 

8 Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht 11. Aufl., § 174 II; Guldener, s. 47 fn. 4. 

9 Guldener, s. 573, 575 fn. 9, 579 fn 32, 212; Suter, s. 49 - 51; Leuch, Die Zivilprozessordnung 

für den Kanton Bern, Kom. 1956, Art. 27, N. 1; Hellwig, System (Neudruck) II, s. 104; 

Nikisch, Zivilprossrecht, 2. Aufl., § 143 III 1; Schiedermair, Vereinbarungen im 

Zivilprozess, s. 141/142; Baumgaertel, Wesen und Begriff im Prozesshandlung einer 

Partei im Zivilprozess, s. 238 ff.; Baumbach/Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit Kom. 2. 

Aufl., s. 84. 

10 Mittelbare Nebenwirkungen sind nicht entscheidend. 

11 Zwar gibt es in den schweizerischen Zivilprozessordnungen allgemein keine 

Vorschrift wie in der deutschen ZPO (§ 274/3). Doch wird von den Lehre und 

Praxis die Schiedsvertragseinrede als eine prozesshindernde Einrede angenommen; 

111


2) Neben dieser negativen Hauptwirkung hat Schiedsvertrag 

eine positive Wirkung. Durch den Schiedsvertrag wird eine private 

Gerichtsbarkeit begründet: Schiedsgerichtsbarkeit 12 . 

Diese sind die einzigen Hauptwirkungen des Schiedsvertrages und sie 

gehören zum Gebiet des Zivilprozessrechts. Mit anderen Worten “erzeugt” 

der Schiedsvertrag keine privatrechtliche Hauptwirkungen 13 . 

Erinnert man sich an das oben erwähnte Kriterium, das wir auggestellt 

haben, um zu beurteilen, welchem Rechtsgebiet ein Vertrag gehört, wird es 

verständlich, dass der Schiedsvertrag ein prozessrechtlicher Vertrag ist 14 . 

Haben die Zivilprozessordnungen für Schiedsverträge Gültigkeitsnormen 

vorgesehen, so müssen nur diese gefolgt werden. Denn der Schiedsvertrag ist 

an die Bedingungen jenes Rechtsgebietes gebunden, in das sie gehört. TZPO 

(Art 517) hat den Schiedsvertrag, wie viele anderen Zivilprozessordnungen 

an die schriftliche Form gebunden. Dies ist die Gültigkeitsform des 

Schiedsvertrages. 

112 

Suter, s. 58, 59; Guldener, s. 183 fn. 26; s. 580; Kaelin, Prozessvoraussetzungen 

und Prozesshindernisse im schweizerischen Zivilprozessrecht, s. 123; Steger, Das 

Schiedsvergahren nach Luzernischer Zivilprozessordnung, s. 17; Schuppisser, Das 

zivilprozessrechtliche Schiedsgericht, s. 43; Contini, L’arbitrgage en procédure civile 

vaudoise, s. 195; BGE 41 II 536, 537; Bern. App. u. Kass. Hof. I Abt. 12 September 1905, 

ZBJV 42, s. 302 (304). 

12 Contini, s. 191. “Ce sont les effets principaux”. 

13 Guldener, s. 211, 212, 47 fn. 4. 

14 Dies ist die herrschende Ansicht in der schweizerischen Lehre und Praxis und in 

der deutschen Lehre. Nach einer Ansicht in der türkischen Rechtslehre (Tekinalp, 

Hakem Sözleşmesinin Hukukî Mahiyeti Hakkında Düşünceler - Zur Rechtsnatur 

des Schiedsvertrages, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, s. 26, 27) können die 

Entscheidungen des BG und die schweizerische Lehre kein Wegzeiger für das 

türkische Recht sein. Denn in der Schweiz sei der Schiedsvertrag in den kantonalen 

Zivilprozessordnungen geregelt und deshalb erübrige dieses System eine Diskussion 

über seine Rechtsnatur. Diese Ansicht kann nicht angenommen werden. In keinem 

Entscheid des BD, die den Schiedsvertrag als einen prozessualen Vertrag annehmen, 

kann man einer sochen Begründung begegnen. Daneben wurde der Schiedsvertrag vor 

dem Entscheid im BGE 41 II 536 als ein materiell - rechtlicher Vertrag angenommen 

(BGE 7, s. 283; 13, s. 355; 38 II 556 (557); 39 II 52). Auch im schweizerischen Recht gibt 

es keinen Autor, der die Ansicht des prozessualen Vertrages durch diese Begründung 

untermauert, vgl. Suter und Guldener, Das türkische Kassationsgericht sieht den 

Schiedsvertrag in machen Entscheidungen als einen prozessualen Vertrag an (TD - 

Handelskammer 13.5.1958, 724/1311; Doğanay, N. 805, s. 778). Nur sei es bemerkt, dass 

das hohe Gericht, den konsequenten Folgen dieser Ansicht nicht immer Folge leistet.

Die Form Des Schiedsvertrages Über Rechtsgeschaefte 

Danach ist die Einhaltung der schriftlichen Form bei einem 

Schiedsvertrag, der über ein Geschäft abgeschlossen wird, für das das 

materielle Recht öffentliche Form vorsieht, nötig, aber auch genügend 15 . 

Aus diesen Gründen ist es nicht nötig, Schiedsverträge über Verträge, 

die das Eigentum an der Grundstücken übertragen, für welche ZGB 657/ 

tZGB 634 öffentliche Form vorsieht, in öffentlicher Form abzuschliessen 16 . 

Im türkischen Recht begnügt sich der oben erwähnte Art. 32 des 

Gesetzes über Kadaster und Einschreibung in das Grundbuch für 

sein Anwendungsbereich, bei den Schiedsverträgen betreffend des 

Grundstückseigentum mit der schriftlichen Form 17 . 

Doch muss zugefügt werden, dass Zivilprozessordnungen oder 

andere Gesetze für den Schiedsvertrag schriftliche Form ausdrücklich 

ungenügend finden können. In diesem Fall muss der Schiedsvertrag in der 

vorgesehenen besonderen Form abgeschlossen werden 18 . 

Larenz und Postacıoglu sind der Ansicht, dass es der Interessenlage 

zuwieder ist, wenn der Schiedsvertrag in schriftlicher Form gemacht wird, 

wo das materielles Rechts für das materiellrechtliche Geschäft öffentliche 

Form vorsieht 19 . 

Auch diese Ansicht ist die Folge jener oben erwähnten Ansicht, welche 

den Schiedsvertrag als einen materiell-rechtlichen Vertrag annimmt. Denn 

durch den Abschluss des Schiedsvertrages ist auf das materiell - rechtliche 

Geschäft, für die er abgeschlossen ist, nicht irgend eine Wirkung ausgeübt. 

Wir hamen oben gesehen, was die Wirkungen des Schiedsverträges sind. 

Daneben muss nicht vergessen werden, dass durch den Schiedsvertrag 

eine solche Gerichtsbarkeit begründet wird, die in verschiedenen Stadien 

(tZPO 519, 521, 527, 533, 536) die Aufsicht der staatlichen Gerichte 

15 Leuch, Art. 382, N. 1, s. 362; Suter, ZSR 47, s. 32. 

16 Für andere Ansicht s. fn. 5 und 6. 

17 Der Staat hat hier über die Schiedsgerichtsbarkeit keine weitere Aufsicht als die der 

ZPO, wie von Postacıoğlu (s. 646) angenommen wird. Nur ist im Art. 32 vorgesehen, 

dass die Schiedrsrichter vor dem saatlichen Gericht vereidigt werden. 

18 ZPO Waadt verlangt das in Art. 502: La clause doit étre Rédigée dans lâ même form que 

la contrat qui la renferm. 

19 Larenz, s. 283/284; Postacıoğlu, s. 646. 

113


ermöglicht, den Schiedsrichtern an die zwingenden Vorschriften bindet. 

Diese Gerichtsbarkeit ermöglicht auch ein Urteil zu fällen, welches der 

“Surrogat” 20 des Urteils des staatlichen Gerichtes ist 21 . 

Deshalb gibt es keine Interessenlage, die durch eine “teleologische 

Auslegung” nötigt, den Schiedsvertrag an die öffentliche Form zu binden 22 . 

Zusammenfassend kann man sagen, dass blosse Schriftform 

für Schiedsvertrag auch dort genügt, wo der Vertrag, wie z.B. die 

Eigentumsübertragung an Grundstüchen, der öffentlichen Beurkundung 

bedarf, es sei denn irgend eine gesetzliche Vorschrift stelle weitere 

Formerfordernisse auf. 

20 Lindacher, Schiedsspruch und Parteidisposition KTS 1966, s. 153 - 157. 

21 Die Parteien können die Schiedsrichter in der Anwendung der Vorschriften (die 

zwingenden Vorschriften sind ausgenommen) des materiellen Rechts freilassen. Wenn 

aber die Parteien keine Vereinbarung in dieser Hinsicht abgeschlossen haben, so muss 

eine Rechtsentscheidung getroffen werden (Alangoya, s. 176). “Das ergibt sich aus der 

Aufgabe des Sshiedsgerichts, einen Rechtsstreit zu entscheiden” (Rosenberg/Schwab, 

11, § 176 III, s. 983). Wenn in diesem Fall das Schiedsgericht keine Rechtsentscheidung 

getroffen hat, könnte man in dem türkischen Recht die Rechtsmittel (Kassation) 

einlegen (Alangoya, s. 220 - 221). Auch im deutschen Recht kann ein solcher 

Schiedsspruch nach § 1041 I Zif. 1 aufgehoben werden (Stein - Jonas - Schlosser, 

§ 1034 I 2 b; Alangoya, s. 221; aA Rosenberg/Schwab, § 176 III, s. 983; Baumbach/ 

Schwab, s. 122). 

22 Larenz, s. 283/284; Postacıoğlu, s. 646. 

114

Yargılamanın Sevkindeki Prensipler ve 

Bu Açıdan 1711 Sayılı Kanun ile 

Değiştirilen 409. Madde Açısından Düşünceler 

Sayın Başkan, sayın davetliler, sayın meslekdaşlarım! 

Yavuz ALANGOYA 

1711 Sayılı Kanunda HUMK’da yapılan değişiklikler içinde yer alan 

409. madde tâdili üzerinde duracağım. Ancak buna geçmeden evvel bu 

konu kadar önemli olduğuna inandığım bir soruna değinmek istiyorum. 

Belirli bir hukuk alanını düzenleyen genel nitelikteki kanunlar zamanın 

akışı içinde, yetersiz kalabilirler. Bazen bu yetersizliğin giderilmesi 

bütünü ile yeni bir kanunlaştırma hareketini gerektirebilir. 

Ancak bu yetersizliğin çoğu kez, genel kanunun birkaç maddesinin 

değiştirilmesi suretiyle sağlandığı görülmektedir. Gerçekten genel nitelikte 

bir kanunun, tümüyle aksadığı saptanmadıkça yeni bir kanunla tamamen 

değiştirilmesi beklenemez. 

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu da zaman içinde doğan 

ihtiyaçların karşılanması için muhtelif tâdiller geçirmiştir. 1711 Sayılı 

Kanun bu kısmî tâdillerin sonuncusudur. 

Genel nitelikteki kanunların kısmî tâdilleri açısından nasıl bir yol izlenmesi 

gerektiği problemi ile karşılaşıyoruz. Burada iki yol hatıra gelebilir. 

Birinci yol tatbikatta ortaya çıkan gereksinmeleri gidermek amacını ön 

plâna alarak bazı maddeleri değiştirmek veya yeni maddeler eklemek sureti 

ile ilgili bakanlığın yetkililerince hazırlanacak tasarıyı kanunlaştırma 

prosedürüne koymaktır. 

İkinci yol, her genel kanunun bir sistem olduğu her hükmünün ilgisiz 

gibi görünen başka hükümlerle bağlantısı olabileceği ve kanunun bü-


tününün ve doktriner gelişmelerin dikkate alınmadan yapılacak bir değiştirmenin 

başka aksaklıklar getirebileceği görüşünden hareket edilen yol 

olabilir. Bunun uygulaması ise değişikliği bu noktalardan ele alabilecek 

bir kurula inceletmek ve daha önemlisi tâdil tasarısını tartışmaya sunmak, 

bundan sonra kanunlaşma sürecine bu tasarı ile girişmek sureti ile 

olabilir. 

Görüşüme göre kısmî tâdillerde de izlenmesi gerekli olan yol bu olmalıdır. 

Bu ikinci yol sadece hey’etler kurulması ile uygulanabilir demek istemiyorum. 

Hazırlanan tasarılar bilim adamlarına, hâkimlere gönderilerek 

onların mütalâaları alınabilir ve nihaî tasarı oluşturulabilir. 

İşte 1711 Sayılı Kanun için tâkip edilen yol bilindiği kadarı ile birinci 

yol olmuştur. Hiç olmazsa İstanbul Hukuk Fakültesi kanunun hükümlerinden 

haberdar edilmemiştir. O kadar ki, biz burada kanunun çok daha 

geniş ölçüde değiştirileceğini, hatta yeni bir usul kanununun meclislere 

sevkedilmiş olduğunu dahi duymuş ve açık söylemek gerekirse böyle olabileceğinden 

endişeye de kapılmış idik. 

1711 Sayılı Kanun sınırlı amaçların gerçekleştirilmesi için çıkarılmış 

bir kanun olarak karşımıza çıktı. Bu bakımdan bu bizim için memnuniyet 

verici oldu. Bu tâdilde Asliye Hukuk Mahkemelerinin işini hafifletmek, 

temyize müracaat ve temyizdeki duruşma olanağını değer 

açısından tahditle ve bazı karar düzeltme imkânlarının kısıtlanması 

ile (hakem kararları ve buna ilişkin mahkeme kararlarında olduğu gibi, 

HUMK m.440/III) temyizin işini hafifletmek bazı İBK. çözümlerini kanunlaştırmak 

(HUMK m. 289, 8); bazı kanun hükümlerinin ifadelerini düzeltmek 

gibi (HUMK m.290) pratik amaçlarla hareket edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. 

Bu birinci yolun tutulmasının sakıncalarını 1711 Sayılı Kanun açısından 

bir iki örnekle belirtmek istiyorum. 

Değiştirilen 8. maddenin 2. fıkrasının 1. bendi altında “...yahut tesbit 

davaları...” hükmü yer almaktadır. Kanun koyucu burada, “kira tespiti 

davaları”nın kira bedeli hiç dikkate alınmaksızın sulh mahkemesinin görevine 

girmesini istemiş olmalıdır. Ancak amaç bu olmakla birlikte bilimsel 

açıdan bu ifade karşısında “kira tespiti davaları”nı bu ibare içine sokmaya 

olanak yoktur. Muteber bir kira sözleşmesinin mevcut olup olmadığı 

116

1711 Sayılı Kanun ile Değiştirilen 409. Madde Açısından Düşünceler 

yolundaki tespit davalarının bu çerçeve içine girebileceği düşünülecektir. 1 

Ancak “kira tespiti davası”, içindeki “tespit” terimine rağmen usul bilimi 

açısından bir “tespit” davası değildir, “inşaî” bir davadır ve alınacak olumlu 

hüküm inşaî bir hüküm olacaktır. 2 Kanun koyucu “kira tespiti davalarını” 

sulh mahkemesine vermek isterken, bu düzeltme ile lâfız olarak bu 

davaları 8. madde dışında bırakmıştır. İkinci yolun tutulması halinde bu 

aksaklık ortaya çıkmayacaktı. 

HUMK. 9/I’e 1711 Sayılı Kanun ile bir cümle eklenmiştir: “Davalının 

ikametgâhı belli değilse, davaya Türkiye’de son defa oturduğu yer mahkemesinde 

bakılır.” Bu hüküm sevkedilirken HUMK m.16 ve 18. madde 

hükümlerinin dikkate alındığı çok şüphelidir ve hangi gereksinmenin baskısı 

ile bu hükmün eklendiği belli değildir. Kanunun gerekçesinde de bu 

değişikliğe değinilmemiştir. Sayın Prof. Kuru, 16 ve 18 nci maddeler karşısında 

9 uncu maddeye giren bu yeni hükme ihtiyaç olmayacağını ifade 

etmektedir. 3 

Burada diğer bir örnek olarak da Yargıtay Hukuk Bölümü’nün 

21.4.1975 tarih E. 4, K. 4 sayılı İBK’ına da 4 değinmek gerekiyor. Kanunun 

bu karara yol açan düzenlemesi önemli tereddütlere yol açmıştır. Adlî ara 

verme hükmüne yapılan basit bir atıfla bir mahkemede uygulanan usul 

çeşidini değiştirir görünmek başarılı bir kanunlaştırma usulü olmasa gerektir. 

Nihayet Noterlik Kanununun büyük hukukî kargaşaya yol açabilecek 

81 ve 89. maddeleri tasarı tartışmaya sunulsa idi, büyük olasılıkla bugünkü 

hali ile kanunlaşmayacaktı. 

Burada, önerdiğimiz metodun bundan böyle kabul edilmesini temenniden 

başka yapacak bir şey yoktur. 

1 Doğrusu ben kanun lâfzına bakılacak olursa, bunda da tereddüt edilebileceği kanaatindeyim. 

Zira kanun “kira sözleşmesine dayanan her türlü...tespit davası”ndan bahsediyor. 

2 Bu haklı görüş ilk olarak Aybay tarafından ortaya konulmuştur. Bkz. ABD, 1966, S. 3, 

s. 494-495. 

3 Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 3. Bası, 1974, s. 100, dn. 128; ayrıca bkz. Semih 

Öktemer ABD., 1973/3, s. 474-475; Berkin, 16 ve 18 dışında kalan hallerde uygulanacağını 

söylüyor. Bkz İÜHFM, 1973/1-4, s. 385. 

4 RG. 10 Haziran 1975, S 15261. 

117


118 

§ 1. Usul Hukukuna Hâkim Prensipler - Yargılamanın Sevkinde 

Hakimiyet 

1 – Bilhassa sistematik usul kitaplarında Usul Hukukundaki prensiplerin 

açıklandığı bir bölüme rastlanır. Bu bölümlerde açıklanan bu 

prensipler incelendiğinde görülecektir ki, tek bir alan için çoğunlukla 

iki prensip ismi bir arada geçer. Dava malzemesinin toplanması açısından 

araştırma prensibi-vakıaların taraflarca getirileceği prensibi, tarafların 

müracaatlarının ve muamelelerinin şekli açısından sözlülük - yazılılık 

prensibi, yargılamanın idaresi ve yürütülmesi açısından yargılamayı 

tarafların sevketmesi (Parteibetrieb) - hâkimin (mahkemenin) sevketmesi 

(Amtsbetrieb) prensiplerinde olduğu gibi. Bilindiği gibi ve anlaşılacağı 

üzere, bu prensipler birbirlerinin tam karşısında bulunan çözümleri getirmektedirler. 

Bu noktada hemen bir hususu belirtelim. Usul Hukuku kanunlaştırmalarında 

bu prensiplerin bir tekinin bütün sonuçları ile benimsenmesi 

yolunda yapılan tecrübeler başarılı olmuştur denilemez. Bilhassa dava 

malzemesinin toplanması açısından 1877 Alman Usul Kanununda vakıaların 

taraflarca getirilmesi prensibi ileri bir derecede kabul edilmesine rağmen, 

bu düzenleme baştan itibaren pek başarılı olamamış ve daha sonraki 

Novella’lar ile önce Amtsgerichtler’de (1909) sonra da Landsgericht’lerde 

(1924) prensip esas itibariyle terkedilmemekle beraber önemli tahditlere 

uğratılmıştır. 

Araştırma prensibi ise en ileri şekli ile 1792 tarihli Prusya Devletleri 

Genel Mahkemeler Kanununda (AGO) yer almıştı. Buna göre (Einleitung § 

7) hâkim davanın vakıalarını kendiliğinden ve vasıtasız olarak araştırmakla 

yetkilidir ve mükelleftir. Gerçeğin bulunmasında hâkim en ileri şekli 

ile yetkilerle donatılmıştır. 5 Ancak bu kanun devamlı bir uygulama alanı 

bulamamıştır. Ve bu kanunu takip eden 1877 tarihli Alman Usul Kanunu 

da dava malzemesinin taraflarca getirilmesi esasını müşterek hukuka bağlı 

olarak getirmiştir. 

Araştırma prensibinden sapmanın ilgi çekici diğer örneklerine sosyalist 

devletlerin usul kanunlarında da rastlamak mümkündür. Meselâ, 

Polonya Usul Kanununun uygulanmasında tarafların etkisi (Verhandlung- 

5 Bkz. Bomsdorf, Prozessmaximen und Rechtswirklichkeit, 1971, s. 83 ve son.


smaxime) artık önemli ölçüde Polonya Yüksek Mahkemesince göz önünde 

tutulmaktadır. 6 Sosyalist hukukla bağdaşacak tek sistemin saf araştırma 

prensibi olacağı iddiasından böylece vazgeçilmiş olmaktadır. 

Bugün Usul Hukukunda baskın olan anlayış, medenî usulün amacını 

en iyi gerçekleştirecek sistemin, hâkime dava malzemesinin toplanması 

açısından bazı imkânların da tanınması ile önemli ölçüde yumuşatılan vakıaların 

taraflarca getirilmesi (Verhandlungsmaxime) olduğudur. 7 

Bu görüşe öncelik verilmesi gerektiği kabul edilince, hem kanunlaştırma 

hareketlerinde, hem de mevcut kanunların yorumlanmasında ve boşluklarının 

doldurulmasında bu prensipler yol gösterici olacaktır. 

2 – Burada konumuzla doğrudan doğruya ilgili olan yargılamanın sevki 

açısından yukarıda belirttiğimiz hâkimin veya tarafların sevki prensiplerinden 

hangisine ağırlık verilmiş olduğunun tarihsel gelişimini ve bugünkü 

modern usul kodlarındaki durumu kısaca belirtmek istiyorum. 

Kıtasal Avrupa, birbirinden esas itibariyle farklı esaslara dayanan, fakat 

yargılamanın sevki, idaresi açısından taraflara büyük ölçüde hâkimiyet 

tanıyan dört usul sistemi görmüştür: 1806 Fransız Usul Kanunu, Müşterek 

Hukuk, Eski Avusturya Usul Kanunu ve 1877 Alman ZPO’sunun sistemleri. 

Ayrı esaslara dayanan, fakat davanın sevkinde taraf hâkimiyeti esasını 

benimseyen bu dört sistemin uygulamada doğurduğu bir sonuçta ayniyet 

vardır: Tarafların haklı nedenlere dayanmadan yargılamayı büyük ölçüde 

engellemeleri ve davaların bu yüzden çok uzaması. 8 

19. yüzyılın liberal kanunlarının örneği 1806 tarihli Fransız Medenî 

Usul Kanunu’dur. Bu kanunda taraflar yargılamanın temel meselelerini 

mahkemenin bilgisi ve iştiraki dışında yapmaktadırlar. Dilekçelerin teatisinde 

dahi durum böyledir. Dava ancak bu teatiden sonra celse tayini için 

6 Wengerek, Die Entwicklung und Verwicklichung der Gerichtsverfassungsgesetz - und 

Zivilprozessprinzipien in der Volksrepublik Polen, Jahrbuch für Osterecht Band XIV 1. 

Halbjahresheft Juli 1973. Mamafih temel prensip offizalmaxime olmakta devam etmektedir. 

7 Bkz. Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht (11), § 78 I 1, 2, 3, s. 389. Ancak bazı özel 

yargılama alanlarında araştırma prensibinin ağırlık kazanması, o alanın özelliği gereği 

olabilir. Meselâ Tapulama Mahkemelerindeki yargılamada olduğu gibi. 

8 Pollak, Richtersbetrieb und Parteibetrieb, ZZP 31, s. 419-434, özellikle s. 426. 

119


listeye (rôle) kaydolacaktır. 9 Yargılamanın devamı sırasında da taraflar, 

yargılamanın cereyanına büyük ölçüde hâkimdirler. 10 

1877 tarihli Alman Usul Kanunu taraf hâkimiyeti esasını biraz yumuşatarak 

kabul etti. 11 

Bu sistemlerde hâkimin görevi mümkün olduğu kadar hüküm faaliyeti 

ile sınırlandırılmak istenmektedir. 19. yüzyılın liberal anlayışının usul 

hukukuna “taraf hakimiyeti” olarak aksetmesi iki temel aksiyoma dayanmaktadır: 

1) Medenî usul, özel hakların elde edilmesine hizmet eden bir 

müessese olarak tarafların özel meseleleri kabul edilmektedir. 2) Sosyal 

ilişkinin diğer alanlarında olduğu gibi, burada da kendi hakları için ihtilâf 

halinde bulunan tarafların, hukukî durumun bir an evvel tespitinde menfaatleri 

olması en etkili husustur. 12 

Böyle olunca taraflara geniş hâkimiyet tanınmış dava, tarafların menfaatleri 

için bir harp olarak mütalâa edilmiştir. Klein’in dediği gibi, herkes 

davayı “kızılhaçsız bir savaş” olarak yürütecektir. 13 

Habscheid’in haklı olarak belirttiği gibi 14 , yukarıda belirtilen her iki 

aksiyomun da mutlak bir yürürlüğünden bahsedilemez. Medenî usulün 

amacı hakkındaki görüşlere burada yer verecek değiliz. Ancak gerçekten 

artık bugün medenî usulün en azından kamuyu da ilgilendiren bir müessese 

olduğu kabul edilmektedir. 

İkinci aksiyomun ise, tatbikatta gerçekleşmediği, tam tersine, taraf 

hâkimiyetine ağırlık veren kanunların hemen istisnasız davaların sürüncemede 

kalması sonucunu doğurduğu görülmüştür. 

Bu sonuç sadece taraflardan birine engelleme olanaklarını veren hükümlerden 

dolayı değil, fakat taraflara anlaşarak yargılamanın sevkinde 

etki yapma olanağı veren hükümlerden dolayı da ortaya çıkmıştır. Bilhassa 

avukatlar arasında yanlış anlaşılan bir meslektaş dayanışması bunun 

9 Nikisch, Zivilprozessrecht (2), § 51 I, 2, s. 197. 

10 Habscheid, Richtermacht oder Parteifreiheit, ZZP 81, s.177). 

11 Blomeyer, Zivilprozessrecht s. 104. 

12 Habscheid, s. 187. 

13 Pollak, s. 424. 


120


başlıca sebeplerindendir. 15 Nitekim taraf hâkimiyetinden, mahkemenin 

hâkimiyetine geçişte avukatların önemli direnişlerine şahit oluyoruz. 26. 

Alman Hukukçular Toplantısında(1903) avukatların çoğunlukta olmaları 

sebebi ile taraf hâkimiyetinden mahkeme hâkimiyetine geçme yolundaki 

teklifler reddedildi. 16 Ancak bu baskı Almanya’da taraf hâkimiyetini önce 

sulh mahkemelerinde (1909), sonra asliye mahkemelerinde (1924) istisnaî 

duruma getiren ve yargılamanın süratlendirilmesini amaçlayan tâdil kanunlarını 

engelleyememiştir. 

Burada Alman hâkiminin rolünün de çok büyük olduğunu ifade etmeliyiz. 

Gerçekten 1909 tâdili sadece Amstgericht’lere ilişkin olmasına rağmen 

Landgericht bölümleri de bu kanundaki olanakları kullanmışlardır. 

1924 Novelleri büyük ölçüde mevcut durumu kanunlaştırmıştır. 

Bu Novella’lar ile Tebliğler, davetler hususunda bazı istisnalar dışında 

(meselâ hükümlerin tebliğinde ZPO § 317 I) taraf hâkimiyeti sona erdi. 

1877 kanunlaştırmasında yer alan tarafların sürelere ve celselere hâkim 

olmaları esası da kaldırıldı. Tarafların anlaşmaları ile celseyi erteletmeleri 

esasına son verildi. 

1877 ZPO’sunda tarafların ikisinin de bir duruşmaya gelmemesi halinde 

yargılama duruyordu. Bu yargılamanın yeniden görülebilmesi zamanı 

tamamen tarafların insiyatifine bırakılmıştı. 17 Alman Kanununun bugünkü 

halinde bu durumda hâkime iki imkân tanınmıştır. Hâkim ya (bir 

duruşma yapılmışsa) dosya üzerinden hüküm verir veya re’sen duruşma 

için yeni bir celse tayin eder ya da yargılamayı durdurur. (ZPO § 251 a). 

Durdurulma halinde dava üç ay geçmeden mahkemenin izni olmaksızın 

yenilenemez(ZPO § 251 II). 18 

Avusturya’da da, 1895 tarihli Usul Kanunundan evvel, medenî usulün 

çok geç ve bu sebeple etkisiz bir hukukî himaye sağladığı ve bu durumun 

taraflara yargılamanın sevkinde tanınmış olan geniş yetkilerden doğduğu 

15 Pollak, s. 425 - 426; Habscheid, s. 188. 

16 Pollak, s. 419 - 420. 

17 Karş. Neuchâtel CPC, Art. 354; HUMK m. 409’un 2606 Sayılı Kanunla tâdilinden evvelki 

haline. 

18 Bütün bu değişmelere rağmen, bugün Alman Hukukunda Usul Kanununun yeniden 

bir reforma tâbi tutulması gereği üzerinde durulmaktadır. 

121


anlaşılmıştır. 19 Büyük usul reformcusu Franz Klein’in etkin girişimleri ile 

tarafların yargılamanın sevki hususundaki yetkilerini geniş ölçüde kısıtlayan 

ve bu konuda mahkemelerin yetkilerini arttırarak mahkemeyi yargılamanın 

dış akışının hâkimi durumuna getiren 1895 kanunu kabul edilmiştir. 

1895 tarihli Avusturya Usul Kanununda, artık celseleri mahkeme tâyin 

edecek, süreleri tespit edecek, davaların birleştirilmesi veya ayrılmasına o 

karar verecektir. Avusturya Usul Hukukundaki bu radikal değişimin temelinde 

Klein’in, belki de ilk olarak (veya ilk olarak bu kadar açık bir şekilde), 

medenî usulün, kamunun çıkarı, selâmeti ile çok yakından ilgili bir kurum 

olduğunu görmüş olması bulunmaktadır. 20 Avusturya Usul Kanununa 

göre, tarafların ikisinin de bir celseye gelmemesi halinde yargılama durur 

ve üç ay geçmeden yeniden akışı sağlanamaz. Alman Kanunundaki dosyaya 

göre hüküm olanağı Avusturya Kanununda tanınmamıştır. 21 Alman ve 

Avusturya kanunlarındaki yenileme için üç aylık asgarî bekleme süreleri, 

tarafların bunu istedikler zaman celse tâliki için kullanmalarını önleme 

amacı ile getirilmiştir 22 . 

19 Dolinar, Ruhen des Verfahrens und Rechtsschutzbedürfniss, 1974. s.3. 

20 Bkz. Klein, s. 79; ayrıca bkz. Dolinar, s. 6 - 7. 

21 Bkz. Dolinar, s. 14. 

22 Dolinar, s. 12. Nitekim bu asgarî süre 1877 kanununda alınan ZPO’sunda yokken 1924 

Novella’sı ile kabul edilmiştir Bkz. Lent/Jauernig, Zivilprozessrecht 16. Auflage 1972, 

s. 83 ve son. 

Usulün hızlandırılması için çeşitli çalışmalar yapılmaktadır. Bkz. “Yargılamanın Basitleştirilmesi 

ve Hızlandırılması İçin Kanun Tasarısı”, buna kısaca “Vereinfachungsnovelle” 

denmektedir. Bu tasarının gerekçesinde: “...Her şeyden önce yargılama hukukunun 

genel hayat ilişkilerinin gelişmesi ile paralel bir gelişme göstermesi lâzımdır. Bu 

haldedir ki, medenî usul hukukî himaye fonksiyonunu etkin bir şekilde yerine getirebilir. 

Bu husus özellikle bugün söz konusudur. Sıkı ve çeşitli hukukî ilişkileri ile hızlı 

tempolu zamanımızda hususî hukukun hemen bütün dallarında medenî usul gittikçe 

artan bir şekilde kamuya akseden bir müessese (Massenerscheinung) olmuştur. Bu tasarı 

yargılama hukukunun değişen bu ihtiyaçlara cevap verecek duruma getirilmesinş 

âcil bir görev olarak kabul etmiştir. Tasarının amacı, daha basit, daha rasyonel ve sonuç 

olarak akışı daha kolaylaştırılmış bir yargılama ile aynı, hatta daha iyiye götürülmüş 

nitelikte bir hüküm tesisine ulaşmaktır.” denmektedir (Vereinfachungsnovelle, Gerekçe 

1. Bölüm A, s. 32). Ayrıca bkz. Baumann/Fezer, Beschleunigung der Zivilprozess, 

(Recht und Staat - 390/391, 1970), bu çalışmada bugünkü dava uzaması sebepleri incelenmektedir.(s. 

8 ve son.). Bu sebeplerden birinin de kollegial dayanışma olduğu belirtilmektedir. 

Burada şunu ifade etmekte ayrıca fayda görüyorum: Reform tekliflerinin 

çoğundaki esaslar bizim usulümüzde yer almaktadır. Yargılamanın iki esas bölüme 

ayrılması, genişletilmiş prekulisyonlar vs. gibi. 

122


Fransa’da ise taraf hâkimiyetini sınırlayan ilk kanun 1935 tarihlidir. 

1958 tâdili ile 1935 tâdili belirli noktalarda ileriye götürüldü. 13 Ekim 

1965 Dekret’si ile (bütün Fransa’ya şâmil olmasa bile) bazı mahkemeler 

taraflara nispetle daha ileri yetkilerle donatıldılar. 23 Fransız usulüne göre 

bırakılmış bir yargılama üç yıl içinde yenilenmediği takdirde derdesti rüyetlik 

ortadan kalkacaktır. Ancak burada da taraf iradesine şöyle yer verilmektedir; 

derdesti rüyetliğin kalkmış olduğu ancak tarafın talebi ile dikkate 

alınacaktır (CPC Art. 399) 24 . 

İtalyan Hukukunda da 1940 tarihli Usul Kanunu ile Almanya ve 

Fransa’daki gibi taraflar karşısında hâkimin yetkilerinin arttırılmasına 

gidildi ve yeni Präklusion’lar getirildi. Hâkim tahkikat yargılamasında 

“yargılamanın çabuk ve doğru akışı için bütün tedbirleri almaya” yetkili 

kılındı(art. 175). Ancak 1950 tâdili İtalya’da mahkeme hâkimiyeti açısından 

bir geri dönüş niteliğindedir. Her ne kadar art. 175 hükmü bırakılmışsa 

da, hâkimin bu yetkilerinin en kuvvetli vasıtası olan gecikmiş muamelelerin 

Präklusionları kaldırılmıştır 25 . Bugün bundan dolayı İtalyan medenî 

usulünde taraf hâkimiyeti (Parteibetrieb) ağır basmaktadır denilebilir 26 . Bu 

benim incelediğim usul hukukları içinde taraf hâkimiyetine geri dönüşü 

ifade eden tek gelişmedir. Capeletti bu direnci, ikibin yılı aşkın parlak bir 

tradisyonun bugünün gelişmesini engellemesi şeklinde değerlendirmektedir 

27 . 

İsviçre’de ise celseler ve sürelere ilişkin hususlarda hâkimin sevki 

prensibi hâkimdir 28 . Hâkimin idaresi prensibinin aksi olan taraf hâkimiyeti 

küçük bir kalıntı dışında ortadan kalkmıştır 29 . Bunlardan biri de Neunburg 

23 Fransa’daki bu gelişme ile ilgili geniş açıklamalar için bkz. Habscheid, s. 183 - 186; 

Spohr, Der richterliche Aufklärungspflicht im Zivilprozess, s. 37 - 38. 


25 Habscheid, s. 183; de Boor, Einzelrichter und Kollegium im italianischen und deutschen 

Zivilprozess, 1953, s. 96. 

26 Cappeletti, Der italienische Zivilprozess, RabelsZ 30 (1966), s. 270. 

27 s. 281; yazara göre, Alman ve Avusturya usullerindeki reform daha kolay olmuştur, zira 

onlarda müşterek hukuk medenî usulünün resepsiyonu ilk olarak 15. ve 16. yüzyıllarda 

vukubulmuştur, s. 281/281; Luther’e göre, reformun başarısızlığı avukatların yeni 

sistemi benimsememeleridir, bkz. Habscheid, s. 191. 

28 Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, § 17, s. 154 ve oradaki dn. 1. 

29 Guldener, s. 155 dn. 5. 

123


Usul Kanununun, HUMK m. 409’a tekabül eden (2606 sayılı kanunla tâdil 

edilen ilk metne uygun) 354 üncü maddesidir 30 . 

Bu mukayeseli incelemenin sonunda kanunumuzun mehazını teşkil 

etmiş olan Neunburg (Neuchâtel) Kantonu Usul Kanunu hakkında da kısa 

bir hatırlatma yapmayı faydalı görüyorum. 1925 tarihli CPC, 1906 tarihli 

kanuna nispetle hâkimi geniş ölçüde tarafların iradelerinden kurtarmıştır. 

Taraflar karşısında hâkim görevini gereği gibi yerine getirmesi için lüzumlu 

vasıtalara sahip olmuştur 31 . 

Bu kısa incelemeden sonra bir değer hükmü verilmesi yadırganabilir. 

Ancak bugüne kadarki çalışmalarımdan vardığım sonuç 1903 yılında 

Pollak’ın ve 1967 yılında Habscheid’ın söylediklerine uymaktadır 32 . 

Yargılamanın hızlandırılması ve konsentration’u ile hakikatin optimal 

olarak elde edilmesi amacına varmaya imkan yoktur. Şu hale göre optimal 

bir gerçekten yargılamanın konsentrasyonu lehine fedakarlık yapılmak gerekecektir. 

Aksi halde dava, sosyal bir müessese olarak görevini ifadan aciz 

kalır 33 . Muhakkak ki en önemli unsur hakikattir. Ancak tek değildir 34 . 

Habscheid’ın çok isabetli olarak belirttiği gibi, hâkimin yargılamanın 

yürütülmesinde hâkimiyet sahibi olması anlayışının devlet otoritesine üstünlük 

tanıma isteği ile yani polis devlet özlemi bir ilgisi yoktur. Sözkonusu 

olan isabetli bir karar ve procedere’nin kurulmasında özel ve kamu 

menfaatlerinin değerlendirilmesidir 35 . Bu anlayışın ve düşüncenin doğru- 

30 Guldener, aynı yer. Yazar bu istikametteki diğer bir hükmün Genf usul kanunu 308’de 

yer aldığını da işaret ediyor. Ayrıca birçok kanton kanununda, Fransız ve Alman Usul 

Kanunlarında hâkim olan tarafların zaman sınırı ile bağlı olmaksızın dava malzemesini 

getirmeleri prensibine yer verilmemiş, ancak az veya çok ölçüde müşterek hukukun 

Eventualmaxime’si muhafaza edilmiştir. Bkz. Habscheid, s. 195. 

31 Juchli, Die Beweisabnahme von Amts wegen im erstinstanzlichen Vermögensprozess 

nach schweizerischen Prozessrechten (1954), s. 59; Schurter u. Fritzsche, Kantonale 

Zivilprozessrechte, Geschichte II, s. 710. 

32 Pollak, s. 429 ve son.; Habscheid, s. 192. 

33 Alangoya, “Yargılama Sırasında Tarafta İradî Olarak Meydana Gelen Değişme Hakkında 

Düşünceler”, İÜMHAD, 1969, S. 5, s. 131. 

34 Pollak, s. 433. 

35 Habscheid, s. 194. 1931 tarihli Alman ZPO Tasarısı’nın gerekçesinde de bu husus açıkça 

“ferdî iradenin serbest faaliyetinin tahdid edilmesi, tarihe intikal etmiş olan zabıta 

devleti ruhunun keyfî bir tecellisi, mağlup olmuş olan o ruhun avdet ve irticaı olmayıp, 

belki geçen asır sonlarından beri hukukî inkişafımıza hakim olan sosyal fikirlerin tabii 

tesiri” ifadesi ile belirtilmiştir, Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri, s. 147. 

124


luğu kabul edilince, bu anlayış hem kanunlaştırma hareketlerinde, hem 

de kanun yorumunda ve boşlukların doldurulmasında rehber olacaktır 36 . 

Bu genel bölüme son vermeden evvel bir noktaya daha değinmek 

gerekir sanıyorum. Yargılamanın hızlandırılması ve davaların süratle sonuçlandırılması 

amacı için sevkedilmiş olan hükümlere rağmen istenen 

amacın sağlanamaması mümkündür. Hukukumuzda yapılmış kesin istatistikler 

olmadığı için örneği yine Alman Hukukundan vereceğim: Bir 

yıldan uzun süren davalar 1968 yılında, sulh mahkemelerindeki davaların 

%11’ini, asliye mahkemelerindeki davaların %30’unu teşkil ediyordu. 

Bütün mercileri geçen ve 4-6 yıl süren dava sayısının da pek az olmadığı 

belirtilmektedir 37 . Bunun sebepleri artan dava sayısı dolayısı ile mahkemelerin 

büyük yük altında kalması, mahkemelerde uygun personelin ve 

yardımcı vasıtaların eksikliğidir. Fakat bu sebepler arasında en önemli yeri 

tutanlardan biri de Usul Kanununun verdiği hızlandırma imkânlarından 

yeteri kadar faydalanmamaktır 38 . 

Bunun en mânâlı örneğini herhangi bir kanun değişmesine dayanmayan 

bir denemede bulmak mümkündür. Stuttgart Modeli denen bu deneme 

39 ile yapılan sadece kanundaki hızlandırma hükümlerinin ciddiye 

alınmasıdır. Bu deneme sonunda dava sürelerinin önemli ölçüde kısaldığı 

görülmüştür 40 . Baur’un haklı olarak belirtiği gibi “Stuttgart Modeli” aktif 

hâkimin verilen yetkileri kullanmasıdır. Kanun hâkime ancak aktif ola- 

36 Bizim burada vardığımız sonuçlar, Alman Usul Kanununun Reformu için kurulan 

Komisyonun raporundaki esaslara da uymaktadır. Komisyon, dava malzemesinin toplanmasında 

sınırlandırılmış Verhandlungsmaxime’yi medenî usulün amacına uygun 

görürken, davanın sevki açısından, zaten mevcut kanunda da kabul edilmiş olan Amtsbetrieb 

esası yönünde adımlar atılmasının kuşkusuz hatta zarurî olduğunu belirtmektedir. 

Bericht, der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsberkeit 

(Herausgegeben vom Bundesjustizministerium 1961), s. 174-176. 

37 Baur, Die Aktivität des Richters im Prozess, s. 192/193 (Deutsche Zivil-und Kollisionsrechtliche 

Beiträge zum IX. Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung in Teheran, 

1974). Bizde bu nisbetlerin ve sürelerin daha fazla ve uzun olduğunu söylemek 

mümkündür sanıyorum. 

38 Baur, aynı yer. 

39 Bu deneme ilk olarak Stuttgart Landgericht’inin 20. Hukuk Dairesi tarafından (daire 

başkanı Bender’in öncülüğü ile), yapıldı ve Almanya’daki birçok diğer mahkeme 

tarafından da takip edildi(geniş bilgi için bkz. Baumann/Fezer, Beschleunigung des 

Zivilprozesses, 1970). 

40 Baur, s. 193. 

125


bilmesi için alan sağlar. Ancak bunun gerçekleşmesini emirlerle garanti 

etmesi mümkün değildir 41 . Bizim hukukumuz açısından da usul hukuku 

reformlarında (ister kanunun bütününün değiştirilmesi, ister kısmî tadillerde 

olsun) bu noktanın hatırlanmasında fayda vardır. 

3- Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yargılamanın sevki açısından 

benimsenmiş olan sistem büyük kodifikasyonlarda bazı istisnaları 

ile de olsa yer alan hâkimin sevki (Amtsbetrieb) prensibine dayanmaktadır. 

Kanun bu esası 77nci maddesinde genel olarak belirtmiş ve hâkimin 

yargılamayı idaresinde dikkate alacağı temel istikameti belirtmiştir 42 . 

Bu prensibin daha özel durumlarda somutlaştığına da kanunumuzda 

rastlamak mümkündür. 

Çağrılar (davetler) bakımından mahkemenin sevki prensibi muhtelif 

hükümlerde tekrarlanmıştır. HUMK. m. 73’de tarafların davetinin mahkemeye 

ait olduğu anlaşılmaktadır. Tahkikat safhasında bu davetin hâkim 

tarafından yapılacağı öngörülerek (m. 213, 214/II) prensip teyid edilmiştir. 

Aynı durum hadiselerin halli açısından (m. 223), iki tarafın hüküm için tayin 

edileceği gün davetleri hususunda da (m. 377) söz konusudur. İstisnaî 

olarak şifahî usulü muhakemede bir davet olmadan, tarafların anlaşmaları 

üzerine bir duruşma yapılması mümkündür (HUMK. m. 474) 43 . 

Sürelerin tayini açısından da (kanunî süreler dışında) hâkim yetkilendirilmiştir 

(m. 159). Kanunun düzenlediği süreleri hâkim kanunun cevaz 

verdiği belli hallerde kısaltır veya uzatabilir (bkz. m. 164, 166, 182, 198, 

215). Hâkim kendi tayin ettiği süreleri kısaltabilir. Tarafların anlaşma ile 

süreler üstünde tasarruf etmeleri mümkün değildir 44 . Bunun bir istisnasına 

504üncü madde hükmünde rastlıyoruz. Hâkim seri usulü muhakemede 

delillerin ibraz ve ikamesi için bir defa mühlet verebilir. Ancak tarafların 

anlaşması üzerine hâkimin bir mühlet daha vermesi adı geçen madde hükmü 

icabıdır. 

41 Baur, aynı yer, bkz. Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, s. 349, 350, 12-13. 

42 Bkz. Neunburg (Neuchatel) CPC m. 71 için Guldener, s. 154 ve orada dn. 1. 

43 Neunburg, Art. 422; Waadt, Art. 54; Tessin, Art. 406; Genf, Art 4’de de bu istikamette 

hükümler yer almıştır. Bkz. Guldener, s. 197, dn. 47. 

44 Bkz. Üstündağ, Medenî Yargılama Hukukunun Esasları, 1973, s. 254. 

126


Celselerin tayini işi de mahkemeye bırakılmıştır. Gerçekten davanın 

açılmasını takip eden layihalar teatisi tamamlandıktan veya bunlar için 

öngörülen süreler geçtikten sonra (HUMK 195, 196, 197. 198, 207-211) 

hâkim davanın muhakeme ve hüküm için yeteri derecede aydınlandığını 

anlarsa tahkikatın bittiğini bildirecek tarafları davet edecektir (m. 377/I). 

Buna karşın tahkikatın tamamlanması gerektiği sonucuna varılırsa, bu sefer 

tahkikat hâkimi noksan gördüğü hususların aydınlatılması için tarafları 

tayin edeceği bir günde davet edecektir (m. 214/II) 45 . Temyiz safhasından 

sonra (tabiatıyla bozma halinde) da duruşma günü tespitini de mahkeme 

yapacaktır (m. 429/II). 

Bu hükümler dışında da kanunun muhtelif hükümlerinde duruşma 

yapılması için celse tayinine karar verilmesi ve duruşma gününün tespit 

edilmesinin hâkime ait olduğunu gösteren hükümler vardır: Davanın her 

halinde tarafların daveti (m. 213), ikame edilen deliller hakkında karar 

vermeden evvel duruşma için davet (m. 219, 220) 46 , hadiseler hakkında 

lüzum görürse tarafları davet; delillerin tetkiki için celselerin tayini (243/ 

II), müzakereyi gerektiren davalarda günü tayin (381) hükümlerinde olduğu 

gibi. Sadece kanunun öngördüğü bazı istisnaî hallerde celse tayini 

faaliyetine tarafların katılması mümkün olabilir. Bir kere 402 ve 409 uncu 

maddelerde durum böyledir. Bunun yanında diğer bir örnek 1711 Sayılı 

Kanun ile getirilen 176 ncı maddenin 2 nci fıkrasındaki durumdur. Tarafların 

anlaşmaları halinde veya bir taraf gıyapta ise diğer tarafın talebi 

ile HUMK m.176 gereğince adlî ara vermede bakılması gereken bir işin 

bakılması sonraya bırakılabilir ve böylece taraflar bir nisbette celsenin zamanına 

etki etmiş olmaktadırlar. 

Kanunun yargılamanın sevki açısından sistemini aydınlığa kavuşturmak 

için verilen bu bilgilerden sonra önemli bir noktanın da belirtilmesinde 

fayda görüyorum. Kanunun hâkime re’sen yapmasını emrettiği bu 

işlerin gerektirdiği masraflar nasıl karşılanacaktır? Hemen hatıra gelen 

tebligat masrafları da bu sorunun kapsamına girmektedir. HUMK’un 414 

ve 415 inci maddeleri ile masraflar açısından isabetinden kuşku duyula- 

45 Tatbikatta hâkim dava dilekçesinin tebliği ile birlikte tayin ettiği celse gününü de karşı 

tarafa bildirmektedir. Bu yukarıda belirtilen sisteme aykırıdır, karş. Üstündağ, s. 226- 

267. 

46 Bu duruşmaya re’sen karar verebileceği gibi bir tarafın daveti üzerine de karar verebilir. 

Ancak buna mecbur değildir. 

127


mayacak bir sistem kurmuştur. Eğer kanun “re’sen” bir muamelenin yapılmasını 

emrediyorsa, bu muamelenin gerektirdiği masraflar açısından 

HUMK. m. 415 uygulanacaktır. Yani mahkeme gerekli masrafın ödenmesine 

karar verecek, taraf veya taraflar (m. 415/I) ödemediği takdirde, ileride 

icap edenden alınmak üzere Devlet hazinesinden ödenmesine karar verebilecektir. 

Düzenleme yerindedir; zira aksi takdirde, muamelenin talep 

olmasa da re’sen icrasının emredilmiş olmasının bir anlamı kalmayacaktı. 

İşte re’sen icrası gereken hususun tebliği gerekiyor ve tarafça ödenmiyorsa, 

HUMK m. 415 hükmü bu halde de tabiatıyla uygulama alanı bulacaktır. Bu 

bakımdan HUMK m. 415 hükmü, Tebligat Kanununun 5 inci maddesinde 

belirtilen prensibin yine aynı maddede saklı tutulan “hilafına” hükümlerden 

biridir 47 . 

Tarafların talebi ile yapılması söz konusu olan yani re’sen icrası emredilmemiş 

bir işlem varsa, onun masrafı tarafça ödenmelidir. Tâyin olunan 

süre içinde ödenmediği takdirde, masrafı vermeyen taraf talebinden sarfınazar 

etmiş addolunur (HUMK m. 414/son cümle) 48 . 

İşte bu sistem isabetli bir şekilde ikili bir ayrım yaparak masraf sorununu 

hallediyor. 

Buraya kadarki açıklamalarımızdan sonra varacağımız sonuç şu oluyor: 

Bugünkü kanunumuz derdest olan bir davanın yargılamasında geniş 

ölçüde “hakimin sevki” prensibini benimsemiştir. Taraf hâkimiyeti asgari 

ölçüde indirilmiştir 49 . Kanunun bu düzenlemesi usul hukukunun gelişmesine 

uygundur. Şu hale göre, kanunun yorumlanmasında ve karşılaşılabilecek 

boşlukların doldurulmasında bu prensip esas yol gösterici olacaktır. 

47 Y. HGK. nun 13.2.1974 tarih, E. 1968/1-840 K. 1974/101 sayılı kararında (YKD., 1975/10, 

s. 14) re’sen karar verilen keşif masraflarının yatırılması emredildikten sonra hazır tarafın 

(davalı) masrafı ödememesi üzerine, dosyanın işlemden kaldırılmasının kanuna 

aykırı olduğu, bu masrafın karşılanması için HUMK. 415 hükmünün uygulanacağı açık 

ve isabetli şeklide karar altına alınmıştır. Yüksek mahkememizin tebligat masrafları 

için de (re’sen icrası emredilmiş bir işlemin tebliği söz konusu olmak kaydı ile) aynı 

hükmün uygulanmasını kabul edeceğinden kuşku duyulmamak gerekir. 

48 Temyiz eden tarafın posta ücretini vermemesi halinde HUMK. m. 414 hükmünün kıyasen 

uygulanacağı yolundaki çözümü benimseyen İBK., (24.12.1941, E. 9, K. 32, RG. 

5088) isabetlidir. Zira kanun yoluna müracaat tamamen taraf iradelerine bırakılmıştır. 

Bu sebeple bunun için gerekli masraflar açısından 414 hükmü uygulama alanı bulacaktır. 

49 Burada, kanunumuzda benimsenen Eventualmaxime ve Präkulisyon’lar üstünde durmuyoruz. 

128


§ 2. HUMK 409’un Tâdili: 

1. 409’uncu maddenin, Neunburg kantonu usul kanunundan alındığından 

bu yana gördüğü değişiklikler taraf iradelerinin yargılamanın sevki 

üzerindeki etkisinin adım adım sınırlandığı göstermektedir. 

Gerçekten iki tarafın da gelmemesi halinde yargılamaya tarafların müracaatına 

kadar bakılmaması yargılamanın sevki üzerinde taraf iradelerine 

belirli bir etkinlik tanındığı istisnaî hallerden biridir 50 . 1086 sayılı Kanunun 

ilk halinde mehaz Neunburg’dan hemen aynen alınan madde: 

“Vukubulan davet üzerine her iki taraf muhakemede hazır bulunmamış 

ise, birinin devam talebine kadar muhakeme talik olunur.” şeklindedir 

Görüldüğü gibi, madde bu şekli ile taraf iradesine en geniş şekli ile yer 

vermektedir. Dava daima derdest kalmakta ve yenilenmesi de herhangi bir 

mali müeyyideye tabi bulunmamaktadır. 

Bu metin 2606 sayılı kanunla tadil edilmiş ve belirli bir sürenin geçirilmesi 

(6 ay) üzerine yenilemenin ancak yeniden harç verilmekle mümkün 

olabileceği belirlenmiştir(Eski 409/III). Bu taraf iradelerinin nisbî bir 

kısıtlamasını göstermektedir. 

1711 sayılı Kanunla taraf iradesinin rol oynayacağı zaman parçası yeniden 

harç vermeden yenileme açısından kısıtlandığı gibi (3 ay), harçla 

yenileme için de bir süre getirilmiş (1 yıl) ve sürenin geçirilmesi halinde 

davanın açılmamış sayılacağı hükmü sevkedilmiştir. Bu süreyi saklı tutarak 

sınırsız işlemden kaldırma imkânı da yeni 409 uncu maddenin son 

fıkrası ile engellenmiştir. 

1711 Sayılı Kanunun getirdiği 409 uncu madde hükmü son Usul Kanunu 

tasarısının 384 üncü maddesinin aynıdır 51 . Kanunun gerekçesinde 

bu maddenin gıyap bölümünün en etkili maddelerinden biri olarak mütalaa 

edildiği belirtilmektedir. Davanın sürüncemede bırakılması amacı ile 

sık sık başvurulan yollardan biri olan takipsiz bırakma bu hükümle önlenmek 

istenmektedir. 

II. Bu bölümde 1711 Sayılı Kanunun 409 uncu madde açısından ne 

gibi yenilikler getirdiğine değinmek istiyorum. Açıklamalar zarurî olduğu 

50 Bkz. Guldener, s. 155 dn. 5. 

51 Sadece 6 aylık süre kanunlaşan metinde 1 yıla ve son fıkradaki takipsiz bırakılma sayısı 

ikiden üçe çıkarılmıştır. 

129


ölçüde müessese ile ilgili değiştirmeye ilişkin olmayan diğer kısımlara da 

taşabilecektir. 

1. Dosyanın işlemden kaldırılmasının şartları açısından 1711 Sayılı 

Kanunun getirdiği hüküm, kısmen eski hükmü tekrar etmekte, kısmen de 

yeni düzenlemeler getirmektedir. 

Oturuma çağırılıp da gelmeme hali her iki metinde de yer almaktadır. 

Ancak bu durumda dosyanın işlemden kaldırılabilmesi için hâkimin her 

iki tarafın da gelmemesine rağmen yargılamaya devam etmeye veya hüküm 

vermeye mecbur olmaması lazımdır. Bu hallerde dosyanın işlemden kalkması 

söz konusu olmaz. Mesela HUMK m. 410’a göre, mahkeme tarafların 

gelmemiş olmasına rağmen hüküm verecektir(ayrıca bkz. HUMK m. 224/II). 

Bazı özel kanunlarda dosyanın müracaata kalmayacağı taraflar gelmeseler 

bile hâkimin yargılamayı re’sen sürdüreceği ve hüküm vereceği öngörülmüş 

olabilir (Tapulama K. m. 63). Tarafların kanunen (mesela bir tatil gününe 

duruşma konması halinde) veya bir başka sebeple 52 gelmeleri gerekmiyorsa, 

gelmemeleri sebebi ile dosyanın işlemden kalkması sözkonusu olmayacaktır. 

Taraflardan birinin gıyabında cereyan eden yargılamanın bir celsesine 

diğer taraf da gelmezse dosya işlemden kalkar 53 . 

Burada doktrinde yer alan ve her iki metin açısından da tekrar edilen 

bir görüş 54 üzerinde durmak istiyorum: Taraflardan yalnız biri celseye gelip 

de gelmeyen hakkında gıyap kararı ittihazını talep etmez ve müteakip 

52 Mesela celseye gelmeyip doktor raporu ile mazeret dilekçesi göndererek yeni bir celse 

tayini talebi uygulamada kabul edilmektedir. Bkz. 20.2.1967, E. 1591, K. 1690 (İBD., 

1967/7-8, s. 436). Uygulama istikametinde Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü (3), 

1974, s. 623. 

53 Gelse bile gelmemiş sayılmasını gerektiren bir durum varsa yine bu sonucun doğduğu 

kabul edilmelidir, mesela HUMK m.99 hükmünde olduğu gibi. Burada bir meseleye 

daha değinmek gerekiyor: Yüksek Mahkememiz yeni bir kararında (11. HD., 28.1.1975 

E. 1974/3828 K. 1975/482; YKD., 1976/1, s. 48-51) gaip tarafa müdahalenin caiz olduğu 

sonucuna varmıştır (aksi fikir için bkz. Kuru, s. 541; ayrıca bkz. Bilge, s. 237). Böyle bir 

müdahaleyi caiz gören Yüksek Mahkeme’nin hazır tarafın da gıyaba bırakması halinde, 

dosyanın işlemden kalkmış sayılamayacağı zira müdahilin yargılamaya devam ettiği 

yolunda bir görüşü yukarıdaki kararı ile tutarlı bir sonuç olarak görüp görmeyeceği sorulacaktır. 

Ancak biz burada, bu ikinci sonucun karardaki istikametin zarurî tutarlı bir 

sonucu olarak görülmesi gerektiğini sanmıyoruz. Burada müdahale ve dosyanın işlemden 

kalkması kurumlarının amaç ve nitelikleri dikkate alınarak sonuca varılmalıdır. 

54 Postacıoğlu, Medenî Usul Hukuku Dersleri, 5. bası, s. 453; 6. bası, s. 520; Kuru, s. 636. 

Uygulamanın da aynı yönde olduğu anlaşılmaktadır. 

130


bir celse gününü tayin ettirip hasma davetiye çıkaracağını bildirirse, bu 

takdirde dosya işlemden kalkmaz. Bu görüşe kanunumuz sistemi ve amacı 

açısından, katılmaya imkân görmüyoruz. Zira, iki taraftan biri gelmediği 

takdirde iki ihtimal vardır. Gelen, yargılamaya devam iradesini açıkladığı 

takdirde (bu “şahitlerin dinlenmesi” şeklinde olabileceği gibi “ben yargılamaya 

devam ediyorum” şeklinde de olabilir) mahkeme gelmeyen hakkında 

gıyap kararı verecektir(HUMK. m. 398). İkinci ihtimal, gelenin de 

yargılamaya devam etmek istememesi ihtimalidir ki, bu takdirde dosya 

işlemden kalkmış sayılır(HUMK m. 409/I). Bu iki ihtimal dışında kanun 

bir başka çözümü değerlendirmiş değildir ve bu kanunumuzda kabul edilmiş 

olan Amtsbetrieb esasına da tamamiyle uygundur. Reddettiğimiz görüş 

açısından hâkimin tayin ettiği celsede gelen taraf, gelmeyen için yine 

gıyap çıkarmak istemese ve yeni bir celse tâyinini talep etse, yine aynı şey 

mi tekrarlanacaktır? Ne zamana kadar? Görülüyor ki, bu görüş kanunumuz 

sistemine yabancı olduğu gibi amacına da aykırıdır. 

Bir kanun hükmü, bir oturuma gelmeme yerine bir başka vakıayı dosyanın 

işlemden kaldırılması için öngörmüş olabilir. Harçlar Kanunu m. 

30’da olduğu gibi. Burada sürenin başlangıcı kararın ikmali için tâyin edilen 

takip eden celsedir. 55 

1711 Sayılı Kanun “gelip de davayı takip etmeyeceklerini 

bildirmeleri”ni de zikretmektedir. Ancak bu eski kanun çerçevesinde de 

kabul edilebilecek bir çözümdü. 

Hâkimin düzenlediği veya kanun tarafından öngörülen, davanın bir 

süre durması (taliki) hallerinde 56 HUMK m. 409 hükmünün yürümesi sözkonusu 

değildir. 

1711 Sayılı Kanunla tâdil edilen 409 uncu maddenin ikinci fıkrasında 

getirilen hüküm yenidir 57 . Madde hükmüne göre bir oturumun belirlenmesi 

için tarafların başvurması gerekecek, bu gerek yerine getirilmediği takdirde 

son işlem tarihinden başlayarak bir ayın geçmesi ile dosya işlemden 

kalkmış sayılacaktır. 

55 Dâvalı da bu harcı ödeyerek dosyanın işlemden kalkmasını önleyebilir. Harçlar K. m. 

32; 4. HD., 14.10.1958, E. 7377, K.6797 (Son İçt. 1960/153, s.4588/4589). 

56 Meselei müstehire, taraflardan birinin ölümü, ehliyetini kaybetmesi, iflâsı gibi durumlarda 

olduğu gibi. 

57 Bkz. yukarıda 38 a no.lu dipnot. 

131


Bu madde hükmünün uygulama alanına hangi hususların gireceği 

konusunda doktrinde bazı örnekler verilmiştir 58 . Biz verilen bu örnekler 

açısından kuşkulara sahibiz. 

Bir fikre göre 59 , davanın açılmasını takip eden lâhiyalar teatisinden 

sonra “celse günü tâyini tarafların mahkemeye müracaatına bağlı kaldığından” 

cevap lâhiyasının davacı tarafından tebellüğünden 60 itibaren 1 ay 

geçirilmişse dosya işlemden kalkacaktır. Kanaatimce, bu görüşü kanunumuzun 

mevcut sistemi içinde savunmak kolay değildir. Zira yukarıda bir 

başka vesile ile belirttiğimiz gibi lâhiyalar teatisinden sonra mahkeme ya 

tahkikat için tespit ettiği günde tarafları dâvet edecek(m. 214/II) veya davanın 

lâhiyalar teatisinden sonra yeteri derecede aydınlandığı anlaşılırsa 

tahkikatın bittiğini bildirecek (m. 214/I) ve taraflar “şifahî muhakeme ve 

hüküm için tâyin olunacak” günde mahkemede hazır bulunmak üzere iki 

taraf dâvet olunacaktır (m. 377/I). Bu safha gelmeden dâvetin ne için yapılacağı 

henüz aydınlanmış olmuyor. Görüldüğü gibi, kanunun sistemi hiçbir 

surette tarafların bir duruşma için müracaatını öngörüyor değildir ve 

kanunun düzenlenmesi buna müsait de bulunmamaktadır 61 . Ve böyle bir 

yorum kanunumuzun kabul ettiği amaca da aykırı düşer 62 . Bu bakımdan 

HUMK m. 409/II’nin burada uygulama alanı bulamayacağı kanaatindeyim. 

Bir diğer örnek olarak 63 şu husus gösterilmektedir: Muameleli gıyap 

kararının tebliğinden sonra karşı tarafın 5 günlük süre içinde mahkemeye 

müracaatla celse günü tâyin ettirmemesi üzerine hazır olan taraf bir ay 

içinde celse tâyini için müracaat etmezse, dosya işlemden kalkacaktır 64 . 

58 Bkz. Kuru (3), s. 637; Postacıoğlu (6), s. 520. 

59 Postacıoğlu, aynı yer. 

60 Bu görüş açısından da olsa eğer düplikte verilmişse bu halde düpliğin davacı tarafından 

tebellüğünden itibaren demek doğru olurdu. 

61 Tatbikatta dava dilekçesi ile celse gününde tebliğ edilmesi usulü yerleşmiştir. Bu usul 

yukarıdaki belirtilen sisteme tamamen aykırıdır, karş. Üstündağ, s. 266, 267. 

62 Aksine bir anlayış son lâyihanın tebellüğü ile duruşmanın tespiti günü arasına 4 aylık 

bir sürenin sokulabilmesi imkânını taraflara bahşedecekti ki, bu kanunun anlayışına, 

sistemine ve hükümlerinin sarahatine de aykırıdır. Diğer taraftan bu taraflardan birine 

daima son tebellüğ tarihinin ne olduğunu devamlı kontrol yükümü yükleyecektir. Usul 

Kanunumuz böyle bir çözüme de yabancıdır. 

63 Postacıoğlu, aynı yer. 

64 Tatbikatta bana göre kanun lâfzına aykırı görünmekle beraber sisteme ve amaca daha 

uygun bir çözüm getirilmiştir. Celse günü mahkemece tâyin edilip gıyap kararı ile tebliğ 

edilmekte ve 5 günlük süre muamelelere itiraz süresi olarak kabul edilmektedir. 

132


Burada da hâzır tarafı mahkemeye müracaatla bir oturum saptanmasına 

zorlayan bir hüküm yoktur. Mahkeme süre kullanılmadan geçirilirse, yeni 

bir celse günü tâyin edecektir. Mahkemenin celseler üstündeki hâkimiyeti 

esası, ona bunları tâyin etme yükünü de yüklemektedir 65 . Gaibin süreyi 

kullanmadan geçirmesinin kanunun öngördüğü tek sonuç gıyabın kesinleşmesidir. 

Bundan sonraki yargılamanın sevki hâkim tarafından devam ettirilecektir. 

Müteaddit kereler belirttiğimiz gibi, HUMK m. 409’un hâkimin 

sevki prensibini bertaraf edecek şekilde uygulanabilmesi yorumla elde 

edilebilecek bir sonuç olamaz. Nitekim kanun bir duruşma gününün tespiti 

için tarafın müracaatını istediği hallerde bunu sarahaten bildirmiştir. 66 

Nihayet HUMK m. 409/II’nin uygulama alanı olarak gösterilen 67 diğer 

bir örnek de temyizin bozmasından sonra ortaya çıkan durumdur. 

Buna göre, bozmadan sonra (mahkemece re’sen bozma kararının tebliğine 

bir engel görülmemek kaydı ile), 68 dosyanın HUMK m. 409/II hükmüne 

göre işlemden kaldırılması mümkün görülebilir. 

Bu düşünceyi de kuşku ile karşılıyorum. Çünkü temyizin bozmasından 

sonra usulün devamının sağlanması (asliye mahkemeleri açısından) 

karar düzeltme süresinin işlemesini teminle mümkün olur. Karar düzeltme 

imkânı ortadan kalkmadan bir oturum tâyini zaten söz konusu değildir. 

69 Böyle olunca da işin bu safhasında 409/II’nin uygulanması ve bozma 

kararından itibaren 1 aylık sürenin işlemesi söz konusu olamaz. 

Gaip tâyin edilen celseye gelirse gıyabı kaldırmakta, fakat muameleler itirazsız kaldığı 

için münakaşa edilememektedir. Uygulamanın bu yolda olduğuna dair bkz. Postacıoğlu, 

s. 510 ve orada zikredilen 5.7.1939 tarihli HGK. kararına; Kuru, s. 627. 

65 Tatbikattaki çözüm (bkz. 60 no.lu dipnota) bu güçlükleri önlediği için ve kanunun sistemine 

de uyduğu için isabetlidir; bu uygulamanın kanunlaştırılmasında fayda vardır. 

66 bkz. m. 402, 409. 

67 bkz. Kuru, s. 637; ayrıca bkz. Postacıoğlu, s. 521, dn. 18 bis; Hem Millet Meclisi hem 

Senato müzakerelerinden de HUMK m. 509/II nin temyizin bozmasından sonra bir 

uygulama alanı bulabileceği kanaatinin hâkim olduğu ve bundan endişeler duyulduğu 

anlaşılmaktadır. Adalet Bakanı bu müzakereler sırasında bir kere HUMK m. 509/II hükmünün 

bu mesele ile ilgisi olmadığını söylemiş, fakat gerekçesini belirtmemiştir, bkz. 

Cumhuriyet Senatosu Tutanağı Dergisi 1973, cilt 9, Toplantı 12, s. 636 ve son.; Millet 

Meclisi Tutanak Dergisi 1973, B. 44, s. 409 ve son. 

68 Postacıoğlu, aynı dipnotu; yazar bu şart kabul edildiği takdirde HUMK m. 409’daki 1 

aylık sürenin Yargıtay’ın bozmasından itibaren başlayacağını kabul eder görünmektedir. 

69 Nitekim Yönetmeliğin 23 ncü maddesinde de Yargıtaydan bozularak gelen kararlara ait 

dosyaların esas defterine kaydının karar düzeltme imkânının ortadan kalkmasından 

sonra yapılacağı öngörülmüş bulunmaktadır. 

133


Bu safhadan sonra da, yani tashihi karar olanağının ortadan kalkmasını 

(veya bu olanağın baştan itibaren bulunmadığı hallerde, meselâ sulh 

mahkemesi kararlarında olduğu gibi) izleyen safhada da HUMK m. 409/ 

II’nin uygulama alanı bulması mümkün değildir 70 . Zira bundan sonra yapılacak 

olan oturumun nasıl tâyin edileceğini HUMK. m. 429/II açıkça belirtmektedir: 

Dosya kendisine gönderilen mahkeme “iki tarafı” “celp” edecektir 

71 . Görüldüğü gibi burada da kanun hâkimin oturumu tespit hususunda 

yetkili ve görevli olduğu prensibini açıkça teyid etmiştir. Bir tarafın celse 

gününü tâyin ettirmek için müracaatı söz konusu değildir. Böyle olunca da 

HUMK m. 409/II’nin uygulama alanı bulması düşünülemez. 

409 uncu maddenin de alınarak kanunlaştırıldığı (384 üncü mad.) Hukuk 

Yargılama Kanunu Tasarısının 459 ncu maddesi: 

134 

“Yargıtayca hükmün onanmasına veya bozulmasına karar verilerek 

dosya mahkemesine geri çevrilince, mahkeme başkâtibi, temyiz 

sonucunu, onbeş gün içinde taraflara tebliğe çıkartılmış ise, bildirme 

yapılmaz. Bildirmenin tebliği gideri, temyiz dilekçesiyle birlikte, temyiz 

isteğinde bulunan taraftan peşin olarak alınır. Bu gider de temyiz 

için gerekli giderlerden olup, ödenmemesi halinde 452 nci madde 

hükmü uygulanır. 

Karar düzeltilmesine tâbi olmayan davalarda, hükmün Yargıtayca 

bozulması üzerinde birinci fıkra gereğince yapılan bildirmenin tebliği 

tarihinden bir ay içinde, taraflar mahkemeye başvurup oturum gününü 

usulen tespit ettirmedikleri takdirde, 384 (kanundaki 409) ncü 

madde hükmü uygulanır.” 

467 nci maddesi de: 

“Karar düzeltilmesi dilekçesi ve buna verilecek cevap, karar düzeltilmesi 

isteği üzerine mahkemelerce ve Yargıtayca yapılacak işlemler, 

Yargıtayın vereceği kararlar ve bundan sonraki işlemlerle karar düzeltilmesinden 

vazgeçme hakkında, aşağıdaki hükümler saklı olmak 

üzere, temyiz ayırımındaki hükümler kıyas yolu ile uygulanır. 

70 Karş. Kuru, s. 637 ve bilhassa 730. 

71 Burada tebligat masraflarının nasıl karşılanacağı meselesi için geride dipnot 47 ve 48 

civarındaki açıklamalara atıfla yetiniyorum.


Karar düzeltilmesi yolu açık olup da, süresi içinde bu yola başvurulmamış 

davalar da 459 ncu maddenin ikinci fıkrası hükmüne 

tâbidir.” şeklindedir. 

İşte Hukuk Yargılama Kanunu tasarısının bu hükümlerindeki açıklık 

karşısında 384 üncü maddenin (yeni 409/f. 2) bir uygulama alanı ortaya 

çıkmaktadır. Bu hükümler alınmadan 384. maddesi hükmü kanunlaştırıldığı 

için muhtemelen bu fıkra hükmü bugünkü HUMK. çerçevesinde uygulama 

alanı bulamayacaktır 72 . 

2. Yeni hüküm yenilemenin şekil şartları açısından dilekçe şartını getirmiştir. 

Yenilemenin dosya işlemden kalktığında yargılama gıyabında yürüyen 

tarafça da yapılabileceği hususunda sarahat getirilmiştir (f.3). Yenileme 

dilekçesi üzerine muhtevası f.3 son cümlede belirtilen çağrı kağıdının 

da taraflara tebliğ edileceği öngörülmüştür 73 . 

Yenileme açısından önemli bir nokta, kanunda öngörülmüş olan yenileme 

süreleridir. 

Sürelerin başlangıcı bakımından, eski metin sırasında yerleşmiş olan 

doktrin ve içtihadın istikameti bugün için de geçerlidir. Yani mahkemenin 

işlemden kaldırma “kararı”nın başlangıç açısından bir rolünün olmadığı 

bugün de kabul edilecektir. Tarafların gelmemesi gerçekleşince davanın 

işlemden kalkma durumu kendiliğinden ortaya çıkacaktır. 74 

72 Öktemer, HUMK. nunda değişiklik getiren 1711 sayılı Kanunun Tahlil ve Tenkidi, 

Ank. BD., 1973, s. 473 (476/477). Tasarıdaki bu hükümlerin burada bir eleştirisini yapmamız 

sözkonusu olmayacaktır. HYK Tasarısının bu madde gerekçesinde tasarının yukarıda 

verilen hükümleri örnek olarak zikredilmiştir. 

73 Bu hükümden yenileme dilekçesinin, bunu veren tarafa da tebliğ edileceği gerekir gibi 

bir anlam çıkıyorsa da, buna lüzum olmadığı kabul edilmelidir. Yenileme talep edene 

sadece çağrı kâğıdının tebliği yetecektir. 

74 409’un açıklığı karşısında, yerinde bir çözüm olan Alman ZPO § 251a hükmüne benzer 

bir çözümün hukukumuzda kabul edilmesinin mümkün olacağı konusunda kuşku duyulmalıdır. 

Bu çözüm de lege ferenda kabul edilir. Dolinar, Alman ZPO’sunun dosyanın 

durumuna göre karar verilmesi yolundaki çözümünü, hâkimin sevki prensibinin yanlış 

yerde vurgulanması olarak görmektedir. Ona göre, bu sonuç tarafların ikisinin de gelmemesi 

haline uyan bir müeyyide değildir. Zira bu çözümle tarafların yargılama dışında 

varmış olacakları anlaşma ortadan kaldırılabilecek ve hâkimin enerjisi tarafların devamını 

istemedikleri bir yargılama için boşa harcanmış olacaktır. Bkz. Dolinar, s. 14. Yazarın 

beyanları bir faraziyeye dayanmaktadır. İki taraf da gelmeyince bu büyük çoğunlukla 

135


Yeni metin süreler açısından daha sınırlayıcı hükümler getirdiği gibi, 

bu sürelerin geçirilmesine bağladığı sonuçlarda da önemli değişiklikler getirmiştir. 

Yeni Kanundaki 3 aylık süre ile eski kanunun 6 aylık süreleri aynı 

fonksiyona sahiptirler. Bu süreler içinde yenileme dilekçesi verilirse, yenileme 

için yeniden harç ödenmesine lüzum yoktur. 

136 

tarafların dava dışında bir anlaşma yapma isteklerinden ileri gelecektir. Bir kere bu hareket 

noktası isabeti çok şüpheli bir faraziyeye dayanıyor. Bir istatistik olmamakla birlikte 

yenilemeye bırakılan davaların büyük çoğunluğunun bir anlaşma ile sonuçlanmadığını 

söyleyebiliriz. Aksi takdirde bu yolun davaları sürüncemede bırakan bir yol olduğundan 

şikâyet edilmezdi. Kaldı ki, bir anlaşma ile kesin hükmün düzenlediği bir durumu 

dahi kesin hükümde öngörülenden farklı olarak düzenlemek her zaman mümkündür. 

Diğer taraftan hâkimin enerjisinden tasarruf gerekçesi de mübalağa edilmemelidir. Zira 

bu çözüm ancak dosyanın hükme bağlanacak olgunluğa gelmesi halinde ve o zamana 

kadar derdest olmuş, mahkemeyi işgal etmiş bir dosya için söz konusu olabilecektir. 

Bu bakımdan yazarın bu gerekçesi de doyurucu görünmüyor. Buna karşın bu çözümle 

davanın sürüncemede kalması önlenecek, yenileme dolayısı ile mahkemenin tekrar işgali 

söz konusu olmayacak hiç olmazsa bizim hukukumuz açısından (409’daki 1 yılın 

geçmesinden sonra) yeni bir dava açılması engellenecek, yeniden harç verilmesi gibi bir 

duruma meydan verilmeyecektir. Kaldı ki bizim kanunumuz hükme kadar gelmiş olan 

bir davanın yargılamasında hüküm celsesinde taraflar gelmese bile hüküm verilebileceğini 

öngörmekle (bkz. HUMK. 410) Alman kanununun bu çözümüne müsait bir anlayış 

içindedir. Bizim bugünkü sistemimizin Alman kanununun bu hükmü ile tamamlanması 

da lege ferenda isabetli bir çözüm olacağı kanaatini muhafaza ediyorum. 

Bugünkü Avusturya Hukukunda, ne Alman Hukukunun bu çözümü yer almakta, ne 

de bizim 409 hükmüne benzer bir zaman sınırlaması öngörülmüş bulunmaktadır. 

1895 Kanununun tasarısında Klein bir kere yenilemeye kalmış davanın ikinci kere 

yenilemeye bırakılması halinde davadan sarfınazar edilmiş sayılması yolunda bir çözüm 

önermişti, Tasarı § 184. Klein böylece sürelerin yersiz olarak uzatılması ve celse 

tâliklerinin önüne geçileceğini umuyordu. Ancak bu düzenleme parlamentoda kabul 

edilmemiştir, bkz. Dolinar, s. 7 - 8. 

Kanaatimizce, bizim 409 uncu madde bugünkü hali ile mukayeseli hukukta dikkate alındıkta 

en uygun yolu seçmiştir. Sistem yukarıda tartışması yapılan Alman ZPO’sundaki 

hükümle (251 a) tamamlandığı takdirde daha da uygun hâle gelmiş olacaktır. 

Hukukumuz açısından taraflardan birinin gelmemesine özel bir kanun hükmü özel bir 

sonuç bağlamışsa, bu sonuca üstünlük verilerek onun etkilerinin doğması kabul edilebilir. 

Meselâ imzanın inkârı üzerine, inkâr eden, merci önündeki duruşmaya gelmezse, 

alacaklı da gelmese bile, itirazın muvakkaten kalkmış olduğuna karar verilmesi kabul 

edilmeli (İİK. 68a/f. 5), yoksa dosya işlemden kalkmış sayılmamalıdır. Ancak bu hal diğer 

itiraz hallerinde uygulanamaz. Zira diğerlerinde tetkik mercii önünde bir inceleme 

yapılacaktır. Yargıtay’ın bu istikamette olduğunu iddia edemeyiz, bkz. İİD. 16.2.1968, 

E. 1491, K. 1593 (RKD. 1968/5 - 6, s. 66); 12. HD. 17.12.1973, E.11728, K. 11360 (RKD. 

1974 II, s. 195). Bu kararda (m. 71) de zikredilmekte, fakat metinde itirazın kaldırılmasından 

bahsedilmektedir, aynı: Üstündağ (İcra 2) s. 119. Görüldüğü gibi Yargıtay bizim 

yaptığımız gibi bir ayırıma yer vermiş görünmemektedir.


3 aylık (eski metinde 6 ay) sürenin geçirilmesinden sonra yenileme 

harç verilerek yapılabilir (m. 409/IV). Harcı, yenileyen taraf öder ve bu 

karşı tarafa yüklenmez (Başvurma harcı ve peşin ödenmesi gereken harç: 

Harçlar K. 13 ve 14). 

Yeni metin bundan sonra önemli bir değişiklik getirmiş ve dosyanın 

işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren bir yıl içinde yenilenmeyen davanın 

açılmamış sayılacağını öngörmüştür(409/V). Eski kanunda ise derdestlik 

bir sınıra tâbi olmadan devam ediyor, yalnız maddî hukukun zamanaşımı 

süreleri bu arada dolarsa bu durum def’i olarak yenilemeden sonra ilk celsede 

ileri sürülebiliyordu. 

Açılmamış sayılmaya geçmeden evvel bu bir yıllık süre içinde davanın 

derdest olduğunu belirtmek gerekir. Bunun manası bu sürece açılacak yeni 

bir davanın derdesti rüyetlik itirazı ile karşılaşacağı ve bu süre içinde yenileme 

halinde, ilk davanın açılmasının sonuçlarının (maddî hukuka ve usul 

hukukuna ilişkin) devam edeceğidir 75 . Kanun bunu açıkça belirtiyor(409/ 

IV). Bu süre içinde maddî hukuka ilişkin zamanaşımının dolabilmesi ancak 

1 yıldan az zamanaşımı sürelerinde söz konusu olabilir 76 . 

Yargıtay’a göre, derdest kalmanın bir sonucu da, arada boşanma davası 

açılmasına rağmen, yenilemeye kalmış nafaka davasının yenilemeden sonra, 

sulh mahkemesinde görülmeye devam edeceği 77 ve nafakanın ilk dava 

tarihinden itibaren hesaplanacağıdır 78 . 

Derdestlik kavramı açısından Yargıtayımızın 766 sayılı Tapulama Kanunu 

açısından yaptığı bir ayırımı da bu vesile ile belirtmek istiyorum. 

Tapulama mahkemesinin görevi tapulama tutanağının düzenlendiği gün 

başlar 79 . Aynı kanunun 50. maddesine göre bu anda genel mahkemelerde 

“görülmekte olan” tapulama ile ilgili bulunan ve “kesinleşmemiş” gayrimenkul 

davalarının görevleri sona eren mahkemelerce re’sen tapulama 

mahkemelerine devredilmesi gereklidir. İşte Yargıtay 80 tapulama mahkemesinin 

görev kazanması anında, genel mahkemede HUMK m. 409 gere- 

75 Kuru, s. 637, 639; Postacıoğlu, s. 521; 2. HD. 12.11.1973, E. 6824, K. 6469 (İBD. 1974, 

sayı 1 - 4, s. 205). 

76 BK. m.309; TK. m. 661/III. 

77 2. HD. 12.10.1973 E. 6824, K. 6469 (RKD. 1974 II B, s. 91; İBD. 1974, sayı 1 - 4, s. 205). 

78 2. HD. 24.3.1975, E. 2549, K. 2793 (İKİD 1975, sayı 174, s. 3528). 

79 bkz. Tap. K. m. 48; Acemoğlu, Tapulama Kanununun İncelenmesi ve Eleştirilmesi, 

1970, s. 17/18; Kuru, s. 963. 

80 7. HD. 13.6.1974, E. 1974/4367, K. 1974/3461 (Yar. KD. Mayıs 1975, s. 72/73). 

137


ğince işlemden kaldırılmış olan davaların “derdest dava olarak kabul edilemeyeceğine” 

hükmetmiş ve bunların tapulama mahkemelerine devredilmemesi 

gerektiği yolunda karar vermiştir. Yargıtay’a göre burada “derdest” 

(50. maddede “görülmekte olan” deniyor) davalar dosyası işlemden kaldırılmamış 

olan davalardır. Yargıtay HGK.’nun bir kararında da 81 müracaata 

bırakmadan evvel tapulama mahkemesi görev kazandığına göre dosyanın 

re’sen devredilmesi gerektiğine karar vermiştir. 

Bu ayrım teorik esaslara aykırı olduğu gibi böyle bir yorum tarzına 

zorlayacak bir menfaatler durumu da yok gibi görünüyor. 

Yenileme süresi içinde verilebilecek olan yenileme dilekçesi adlî ara 

vermede de verilebilir (m. 176/II). 

Yenileme dilekçesi verildiği takdirde eski dava devam ediyor demektir. 

Davanın açılması ile ortaya çıkan sonuçlar kuvvetini muhafaza etmektedir. 

Yenileme taraflarca yapılabilir (m. 409/III). 

Kanunun tespit ettiği bir yıllık süre içinde yenileme dilekçesi verilmediği 

takdirde dava “açılmamış sayılır”(m. 409/V). 409 uncu maddede yapılan 

en önemli değişikliklerden biri budur 82 . Kanunun müzakeresi sırasında 

bu hüküm üzerinde geniş tartışmalar yapılmış ve bu hükmün hakların 

kaybolmasına yol açacağı ileri sürülmüştür. 83 

Davanın açılmamış sayılmasının anlamı üstünde doktrinde tereddüt 

yoktur 84 . Hak düşürücü bir süre olan 1 yıl geçince dava açılmamış sayılacak, 

yani kanun hükümleri icabı, açılan dava ile doğan sonuçlar ortadan 

kalkacaktır 85,86 . 

81 Yar. HGK. 3.4.1974, E. 1971/7 - 368, K. 1974/325 (Yar. KD. 1975 Temmuz, s. 13/14). 

82 Eski metinde dava, harcı verilerek her zaman yenilenebiliyordu. Tek müeyyide, eğer 

varsa, maddî hukukun tespit etmiş olduğu zamanaşımının dolabilmesi idi. 

83 Bkz. Cumhuriyet Senatosu Tutanak Dergisi 1973, Cilt 9, Toplantı 12, s. 636 ve son.; 

Millet Meclisi Tutanak Dergisi 1973, B. 44, s. 409 ve son. 

84 Bkz. Üstündağ, s. 100; Postacıoğlu, s. 525. 

85 Meselâ zamanaşımı ve hak düşürücü süreler kesilmemiş sayılacak, yeni dava açısından 

tevsi yasağı kalkacak v.s. gibi; buna karşın iyiniyetin kötüniyete dönüşmesi, temerrüt 

gibi dava ikamesine münhasır olmayan sonuçlar (bkz. Kuru, s. 296) ortadan kalkmaz. 

Hukuk ve Ticaret Muhakemeleri Yazı İşleri Talimatnamesinin 56 ncı maddesinin 

ikinci fıkrasının ikinci cümlesi artık uygulanamaz. Karş. Uyguner - Nalbantoğlu, Son 

değişikliği kapsayan HUMK. ve ilgili mevzuat, Ankara 1973, s. 340. Yazarlar burada bir 

yıllık sürenin geçirilmesinin sonuçları, eski metindeki altı aylık sürenin geçirilmesi ile 

aynı imiş gibi altı ay kelimelerinin yanına 1 yıl eklemişlerdir. 

86 Cumhuriyet Senatosunda bu sonuç yerine derdestliğin kaldırılması, fakat ilk davanın 

138


Açılmamış sayılan davanın yargılaması sırasında yapılan usulî işlemler 

de görevsiz mahkemede yapılan işlemlerde olduğu gibi geçersiz olacaktır. 

Kanaatimce davanın açılmamış sayılması halinde de, doktrin ve 

içtihadın 87 görevsiz mahkeme önünde dinlenmiş şahitlerin beyanları, icra 

edilmiş keşifleri takdiri delil olarak dikkate alabileceği yolundaki çözümünün 

yürüyeceğini kabul etmek lazımdır. Bu çözüm açısından her iki 

meselede de menfaatler durumu aynıdır. 

Davanın açılmamış sayılması için mahkemenin ayrıca bir karar vermesi 

gerekmez. Bir yılık sürenin geçmesi ile dava kendiliğinden açılmamış 

sayılacaktır 88 . 

Kanun koyucu yenileme imkânının zaman ile tahdidini haklı olarak 

yeterli görmemiş ve yenileme olanağını HUMK m. 409/VI hükmü ile sınırlamıştır: 

Dava dört yenilemeden sonra bir kere daha takipsiz kalmışsa açılmamış 

sayılacaktır. Meclis müzakerelerinde bu fıkra üzerinde de tartışmalar 

yapılmıştır. Celseye gelmemelerden biri bir taraf için eski hale getirmeyi 

haklı kılacak bir sebeple olmuşsa, bu imkân tanınacaktır 89 . 

Davanın açılmamış olma durumu ortaya çıkınca davalı taraf lehine 

vekâlet ücretine de hükmedilmesi HUMK m. 425 hükmü gereğince kabul 

edilmelidir 90 . 

Bir yıllık süre dolduktan sonra artık yenileme dilekçesi verilemez. 

Usul hukuku ilişkisi baştan itibaren ortadan kalkmıştır. Mahkemenin ye- 

maddî hukuka ilişkin sonuçlarının (zamanaşımının kesilmesinin) muhafaza edilmesi 

yolunda bir hüküm sevki teklif edilmiştir, bkz. s. 643’deki Salim Hazerdağlı’nın konuşmasına; 

bkz. dn. 74 deki Klein’in Avusturya Usul K. için yaptığı teklife. 

87 Kuru, s.94/95; Postacıoğlu, s. 143/144; Üstündağ, s. 106/107; 5. HD. 6.2.1956, E. 8969, 

K. 1263 (Ad. Der. 1956, sayı 10, s. 1162); HGK. 8.3.1967 5/151 - 138 (RKD. 1967, sayı 5, 

s. 61 - 62). 

88 bkz. 409/f. 5; Kuru, s. 638. 

89 Eski hale getirmenin celse kaçırmada uygulanıp uygulanamıyacağı doktrinde tartışmalıdır: 

Tasvip eder şekilde Kuru, s. 918/919, bu istikamette TD. 10.2.1956, E. 232, K. 885 

(Son İçt. No. 97, s. 1693); HGK. 5.3.1947 1/5 - 13 - Ömerbaş/Çetintaş I, s. 368 - 369; aksi 

fikirde Üstündağ, s. 255; bize göre, celsenin kaçırılması bir usulî hakkın kaybına yol 

açmakta ise, eski hale getirme caiz görülmelidir, bkz. bu istikametteki bir çözüm için 

Bern ZPO. Art. 288; bizim meselemizde ise, daima bir usulî imkânın kaybı mevcuttur. 

Zira 409/f. 6 daki olanaklardan biri kaybolmaktadır. 

90 6. HD. 9.5.1974, E. 2294, K. 2292 (İKİD 1975, N. 170, s. 3288); Postacıoğlu, s. 525. 

139


nileme dilekçesinin tebliğini reddetmesi gerekir 91 . Bu sürenin geçmesinden 

sonra yeni bir dava açılabilecektir. 

409 uncu maddeye ilişkin hususlarda temyiz yoluna başvurulup vurulamayacağı 

meselesine gelince: Bir görüşe göre “dosyanın işlemden kaldırılması 

bir ara kararı olduğundan” temyiz yoluna müracaat edilmez 92 . 

Buna karşın “usulün 409. maddesinin uygulanması dosyanın işlemden 

kaldırılması kararının verilmesini gerektirir ve bundan sonra mahkemece 

kendiliğinden yeniden davaya bakmaya devam edemez, bunun sonucu 

olarak mahkeme davadan elini çekmiş olur. Bu nitelikteki bir kararın ise 

temyiz kabiliyeti bulunduğunun kabulü gerekir 93 .” 

Yüksek Mahkeme’nin bu konudaki içtihadını değiştirmesinde 409 

uncu maddenin yenileme konusunda getirdiği sınırlamaların etkisi olduğunu 

kabul ediyorum. 

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, dosyanın işlemden kalkması, şartları 

gerçekleşince işlemden kalkma hususu veya yine şartları gerçekleşirse 

harçlı yenileme safhası veya davanın açılmamış sayılması hususları kendiliğinden 

ortaya çıkacaktır. Bu konuda verilen kararların bu sonucun ortaya 

çıkmasında bir etkisi yoktur. Bu bakımdan bu kararlar ne nihaî, ne de 

ara karar sayılabilir 94 . 

Ancak şartları gerçekleşmediği halde mahkeme dosyanın işlemden 

kaldırılmasına karar verirse, bu takdirde kanuna aykırı bir kararla yargı- 

91 Yenileme dilekçesi, kural olarak usulüne uygun yeni dava ikamesine yeterli bir dava 

dilekçesi sayılamıyacaktır. Ancak bir yıldan sonra verilen yenileme dilekçesi dava 

dilekçesinin ihtiva etmesi gereken bütün zarurî unsurları ihtiva ediyorsa, dava şartı 

gerçekleşmiş ve usulüne uygun yeni bir dava açılmış sayılmak gerekir. Rosenberg/ 

Schwab’a göre usulünce dava açılması dava şartı değil usulî muamele şartıdır, § 97 II 3, 

s. 489; dava şartı görüşü baskın görüştür, Rosenberg/Schwab, aynı yer. Türk Hukukunda 

da bu görüş için bkz. Üstündağ, s. 163; Guldener, (s. 180) dava ikamesinde kurucu, 

esas bir unsurun noksanı halinde derdestlik sonucunun doğmayacağını belirtmektedir. 

Dava şartı görüşünde (veya usulî muamele şartında) dava şartının (veya usulî muamele 

şartının) noksanı halinde de sonuçlandırılması gereken usulî ilişki doğmuştur, bkz. 

Rosenberg/Schwab, aynı yer. 

92 Kuru, s. 636 dn. 59; 2. HD. 23.10.1973, E. 6491, K. 6030 (İKİD 2973, N. 156, s. 2444). 

93 HGK. 13.2.1974, E. 1968/1 - 840, K. 1974/101 (Yar. K.D. 1975 Ekim s. 14). 

94 Ara kararları için bkz. Kuru, s. 491 ve son.; Üstündağ, Kanun Yolları ve Tahkim (2) 

1971, s. 3; Postacıoğlu, s. 504. 

140


lamayı sevketmekten kaçınmış, yani davadan el çekmiş sayılacaktır 95 . Bu 

sebeple HGK. kararında yer alan istikameti bu mülâhazalarla tasvip etmek 

mümkündür kanaatindeyim. 

Mahkemenin harçsız yenilemeyi kanuna aykırı olarak reddi ve kanuna 

aykırı olarak davanın açılmamış sayılması yolundaki kararları da temyiz 

edilebilecektir 96 . 

3. 1711 Sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin 2. fıkrası gereğince 

409’daki süreler kanunun yürürlüğe girdiği tarihteki (8.6.1973) mevcut davalara 

da uygulanacaktır. Ancak yine bu hükme göre bu davalar açısından 

süreler kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay sonra (8.9.1973) 

işlemeye başlayacaktır. İntikal hükmünde HUMK m. 409/VI ile ilgili bir 

95 Yukarıda dn. 78’de yer alan HGK. kararındaki olay buna iyi bir örnek teşkil eder: Mahkeme, 

davacının gıyabında görülen davada keşfe karar vermiş, fakat davalı emredilen 

masrafı yatırmayı keşfe lüzum olmadığını belirterek reddetmiştir. Mahkeme bunun 

üzerine dosyanın işlemden kalktığına karar vermiştir. Kararda belirtildiği gibi, burada 

HUMK. 415 hükmü uygulanarak yargılamaya devam edilmek gerekirdi. Bu sebeple, 

dosyanın işlemden kaldırılması kararı ile kanuna aykırı olarak davadan el çekilmiş 

olmaktadır. Bu kararın da bu sebeple temyizi mümkündür. 

Burada temyiz imkânının tanınması sadece teorik esaslara uygun olmakla kalmayıp, 

menfaatler durumuna ve usul ekonomisine de uygundur. Gerçekten mahkemenin keşif 

masrafı verilmedi diye dosyanın işlemden kalkmış olduğu yolunda verdiği karar 

üzerine davalının yenileme dilekçesi bu masraf verilmedikçe daima reddedilecektir. 

HUMK. 409 daki 1 yıllık süre geçtikten sonra ilk olarak temyize başvurmak mümkün 

olacaktır. Çünkü dava açılmamış sayılacaktır ve temyize müracaat bu sebeple mümkün 

olacaktır. Hemen dikkat edileceği gibi hiçbir teorik gerek olmadığı halde bir yıl kaybedilmektedir. 

Bu kaybı önlemek için ise davalı 415’e aykırı olarak keşif masraflarını 

depo etmek mecburiyetinde kalmaktadır. Mahzur bundan ibaret de değildir. Kanuna 

aykırı olarak dosyanın işlemden kalkmasına karar verildiği anda bir taraf gaip olabilir. 

1711 sayılı kanunun sarahatine göre gaip de yenileme dilekçesi verebileceğinden yenilemeden 

sonra yargılamaya katılabilecektir. Bu katılma ise işlemden kalkma usulsüz 

olduğundan (Yargıtay açısından hiç olmazsa muameleli gıyapta böyledir) duruşmaya 

alınmaması gereken gaip usulsüz olarak alınmış olacaktır. Dava hükme kadar gelecek, 

uzun bir süre geçecek ve hüküm bu usule aykırı dolayısı ile temyiz edilince bozulacaktır. 

Hiçbir teorik gerek yok iken (yani dosyanın işlemden kalkmasına usulsüz olarak 

yol açan karar ara karar olmaktan çok –yargılamanın nasıl başlayabileceğini 409 uncu 

madde göstermektedir: Yenileme dilekçesi tek yoldur, yani hâkim kendiliğinden yargılamayı 

tekrar başlatmaz, yani kararından dönemez– nihaî kararlara uymakta iken) çok 

uzun bir süre boşa geçmiş olacak, yapılmış olan yargılama etkisiz kalacaktır. Bütün 

bu karışık, haksız ve usul ekonomisine tamamen aykırı olacak gelişmeler ise, HGK. 

kararında kabul edildiği gibi temyiz imkânının tanınması ile ortadan kalkıyor. Ve ilâve 

edelim ki teorik esaslara, yukarıda belirtildiği gibi, uygun olan da bu çözümdür. 

96 Yerinde olan yenileme dilekçesinin bir yıllık süre geçmesi sebebi ile (geçmediği halde) 

reddedilmesi yolundaki kararın da temyiz edilebilir olduğu kabul edilmelidir. 

141


hüküm getirilmemiştir. Doktrinde 97 “üç takipsizlik haline tekaddüm eden 

ilk yenilemenin yeni kanun mer’iyeti zamanında vâki olmasına ihtiyaç bulunmadığı” 

söylenmiştir. 

142 

Yargıtay bu konuya ilişkin bir kararında 98 : 

“1711 Sayılı Kanunun 409. maddesinde yer alan işleme bırakma sayısını 

kısıtlayan hükümlerin eski Kanunun yürürlükte bulunduğu sırada 

açılmış olan davalara uygulanması olanağı yoktur. Geçici madde 409. 

maddenin yalnız süreden söz eden hükümlerine ilişkindir. Geçici madde 

ile yeni Kanunun 409. maddesinde yazılı sürelerin eski kanun döneminde 

açılan davalarda yeni kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay 

sonra işlemeğe başlayacağı öngörülmüş bulunduğu düşünülmeden yazılı 

şekilde karar verilmesi yolsuzdur.” demektedir. 

Biz bu kararın 6 ncı fıkra hükmündeki bütün takipsizlik hallerinin 

1711 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra vuku bulması gerektiği 

şeklinde anlaşıldığı takdirde 99 tasvibi gerekir kanaatindeyiz. Bir olanağı 

kısıtlayan hükmün bir kısmının evvelki kesitte gerçekleşmiş olduğunu kabule 

teorik esaslar (bkz. dn. 84’deki kurala) elvermeyeceği gibi menfaatler 

durumu da bunu haklı göstermez. 

4. Yukarıdan beri yapılan açıklamalarda kanunun gerekçesinde ve 

meclis müzakerelerinde ortaya çıkan husus 409 uncu maddenin davaların 

bilhassa tarafların anlaşmaları ile sürüncemede bırakılmasına yol açan bir 

gediğin kapatılması için bugünkü hale getirildiğidir. İşte bizatihî kendisi 

davaların sürüncemede bırakılmasını önlemek için getirilen bu hüküm 

bazı hallerde bir başka yerde mevcut olan ve davayı sınırsız sürüncemede 

bırakabilmeye yol açabilecek boşlukların doldurulmasında da rol oynayabilecektir. 

Kanaatimce böyle bir durum HUMK m. 400 dolayısı ile ortaya çıkabilir: 

Hâzır bulunanın, gıyap kararını, karar tarihinden itibaren 5 gün içinde 

gaibe tebliğini istemesi gerekir. Bu süre içinde istemediği takdirde gıyap 

97 Postacıoğlu, s. 526/527. 

98 1. HD. 25.2.1974, E. 1974/1547, K. 1974/1178 (YKD. 1975/3, s. 27 - 28). 

99 Kararın lâfzından 6 ncı fıkranın hiç uygulanmayacağı gibi bir anlam da çıkmaktadır. 

Ancak bu usul kanunlarının yürürlüğe girdiği anda bütün işlere uygulanacağı yolundaki 

kurala aykırı olacağı gibi, davalar arasında böyle bir ayırımı haklı gösterecek hiçbir 

menfaat de yoktur.


kararı verilmemiş sayılacaktır. Mahkemenin tâyin ettiği celseyi gıyap kararından 

ayrı olarak tebliğ edeceğini kabul etsek bile, o celsede de aynı 

durumun hazır tarafça tekrarı mümkündür. 

Bu durumun önlenmesi kanunun amacına uygun olacaktır ve bunu 

önleyecek vasıta 409 uncu madde hükmüdür. Beş gün içinde gıyap kararının 

tebliğini istememiş olan tarafın gıyap kararı verilen celseye gelmiş, 

fakat yargılamanın devamını istememiş olduğu kabul edilerek o celseden 

itibaren dosyanın işlemden kalkmış olacağını kabul etmek hem kanun 

lâfzına aykırı olmayan, hem de amaca uygunluğunda kuşku duyulamayacak 

olan bir çözüm olacaktır, kanaatindeyim. 

SONUÇ 

Biz medenî usulün amacının hakikatin ortaya çıkarılması olduğunu 

kabul ederiz. Usul açısından en önemli komponent budur. Fakat tek değildir. 

Klein’den beri yadsınmaz bir gerçektir ki, usul bir sosyal kurumdur. 

Medenî usul gerçeğin bulunmasını sağlayacak olan kurallarla, usulün 

süratle sonuçlandırılmasını gerçekleştirecek olan kuralların bir sentezidir. 

Gerçeğin bulunmasına yardım edecek vasıtalar verilecek, fakat bu vasıtaların 

kullanılması usule katılanların keyfine bırakılmayacaktır. 

Büyük Avusturyalı hukukçu Pollak’ın isabetle belirttiği gibi, 100 davanın 

sevkinde taraf hâkimiyeti esasının kabul edildiği bir sistemde hem taraflar, 

hem de mahkeme rahattır. Ancak bu rahatlık bütün yargı mekanizmasının 

yavaşlaması pahasına elde edilmektedir. Çoğu defa böyle bir yargılamanın 

sonucunda elde edilen hüküm hayatiyeti kalmamış bir hukukî ihtilâfa 

ilişkin olmaktadır. Bununla sadece derdest davalar etkilenmemekte, fakat 

dava edilecek istemler de müteessir olmaktadır. 

1711 Sayılı Kanun, taraf hâkimiyetine gereksiz olarak fazla alan verilmiş 

olan, bu sebeple de kanunun genel sistemine ve amacına uygun 

düşmeyen bir düzenlemeyi doğru yönde değiştirmiştir. Bu bakımdan biz 

409’daki değişimi genel yönü ve getirdiği düzenleme açısından isabetli buluyoruz. 

100 Pollak, s. 427. 

143

Resmi Senetle Düzenlenmesi Gereken Hukuki İşlemlerde 

Tahkim Sözleşmesinin Şekli* 

Prof. Dr. Yavuz ALANGOYA 

Öncelikle üzerinde kuşku duyulabilecek bir sorunun belirtilmesi gerekmektedir. 

Taraflar sadece serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri konularda 

- Alman Usul Kanunu (ZPO) S 1205’in lâfzı ile - sulh sözleşmesi 

aktedebilecekleri hususlarda, tahkim yoluna başvurabilirler. (HUMK 518) 

Bu konuda bir kuşku yoktur. Dava konusunun tahkime başvurmaya elverişli 

olup olmadığı ise maddi hukuk kriterlerine (ölçütlerine) göre tespit 

edilecektir. 1 

Türk Temyiz mahkemesinin 4. HD.’si sadece tek bir hükmünde, boşanma 

davaları yanında, taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıklarda da tahkim 

yoluna başvurulamayacağını karara bağlamıştır. 2, * 

* Bu tebliğ 1976 senesi İsviçre-Türk hukukçular haftasına sunulmuş ve Asis. Mücahit 

Tanrıverdi tarafından dilimize çevrilmiştir. Yayınlandığı yer için bkz.: La Forme Dans 

Les Actes Juridiques, s. 461-467. Aynı haftaya sunulan tüm tebliğlerin özet bir değerlendirilmesi 

için bkz. Alexander Back; Türkiye’de düzenlenen, Türk - İsviçre Hukuk 

Haftası, çeviren Dr. Cumhur Özakman, M.H.A.D. sayı 13, s. 235-256. 

Schönke/Staff, Das Schiedsgerichtsverfahren nach dem heutigen deutschen Recht, s. 

14. 2.4. H.D. 9.11.1964, 8868/5220 (Adalet Dergisi 1965, N. 11-12, s. 1378-79). 

1 Schönke/Staff, Das Schiedsgerichtsverfahren nach dem heutigen deutschen Recht, s. 

14. 2.4. H.D. 9.11.1964, 8868/5220 (Adalet Dergisi 1965, N. 11-12, s. 1378-79). 

2 4.H.D. 9.11.1964, 8868/5220 (Adalet Dergisi 1965, N. 11-12, s. 1378/79). 

* Temyiz Mahkemesi 4.H.D.’si son kararları ile şimdiye kadar süren tutumunu değiştirmiş 

görünmektedir. (... Gerçekten taksim ve tahsise ilişkin 10.6.1963 günlü karar bir 

hakem kararıdır. Usulün 518 inci maddesi hükmünce bir uyuşmazlığın yanları özgürce 

sözleşemiyecekleri alanda tahkim sözleşmesi yapamazlar. Yaparlarsa bu hukukça geçerli 

olmaz. Yasanın buyurucu kurallarından ayrılacak herhangi bir sözleşme bu buyurucu 

kurallara aykırılığı derecesinde geçersizdir. (Örneğin boşanmaya ilişkin tahkim 

ve sözleşme kararlarında olduğu gibi). Çünkü, bu gibi kararların sözü edilen kurallara 

aykırılığı yönünden yargıtayca denetimi sınırlı olarak kabul edildiğinden, bu gibi konularda 

hakeme gidilmesi olanaksızdır ve uygulamada hakemlerin yürürlükteki hukuk


Boşanma davalarında tahkim yolunun geçersiz kılınması açık ve 

anlaşılır nedenlere dayanmaktadır. Ancak taşınmazlar konusunda doğacak 

uyuşmazlıklarda tahkim yoluyla çözüme varılamayacağı düşüncesini 

benimsemeye imkân bulunmamaktadır. Taraflar taşınmazlara ilişkin 

uyuşmazlıklarda serbestçe sulh sözleşmesi yapabileceklerine göre, aynı 

ihtilâfları tahkim yoluyla çözebilmeleri için bir engelle karşılaşmamaları 

gerektir. 3 

Öğretinin bu görüşü Türk Hukukunda bir yasa hükmü ile de desteklenmektedir. 

2613 nolu Kadastro ve Tapu Tahriri Kanununun 32. maddesi 

taraflara taşınmaz mallara yönelik kadastro ve tahriri ilgilendiren her türlü 

uyuşmazlıklarını tahkim yoluyla çözme olanağını tanımıştır. 

İsviçre hukuk öğretisinde de taşınmazlara ilişkin aynî haklarda hakem 

mahkemelerine başvurulabileceği görüşü benimsenmektedir. 4 

Türk temyiz mahkemesinin görüşüne belirtilen nedenlerle taraftar 

olunamayacağını belirtmek gerekmektedir. 

İncelediğimiz konunun temelini oluşturan husus hakkında Türk öğretisinde 

ileri sürülen görüşlerdan birisi de şudur: 

«Resmi senetle düzenlenmesi zorunluluğu bulunan hukuki işlemlere 

ilişkin uyuşmazlıkların çözümü amacı ile aktedilen tahkim anlaşmaları da 

maddi hukukun sözkonusu hukuki muamele için şart koştuğu şekle uygun 

olarak düzenlenmelidir. Aksi taktirde tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğu 

kabullenilecektir.» 

146 

düzenine uygun biçimde karar vermeleri sistemi benimsenmemektedir; yanların tahkim 

sözleşmesinde bu esası kararlaştırdıkları da belirmemektedir. Borçlar hukuku alanının 

aksine aile hukukunda ve aynı haklar alanında ancak yasanın öngördüğü tipler 

ve koşullar içinde özgürce sözleşme yapabilirler. Öğretide tartışmalı olmakla beraber 

(bkz. Postacıoğlu, 1970 s. 644-647; Kuru 1968 s. 732-734; Aydın Aybaş Taksim, 1966 s. 

52-54; Alangoya, Tahkimin Niteliği 1973 s. 84; Hafta s. 73-76); aynı haklar ve özellikle 

taşınmaz mallar konusunda ancak yanların bileceklerinin kabulü gerekir). (4. HDK. 

14.5.1974, E. 973/2094; K. 2496, İKİD 1975 No. 177 s. 3753-3755) (Çev. No.) 

3 Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 3. bası 1974, s. 990, fn 34; Üstündağ, Kanunyolları 

ve Tahkim 2. bası 1971 s. 106, fn 25 a; Ansay, Hukuk Yargılama usulleri 7. bası, s. 408, 

Gürsoy, s. 285-286; Aybay, Müşterek mülkiyette taksim, s. 53, Tekinay, Eşya Hukuku 

1970-71, s. 322; Alangoya, Tahkimin niteliği ve denetlenmesi, 1973, s. 84. 

4 Suter, Der Schiedsvertrag nach schweizerischem Zivilprozessrecht ZSR NF 47 s. 32; 

Homberger, Kom. Art. 975 N 28 und Art. 963 N 34; Meier-Hayoz Kom. Art. 655, N38, s. 

229 und Art. 656 N. 98, s. 53.


Bu görüş Türk öğretisinde, mülkiyetin naklini amaçlayan, sözleşmelere 

ilişkin tahkim anlaşmaları açısından öne sürülmektedir. (İsv. M.K. 

657/T.M.K. 634) 5 

Alman hukukunda da bazı yazarlar maddi hukukun belirli bir şekil 

şartı aradığı durumlarda (B.G.B. S. 313 te olduğu gibi), tahkim sözleşmesinin 

de bu şekle uygun yapılması gerektiği düşüncesindedirler. 6 

Bu bakış açısı tahkim sözleşmesini, esas sözleşmeye bağlı bir maddi 

hukuk sözleşmesi, sayan düşünceye bağlanabilecek bir sonuçtur. 7 

Bir sözleşmenin hangi hukuk alanında düzenlenmiş olduğuna karar 

vermek sorunu ile karşılaşıldığında ise, sözleşmenin asıl (temel) etkilerini 

hangi sahada doğurduğunu gözönüne almak gerekecektir. 

Sözleşmelerin en geniş çevreleri ile maddi hukukça kurallara bağlanmış 

bulunmaları, bunların tümünün medeni hukuk kurumları olduğunun 

kabullenilmesi için, geçerli bir neden değildir. Aksi halde bütün sözleşmelerin 

medeni hukuk sözleşmesi olduğu iddia edilebilirdi. 

Oysa başka hukuk alanlarında, örneğin; kamu, devletler ve bunlarla 

birlikte yargılama hukuku sahasına ait sözleşmelerle de karşılaşmak 

mümkündür. 8 Geçerlilik şartları açısından da, sadece bu sözleşmelerin ait 

oldukları hukuk alanlarında, geçerlilik koşulları öngörülmüşse, bunlara 

uyulması yeterli olacaktır. 

Maddi hukuk hükümleri bu alanlarda, doğaldır ki yargılama hukuku 

alanında da, ancak ait oldukları hukuk sahasında düzenleme bulunmadığı 

taktirde, kıyas yoluyla uygulama imkânı bulacaklardır. 9 

5 Postacıoğlu, Medeni Usul hukuku dersleri, 5. bası 1970, s. 545/546. 

6 Vgl. Larenz, AcP 157, s. 283-284; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 A zu S. 1027 Wieczorek, 

Kom. Art. 1025 G II d. 

7 Larenz, AcP 157, s. 265 ff. 

8 Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht 11. Aufl., S 174 II; Guldener s. 47 fn. 4. 

9 Guldener, s. 573-575 fn. 9, 579 fn. 32,212; Suter, s. 49-51; Leuch, Die zivilprozessordnung 

fur den Kanton Bern, Kom. 1956, Art. 27, N. 1; Hellwig, System (Neudruck) II, 

s. 104; Nikisch, Zivilprozessrecht, 2. Aufl S. 143 III 1; Schiedermair, Vereinbarungen 

im Zivilprozess, s. 141/142; Baumgaeriel, Wesen und Begriff im Prozesshandlung einer 

Partei im Zivilprozess, s. 238 ff, Baumbach/Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit Kom. 2. 

Aufl., s. 84. 

147


Tahkim sözleşmesinin hangi hukuk alanına ait olduğunu tespit edebilmek 

içinse, öncelikle bu sözleşmenin hangi hukuk sahasında asıl etkilerini 

doğurduğunu araştırmak gerekmektedir. 10 

Tahkim sözleşmesinin olumlu (pozitif) ve olumsuz (negatif) diye niteleyebileceğimiz 

iki temel etkisi vardır: 

1) Tahkim sözleşmesi ile yetkili devlet mahkemelerine giden yol kapatılır, 

(hakem sözleşmesinin olumsuz etkisi), 11 

2) Bu olumsuz etkinin yanında olumlu bir sonuç olarak tahkim sözleşmesi 

ile özel bir yargı yaratılır: Tahkim 12 

Bunlar tahkim sözleşmesinin yegâne temel etkileridir ve yargılama 

hukuku alanına aittirler. Başka bir anlatımla tahkim sözleşmesi temel etkilerini 

medeni hukuk alanında meydana getirmez. 13 

Bir sözleşmenin hangi hukuk alanına ait olduğunu belirlemede esas 

aldığımız ve daha önce tanımını verdiğimiz ölçüt hatırlanacak olursa tahkimin 

bir yargılama hukuku sözleşmesi olduğu sonucuna kolaylıkla varılabilecektir. 

14 

10 Dolaylı yan etkiler bu ayırımda gözönüne alınmazlar. 

11 Gerçi bu hususta İsviçre yargılama hukuklarında Alman yargılama hukukunda olduğu 

gibi genel bir hüküme rastlanmaz, ancak öğreti ve uygulama tahkim sözleşmesi 

bulunduğu yolundaki bir def’i ilk itiraz olarak değerlendirmek eğilimindedir; Suter, s. 

58-59; Guldener, s. 183 fn. 26, s. 580; Kaelin Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse 

im schweizerischen Zivilprozessrecht, s. 123; Steger, Das Schiedsverfahren 

nach Lüzernischen Zivilprozesssordnung, s. 17; Schuppisser, Das Zivilprozessrechtliche 

Schiedsgricht, s. 43; Contini, L arbitrage en prodecure civile vaudoise, s. 195; BG? 

41 II 536, 537; Bern. App. u. Kass. Hof. I. Abt. 12 September 1905, ZBJV s. 302 (304). 

12. Contini, s. 191. «Ce sont les effets principaux» 

12 Contini, s. 191. «Ce sont les effets principaux» 

13 Guldener, s. 211, 212, 47 fn. 4. 

14 Bu isviçre hukuk öğretisi ve uygulaması ile Alman öğretisinde baskın görüştür. Türk 

hukuk öğretisinde de bir görüş (Tekinalp, Hakem Sözleşmesinin Hukuki Mahiyeti Hakkında 

Düşünceler, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası s. 26-27) Federal mahkeme kararlarının 

ve İsviçre öğretisinin Türk hukuku için yol gösterici olamayacağı düşüncesini 

savunmuştur. Zira İsviçrede tahkim sözleşmelerinin kanton yargılama hukuklarında 

düzenlendiği ve bu sistemin hukuki niteliği üstünde tartışmaları lüzumsuz kıldığı öne 

sürülmüştür. Bu düşünceyi kabullenme imkânı yoktur. Federal mahkemenin tahkim 

sözleşmesini usul hukuk sözleşmesi olarak kabullendiği hiçbir kararda böyle bir gerekçeye 

rastlamak olanağı yoktur. Bunun yanında hakem sözleşmesi BGE’nin 41 II 536 

sayılı daha eski bir kararında bir maddi hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmiştir. 

148


Buna göre usul kanunları tahkim sözleşmeleri için geçerlilik koşulları 

öngörmüşlerse, yalnızca bunlara uymak sözleşmenin geçerliliği açısından 

yeterli sayılacaktır. Zira tahkim sözleşmesi de, daha önce belirlediğimiz 

gibi, ait olduğu hukuk alanının öngördüğü geçerlilik şartlarına bağlıdır. 

T.H.U.M.K.’nun 517. maddesiyse tahkim sözleşmelerini, diğer pek çok Medeni 

Usul Kanunu gibi yazılı şekle bağlamıştır. Bu husus tahkim sözleşmesiin 

geçerlilik şartıdır. Bunun doğal sonucu da maddi hukukun resmi şekle 

bağladığı bir hukuki muameleden doğan ihtilâfların çözümü için aktedilen 

tahkim sözleşmelerinde yazılı şeklin zorunlu aynı zamanda yeterli olmasıdır. 

15 

Belirtilen gerekçelerle İsv. M.K. 657, T.M.K. 634. maddesinin resmi şekle 

bağladığı, taşınmazlarda mülkiyetin geçirilmesini öngören sözleşmelere 

ilişkin tahkim anlaşmalarının, resmi şekilde düzenlenmesi şart değildir. 16 

Türk hukukunda da daha önce sözünü ettiğimiz Kadastro ve Tapu 

Tahriri Kanununun 32. maddesi kendi uygulanma alanında taşınmaz mülkiyetine 

ilişkin olan tahkim sözleşmelerinde yazılı şekli yeterli görmektedir. 

17 

İlâve edilmesi gereken bir nokta da usul kanunlarının ya da diğer kanunların, 

hakem sözleşmesi için yazılı şeklin yeterli olmadığını açıkça belirttikleri 

istisnaî durumlarda, tahkim anlaşmasının istenen özel şekilde 

yapılması gerektiğidir. 18 

Larenz ve Postacıoğlu ise burada savunulan görüşün aksine, maddi 

hukukun resmi şekli şart koştuğu bir sözleşmeye ilişkin olarak aktedilen 

(BGE 7, s. 283; 13, s. 355; 38 II 556 (557); 39 II 52). İsviçre hukukunda da tahkim sözleşmesini 

yargılama hukuku sözleşmesi sayan hiçbir yazar görüşünü bu düşünce ile desteklememiştir., 

bkz. Suter ve Guldener; Türk Temyiz mahkemesi de bazı kararlarında 

tahkim sözleşmesini bir yargılama hukuku sözleşmesi olarak nitelendirmektedir. (T.D 

13.5.1958, 724/1311; Doğanay, N 805, s. 778) Dikkati çeken nokta yüksek mahkemenin 

bu görüşün tabii sonuçlarını her zaman gözönünde tutmamasıdır. 

15 Leuch, Art. 382, N 1, s. 362; Suter, ZSR 47, s. 32. 

16 Diğer görüş için s. fn. 5 ve 6. 

17 Devlet burada Postacıoğlu’nun kabullendiği gibi (s. 646), T.H.U.M.K.’nun tahkim konusunda 

belirlediği hususlardan farklı bir husus getirmemektedir. 32. maddede farklı 

olarak sadece hakemlerin devlet mahkemeleri önünde yemin etmeleri gereği düzenlenmiştir. 

18 ZPO Waadt verlangt das in Art. 502: La clause doit etre rédigée dans la même forme que 

le contrat qui la renferme. 

149


tahkim anlaşmasının sadece yazılı şekilde düzenlenlenebilmesinin çıkarlar 

dengesine aykırı düşeceği kanısındadırlar. 19 

Sözkonusu görüş de, tahkim anlaşmasını maddi hukuk karakteri taşıyan 

bir sözleşme olarak niteleyen ve yukarıda belirttiğimiz düşünceye 

bağlanabilecek bir sonuçtur. Tahkim sözleşmesinin daha önce açıkladığımız 

etkilerini gözönüne alırsak, bu sözleşmenin kurulması ile bağlı olduğu 

maddi hukuk sözleşmesi sahasında hiçbir etki doğurmadığı görülecektir. 

Bunun yanında tahkim sözleşmesi ile çeşitli aşamalarda devlet yargı 

organlarının denetimine imkân sağlayan (T.H.U.M.K. 519, 521, 527, 533, 

536) ve hakemleri emredici hükümlere uymak zorunda bırakan bir yargının 

doğduğu da unutulmamak gerekir. Bu yargı devlet, yargı organlarının 

verdiği hükümlerin yerine geçecek hükümler verilmesine de imkân yaratmaktadır. 

20 

Sayılan nedenler dolayısı ile «gâi (teleolojik) bir yorumla», hakem sözleşmelerini 

resmi bir şekle bağlamayı gerektirecek, menfaatler durumu da 

bulunmamaktadır. 21 

Sonuç olarak, örneğin taşınmazlarda mülkiyetin naklini amaçlayan 

sözleşmelerde olduğu gibi resmi şekle bağlı sözleşmelerde dahi, hakem 

anlaşmalarının sadece yazılı şekilde yapılmasının yeterli olacağını belirtmek 

gerekir. Bunun tek istisnası bir kanun hükmü ile tahkim sözleşmesi 

için başka bir şeklin arandığı durumlardır. 22 

19 Larenz s. 283/284; Postacıoğlu, s. 646. 

20 Larenz Schiedsspruch und Parteidisposition KTS 1966 s. 153-157. 

21 Taraflar, (emredici hükümler dışında) maddi hukuk hükümlerinden yararlanma konusunda 

hakemi serbest bırakabilirler. Tarafların bu yolda bir anlaşması bulunmaması 

durumunda hakem kanun hükmünü uygulayacaktır. (Alangoya s. 176) «Das ergibt sich 

aus der Nufgabe des Schiedsgerichts, einen Rechtsstreit zu entsheiden» Rosenberg/ 

Schwab, 11, S 176 III, s. 983) Eğer bu durumda hakem mahkemesi kanunu uygulamazsa 

Türk hukukunda temyiz yoluna başvurulabilir. (Alangoya s. 220-221, Alman Hukukunda 

böyle bir hüküm ZPO s. 1041 I N. 1’e göre ref edilebilir.) (Stein-Jonas-Schlosser, 

S 1034 1 2 b; Alangoya, s. 221 aA Rosenberg/Schwab, S 176. 

22 Larenz s. 283/284; Postacıoğlu, s. 646. 

150


(1983 Milletlerarası Usul Kongresinin Bir Konusu) 


1. Medeni Usul Hukuku alanında, medeni usul ile anayasa arasındaki 

ilişki, üzerinde fazla durulmuş bir konu değildir. Bunun bir sebebi de belki 

Medeni Usul Hukuku ile Anayasa Hukuku arasındaki ilişkinin, bu sonuncusu 

ile ceza usulü arasındaki ilişki kadar göze çarpıcı olmamasıdır 1 . 

Alman hukukunda 1970’lerden sonra bu alandaki incelemelerin sayısı artmış 

ve mesele çeşitli yönlerden ele alınmıştır 2 . 

Problemin kazandığı önem, bu yazının başlığı ile ifade edilen konunun 

1983 sonbaharında Alman Federal Cumhuriyetinin Würzburg şehrinde 

toplanacak olan Milletlerarası Usul Kongresinin 3 konularından biri olarak 

ele alınması ile vurgulanmıştır. Konunun genel raportörlüğünü Erlangen- 

Nürnberg Üniversitesi Medeni Hukuk ve Medeni Usul Hukuku Enstitüsü 

Müdürü Profesör Dr. Karl Heinz Schwab yapacaktır. Türk Milli raporunun 

hazırlanması hususu da bana teklif edilmiştir. 

Anayasa ile Medeni Usul Hukuku arasındaki ilişki konusu bugün 

Türkiye açısından özel bir önem de taşımaktadır. Gerçekten yapılan ince- 

1 Bkz. Arens Peter, Die Grundprinzipien des Zivilprozessrechts, Humane Justiz, Hannover 

1977, 7. 

2 Bu konudaki çalışmalardan bazıları şunlardır: 

Wassermann Rudolf, Der Soziale Zivilprozess, Neuwied-Darmstadt 1978, s. 68-96; 

Lorenz Dieter, Grundrechte und Verfahrensordnungen, Neue Juristesche Wochenschrift, 

NJW (1977), s. 865-872; Kloepfer Michael, Verfahrensdauer und Verfassungsrecht, 

Juristenzeitung 52 (1979), s. 209-216; Stürner Rolf, Die Einwirkungen der 

Verfassung auf das Zivilrecht und den Zivilprozess NJW 1979, s. 2334-2338; Gilles 

Peter, Zum Bedeutungszuwachs und Funktionswandel des Prozessrecht, Juristische 

Schulung JuS, 1981, s. 403-408, ayrıca bkz. 1 no. lu dipnotta belirtilen makaleye. 

3 Wissenschaftliche Vereinigung für İnternationales Verfahrensrecht. Verfahrensrechtsergleichung 

und Schiedsgerichtswesen e. V.


lemelerde mevcut bir Anayasa’nın Medeni Usul Hukuku’na etkisi noktasından 

yola çıkılmaktadır. Yurdumuzda ise yeni bir anayasa hazırlanıyor. 

Bu durumda medeni usule etkisi söz konusu olacak anayasal hükümlerin 

yaratılması söz konusudur. 

Diğer taraftan Türkiye son zamanlarda medeni usul alanında yoğun 

sayılabilecek bir kanunlaştırma hareketini de yaşamıştır 4 . 

Bu kanunlaştırma hareketlerinin anayasa ile ilişkisi konunun bir cephesini 

oluşturmaktadır. Ancak yeni anayasanın kabulüne kadarki süre 

bakımından anayasal düzenimiz özellik arzetmektedir: 27.10.1980 tarih 

ve 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanunun 6 ıncı maddesi uyarınca 

Millî Güvenlik Konseyinin bildiri ve kararlarında yer alan ve alacak 

olan hükümlerle Konsey tarafından yayımlanan ve yayımlanacak olan 

kanunların 1961 Anayasası hükümlerine uymayanları anayasa değişikliği 

hüküm ve kuvvetinde olacaktır. Bu geçici dönem açısından, medeni 

usul hukukundaki kanunlaştırma hareketlerinin de anayasa hükümlerine 

göre denetimi probleminin ortaya çıkmayacağı belirmektedir. (2324 sayılı 

Anayasa Düzeni Hakkında Kanun madde 3) 5 . Buna mukabil bu dönem 

içinde de, daha evvel yürürlüğe girmiş medeni usul hukuku normlarının 

anayasal denetimi söz konusu olabilecek (1961 Anayasası m. 151-152) 

yürürlükte olan anayasa hükümleri yargı oranlarını bağlayacaktır (1961 

Anayasası m. 8). 

Bu yazıda mesele bütün cepheleri ile incelenecek değildir. Amaç, anayasa 

ile medeni usul ilişkisinin hangi çerçeve içinde ele alındığını ve bu 

arada yukarıda belirtilen Milletlerarası Usul Kongresi’nde sunulacak raporların 

ana hatlarını belirtmektir. 

2. – Mesele genellikle, ilk olarak anayasalarda yer alan “hukuk devleti” 

kavramı (1961 Anayasası m. 2) açısından ele alınmaktadır. Bir anayasanın 

“hukuk devleti” ni kabul etmesinin medeni usul açısından da önemli sonuçları 

olacaktır ve bunlardan bir kısmı da anayasalarda pozitif olarak yer 

almaktadır. Bu alanda bazı önemli noktalara değinmek gerekirse, 

4 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu, 2462 sayılı Kanun, Harçlar 

Kanununda değişiklik yapan 2345, 2366, 2430, 2403 sayılı kanunlar, 2345, 2366, 2430, 

2403 sayılı kanunların bazı maddelerinin değiştirilmesi bu kanuna yeni maddeler eklenmesi 

hakkında 2494 sayılı kanun gibi. 

5 Anayasa Mahkemesi Kararı 26.11.1981, 15/25 (RG. 5.1.1982 S. 17565). 

152


a) Bir kere hukuk devletinde hâkimin kanun ile bağlılığı ilkesi mevcuttur 

(bkz. 1961 Anayasası m. 132). Bu günün hâkiminin amaçsal yorum 

yapan 6 kanunun tanıdığı takdir hakkını kullanan ve hukuk yaratan (MK. 

1) bir kişi olması kanunla bağlılık ilkesini değiştirmemiştir. Hâkim contra 

legem bir yargı faaliyeti gösteremez 7 . 

b) Hukuk devletinin medeni usul açısından önemli olan diğer bir ilkesi 

“kanuni hâkim” (tabiî hâkim) ilkesidir (1961 Anayasası m. 32, mahkemelerin 

kuruluş görev ve yetkileri de kanunla tespit edilebilir, m. 136). 

Bu ilkenin, medeni usul hukukunun bazı teknik meselelerinde dikkate 

alınmasının söz konusu olabileceği kabul edilmektedir. Meselâ dava şartlarının 

ve ilk itirazların incelenmesinde hangi sıranın dikkate alınacağı 

problemi bir örnektir. Mahkeme ilk önce kendi geniş manada yetkisini inceleyecek 

ve kanuni hâkim olduğunu kabul ettikten sonra diğer hususların 

incelenmesine geçecektir 8,9 . 

Birden fazla asliye hukuk mahkemesi arasında işlerin paylaştırılmasının 

Adalet Bakanlığı’nca yapılacağı yolundaki hüküm (469 sayılı Kanunun 

2 inci maddesinin 3 üncü cümlesi) Anayasa Mahkemesi’nce kanuni hâkim 

ilkesine de aykırı görülerek iptal edilmiştir 10,11 . 

6 “Kanunların uygulanmasında söze öncelik yerine öze değer verilmesi, yani dar yoruma 

değil amaca göre yoruma gidilmesi lazımdır. Yorumlamada da tarihi gelişim ve sosyal 

değişimlere geniş ölçüde yer verilmesi asıldır. Aksi takdirde dar yorum, çok def’a hak 

duyularının örselenmesine ve kanun koyucunun güttüğü amacın zedelenmesine yol 

açar” 2 HD 17.1.1974 E. 186 K. 213 YKD, 1975/2, s. 52-54. 

7 ARNDT Adolf, Gesetzesrecht und Richterrecht, NJW 1963 s. 1280; Redeker Konrad, 

Legimation und Grenzen richterlichen Rechtsetzung NJW (1972) 409 ve son; Wassermann, 

(dn. 2), 79. 

8 Arens (dn. 1), 8. kanuni hâkim ilkesinin, dava şartları arasında bir ayırım yapılamayacağı, 

hepsinin aynı değerde oldukları ve tetkik açısından aralarında herhangi bir sıranın 

da söz konusu olamayacağını savunan Rimmelspacher’in görüşüne (Zur Prüfung 

von Amts wegen im Zivilprozess, 1968) karşı olduğunu belirtmektedir. 

9 Kloepfer, makul bir süre içinde hüküm verilmesi hususunu da bu ilke içinde mütalaa 

etmekte ve bu sebeple yargılamanın çok uzun süre devamına yol açan hususları bu 

ilkeye ayrılık olarak mütalaa etmektedir (dn. 2. 213 ve son); yazar bu hususun sosyal 

devlet ilkesini de ilgilendirdiğini belirtiyor, (dn. 2. 212). 

10 7.4.1977 tarih ve 4/45 sayılı karar (RG. 11.6.1977, S. 15963). 

11 Nitelikleri ve tarafları açısından özellik taşıyan davalara bakmak için genel mahkemeler 

yanında, tapulama mahkemeleri gibi özel mahkemeler kurulabilir. Bu mahkemeler, 

belli bir veya birkaç kişiye ilişkin belli davaları görmek için mahkeme kurulamayacağı 

yolundaki yasağın şumulüne girmez HGK. 25.12.1963, 4/169-105, Adalet Dergisi 

1964/3-4 s. 419-424 (422-423); aynı mealde HGK. 8.3.1964, 4/729-30; Son İçtihatlar, 

1965/208 s. 6320-6327 (6326). 

153


c) Hukuk devletinde yargılamayı yürütecek olan hâkimin tarafsız ve 

bağımsız olması gerekir (1961 Anayasası m. 132). 

Usul kanunları, tarafsız olmayan hâkimin davaya bakmasını engelleyecek 

imkanları vermelidir (HUMK 28-35). Burada önemli olan nokta 

medeni usulün sosyal niteliği ile tarafsızlık kavramının bağdaştırılmasında 

ortaya çıkan hassas dengedir. Gerçekten, zayıf olanın kazandırılması 

şeklinde değil, fakat davanın inşasında veya savunmada zayıflığından ötürü 

yapacağı yanlışlar dolayısı ile tarafın zarar görmemesi açısından belirli 

ölçüler içinde görevlendirmiş olan hâkim (HUMK. 25 f. II ve III) görevini 

tarafsızlığını kaybetmeden yapacaktır (HUMK. m. 29.) 12 . Bu görev devletin 

“sosyal” karakteri ile de ilgili görülmelidir. 13 

Anayasalar genellikle hâkimlik mesleğinin özelliklerini (1961 Anayasası 

m. 134), diğer devlet organları karşısında bağımsızlıklarının nasıl sağlanacağını 

(1961 Anayasası m. 132) ve teminatlarını da düzenlemişlerdir 

(1961 Anayasası m. 133, Alman Anayasası art. 97). 

1961 Anayasası’nın 143 üncü maddesi ile adliye mahkemeleri 

hâkimlerinin özlük işleri hakkında karar vermek üzere Yüksek Hâkimler 

Kurulu’nu kabul etmişti. 13 Mayıs 1981 tarih ve 2461 Sayılı Kanunla bu 

kurul kaldırılmış ve “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu” teşkil edilmiştir 

14 . Bu kanunla 45 sayılı Yüksek Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu da 

yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı tarih ve 2462 Sayılı Kanun ile de hâkimler 

idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’na bağlanmıştır 15 . Bu kanunla 

da Hâkimler Kanununun, 74, 19 ve 80 inci maddeleri değiştirilmiş ve bazı 

maddeler eklenmiştir. Bu kanunlarla getirilen düzenlemelerin bu arada 

Adalet Bakanlığı Müsteşarı ile Özlük İşleri Genel Müdürü’nün Hâkimler 

ve Savcılar Kurulu’nda görev yapmalarının ve hâkimlerin idari görevleri 

yönünden Adalet Bakanı’na bağlanmalarının hâkimlerin bağımsızlığı ve 

teminatları ilkelerine aykırı olduğu savunulmuştur 16 . 

12 bkz. Alangoya Yavuz, Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına 

İlişkin İlkeler, 1979, s. 89, 133 ve son (156). 

13 bkz. dn. 3. 

14 RG. 14.5.1981, S. 17340. 

15 Dn. 14’deki RG. 

16 Bkz. hepsi yerine Kuru Baki, Medeni Usul Hukuku Ders kitabına Ek Kitap, Ankara, 

Ekim 1981, s. 11-12. 

154


d) Yargı faaliyetinin mahkemeler eliyle yürütüldüğü hukuk devletinde 

herkes mahkemelere başvurarak 17 iddiada ve savunmada bulunabilir. 

Mahkemeler bu başvuru üzerine davaya bakmaya mecburdur (1961 Anayasası 

m. 31). Başvurunun tanınmasına rağmen, medeni usul mevzuatı ile 

şartlarının çok ağırlaştırılması bu prensibe aykırılık olacaktır 18 . 

e) Mahkemeler önündeki yargılama kurallarının belirli olması, yani 

yargı organı önünde olan kişilerin yargılamanın ileriki şekli ve cereyanını 

önceden hesap edebilmeleri mümkün olmalıdır (Berechenbarkeit des Verfahrens). 

1961 Anayasası’nın 136 ıncı maddesinde mahkemelerin işleyişi 

ve yargılama usullerinin kanunla düzenlenmesinin öngörülmesi bu hesaplanabilirliğin 

bir gereğini de teşkil etmektedir. 

f) Anayasalar, yargı organları önündeki yargılama açısından da hukuk 

devleti ilkesi icabı olan esaslar tespit ederler: İstisnalar dışında duruşmaların 

alenî olması (1971 Anayasası m. 135), yargılamaya katılanların dinlenme 

(istima edilme, Rechtliches Gehör) hususundaki hakları (HUMK m. 

73) 19 bunun örnekleridir. 

3. – Anayasa, devleti “sosyal devlet” olarak da nitelemiş bulunduğuna 

göre bu hususun medeni usul hukuku açısından etkileri neler olabilir? 

Burada hukuk devletinin medeni usul hukuku ile ilişkisinin tespitindeki 

nisbi kolaylığın bulunmadığı kabul edilmelidir. Zira hukuk devletinin 

medeni usul hukukundaki etkileri çoğunlukla anayasada yer almıştır. Diğer 

bir deyişle bu etkiler hukuk devletinin tarifinin unsurlarını teşkil etmektedir. 

Hukuk devleti kapsamında mesele çoğu kere bu anayasal kuralların 

hangi durumlarda ihlal edilmiş sayılacağının tespitinden ibaret kalıyor. 

Anayasada yer alan “sosyal devlet” ilkesi açısından ise, etkisinin tespitinden 

evvel “sosyal”in ne ifade ettiğinin tespiti önemli olmaktadır. Sosyal 

17 Burada bu başvuru açısından mevcut görüş ayrılıkları üzerinde durulmayacaktır. Bir 

görüşe göre haktan ayrı olarak ve davanın açılmasından evvel lehe hüküm verilmesi 

içeriğine sahip ve hasma ve mahkemeye yönelik bir “hukuki himaye talebi” (Rechtschutzanspurch) 

söz konusudur. Diğer görüş böyle bir talebin varlığını reddediyor. 

Buna göre herkes devletin kurduğu ve görevli kıldığı yargı organına müracaatla, yargılama 

yapmasına ilişkin ve devlete yönelik bir isteme sahiptir (Justizanspruch). Bkz. 

hepsi yerine Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht 13 Auflage, 1981 § 3, s. 11-15. 

18 Bkz. Lorenz, s. 873. 

19 Alman Anayasası’nda Art, 103’te sarih olarak yer alan bu ilkenin 1961 Anayasası’nın 

31 inci maddesinde mündemiç olduğu kabul edilmek gerekir. 

155


devletin bir incelemesinin yapılarak bir tarife varılması, amacı, anayasa ile 

medeni usul arasındaki ilişkiyi tebaruz ettirmek olan bu yazının sınırlarını 

aşar 20 . 

Bu bakımdan biz, medeni usul hukukunda sosyal devletin etkisi olarak 

nitelendirilen bazı hususlara değinmekle yetineceğiz. 

Yargı mercilerine müracaatın parasal şartlara bağlanması (yargılama 

giderleri) sosyal devlet ilkesi ile ilgili görülmektedir. Milletlerarası Usul 

Kongresi’nde, genel raportörlükçe tavsiye edilen çalışma planında bu hususa 

işaret edilmektedir. Gerçekten yargıya müracaatın ağır parasal şartlara 

bağlı tutulması ekonomik açıdan zayıf olan fertleri, haklarını dava yolu 

ile aramaktan caydırabilir ki, bunun sosyal devlet anlayışı ile bağdaşmadığı 

söylenebilir. 

Alman hukukunda, yargılamada şifahilik prensibinin, sosyal açıdan 

zayıf olanlar bakımından, yazılılık prensibine göre sosyal devlet ilkesine 

daha uygun olduğu savunulmuştur 21 . 

Medeni usulün “Magna Charta”sı olarak adlandırılan 22 hâkimin aydınlatma 

ödevi (HUMK. m. 75/II, Alman Usul Kanunu § 139/1; Avusturya 

Usul Kanunu § 182) bir tarafın ekonomik ve sosyal zayıflığı dolayısı ile 

davayı kaybetmesini önlemek için öngörülmüş en önemli düzenlemelerden 

biridir 23 . 

Davaların, sonuçta elde edilecek hükmün yararını ortadan kaldıracak 

kadar uzamasına sebebiyet veren medeni usul hukuku kurallarının sosyal 

devlet ilkesi ile bağdaşmayacağı da belirtilmiştir 24 . 

20 Bkz. Azrak Ülkü, “Sosyal Devlet ve 1961 Anayasasının Sistemi”, İHFM XXVII, S. 1-4, 

s. 208-224; “Sosyal Devlet”, Reşat Kaynar’a Armağan İst. 1981. s. 7-16; Göze Ayferi, 

“Sosyal Devlet Sistemi”, İstanbul 1976; “Liberal, Marksist, Faşist ve Sosyal Devlet Sistemleri”, 

2. Bası, 1980. 

21 Wassermann, s. 89 dnot 2. 

22 Bkz. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Zivilprozessordnung (35) § 139, 1, A, 351, 

352. 

23 Bkz. dn. 11. Temyiz mahkememiz çok isabetli olarak, konunun lafzına rağmen burada 

bir görevin söz konusu olduğunu kabul etmektedir: 1 HD. 26.12.1977 E. 1977/12813 

K. 1977/12827 (YKD. 1978/4, s. 523-524); TD. 22.10.1964, E. 2929 K. 3285 (BATİDER, 

1965/2, s. 306). 

24 Bkz. dn. 9 ve dn. 20. 

156


Bu bakımdan yargılamanın yürütülmesinde tarafların iradesine tam 

üstünlük veren düzenlemelerin bu uzamaya yol açacağı bunun da sosyal 

hukuk anlayışı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir 25 . 

25 Üstündağ Saim, HUMK nu değiştiren 1711 Sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu Hakkında 

Sempozyum, 1976, İkinci Gün Tartışmaları, s. 124-128. Yargılamanın sevkindeki 

prensiplerin tarihsel ve mukayeseli gelişimi için bkz. aynı yerde Alangoyanın fikirlerine 

s. 88-94. Yargılamanın yürütülmesi açısından hâkime veya taraflara üstünlük tanıma 

hususundaki anlayış şeklinin sosyal devlet anlayışı ile bağdaşamayacağı, sosyal 

devlette bu alanda bir hâkimiyetten değil taraflar ve hâkim arasından bir işbirliğinin 

(Arbeitsgemeinschaft) bulunması gerektiği ve böyle bir usul modelinin sosyal devlet 

anlayışına uygun düşeceği de savunulmaktadır, bkz. Wassermann, s.87, 88. Yazar ayrıca, 

bugünkü medeni usul yargılamasının vatandaş için ceza usulüne göre daima nüfuz 

edilmesi daha zor bir yargılama olduğunu, nüfuz edilmesi zor bir şekle bağlılığın 

hâkim olduğunu ve kullanılan lisanın basit fert tarafından anlaşılmaz bulunduğunu ve 

bu manzaranın da sosyal devlet ilkesi ile bağdaşmadığını söylemektedir(Wassermann, 

s. 92-94). 

157

UNCITRAL TAHKİM Yönetmeliği Hakkında 

I. Genel Olarak 

1. Tarihçe 


Birleşmiş Milletler Milletlararası Ticaret Hukuku Komisyonu (United 

Nations Commission on International Trade Law) – “UNCITRAL” 1 baştan 

itibaren milletlerarası ticari tahkim konusuna önem vermiş ve 1969’daki 

ikinci toplantısında milletlerarası ticari tahkim konusunda mevcut andlaşmaların 

uygulanması ve yorumlarına ilişkin poblemler hakkında bir rapor 

hazırlanmasına karar vermiştir 2 . Hazırlanan rapor 1972 yılındaki 5. toplantıya 

sunulmuş ve bunun üzerine Birleşmiş Milletler Genel Sekreterinin bütün 

dünyada uygulanabilecek bir ad hoc tahkim yönetmeliği üzerinde çalışılmasının 

anlamlı olup olmayacağına ilişkin sorusu UNCITRAL’in 1973’deki 

yedinci oturumunda üye ülkelerin oybirliği ile ve olumlu olarak cevaplanmıştır. 

1974 sonunda UNCITRAL Sekretaryası tarafından sunulan tasarıda 

ad hoc tahkim dışında kurumlaşmış bir tahkim de öneriliyordu. 1975’de 

Cenevre’deki toplantıda bu taslak üzerinde görüşüldü ve bilhassa batı Avrupa 

devletlerinin karşı çıkması üzerine kurumlaşmış bir tahkimin düzenlen- 

1 UNCITRAL 1968 yılında Macaristan’ın girişimleri ile kurulmuştur. Kuruluş amacı milletlerarası 

ticaret hukukunun uyumlaştırılması ve birleştirilmesidir. Komisyonu teşkil 

eden üye sayıları bölgelere göre bölünmüştür. 1983’de 36 olan üye sayısı 9’u Afrika, 

7’si Asya, 6’sı Latin Amerika, 5’i doğu Avrupa ve 9’u batı Avrupa ve diğer batılı endüstrileşmiş 

ülkelere ayrılmıştır. 

Komisyonun 1968 yılındaki ilk toplantısında, milletlerarası ticari tahkim, gündeminin 

en acil konularından birini teşkil etmiştir. Gündemin diğer konuları milletlerarası 

alım-satım hukuku ve milletlerarası ödeme ilişkileri idi, (bkz. RAUH Karlheinz, Die 

Schieds-und Schlichtungsordnungender UNCITRAL, 1983 s.1). 

2 Bu görev Romen Jon Nestor’a verilmiştir. Bkz. Bernd von HOFFMANN, UNCITRAL Rules 

für internationale Schiedsverfahren, Recht der Internationalen Wirstschaft - Aussenwirtschaftsdienst 

des Betriebs - Beraters (RIW / AWD) Januar 1976, s. 1-7, (1).


mesinden vazgeçildi 3 . Bunun üzerine Sekreterlikçe hazırlanan yeni tasarı 

UNCITRAL’in 1976 Nisan’ında New-York’da yaptığı toplantıda müzakere 

edilerek karara bağlandı ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 1976’daki toplantısında 

UNCITRAL Tahkim Yönetmeliğinin milletlerarası ticari işlerde 

uygulanmasını tavsiye etmeye karar verdi, 15.12.1964 4 . UNCITRAL Tahkim 

Yönetmeliği ile 1.1.1978 tarihli Interamerican ticari Tahkim Komisyonu 

usul kuralları (The Rules of procedure of the Interamerican Commercial 

Arbitration (Commission) büyük ölçüde benzerlik göstermektedir 5 . 

160 

2. UNCITRAL TAHKİM Kurallarının Oluşturulma Amacı 

UNCITRAL tahkim kurallarının hangi amaçla hazırlandığı hususuna 

hazırlıkların başından itibaren değinilmiş değildir 6 . Birleşmiş Milletler 

nezdinde daha evvel mahalli organizasyonların tahkim kuralları da kabul 

edilmiştir. Avrupa Ekonomik Komisyonu (ECE) ve Asya ve Uzakdoğu Ekonomik 

Komisyonu (ECAFE) tarafından milletlerarası ticari işlemler için iki 

örnek tahkim yönetmeliği hazırlanmıştır. ECE kuralları Doğu - Batı ülkeleri 

arasındaki ticari ilişkiler için ad-hoc hakem mahkemesi kurulabilmesi 

amacı ile kabul edilmiştir. Ancak bu kurallar herhangi bir ciddi uygulama 

alanı bulmamıştır. Bu ticari ilişkilerde, sosyalist ülkelerin tahkim mercileri, 

Zürich ve Stokholm Ticaret Odalarının hakem mahkemeleri üzerinde 

anlaşma olabilmiş ve taraflarca birçok hallerde hakem mahkemesi başkanının 

tarafsız makamlarca (İsveç, İsviçre, Avusturya makamları gibi) seçileceği 

ad-hoc hakem mahkemeleri kurulabilmiştir. ECAFE kuralları ise 

batılı endüstri ülkeleri ile Asya ve Uzakdoğu ülkeleri arasındaki ticari ilişkilerden 

doğan ihtilâflar için düşünülmüş ancak bu kurallar da yeterli bir 

uygulama alanı bulamamıştır; hele gelişmekte olan ülkelerin bu kuralları 

kullanmalarına hemen hiç rastlanmamaktadır 7 . 

3 Dr. Jörg PIRRUNG, Die Schiedsverfahrensordnung der UNCITRAL, RIW / AWD September 

1977 s. 513 - 519 (513); Rolf HERBER, Die Arbeiten der Ausschusses der Vereinten 

Nationen für Internationales Handelsrecht, RIW/AWD Februar 1980, s. 85. 

4 Tarihçe hakkında daha fazla bilgi için bkz. HOFFMANN ve PIRRUNG’un dn. 1 ve 2’de 

zikredilen yazılarına. 

5 Bkz. Karl Heinz SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3. bası 1979, s. 312 - 313. 

6 HOFFMANN, Yeni Delhi’deki toplantıda çalışma grubu başkanı Donald B. Straus’un 

bu temel mesele hakkında tartışma açılmaması hususunda açıkça gayret sarfettiğinin 

dikkat çektiğine işaret ediyor, agm, s. 1. 

7 HOFFMANN s. 1; PIRRUNG s. 513.

UNCITRAL Tahkim Yönetmeliği Hakkında 

UNCITRAL’in yeni tahkim kuralları hazırlanmasının temelinde gelişmekte 

olan ülkelerin bilhassa kurumlaşmış tahkime karşı olan güvensizliğinin 

yattığı resmî kayıtlarda olmasa bile bu konudaki literatürde belirtilmektedir 

8 . Gelişmekte olan ülkelerin, mevcut tahkim müesseselerinde 

bir “yeni sömürgecilik imajı” gördükleri ve bunlara kuşku ile baktıkları 

yolunda görüşlere de rastlanmaktadır 9 . 

3. UNCITRAL Tahkim Kurallarının Niteliği ve Uygulama Alanı 

UNCITRAL Tahkim kurallarında kurumlaşmış bir tahkim söz konusu 

değildir. Yerleşik bir tahkim idaresi, tahkim sekreterliği, hakemler listesi 

ve Milletlerarası Ticaret Odasında (ICC) olduğu gibi hakem faaliyetinin 

denetimi gibi hususlar söz konusu değildir 10 . Burada sadece ad-hoc bir 

tahkim için kurallar tavsiye edilmektedir. Ancak bütün bunlar bir eksiklik 

olarak düşünülmemelidir. Zira bu kuralların temelinde kurumsal tahkime 

olan, ancak belki de açıkça ifade edilmeyen, güvensizlik yatmaktadır. UN- 

CITRAL tahkim kuralları, milletlerarası nitelikteki sözleşme müzakerelerinde 

ihtilâfların halli hususunda uzun müzakerelere girişilmesine lüzum 

bırakmaksızın yapılacak bir atıfla meselenin çözülmesi imkânını hazırlamaktadır 

11 . Taraflar atıfla birlikte gerekli gördükleri, UNCITRAL kuralları 

ile bağdaşmayan, değişiklikleri yapabilirler; bu durumda UNCITRAL kuralları 

bu farklı düzenlemeler dışında uygulanabilecektir. 

UNCITRAL kuralları, 1’inci maddedeki ifadeye rağmen 12 sadece sözleşmelerden 

doğan ihtilâflara hasredilmiş sayılamaz. Haksız fiilden doğan 

ihtilâflarda da bu kurallar yürüyebilir. Ancak burada bu hususun tahkim 

sözleşmesi veya tahkim şartında yer alması gerekli olacaktır 13 . Zira Mo- 

8 RAUH s. 2; HOFFMANN s. 2; PIRRUNG s. 513. 

9 Bkz. dn. 7. 

10 Bkz. PIRRUNG s. 514. 

11 Bazı yazarlar UNCITRAL kurallarının, milletlerarası tahkim hukuku kurallarına yabancı 

bulunan gelişmekte olan ülkelere bir hukuki “Gelişme hizmeti” de vereceğine 

inanmaktadırlar, Reichert - Facilides, aynı görüşte olan HOFFMANN’dan naklen s. 3. 

12 1/1 Where the parties to a contract have agreed in writing that disputes in relation to 

that contract shall be refferd to arbitration under the UNCITRAL Arbetration Rules, 

then such disputes shall be settled in accordance with these Rules subject to such 

modification as the parties may agree in writing. 

13 Bkz. RAUH s. 3, mamafih sözleşmeden doğan sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğu 

arasında bir yarışma söz konusu ise bu gereklilik aranmayacaktır, bkz. SCHWAB s. 19, 

161


del olarak tavsiye edilen tahkim şartında, sadece sözleşmelerden doğan 

ihtilâflardan söz edilmektedir 14 . Buna mukabil sözleşmenin geçerliği hususuna 

bağlı olarak ortaya çıkan sebepsiz zenginleşme talepleri hakkında 

hüküm verilebilmesi için tavsiye edilen tahkim şartı formülüne atıf yapılmış 

olması yeterli görülmektedir 15 . 

UNCITRAL kuralları tarafların iradesinden bağımsız, riayeti gerekli 

hukuk kuralları değildir. Böyle olabilmesi için bir devletler hukuku sözleşmesinin 

konusunu teşkil etmeleri gerekirdi 16 . Şu duruma göre bu kuralların 

uygulama alanı bulabilmesi tarafların iradelerine bağlı bulunmaktadır. 

UNCITRAL kuralları kendinden evvelki bazı benzerlerinin aksine 

(ECE, ECAFE kuralları) belirli bir bölge ile sınırlanmış olmayıp bütün dünya 

ülkeleri için öngörülmüştür. 

UNCITRAL tahkim kuralları oldukça teferruatlı bir düzenleme getirmiştir. 

Ancak ileride ana hatlarını açıklayacağımız bu mekanizma, kuralları 

hazırlayan uzmanlara göre UNCITRAL tahkiminin kurumlaşmış bir 

tahkim olmasını engellemenin çaresi idi 17 . 

162 

4. Uygulamada UNCITRAL Tahkim Kuralları 

UNCITRAL tahkim kurallarının, ECE ve ECAFE kurallarına nisbetle 

daha geniş bir uygulama alanı bulduğu söylenebilir. Endüstrileşmiş batı 

ülkeleri arasında UNCITRAL’in fazla bir uygulama alanı bulamayacağı 

buna mukabil bu kuralların doğu - batı veya kuzey- güney ilişkilerinde 

pratik bir önem kazanabileceği tahmininin 18 bir ölçüde gerçekleştiği görül- 

GLOSSNER Das Schiechgericht in der Praxis 2. Aufl. 1978 s. 25 No. 11; BGH NJW 1965, 

300; bkz. ayrıca Yavuz ALANGOYA, Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve 

Denetlenmesi, 1973, s. 208. 

14 Model Arbitration Clause: Any dispute. controversy or claim arising out of or relating 

to this contract, or the breach, termination or invalidity there of, shall be settled by 

arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules as at precent in force. 

15 PIRRUNG s. 515. 

16 PIRRUNG s. 514; HOFFMANN s. 4, yazar bu kuralların ileride bazı başka örneklerde 

olduğu gibi bir çeşit milletlerarası ticari teamül hukuku haline gelebileceğine ve bu 

durumda, taraflarca sarahaten anlaşma konusu yapılmamalarına rağmen yorumlayıcı 

ve tamamlayıcı bir fonksiyon kazanabileceklerine işaret etmektedir. 

17 Dr. Ottoarndt GLASSNER, Die UNCITRAL - Schiedsordnung in der Praxis, RIW/AWD 

März 1978, s. 142. 

18 GLOSSNER RIW/AVD März 1978 s. 143.


mektedir. Meselâ Asya-Afrika Hukuki Dayanışma Konseyi Kuralları Tahkim 

Merkezinde UNCITRAL kurallarının uygulanacağı kabul edilmiştir 19 . 

Bu kurallara milletlerarası ticari ilişkilerde oldukça sık atıf yapıldığı görülmüştür. 

UNCITRAL kuralları, bilhassa Amerika Birleşik Devletleri ile 

Sovyetler Birliği arasındaki ekonomik ilişkiler bakımından Amerikan Tahkim 

Birliği (American Arbitration Association) ve Sovyet Ticaret ve Sanayi 

Odasının UNCITRAL kurallarını gösteren bir tahkim şartı tavsiye etmeleri 

ve USA ile İran arasındaki ticari taleplerin tasfiyesi işinin UNCITRAL 

kurallarına uygun olarak bir hakem mahkemesine bırakılması dolayısı ile 

dikkat çekmiştir; Londra Hakem Mahkemesi Kuralları (London Court of 

Arbitration Rules) da bu kurallardaki boşlukların UNCITRAL kuralları ile 

tamamlanacağını ve tarafların tahkim yargılamasında bu kuralların uygulanmasını 

kabul edebileceklerini öngörmüştür 20 . 

Bugün Türk şirketlerinin yabancı ortaklarla aktettiği gerek ortaklık anlaşmalarında 

gerek satım, lisans, teknik yardım anlaşmaları gibi anlaşmalarda 

artan ölçüde UNCITRAL kurallarına atıf yapıldığı görülmektedir 21 . 

19 ŞANLI Cemal, Milletler Arası Ticarî Tahkimde Uygulanacak Hukuk, 1986 s. 98 dn. 284. 

20 Karl Heinz BÖCKSTIEGEL, Die UNCITRAL - Verfahrensordnung für Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit 

und das anwendbare nationale Recht. RIW/AWD Oktober 1982 s. 

706; Gerold HERRMANN Die UNCITRAL - Vergleichsordunung, ZZP 97 s. 446; ŞANLI 

s. 98 dn. 284. UNCITRAL daha sonra Uzlaşma Yönetmeliği (4.12.1980) ve milletlerarası 

ticari tahkim yargılamasının birleştirilmesi amacı ile bir model kanun taslağı da 

(11.12.1985) tavsiye etmiştir; Karl Heinz SCHWAB, Das Uncitral-model law und das 

deutsche Recht, Festschrift für Heincirh Nagel zum 75. Geburtstag s. 427 ve son.; Gerold 

HERRMANN, The Uncitral Model Law On International Commercial Arbitration 

- Its Salient Features and Prospects (ICC’nin 8’inci toplantısına sunulan rapor, 21 - 23 

Eylül 1988, İstanbul). 

21 Bu gelişmede Yargıtay’ın yabancı ülkelerde de dikkat çeken ünlü «Keban Kararı»nın 

da (15. HD. 10.3.1976 E. 1617/1052; İKİD N. 202, s. 5670 - 5671) bir rol oynadığı söylenebilir. 

Gerçekten Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Yönetmeliğinin 21’inci 

maddesi dolayısı ile bu tahkim faaliyetinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu yolundaki 

sonuç bu kuralların uygulanması açısından yabancılarda ciddi tereddütler uyandırmıştır 

(Sözü geçen 21’inci maddeye göre, hakem, hakem hükmünün imzalanmasından 

evvel hüküm taslağını (faaliyeti yargısal nitelikte olmayan, üyeleri odanın idare 

meclisi tarafından seçilen, (bkz. Yüksek Hakem Mahkemesi Makamı Yönetmeliği m. 1 

ve son.) Yüksek Hakem Mahkemesi Makamına sunmak mecburiyetindedir. Bu makam 

şeklî değişiklikler yapabilir ve «hakemin hüküm vermedeki serbestisini koruyarak» hakem 

hükmünün esasına ilişkin noktalarda hakemin dikkatini çekebilir. Yüksek Hakem 

Mahkemesi Makamının şeklen onaylamadığı hiçbir hakem hükmü verilemez. 

ICC’nin 1988 yılındaki İstanbul Toplantısında Tahkim ile ilgili olarak verilen bir tebliğ 

de (S.S. Tekinay, La position de la Turquie dans le domaine de l’arbitrage commercial 

163


164 

international) Yargıtay’ın sonraki bir kararında (Yarg. 11 HD 19.12.1985, 7335/7099) bu 

görüşünü değiştirdiği ve 5590 sayılı kanunun 2567 sayılı 24.12.1981 tarihli Kanun ile 

değiştirilmiş 62/e maddesi hükümü dolayısı ile artık ICC tahkiminin kamu düzenine 

aykırılığının ileri sürülemeyeceği yolunda bir görüş savunulmuştur. Ben bu çalışmada 

21’inci maddenin değerlendirilmesinin yapılması gerektiği kanaatinde değilim. Ancak 

bu kararla Yargıtayın görüşünün değişmediği konusuna kısaca değinmenin yararlı olacağını 

düşünüyorum. Sözü geçen karar aynen şöyledir: «Davacı vekili, müvekkili ile 

davalı şirket arasındaki uyuşmazlığın, tarafların anlaşmaları gereğince Uluslararası Ticaret 

Odası Hakemliğince çözülmesi için hakem tayini cihetine gidildiğini, bu odanın 

aracılığıyla Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Prof. Ali Bozer’in tek hakem 

olarak tayin edildiğini, tarafların hakemleri görevlendirme belgesinde hakemlik prosedürünün 

Türk Kanununun otoritesi altında cereyan edeceğinin kararlaştırıldığını, 

Hakem Prof. Ali Bozer tarafından verilen 2.1977 günlü Hakem Kararının tam anlamı ile 

Türk Kanunları otoritesi altında verilmiş Türk Hakem kararı olduğunu, davalı şirketin 

hakem kararında belirtilen borcun dört taksitte ödemeyi kabul ettiği halde sonradan 

bu kararın bir Türk mahkemesi tarafından tebliğ edilmediği ifade ederek ödemeden 

imtina ettiklerini belirterek, dava konusu hakem kararının tasdikine karar verilmesini 

talep ve dava etmiştir. 

Davalı vekili, zamanaşımı talebinde bulunmuş, ayrıca tasdiki istenen hakem kararının 

yabancı hakem kararı olduğunu, bu nedenle tasdikinin istenmeyeceğini, ancak tenfizi 

gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir. 

Mahkemece, davalının zamanaşımı savunması reddolunarak, iddia ve savunmaya, 

ibraz olunan dava konusu hakem kararı suretine ve toplanan tüm kanıtlara nazaran 

davanın kabulüne karar verilmiştir. 

Hüküm davalı vekili temyiz etmiştir. 

Davalı taraf her ne kadar Mahkemenin hakem kararının tasdikine ilişkin 16.10.1985 

günlü kararını temyiz etmiş ise de tasdik yetkisi HUMK. 536 maddesi hükmü gereğince 

mahkeme başkanına ait olup bu tasdik keyfiyeti kabili temyiz değilse de, Dairemizce 

davalının bu dilekçesi hakem kararının temyizi olarak kabul edilmiş ve hakem kararına 

göre Türk hukuku uygulanmış ve Hakem mahkemesi de Türkiye’de karar vermiş 

olmakla gerek (otoritesi altında verilen Hukuk) kriteri, gerekse (Hakem mahkemesi nin 

toplandığı yer Hukuku) kriterine göre işbu hakem kararının bir Türk Hakem kararı olarak 

kabulü gerekmesine ve Paris Uluslararası Ticaret Odası’nın sadece Hakemi seçen 

Merci ve sekretarya görevi yapmış bulunmasına göre hakem kararı tenfize değil tasdike 

tabi olması lazım gelmekle, davalı vekilince ileri sürülen temyiz itirazları HUMK. nun 

533. maddesinde sayılan sebeplerden olmadığından reddi gerekir» (Yarg. 11. HD. nin 

985/7355 Esas, 985/7099 karar sayılı ilâmı - Yayınlanmamıştır). 

Yargıtay 11’inci HD. nin 19.12.1985 tarihli bir kararı ile Keban kararındaki çözümden 

vazgeçtiği yolundaki görüşe katılmak mümkün değildir. Zira açıkça belirtildiği üzere 

bu karara konu olan olayda «Paris Uluslararası Ticaret Odası sadece hakemi seçen 

Merci ve sekreterya görevi yapmış» ve hakem yargılamasının Türk Kanununun otoritesi 

altında cereyan edeceği (yani Türk Usul Kanununun hükümlerinin uygulanacağı) 

öngörülmüş ve buna göre yargılama yapılmış ve karar verilmiştir. Yani kısacası ICC 

Tahkim Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin uygulanması söz konusu olmamıştır. Bu 

sebeple 1985 kararından hareketle Yargıtay’ın Keban kararındaki kamu düzenine aykırılık 

çözümünü terkettiği şeklinde bir sonuca varmak mümkün değildir. 

5590 Sayılı Kanunun 2567 Sayılı Kanunla muaddel 62/e maddesi hükmüne dayanan

II. UNCITRAL Tahkim Kurallarının Açıklanması 


UNCITRAL Tahkim Kurallarını açıklarken klâsikleşmiş ve kuralların 

isstematiğine de uygun bir sıray uyulacak, önce tahkim anlaşması, hakemlerin 

tayini ve hâkem mahkemesinin oluşturulması, tahkim yargılaması ve 

hakem kararını düzenleyen hükümler ana hatları ile incelenecektir. 

1. Tahkim Sözleşmesi 

a) Tahkim sözleşmesinin yazılı olması gereği Yönetmeliğin m. 1, f. 1 

hükmünde yer almaktadır (bkz. HUMK 517). Hüküm tahkim sözleşmesi 

ile tahkim şartı hususunda herhangi bir ayırım gözetmemiştir. Bazı hukuk 

düzenlerinden farklı olarak bizim hukukumuzda tahkim şartı geçerlidir, 

HUMK m. 516 22 . 

Tahkim sözleşmesinin geçirlik şartları bu sözleşmeye uygulanacak kanuna 

tâbi olacaktır 23 . Yazılı şeklin ne olduğu hususu bilinçli olarak tarif 

edilmemiş ve sözleşmeye uygulanacak milli kanuna bırakılmıştır 24 . 

Tahkim sözleşmesinin muhtevasından tarafların ihtilâflarının UN- 

CITRAL kurallarına göre halledilmesini istedikleri anlaşılmalıdır. Tahkim 

anlaşmasında UNCITRAL kurallarının uygulanması isteği açık olarak 

anlaşılmamakla beraber tahkime gitme irâdesi sarih olabilir. Bu takdirde 

tahkim sözleşmesi geçerli olur. İhtilâfın münhasıran tahkim yolu ile hal- 

gerekçeye gelince: Bu hükme göre Türkiye Ticaret Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve 

Ticaret Borçları Birliği’nin görevlerinden biri de «Milletlerarası Ticaret Odası Türkiye 

Milli Komitesi kurmak ve işlerini yürütmek»tir. Bu hükümden hareketle, artık ICC tahkim 

prosedürü içinde verilmiş olan hakem kararlarının kamu düzenine aykırı görülemeyeceği 

gibi bir sonuca varmak mümkün değildir. Türk mevzuatında yabancı hakem 

kararlarının tenfizi şartları ve tenfize karar verilmesinin esasları tesbit edilmiştir. Bu 

hususta yetkili olan Türk mahkemeleridir (MÖHÜK m. 43 ve son). Tamammen idari nitelikli 

bir yasa hükmünden ICC tahkimi açısından tebliğde savunulan sonuca varılması 

bana mümkün görünmüyor. Yukarıda da belirtildiği gibi söz konusu hüküm tahkim 

faaliyeti ile birlikte başkaca önemli faaliyetleri de bulunan ICC için Türk Komitesinin 

kurulması husususda görev ve yetkilendirmeyi amaçlamaktadır. 

22 Bkz. Alman hukuku için SAREİKA Zu den Begriffen in der Schiedsgerichtsbarkeit, ZZP 

1977 s. 285 ff. 

23 PIRRUNG s. 515, yazar sözlü bir tahkim sözleşmesine cevaz veren bir hukuk düzeninde 

(meselâ ZPO § 1027 f. II) m. 1/1 hükmünün tahkim sözleşmesinin şifahi bir tâdiline 

engel teşkil etmeyeceğini söylemektedir, ancak taraflar sözleşmeye uygulanacak kanundaki 

bu gibi hükümlere rağmen yazılı şekli kesin olarak istemiş olabilirler. 

24 RAUH s. 7, 8 

165


ledilmesi irâdesi anlaşılmıyor ise bu takdirde tahkim anlaşması geçerli olmayacaktır 

25 . 

Tahkim sözleşmesinin geçerliği, ihtilâf konusunun tasarruf edilebilecek 

veya diğer bir deyişle geçerli bir sulh akdine mevzu olabilecek nitelikte 

olmasına (objektif bakımdan tasarruf veya sulh imkânı, bkz. HUMK 

m. 518) ve tahkime müracaat hususunda tarafların sübjektif bakımdan da 

tasarruf ve sulh imkânını haiz olmalarına bağlıdır (sübjektif tasarruf veya 

sulh imkânı, yani tarafların buna ehil olması) 26 . Bu hususlarda da UN- 

CITRAL kurallarında herhangi bir hüküm yer almamakta, bu hususlar da 

tahkim sözleşmesine uygulanacak kanuna bırakılmış bulunmaktadır. 

b) Yönetmeliğin m. 1/2 hükmü genel bir kural getirmiştir: tahkim yargılaması 

tarafların aksine anlaşmaları ve uygulanacak kanunun taraflarca 

uygulama dışı bırakılamayacak kuralları hariç bu tahkim yönetmeliği hükümlerine 

tâbi olacaktır. 

Bu kurala göre taraflar sarih bir beyanda bulunmuş olmasalar da tahkim 

yargılamasına uygulanacak kanun, yönetmeliğin içerdiği hükümlere 

aykırı ve uygulanmasından vazgeçilemeyecek bir hüküm ihtiva ediyorsa 

yönetmeliğin hükmü değil kanunun hükmü uygulanacaktır. M. 1/2 hüküm 

dolayısı ile, taraflar genel bir şekilde UNCITRAL Yönetmeliğine atıf yapsalar 

ve bu Yönetmeliğin bazı kuralları tahkime uygulanacak milli kanunun 

bazı emredici hükümlerine ayrırı olsa yönetmeliğin ilgili hükümleri yerine 

uygulanacak milli kanunun emredici hükümleri tatbik edilecek ve tahkim 

geçerli olmaya devam edecektir. Bir bakıma bu hükmün açıklayıcı nitelikte 

olduğu, böyle bir hüküm olmasa idi dahi aynı sonuca varılması gerektiği 

yolundaki görüşler 27 doğrudur. Fakat bu hükmün sadece Yönetmeliğe atıf 

yapılmış olması halinde, Yönetmelik hükümlerinin uygulanabilir kanunun 

emredici hükümleri ile çatışması durumunda tahkimin geçersizliğine 

mi yol açacağı yolundaki tereddüdü ortadan kaldırdığı kabul edilebilir. 

Ancak taraflar yönetmelik hükümlerinin eksiksiz uygulanmasını tahkimin 

sarih olarak geçerlik şartı haline getirmişlerse, uygulanacak milli kanunda 

yönetmelik hükümleri ile çelişen emredici bir kural bulunması tahkim 

sözleşmesini ve yargılamasını geçersiz kılabilecektir. 

25 Bu konuda geniş açıklama için bkz. ALANGOYA s. 20 ve son. 

26 Bkz. ALANGOYA s. 82 ve son. 

27 PIRRUNG RIWIAWD 1977 s. 514; BÖCKSTİEGEL RIW/AWD 1982 s. 708; RAUH s. 9. 

166


Açıklaması yapılan m. 1/2 hükmü yönetmeliğin 15’inci maddesi ile 

birlikte mütalâa edildiği takdirde varılacak diğer bir sonuç da şu olmaktadır: 

Eğer Yönetmelikte yargılama çerçevesinde bir hususa uygulanacak 

bir hüküm yoksa hakemler, uygulanabilecek milli kanunun hükümlerini 

uygulamak zorunda olmayacaklar, taraflar arasındaki eşitliği bozmamak 

kaydı ile takdir haklarını kullanarak bir düzenleme getirebileceklerdir 28 . 

c) Burada Yönetmeliğin söz konusu 1’inci maddesinde sözü geçen tahkimin 

geçerlik şartlarının tayini ve emredici kurallarına uyulması gereği 

bakımından önem taşıyan tahkim yargılamasına uygulanabilir milli hukukun 

nasıl tâyin edileceği meselesine de kısaca değinmek gerekecektir 29 . 

Bir kere Yönetmelik bunun hangi hukuk olduğu yolunda bir hüküm 

ihtiva etmemektedir. 

Taraflar bu hukuku kendi iradeleri ile tâyin edebilirler 30 . Bu durumda 

yönetmeliğin boşluklarının bu hukuk hükümleri ile tamamlanılmasını 

ve bu hukukun emredici kurallarının yönetmeliğin hükümleri yerine geçmesini 

istedikleri sonucuna varılabilir. Ancak tarafların bu yolda bir tesbit 

yapmış olmaları, tahkim yargılamasını ve kararını kendi hukukunun emredici 

kurallarına göre değerlendirecek olan (meselâ hakem kararının tenfiz 

edileceği ülke) ülkeyi bağlamaz veya belki daha doğru bir ifâde ile ancak 

kendi mevzuatı çerçevesinde bağlar (bkz. meselâ MÖHUK m. 45/b, c, e, h). 

Tenfiz tâlep edilen ülke hukuku bazı hususların tarafların tahkimi tâbi 

tuttukları kanuna göre inceleneceğini öngörebilir (bkz. MÖHUK m. 45/f). 

Bu durumlarda tahkime uygulanabilir hukukun tesbiti önem kazanacaktır. 

Taraflar bu hukuku tesbit etmemişlerse başka bir hususun, tahkim yerinin 

tesbit edilmiş olması da hallerde o yer hukukunun uygulanabilir milli hu- 

28 BÖCKSTİEGEL’e göre s. 708; uygulanabilecek milli kanunun genel olarak uygulanabilirliği 

yolunda Pieter SANDERS’in görüşü (Commentary on UNCITRAL Arbitration 

Rules, In Yearbook Commercial Arbitration, s. II - 1977, s. 195) herhangi bir pozitif dayanaktan 

yoksundur ve yönetmeliğin 1/2 ve 15’inci hükümlerine de aykırıdır. ICC’nin 

11’inci maddesinde ve (bkz. metin için SCHWAB s. 477 ve son) Dünya Bankası Yatırımlar 

Tahkimine ilişkin Konvansiyonun 44’üncü maddesined (bkz. Schlosser 2’nci cilt s. 

62) aynı kural, yani boşluk halinde hakemlerin takdir hakkı ile düzenleme yapacakları 

öngörülmüştür, buna mukabil Deutsche Ausschusses für Schiedsgerichtwesen § 1’de 

tamamen aksine bir düzenleme getirilmiştir (bkz. SCHWAB s. 528, 529). 

29 Söz konusu olan ihtilâfın esasına uygulanacak maddi hukuk değil, fakat tahkim yargılamasını 

yönetecek hukuktur. 

30 Bkz. BÖCKSTIEGEL RWD/AWD 1982, s. 709. 

167


kuk olarak istendiği şeklinde yorumlanabilir. MÖHUK tarafların anlaşması 

olmayan hallerde bazı hususlarda «hakem hükmünün verildiği yer» hukukunu 

esas almıştır, m. 48 f, g, i. 

UNCITRAL Yönetmeliğinin 16’ncı maddesi taraflarca kararlaştırılan 

tahkim yerinin hakem mahkemesi bakımından bağlayıcı olduğunu belirtmektedir. 

Tarafların tahkim yerini seçmelerinin o yer hukukunun tahkim 

yargılamasına uygulanabilir milli kanun olarak seçmeleri şeklinde yorumlanabileceği 

kabul edilmektedir 31 . 

Yukarıda da belirtildiği üzere tarafların yargılamaya uygulanacak hukuku 

sarih ya da zımni olarak tesbit etmemiş olmaları halinde hakemler yönetmeliğin 

boşluklarını herhangi bir kanun dikkate almak mecburiyetinde 

olmadan taraflar arasındaki eşitliği bozmamak kaydı ile kendi takdir haklarına 

göre doldurabileceklerdir 32 . Ancak bu husus tahkim yargılaması bakımından 

hangi hukukun esas alındığını tesbit gereğini ortadan kaldırmaz. 

Zira hakemler de bu hukukun emredici kuralları (Art. 1/2) ile bağlıdırlar 33 . 

Tahkim yargılamasını tâbi olduğu hukuk düzeninde hakemlerin uymak 

mecburiyetinde oldukları kurallar UNCITRAL Tahkim Yönetmeliğinde, 

tarafların uygulanmasından kaçınamayacakları («...from which the 

31 Bkz. BÖCKSTIEGEL s. 710. 

32 BÖCKSTİEGEL (s. 708), SANDER’in, hakemleri taraflar tayin etmemişlerse hakem mahkemesi 

yerinin milli hukukunun genel bir uygulama alanı bulacağı yolundaki görüşünün 

(s. 195) dayandığı bir mesnet bulunmadığını söylemektedir. Tarafların uygulanacak 

milli hukukun hakemler tarafından tesbit edileceği yolunda anlaşmaları halinde 

bu husus hakemlerin kararına göre tayin edilecektir. 

33 Verilmiş olan hakem kararının yabancı olup olmadığının hakem kararının milli usul hukukuna 

göre mi yabancı usul hukukuna göre mi verilmiş olduğuna göre tesbit edileceği 

doktrin ve içtihatlarda kabul edilmektedir, ROSENBERG/SCHWAB Zivilprozessrecht 

(1986) § 179 III, 1 s. 1195 ve orada dn. 21 dn. zikredilen yazarlar ve BGH 21, 365; Bkz. 

SCHWAB s. 222 ve dn. 7’deki yazarlara ve kararlara; ÜSTÜNDAĞ Saim, Yabancı Hakem 

Kararı Kavramı (II. Tahkim Haftası, 1984 s. 8 ve son.); KURU Bâki, Hukuk Muhakemeleri 

Usulü 4. cilt 1984 s. 4111 ve son., Yargıtay da (HGK 7.11.1951, 126/109; Tatbikatta Yargıtay 

Kararları N. 34 s. 890) hakem kararı yabancı bir kanun otoritesi altında verilmiş ise 

o kararın yabancı bir hakem kararı olacağını kabul etmiştir. Ancak bu hukukun hangisi 

olduğunu tayin her zaman kolay olmaz. Taraflar bu konuda sarih veya zımni herhangi 

bir irâde açıklaması yapmamışlarsa bu noktada başka hususlar dikkatle alınarak sonuca 

varılması söz konusu olabilecektir. Bkz. SCHWAB s. 380 ve son., ÜSTÜNDAĞ, Medenî 

Yargılama Hukuku (cilt II) Kanun Yolları ve Tahkim, 4. Bası 1984, s. 195; bkz. 15. HD. 

10.3.1976, E. 1617/1052; İKİD. N. 202, s. 5670-5671 (Keban Kararı); bu kararda ifade olarak 

mülkilik esası kabul edilmiş görünmekte ancak kararın uygulanacak usul hukuku 

esasına göre de Türk hâkem kararı sayılamayacağı açıklanmaktadır. 

168


parties cannot derogate...») kurallar şeklinde ifade edilmektedir. Burada 

hakemlerin uygulanacak milli kanundaki emredici kuralların bütünü ile 

mi bağlı olduğu meselesi sadece UNCITRAL kuralları için değil milletlerarası 

tahkim açısından önem kazanmaktadır 34,35 . 

2. Hâkem Mahkemesinin Kurulması 

a) Hakem mahkemesi, taraflar tahkim sözleşmesinde başka bir şekilde 

anlaşmış olmadıkça veya dâvanın dâvalıya bildirilmesinden itibaren 15 

gün içinde taraflar tek hakem üzerinde mutabık kalmadıkça üç hakemden 

oluşacaktır, m. 5. 

34 ALANGOYA s. 186 ve son. Fransız hukuku iç tahkim ile milletlerarası tahkim açısından 

kamu düzeni kapsamını farklı tayin etmiş ve milletlerarası tahkim açısından daha 

liberal bir kamu düzeni («ordre public international») kavramı öngörmüştür, bkz. Art. 

1502/5; bazı durumlarda hangi kuralların emredici olduğunun sayıldığına da rastlamak 

mümkündür. İsviçre hakem mahkemeleri Konvansiyonunun 1’inci maddesinin 3’üncü 

fıkrasında böyle bir sayım yapılmış ve Konvansiyonun Art. 2/2, 3; 4-9; 12; 13; 18-21; 

22/2; 25, 26-29; 31/3, 33/Ia - f, 2. 3 ve 36-46’ncı madde hükümlerinin emredici olduğu 

tavzih edilmiştir, bunlar arasında tahkim sözleşmesini düzenleyen hükümler, hakemlerin 

reddine ilişkin hükümler, mahkemelerin tahkime müdahalelerine ilişkin hükümler, 

hakem hükmünün muhtevasını düzenleyen hükümler, hakem kararlarının iptalini 

düzenleyen hükümler yer almaktadır; mesele bilhassa tenfiz ülkesi mahkemeleri açısından 

önem taşıyacaktır; tabiatıyla burada somut olarak bir sınırlama yapmak ve iç 

ve milletlerarası kamu düzeni kavramlarını tarif mümkün değildir. Bu ayırım İkinci 

Haag Konferansının 3. Komisyon Raporunda şu şekilde belirtilmiştir: İç kamu düzeni, 

yurttaşlara anlaşma yolu ile kaçınma müsaadesi verilmemiş olan kanuni hükümlerin 

tümünü ifâde eder. Bu bütün içinde, bizzat kanun koyucunun memleketinin toplumsal 

veya anayasal düzenini değiştirmeden, sarsmadan veya yıkmadan vazgeçilemeyecek 

hükümler kendi başlarına bir kategori teşkil ederler: Uluslararası bakış açısından kamu 

düzenini teşkil eden yalnızca bu sonuncu kanunlardır», bkz. ALANGOYA s. 186-187 

35 Yargıtay 1976 tarihli kararında ICC’nin Tahkim Yönetmeliğinin 21’inci maddesi dolayısı 

ile bkz. yukarıda dn. 21, hakemlerin bağımsızlığının ihlâli noktasından hareketle bu 

hakem yargılamasını kamu düzenine ayrırı görmüştür; bu konuda aksi fikri için bkz. 

NOMER Ergin, Yabancı Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, Milletlerarası Hukuk ve 

Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 1984 sayı 1 sahife 30, 31; aynı istikamette ŞANLI s. 

81, 82; Bu çalışmanın kapsamı bu meselenin tartışılmasına hem müsait değildir, hem 

de bu tartışmaya burada gereklilik bulunmamaktadır; ancak hakemlerin bağımsızlığını 

kaybettiği hususunda tereddüt doğmasının yeterli olmadığı, bu hususun hakem kararında 

belirli hale gelmesi gerektiği yolundaki görüşü usul hukuku esasları çerçevesinde 

izâhının çok güç olduğunu, bu hususun hakem kararında nasıl «belirleneceğini» 

veya «somutlaşacağının» anlamanın mümkün olamayacağını; ayrıca 21’inci maddedeki 

müdahâle sayesined ICC hakem kararlarının «tenfizinin garantilendiği» gerekçesinin 

tatminkâr bulunmadığını ve müdahâlelerin hakemlerin karar özgürlüğünü «sınırlamadığı» 

görüşünün gerekçelendirmeye muhtaç olduğunu söylemekle yetineceğiz, bkz. 

ayrıca SCHLOSSER, Hakem Mahkemelerinin Maddi Bağımsızlığı (Çevirenler ÜSTÜN- 

DAĞ, TANVERDİ Mücahit) İstanbul Barosu Dergisi 1987 Sayı 1, 2, 3, s. 5 ve son. 

169


Hakem mahkemesinin tek hakemden oluştuğu hallerde taraflardan 

her biri (dâvacı ve dâvalı) diğerine, bir veya birden fazla kişinin ismini teklif 

eder (m. 6, 1a). Bu teklif prosedürü herhangi bir şekle bağlı değildir 36 . 

Üç hakemden oluşma halinde taraflardan her biri kendi hakemini seçecek 

ve bu hakemler üçüncü hakemi seçeceklerdir, m. 7, 1 37 . 

Tarafların, tek hakem üzerinde anlaşmamaları, üç hakem durumunda, 

taraflarca seçilen hakemlerin üçüncü hakemi seçememeleri veya taraflardan 

birinin kendi hâkemini seçmemesi durumlarında bunların seçimleri 

Uncitral Yönetmeliğinin «tâyin eden merci» (Appointing Authority) olarak 

isimlendirdiği (merci) tarafından yapılacak ve tarafları bağlayacaktır, 

m. 6,7. Merci, hakemleri bağlayıcı olarak seçme yanında başkaca önemli 

görevleri de yüklenmiştir: Yönetmelik mercie, hakemlerin reddi (m. 12) 

yenisinin seçimi (m. 13), bazı ücretlerin tesbiti gibi hususlarda (m. 39/3, 

4, m. 41/3) yetki tanımıştır. Taraflar hakem sözleşmesini aktederken bu 

mercii de tesbit edebilirler. Etmemişlerse ihtilâfın doğmasından sonra da 

tebit etmeleri mümkündür, m. 6/b, m. 7/b. Böyle bir mutabakatın da sağlanamaması 

halinde tarafların birinin müracaatı üzerine «merci» Den Haag’daki 

Daimi Hakem Mahkemesi Genel Sekreterliğince seçilecektir. Kurumsal 

hakem mahkemeleri dışındaki Ad Hoc bir tahkimde bir üçüncü 

şahsın hakem mahkemesinin kurulması ve fonksiyonu üzerinde önemli 

ölçüde etkili olması UNCITRAL tahkiminin önemli bir özelliğini teşkil etmektedir 

38 . UNCITRAL Yönetmeliğinin uygulanmasını öngören tarafların, 

tahkim sözleşmelerinde merciyi de belirlemeleri en uygun yol olur ve bu 

suretle zamandan ve masraftan büyük ölçüde tasarruf sağlanır. 

Merciin hakemleri seçmesi 39 tek hakemli ve üç hakemli hakem mahkemelerinde 

bazı özellikler gösterir. Tek hakemli hakem mahkemesinde bu 

36 PIRRUNG RIW/AWD 1977 s. 516. 

37 Üçüncü hakemin de taraflarca seçilmesine herhangi bir engel yoktur, PIRRUNG aynı yer. 

38 RAUH s. 20; Genel sekreter’in buradaki yükümlülüğünün devletler umumi hukukuna 

değil özel hukuka tabi olduğu kabul edilmektedirk, PIRRUNG RIW/AWD 1977 s. 514; 

RAUH s. 22. 

39 Merciden, 6 ve 7’nci maddelere göre seçim talebinde bulunan tarafın mercie ihtilâfın 

ilişkin bulunduğu sözleşmenin, eğer sözleşme ihtiva etmiyorsa tahkim sözleşmesinin 

bir suretini ve tahkim yargılamasının başladığı bildiriminin bir suretini gönderecektir; 

merci de görevinin yerine getirilmesi için gerekli gördüğü bilgileri taraflardan talep 

edebilir, m. 8/1. 

170


hakemin seçiminde anlaşamamaları halinde ve taraflardan birinin müracaatı 

üzerine merci, tarafların aksine anlaşmaları olması veya kendisinin 

somut olay açısından uygun olmadığı sonucuna varması halleri hariç, liste 

usulü (list procedure) denilen bir prosedürü takip ederek seçimini yapacaktır. 

Merci, talep üzerine her iki tarafa da asgari üç ismi ihtiva eden bir 

liste gönderecektir 40 . Taraflar bu listeyi aldıklarından itibaren 15 gün içinde 

listeyi, itirazı olduğu isimleri çizerek ve diğerlerini bir tercih sırasına 

koyarak geri gönderecektir. Merci, hakemi tarafların listelerinde çizilmemiş 

ve tarafların sıralamasına uygun olarak seçecektir. Hakemin herhangi 

bir sebeple bu usule göre seçilememesi halinde 41 merci, hakemi takdirine 

göre seçer, m. 6/3 a-d. Merci hakemi seçerken bağımsız ve tarafsız bir hakem 

seçimini sağlayacak hususları dikkate alacak ve hakemin tarafların 

tabiyetinde olmamasını hesaba katacaktır, m. 6/4. 

İki hakemin üçüncü hakemi seçiminde, ikinci hakemin seçilmesinden 

itibaren 30 gün içinde anlaşamamaları halinde üçüncü hakem m. 6’ye göre 

merci tarafından seçilecektir, m. 7/3. Eğer merci tayin edilmemiş ve taraflar 

sonradan merci üzerinde mutabık kalmamışlarsa önce usulüne göre 

merci seçilmek gerekecektir 42 . 

Merciin üçüncü hakemi seçme usulü hakkında ihtilâf vardır: Bir görüşe 

göre üçüncü hakemin seçimini 7/2 hükmüne göre yapılmalı 43 , diğer 

görüşe göre 44 usul m. 6’da öngörülen tek hakem seçimi usulüne göre olmalıdır. 

Kanaatimce m. 7/3’deki atfın sarahati muvacehesinde bu durumda 

3’üncü hakemin seçiminin m. 6’daki esaslara göre yapılması gerekecektir. 

Görüleceği üzere UNCITRAL Yönetmeliğinde hakem mahkemesinin 

teşkiledilmesi uzun bir zaman alabilir. sistemin bu şekilde oldukça karmaşık 

olmasının sebebi bir müesseseye dayanmayan, tarafsız bir tahkim 

yönetmeliği yaratılması amacıdır. Yönetmeliği hazırlayan uzmanlar da sistemin 

oldukça karmaşık olduğunu kabul etmektedirler, fakat onlara göre 

40 Yönetmelik 2’nci maddesinde tebliğler ve sürelerin hesaplanmasına ilişkin genel bir 

hüküm sevketmiştir. 

41 Meselâ taraflardan birinin hareketsiz kalması halinde, RAUH s. 23; veya listeler arasında 

hiçbir uygunluk bulunmaması durumunda. 

42 PIRRUNG s. 516, RAUH s. 25. 

43 SANDERS, s. 188; RAUH’da zamandan tasarruf gerekçesi ile bu görüşe katılmaktadır, s. 

26. 

44 PIRRUNG, s. 516 dipnot 36. 

171


bu mekanizma UNCITRAL tahkiminin müesseseleşmesine engel olmak 

için düşünülebilen tek imkândı 45 . 

Ancak taraflar tahkim sözleşmesinde yargılamanın uzamasını engelleyecek 

bazı düzenlemeleri yapabilirler. Meselâ merciin belirlenmesi, tahkim 

yerinin ve tahkim dilinin tesbiti gibi 46 . 

b) Hakemlerin fonksiyonlarının bir yargı fonksiyonu olduğu noktasından 

hareketle onların da bağımsız ve tarafsız olması gereğini kabul eden 

UNCITRAL tahkim yönetmeliği hakemlerin reddi hususunu da düzenlemiştir, 

m. 9-12. Yönetmelikte, tarafların seçtiği hakemlerin onların temsilcisi 

olduğu yolundaki, anglosakson hukuk çevresinde kabul edilen husus 

benimsenmiş değildir. Bütün hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması 

gereği öngörülmüş ve bu husus her hakemin reddedilebileceği hükmü ile 

ifade edilmiştir 47 . Hakemlerin reddi hususundaki hükümler uygulanacak 

iç hukuk açısından kamu düzenini ilgilendirdiği ölçüde yönetmeliğin bu 

hükümlerinin uygulama alanı bulması söz konusu olmayacaktır 48 . Aşağıda 

temas edileceği üzere UNCITRAL tahkiminde hakemlerin reddi hususundaki 

karar mercii tarafından verilecektir. Şimdi, milli hukukta hakemin 

reddine ilişkin kararın devlet mahkemesi tarafından verilmesi milletlerarası 

hukuk açısından da kamu düzenini ilgilendiren bir hüküm olarak görülüyorsa 

yönetmelik hükmü sonucu verilen karar bağlayıcı olamaz 49 . Bu 

durumda yani milli hukukun red hakkında devlet mahkemesinin karar ve- 

45 GLOSSNER RIW/AWD 1978, s. 142. 

46 RAUH s. 29. 

47 RAUH s. 37 ve son. 

48 Bkz. PIRRUNG RIW/AWD 1977 s. 517; bkz. ayrıca HOFFMANN RIW/AWD 1976 s. 5; 

SCHWAB s. 379. 

49 Meselâ Alman hukukunda, tarafların devlet mahkemesinden başka bir yeri red kararı 

hususunda yetkili kılmalarının geçersiz olduğu genellikle kabul edilmektedir, BGH 

24, 3; RG 152, 376; ROSENBERG/SCHWAB (14. bası 1986) s. 1172; KORNBLUM; Entscheidungskompetenz 

bei Ablehnung van Schiedsrichtern, ZZP 1970, (80) 36 ve son; 

STEIN/JONAS/SCHLOSSER (19. BASI, § 1032 III 5) ihtilâf somutlaştıktan sonra red 

hususunda karar yetkisinin devlet mahkemeleri dışında bir üçüncü kişiye verilebileceğini, 

bundan evvel yetkilendirmenin kamu düzenine aykırı olacağını belirtiyor; 

bu istikamette bir düzenleme olmak üzere Zürih Usul K. Art. 244/5; hukukumuzda 

red sebeplerinin tahkim alanında da kamu düzeninden olduğu belirtilmektedir, bkz. 

ÜSTÜNDAĞ s. 174; yasadaki red sebeplerinden baştan vazgeçilemeyeceği, ancak red 

sebebinin ortaya çıkmasından sonra bu vazgeçmenin mümkün olabileceği hakkında 

bkz. SCHWAB s. 90; HUMK. 521/III hükmü hukukumuz açısından da emredici nitelikte 

kabul edilmek gerekir. 

172


receği yolunda emredici bir kural ihtiva etmesi halinde merciin verdiği bir 

kararı mevcut ise bunun tamamen fuzuli olduğu sonucuna da varmamak 

gerekir. Bu bir ön yargılama kabul edilebilir. Ancak bu husus bu karardan 

memnun olmayan tarafın devlet mahkemesine müracaatını engellemez 50 . 

Bu mesele tenfiz ülkesi açısından da önem taşıyacaktır. New-York anlaşmasına 

göre burada tarafların iradesi öncelik taşımaktadır (Art. V/1 d). 

Bu kapsamda olmayan devletlerde ise eğer bu husus kamu düzeninden ise 

red hakkında devlet mahkemesince karar verilmemiş olması tenfize engel 

teşkil edebilecektir. 

Yönetmelik, hakem seçilme durumunda olan veya hakem seçilmiş bulunan 

kişinin bağımsızlık ve tarafsızlığını etkilemesinden şüpheye düşürebilecek 

bütün hususları taraflara bildirme yükümünü düzenlemiş bulunmaktadır, 

m. 9. Bunları bilme ve itiraz etmeksizin tahkim yargılamasının 

devamına müsaade etme halinde bunlara dayanarak hakemin reddini talep 

etmek söz konusu olmayacaktır 51 . Hakemin bu yükümlülüğünü yerine 

getirmemesi durumunda müeyyide tenfiz safhasında ortaya çıkabilir, yani 

bu husus tenfizin reddine yol açabilir. Meselâ MÖHUK m. 45/e, bilhassa 

(g) bendi bu durumun ispatı halinde tenfizin reddine yol açabilir 52 . 

Yönetmelikte red sebepleri bazı düzenlemelerin aksine sayılmamış 

genel bir hüküm sevkedilerek tarafsızlık ve bağımsızlığından şüpheye düşülmesine 

sebebiyet verebilecek durumların bulunması halinde hakemin 

reddedilebileceği öngörülmüştür, m. 10/1 53 . Seçtiği hakemi reddetmek isteyen 

taraf ancak seçiminden sonra öğrendiği sebeplere dayanabilir, m. 10/2. 

Hakemi reddetmek isteyen taraf, hakemi veya red sebebini öğrendiğinden 

itibaren 15 gün içinde diğer tarafa reddedilen hakemi, red sebeplerini 

50 SANDERS s. 189; SCHWAB s. 379. 

51 RAUH s. 46. 

52 1958 New York anlaşmasının 5’inci maddesinin (d) bendi hükmü de böyle bir durumda 

tenfizin reddedilmesinde yol açabilecektir: «Hakem mahkemesinin teşkili veya tahkim 

yargılamasının tarafların anlaşmalarına veya böyle bir anlaşmanın bulunmaması 

halinde hakem yargılamasının yapıldığı memleketin hukukun uymaması halinde» tenfiz 

reddedilecektir; bkz. hakeme karşı tazminat talebi hakkında RAUH s. 47. 

53 m. 6/4 hükmünde yer alan merciin hakemi seçerken onun tarafların tâbiyetinden başka 

bir tâbiyette olmasını gözönünde tutacağı yolundaki hükme aykırılığın otomatik bir de 

sebebi teşkil etmeyeceği kabul edilmektedir; SCHWAB s. 378; PIRRUNG s. 517; RAUH s. 

48. 

173


belirtmek suretiyle reddi yazılı olarak bildirmelidir. Bu red diğer tarafça 

kabul edilebileceği gibi hakem de red üzerine çekilebilir. Diğer taraf kabul 

etmediği veya reddedilen hakem çekilmediği takdirde red hakkında 

merci karar verir. Eğer red sırasında merci mevcut bulunmuyorsa daha 

evvel açıklandığı üzere merciin tayin edilmesi gerekecektir, bkz. m. 11 ve 

12. Merci red talebini haklı görünce o hakem yerine yeni hakem 6-9’uncu 

maddelerdeki hükümler muvacehesinde seçilecektir, bir tarafın hakem seçimi 

hususunda daha evvel hareketsiz kalmış olması, merciin sözü edilen 

usule uymaksızın derhal seçim yapması imkânını vermez 54 . Tek hakemli 

mahkemenin hakeminin veya hakem mahkemesi başkanının reddi üzerine 

yenilerinin tayini halinde evvelce yapılan bütün şifahi müzakerelerin (duruşmaların) 

tekrarlanması gerekecektir, red üzerine diğer hakemler yerine 

yapılan tayinde bu tekrarlamanın gerekli olup olmayacağı hakem mahkemesinin 

takdirine bağlı olacaktır, m. 14. 

UNCITRAL Yönetmeliği merciin reddi hususunda bir hüküm ihtiva 

etmiyor. Bu konuda hakemlerin reddine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanabileceği 

belirtilmektedir 55 . Ancak tarafların yeni bir merci seçememeleri 

veya seçilmesi için Genel Sekreterliğe müracaat etmemeleri halinde 

mercii reddetmek isteyen tarafın yapabileceği hakem hükmünün tenfizi 

sırasında bu hususu ileri sürmek olabilecektir 56 yoksa Genel Sekreterlik 

bir red prosedürü uygulama durumunda değildir. 

174 

3. Yargılama 

UNCITRAL Tahkim Yönetmeliğinin yapımcıları tahkim yargılamasını, 

bilhassa kara avrupası hukukları ile «common law» kurallarını dikkate alarak 

oluşturmuşlardır 57 . 

a) Yönetmelik yargılamanın inşası açısından hakem mahkemesine geniş 

bir takdir hakkı tanımıştır, m. 15/1. Ancak bu hüküm bir çerçeve hüküm 

54 Bkz. PIRRUNG s. 517 dn. 40. 

55 Bkz. RAUH s. 52-54. 

56 RAUH s. 55. 

57 PIRRUNG s. 517, dava dilekçesi ve cevap lâyihasından sonra başkaca lâyiha verilmesine 

ve bunların verilmesi sürelerine (m. 22), şâhit dinlenilmesinin usulüne hakem 

mahkemesinin karar vereceği gibi hükümlerin «common law»dan alındığı hususunda 

bkz. PIRRUNG aynı yer dn. 41.


niteliğindedir 58 ve sınırlarının belirlenmesi gerekir. Hakem mahkemesinin 

bu takdir hakkının sınırlarını şu şekilde özetleyebiliriz; bir kere hakemler 

uygulanacak olan milli hukukun kamu düzenine ilişkin hükümleri ile 

ve tarafların yargılamaya ilişkin anlaşmaları ile bağlıdırlar 59 ; UNCITRAL 

Tahkim Yönetmeliğinin hükümleri hakemler bakımından bağlayıcıdır. Ve 

nihâyet hakem mahkemesi bu takdir hakkını kullanırken taraflar arasındaki 

eşitliği bozmama, taraflara yargılamanın her safhasında iddia ve görüşlerini 

ileri sürmek için bütün imkânları sağlama durumundadır, m. 15/1. 

Milletlerarası tahkimin bütün örneklerinde olduğu gibi UNCITRAL 

tahkiminde de yargılamanın inşaasında takdir hakkını kullanacak olan 

hakem mahkemesinin uygulanacak milli hukukun hangisi olduğunu ve 

tanıma veya tenfizin yapılacağı ülkenin hangisi olabileceğini doğru tesbit 

etmesi ve bu hukukların gereklerini gözönünde bulundurması büyük 

önem taşımaktadır. 

b) Tahkim yargılamasının yeri ve kullanılacak dil yargılamanın icrası 

açısından belirlenmesi gereken hususlardır. 

Tahkimin yeri hususunda taraflar mutabık kalamazlarsa hakem mahkemesi 

yargılamanın gereklerini dikkate alarak yeri tayin edecektir, m. 

16/1. Tarafların böyle bir mutabakatı bulunmadığı için hakem mahkemesinin 

tahkim yerini seçmelerinden sonra artık tarafların yeni bir tahkim yerini 

seçmelerinin söz konusu olamayacağı kabul edilmektedir 60 . M. 16/4’e 

göre hakem hükmü yargılama yerinde verilmiş olmaktadır. 

Yargılamanın dili tarafların bu yolda bir anlaşmaları mevcut değil ise 

hakem mahkemesi tarafından ve kurulmasından sonra gecikmeksizin tesbit 

edilmek gereklidir. Hakem mahkemesi birden fazla dili de tesbit edebilir 

61 . Bu tesbit gerek lâyihâlar gerek duruşmalar bakımından geçerli olacaktır, 

m. 17/1 62 . 

58 WIGET Felix, Über das Verhältnis der Schiedsoranungen ICC, UNCITRAL, ECE zum 

Zürcher Schiedsgerichtsrecht; Schweizerische Juristen Zeitung 1979 s. 17 ve son (22). 

59 PIRRUNG s. 517; RAUH s. 81. 

60 SANDERS s. 194 No. 10.1; sonuçta aynı RAUH s. 78 

61 Dilin tesbiti bir yargılama sorunudur ve mahkeme başkanı bu hususu kendisi, m. 31/2 

çerçevesinde, ekseriyetin sağlanamaması durumunda tesbit edebilir, SANDERS s. 193, 

No. 9/3. 

62 Duruşmalar için bir dil, yazışmalar ve lâyihalar için başka diller tesbit edilebilir; ayrıca 

mahkeme lâyihaların tarafların kendi dilleri ile, ancak kararlaştırılan dildeki tercümeleri 

ile verilebilmesi de kabul edilebilir, m. 17/2. 

175


c) UNCITRAL tahkim yargılaması bir yazılı bölümü ihtiva etmektedir. 

Yargılamanın ilk halkası hasma gönderilen tahkim ihbarıdır (notice of 

arbitration) m. 3/1. Tahkim yargılaması bu ihbarın dâvalıya tebliği ile başlamış 

olacaktır, m. 3/2. Bu ihbarın neleri ihtiva edeceği hususu m. 3/3’de 

yer almaktadır 63 . Bu ihbar dâva dilekçesi değildir, ancak dâvacı bu ihbarla 

birlikte dâva dilekçesini de verebilir. Bu takdirde dâva dilekçesinin m. 

18 hükmüne uyması gerekecektir. Bir yandan bu ihbarın, diğer taraftan 

da dâva dilekçesinin ön görülmesi, kara avrupası (dâva dilekçesi) ile anglosakson 

hukukunun (yargılamayı başlatan ihbar) gereklerinin bir arada 

getirilmesinin sonucudur ve bu şekli ile bu düzenleme pek başarılı sayılmaz 

64 . 

Dâva dilekçesi, eğer ihbarla birlikte gönderilmemişse, hakem mahkemesinin 

saptayacağı süre içinde (bu süre hem dâva dilekçesi hem de cevap 

lâyihası açısından 45’er günden fazla olamaz; bu süre, hakem mahkemesince 

haklı görülürse, onun tarafından uzatılabilir, m. 23) verilmek gerekir. 

Dâva dilekçesi tarafların ad ve adreslerini, dâvanın dayandığı esası, 

ihtilâflı noktaları ve neticei tâlebi ihtiva eder; dâvacı dilekçesine gerekli 

gördüğü bütün belgeleri ekleyebilir veya ibraz edeceği yazılı delilleri veya 

diğer delilleri belirtir, m. 18/2. Dâvalı da tesbit edilen süre içinde dâva 

dilekçesine ilişkin beyanı ve savunmalarını ihtiva eden cevap lâyihâsını 

verecektir, cevap lâyihâsında karşı dâva açması da mümkündür, m. 19. Yönetmeliğin 

düzenlediği yargılamada öngörülen lâyihâlar bunlardır. Ancak 

hakem mahkemesi gerekli gördüğü takdtirde taraflardan başkaca lâyihâlar 

vermesini de talep edebilir, m. 22. 

Hakem önündeki yargılamanın temel prensipleri, eşitlik ve tarafların 

iddia ve savunmalarını yapabilme imkânına sahip olabilmeleridir, m. 

15/1. Hakem mahkemesi taraflardan birinin talebi veya kendisinin lüzum 

görmesi halinde duruşma yapabilir, m. 15(2; duruşmalar gizlidir, m. 25/4; 

m. 29/1 hükmüne göre tahkikatın sona ermesine kadar duruşma talebinde 

bulunulabilir. Kamu düzenine ilişkin olmayan yargılama kurallarına 

aykırılık hallerinde itiraz etmeme ve yargılamaya devam bu hususa itiraz 

63 Tahkim yargılamasının başladığını bildiren bu ihbarda tarafların adları, soyadları, tahkim 

şartına atıf, talebin çeşidi, sözkonusu ise ihtilâf değeri, neticei talep, hakemlerin 

sayısı hakkında teklif (eğer önceden belirlenmemişse) gibi hususlar yer alır. 

64 Bkz. RAUH s. 76. 

176


imkânını ortadan kaldırı. Ancak bu sonucun ortaya çıkması m. 30’daki 

şartların gerçekleşmiş olması ile mümkün olabilir 65 . 

Yönetmeliğin dâva değiştirmeyi düzenleyen 20’nci maddesi hükmüne 

göre taraflardan herbiri yargılama sırasında davasını (karşı davasını) 

savunmasını değiştirebilir veya tamamlayabilir. Ancak dâva tahkim sözleşmesinin 

kapsamı dışına çıkacak şekilde değiştirilemez. Hakem mahkemesi 

değiştirmenin sebep olacağı gecikmenin hasmın aleyhine olması 

durumunda değiştirmeyi reddedebilir. Madde «diğer durumlarda» da değiştirmenin 

reddedilebileceğini öngörmektedir 66 . 

d) Yönetmeliğin 21’inci maddesi hakem mahkemesinin selâhiyetine 

ilişkin bütün itirazlar hakkında (tahkim şartı veya sözleşmesinin varlığı 

ve geçerliğine ilişkin olanlar dahil) karar vermeye yetkili olduğunu belirtmektedir. 

Bu konudaki savunmanın en geç cevap lâyihasında veya karşı 

dâva halinde buna cevapta ileri sürülmesi gereklidir, m. 21/3 67 . Burada 

diğer bir mesele, hakem mahkemesinin yetkisi hakkında vereceği kararın 

devlet mahkemelerini de bağlayacağı hususundaki anlaşmaların (Kompetenz 

- Kompetenz) geçerli olup olmayacağı meselesidir. Ben daha evvelki 

bir çalışmamda bu anlaşmaların Türk hukukunda geçerli olmayacağı kanaatinde 

olduğumu belirtmiştim 68 . Gerçekten hukukumuz açısından (bkz. 

65 Bu şartlar yargılamaya aykırılığa müsbet ıttıla, yargılamaya devam edilmesi, aykırılığa 

gecikmeksizin itiraz edilmemesi şeklinde özetlenebilir. 

66 Bu kavramın belirli bir tarifi mevcut değildir; SANDERS (s. 205, N. 16/3) dâvanın, 

tahkim sözleşmesinin kapsamını aşacak şekilde değiştirilmesinin, bunun örneği olabileceğini 

söylemektedir; ancak RAUH’un da haklı olarak belirttiği gibi (s. 98) 20’nci 

maddenin «Ancak dâva tahkim şartını veya tahkim şartını veya tahkim sözleşmesini 

aşacak şekilde değiştirilemez» şeklindeki 2’nci cümlesi hükmü hakeme 1’inci cümlede 

tanınmış olan takdir hakkını tanımamaktadır. 

67 Hakem tayini prosedürüne katılmanın bu savunmadan vazgeçme anlamına gelip gelmeyeceği 

tartışmalıdır; bkz. SANDERS s. 197 N. 12. 1; RAUH s. 90, SANDERS’e göre bu 

vazgeçme, anlamına gelir, RAUH ise mahkemenin kurulması safhasının dâvanın esasına 

girilmesi olmadığını, aksine bir anlayışın m. 21/3 hükmünü anlamsız kılacağını 

haklı olarak belirtmektedir. 

68 ALANGOYA, s. 147 ve son.; Alman yüksek mahkemesi 3.3.1955 tarihli kararından sonra 

da (BGHZ 68, 356) eğer hakem mahkemesinin kendi yetkisine hüküm verebileceğini 

öngören ikinci bir tahkim anlaşması mevcut ise Kompetenz - Kompetenz geçerli olacaktır 

şeklinde karar vermiştir; ancak bu karar Alman hukukunda önemli eleştirilere 

neden olmuştur. Bkz. Rosenberg - Schwab s. 1159 ve orada dn. 47’de zikredilen yazarlar, 

gerçekten bu karar doğru değildir, zira bu ikinci tahkim sözleşmesinin konusu 

tahkime objektif açıdan müsait değildir, bkz. HUMK. m. 518. 

177


HUMK 519) Kompetenz - Kompetenz anlaşmaları kamu düzenine aykırı 

kabul edilmelidir. 

e) Yönetmeliğe göre taraflardan herbiri dâvasını ya da savunmasını 

dayandırdığı vakıaları ispat etmek mecburiyetindedir, m. 24/1. 

Yönetmelikte tahkim yargılamasında belirli hususların belirli delillerle 

ispatlanması gibi bir sınırlama mevcut değildir. Şahit (m. 24, 25), 

bilirkişi (m. 27), senet (m. 18/2, 19/2) yönetmelikte sarahaten belirtilmiş 

delillerdir. Ancak bu bir tahdit anlamında anlaşılmamalıdır. Nitekim m. 

19/2’de «diğer deliller»den bahsedilmektedir. 

Hakem mahkemesi delillerin geçerliği, etkinliği, önemi ve ispat gücü 

hakkında karar verecektir. Delillerin takdiri hususundaki genel esaslar burada 

da yürüyecektir 69 . 

f) Yönetmelik hakem mahkemesine talep üzerine her türlü ihtiyati 

tedbirler alma yetkisini tanımıştır, m. 26. Ancak madde tarafların devlet 

mahkemelerine de ihtiyati tedbir için müracaat edebileceklerini ve bunun 

tahkim anlaşması ile bağdaşmaz veya ondan vazgeçme anlamında görülemeyeceğini 

de belirtmiştir. Burada bazı milli hukuklarda ihtiyati tedbirlerin 

ancak devlet mahkemesince alınabileceği yolunda düzenlemeler 

bulunduğu göz önünde tutulmak gerekecektir. İşte söz konusu madde 

hükmü bu hususun gözönünde bulundurulması dolayısı ile sevkedilmiştir. 

g) Hakem mahkemesi taraflara bütün dâva malzemesini yargılamaya 

getirmeleri hususunda yeterli imkânı verdikten sonra tahkikatı hüküm 

vermek üzere kapatacaktır, m. 29/1. Yeniden açılma, ancak fevkalâde durumların 

ortaya çıkması halinde sözkonusu olabilecektir, m. 29/2. Hükmün 

verilmesinden sonra yeniden açılma sözkonusu olamaz 70 . 

h) Taraflar kendilerini temsil ettirebilirler veya yanlarına yardımcı 

alabilirler. Bu şahısların adları ve adreslerinin diğer tarafa yazılı olarak 

bildirilmesi gereklidir. Bu bildirimde söz konusu şahısların temsilci mi 

yardımcı mı olduğu hususu da yer almalıdır, m. 4. 

69 RAUH s. 95. 

70 RAUH s. 101. 

178

4. Hüküm 

a) Hükmün şekli ve muhtevası 


Hakem mahkemesi ihtilâfı halleden nihai karar verir 71 . Hüküm ekseriyetle 

verilebilir, m. 31/1; ancak yazılı şekilde verilmesi gereklidir, m. 

32/2; hakem hükmünde, hüküm tarihi ve yeri de bulunacak hakem hükmü 

hakemlerce imzalanacaktır, m. 32/4. Hakem mahkemesinin üç hakemden 

oluştuğu ve hakemlerden birinin imzasının eksik olması halinde bu eksikliğin 

sebebini hükümde belirtilmesi gereği öngörülmüştür, m. 32/4 2’nci 

cümle. Bu eksikliğin sonucunun ne olacağı bu konuda ilgili milli kanunların 

düzenlemesine bağlıdır 72 . 

Hakem hükmü, taraflar aksini kararlaştırmış olmadıkça gerekçeli olacaktır, 

m. 32/3. Ancak tarafların bu hususda aksine yapacakları anlaşma, 

hakem hükmünün tanınması ve tenfizinin söz konusu olacağı hukuk alanında 

bu hususun kamu düzeni olması halinde tanımanın sağlanamamasına 

yol açabilir 73 . Hakem hükmü esas hakkındaki hükümle birlikte masraflar 

hakkında kararı da ihtiva edecektir, m. 38. Hakem mahkemesince 

karar verilecek masraflar arasında hakemlerin ücretleri de yer almaktadır, 

m. 38/1a. Eğer merci olarak bünyesinde hakem ücretleri tarifesi olan 

bir kuruluş seçilmişse duruma uyduğu ölçüde bu tarife dikkate alınacak, 

m. 39/2, mevcut değil ise, taraflardan her biri Merci’e müracaatla ücretin 

71 Hakem mahkemesi bu karar dışında ara, geçici veya kısmi kararlar vermeye de yetkilidir, 

m. 31/1, SANDERS bu hükmün UNCITRAL Tahkim yönetmeliğinin uygulanması 

bakımından bir önemi olmadığını belirtmektedir, s. 210, N. 17/7; hakem mahkemesinin 

hakem hükmünü vermesinden evvel taraflar ihtilâflarını anlaşmak suretiyle hallederlerse 

mahkeme ya hakem yargılamasını sona erdiren bir karar verecek veya taraflar 

talep eder ve mahkeme kabul ederse, tarafların mutabık kaldıkları şekilde bir hüküm 

verecektir. Bu hükmün gerekçelendirilmesi de gerekli değildir, m. 34/1; yargılamanın 

durdurulmasının diğer şekilleri için bkz. m. 34/2. 

72 PIRRUNG, s. 518; hüküm açısından milli kanunlarda öngörülmüş ve emredici nitelikte 

farklı şekil şartları sözkonusu olabilir ve konularda da hakem mahkemesinin dikkatli 

olması gereklidir, bkz. bunun için SCHLOSSER Cilt I, No. 583, 587; Yargıtay, yargılamaya 

katılmakla beraber kararı imza etmemeyi, kararın varlığına etkili görmemiştir, 11. 

HD. 2.10.1975 E. 2847 K. 5417 (Yar. Kararları Dergisi 1977, N. 3, s. 381); buna mukabil 

üç hakemli bir mahkemede hakemlerden biri yargılamaya hiç katılmamışsa bu hakem 

hükmü geçerli olmayacaktır, Tic. D. 7.10.1971 E. 3892 K. 6144 (Resmi Kararlar Dergisi 

1972, N. 7 - 8, s. 315). 

73 Bu konuda çeşitli hukuk alanlarındaki durum açısından bkz. SCHLOSSER, Schiedsgerichtsbarkeit 

und Rechtmittel zu den staatlichen Gerichten, ZZP 1979, s. 125 ve son; 

bkz. HUMK. m. 530/II, MÖHUK. m. 45. 

179


tâyini için milletlerarası tahkim alanında mutad olan esasların yer alacağı 

bir rapor talep edebilecektir. Hakem mahkemesi ücret tesbitinde bu 

raporu olayın durumuna uygun olarak dikkate alacaktır, m. 39/3. Bu durumda 

hakem mahkemesi Merci ile istişareden sonra ücreti tesbit eder, m. 

39/4 74 . 

180 

b) Uygulanacak maddi hukuk 

İhtilâfa hangi maddi hukukun uygulanacağı hususunu m. 33 düzenlemektedir. 

İhtilâfa hangi maddi hukukun uygulanacağı ilk sırada tarafların bu 

konudaki anlaşmalarına göre taayyün eder, m. 33/1, 1’inci cümle. Bu anlaşmanın 

sarih olması gerekli değildir 75 . Taraflar yargılama sırasında da bu 

hukuk üzerinde mutabık kalabilirler 76 . 

Taraflar bu konuda herhangi bir anlaşma yapmamışlarsa, bu hukuku 

hakem mahkemesi tesbit etme durumundadır. Mahkeme bu kanunu mevcut 

durumda uygulanması söz konusu olabilecek kanunlar ihtilâfı kurallarına 

göre tesbit edecektir, m. 33/1, cümle 2. Hakem mahkemesi bu durumda 

önce tahkim yargılaması ve sözleşmesi ile irtibatlı olan hukukları 

ve onların kanunlar ihtilâfı kurallarını saptayacaktır. Bu farklı kanunlar 

ihtilâfı kuralları aynı maddi hukuku gösteriyorsa bu hukuk uygulanacaktır. 

Ancak farklı kanunlar ihtilâfı kuralları bu noktada farklılık gösteriyorsa 

hakem mahkemesi bu kanunlar ihtilâfı kurallarından birini seçecek onun 

gösterdiği maddi hukuku uygulayacaktır 77 . 

Hakemlerin bir maddi hukuktan bağımsız olarak hakkaniyet ve nasafete 

göre hüküm verebilmeleri bu konuda taraflarca sarih olarak yetkilendirilmelerine 

ve yargılamaya uygulanacak kanunun buna cevaz vermesine 

bağlıdır, m. 33/2. Ancak, buna cevaz vermeyen uygulanabilir kanun da 

74 Bkz. İBK 13.5.1964 1/3, RG. 8.7.1964 no. 11748, bu karara göre hakemler kendi ücretleri 

hakkında karar veremezler. 

75 Ön taslak da mevcut «expressly» (sarahaten) kelimesi çıkarılmıştır. Bkz. RAUH s. 137, 

yazar buna rağmen tarafların uygulanacak maddi hukuku sarahaten, tesbit etmelerini 

tavsiye ediyor, zira bazı millî hukuklar burada bir sarahat aramaktadırlar (SCHLOSSER 

cilt 1, No. 611). 

76 RAUH aynı yer. 

77 Bu çözüm için bkz. SCHWAB s. 412 ve 410; aynı görüşte RAUH s. 138


taraflarca belirlenmişse bu ikinci tahdidin geçerli olmayacağı kabul edilmektedir 

78 . 

Hakem mahkemesi, ihtilâfın konusu sözleşme hükümlerini ve işe uygulanacak 

ticari örf ve âdeti dikkate alacaktır, m. 33/3 79 . 

UNCITRAL Tahkim Yönetmeliği, hakem kararının yorumlanması, düzeltilmesi 

veya tamamlanması hususunda taraflara tâlep hakkı tanımıştır, 

m. 35, 36, 37. 

Hakem hükmü m. 32/6 uyarınca taraflara tebliğ edilecektir. Hükmün 

tevdiinin gerekip gerekmeyeceği uygulanacak milli hukuka göre taayyün 

edecektir 80 . 

Yönetmelik hakem hükmünün kesin ve tarafları bağlayıcı olduğunu 

belirtmekte ve tarafları hükmün gereklerini yerine getirmekle yükümlü 

kılmaktadır, m. 32/2. PIRRUNG’un haklı olarak belirttiği gibi 81 hakem 

hükmünün etkisi milli hukukun düzenlemesine bağlıdır. Gerçekten 32/2, 

1’inci cümle hükmünün, milli hukukta hakem hükümlerine karşı kanun 

yollarına müracaattan hükümden evvel feragat edilebilmesinin geçerli olması 

halinde etkili olması söz konusu olabilir. Tabiatıyla bu konuda tenfiz 

yeri hukukunun düzenlenmesi de önemli olacaktır (bkz. meselâ MÖHUK. 

m. 45/i). Bu bakımdan 32/2 1. cümle hükmü bir milletlerarası anlaşmaya 

daha uygun olurdu (bkz. New York Anlaşması m. 5/1e). Kararın yerine 

getirilmesi hususunda öngörülen yükümlülük de tarafların iradeleri ile 

uymaları beklentisini ifade etmektedir. Bu gerçekleşmediği takdirde tenfiz 

prosedürüne müracaat gerekecektir 82 . 

78 Bkz. s. 411; RAUH s. 139 

79 Bu hüküm lâfız olarak hem 33/1 hem de 33/2 ye şâmil görünmektedir, ancak hakemlerin 

hakkaniyet ve nasafete göre hüküm vermeleri halinde bu söz konusu olmayacaktır, 

bkz. RAUH s. 139. 

80 Bkz. HUMK. m. 532, Alman Usul K. § 1039. 

81 s. 518. 

82 Bkz. MÖHUK m. 43 ve son. 

181

Die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 

mach türkischem Recht 

I. Allgemeines 


Die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche ist im türkischen 

Recht erst durch das Gesetz über internationales Privatrecht und 

Zivilverfahrensrecht von 1983 (MÖHUK) 1 geregelt worden. Vor Erlaß 

dieses Gesetzes gab es im türkischen Recht keine entsprechenden Normen. 

Das türkische Revisionsgericht hat daher in seinen Entscheidungen 

die Regeln der Zivilprozeßordnung (HUMK) über die Vollstreckung 

ausländischer Enstsheidungen auf die Vollstreckung ausländischer 

Schiedssprüche analog angewandt 2 . Den internationalen Verträgen über 

die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche ist die Türkei bis heute 

(31.7.1989) nicht beigetreten. Deshalb richtet sich die Vollstreckung 

ausländischer Schiedssprüche nur nach den Vorschriften des MÖHUK. 

Diese Vorschriften, etwa Art. 45 MÖHUK. 3 enthalten freilich teilweise 

Parallelen zu dem New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung 

und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UN-Übereinkomment) 4 . 

1 Gesetz Nr. 2675 vom 20.5.1983 (Emtsblatt vom 22.5.1982 Nr. 17701); in deutscher 

Übersetzung abgedruckt in RabelsZ 4 1983), 131-140. 

2 HGK vom 7.11.1951 (T-126/109; zu dieser Entscheidung s. Tatbikatta Yargitay 

Kararları Nr. 34 S. 890). Da die HUMK die Vollstreckung von Übereinkommen über 

die Gegenseitigkeit abhängig machte (Art. 540 (1 HUMK; diese Vorschritt ist durch 

Art. 46 MÖHUK außer Kraft gesetzt worden) konnten auslädische Entscheidungen und 

Schiedssprüche in der Türkei nur sehr selten tür vollstreckbar erklärt werden. Vgl. 

dazu Ayiter Kudret, Vollstreckbarkeit ausländischer Schiedssprüche in der Türkei, 

Festschrift für Ferid, 1978, S. 15-24. 

3 Kuru Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Bd. 4, 1984, S. 4110/11. 

4 Aus der Begründung des MÖHUK ergibt sich, daß man die Reegelungen der weit 

verbreiteten internationalen Verträge berücksichtigt hat. Die Gründe tür die Ablehnung 

eines Antrags auf Vollstreckbarerklärung sind dabei z. B. der Regelung des Un- 

Übereinkommens nachgebildet worden.


In der Türkei können nur türkische Schiedssprüche (nach den 

Vorschriften der HUMK) und die mit einem nationalen Recht verknüpften 

ausländischen Schiedssprüche vollsreckt werden. Ein ausländischer 

Schiedsspruch, der keiner nationalen Rechtsordnung verbunden ist, kann 

in der Türkei nicht vollstreckt werden 5 . Die Ansicht, solche Schiedssprüche 

seien als türkische zu behandeln und als solche für vollstreckbar zu 

erklären 6 , läßt sich nicht überzeugend begründen 7 . 

Die Nationalität eines Schiedsspruchs ist nach türkischem Recht zu 

beurteilen; Entscheidungen ausländischer Gerichte über die Frage der 

Nationalität eines Schiedsspruchs sind für die türkischen Gerichte nicht 

verbindlich 8 . 

184 

II. Ausländische Schiedssprüche 

Die Feststellung der Nationalität eines Schiedsspruchs spielt im türkischen 

recht eine wichtige Rolle. Wie eben erwähnt, ist die Vollstreckbarkeit 

ausländischer Schiedssprüche durch das MÖHUK neu geregelt worden. 

Danach genügt bereits die Feststellung, daß der Schiedsspruch kein 

türkischer ist, um ihn zu einem ausländischen zu machen. Aber auch dann 

muß die konkrete Nationalität des Schiedsspruchs festgestellt werden, weil 

sich die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen nur anhand dieser Feststellung 

überprüfen lassen 9 . Wann ein ausländischer Schiedsspruch vorliegt, ist 

allerdings weder in der HUMK noch in dem MÖHUK bestimmt. 

1. Die Ansicht des türkischen Revisionsgerichts 

Die Vereinigten Zivilkammern des Revisionsgerichts habern in 

ihrer Entscheidung vom 7.11.1951 (156/109) als Kriterium tür die 

5 Siehe Kuru (Fn. 3) S. 1410. Denn in diesem Fall können die Voraussetzungen der 

Vollstreckung nicht festgestellt werden. 

6 Koral Rabi, Yabanci Hakem Kararlarinin Türkiye’de Taninmasi ve Tenfizi II. (TAHKİM 

HAFTASI) 1984 S. 233 und 303; ders., Türk Hukukunda Yabanci Hakem Karari 

Methumu ve Yargitay Genel Kurulunun otorite Kanunu Kriteri IHFM 1976 B XLII N. 

1-2. 

7 Üstündağ Saim, Medeni Yargilama Hukuku, Bd. I, II, 4. Aufl, Istanbul 1989, S. 811; 

Kuru (Fn. 3) S. 4110; Nomer Ergin, Devletler Huusi Hukuku, 5. Autl. 1988. S? 476, 477. 

8 Ähnlich Kuru (Fn. 3) S. 4110. 

9 Siehe Fn. 5-7.

Die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche mach türkischem Recht 

Nationalität eines Schiedsspruchs das Prozeßrecht angesehen, dem 

sich die Parteien unterworten haben. Neach diesem Kriterium ist ein 

Schiedsspruch ein türkischer, ween das Schiedsgericht türkisches 

Prozeßrecht angewandt hat. Die Nationalität der Schiedsrichter oder der 

Ort des Schiedsgerichts sind dagegen ohne Bedeutung. 10 Auch in der 

Zeit nach dieser Entscheidung hat das Revisionsgericht diese Ansicht in 

neueren Urteilen immer wieder vertreten 11 . Nach der auch im Ausland 

auf Interesse gestoßenen Entscheidung der. Zivilkammer vom 10.3.1976 12 

könnte man dagegen annehmen, als hätte das Revisionsgericht die 

territoriale Theorie übernommen 13 . Denn in der Entscheidung heißt es 

wortlich: den “vom örtlich im Ausland versammelten Schiedsgericht 

erlassenen Schiedsspruch muß man als ausl¨ndischen Schiedsspruch 

ansehen”. Freilich wurde in dieser Entscheidung zusätzlich das Kriterium 

des angewandten Verfahrensrechts betont und der Schiedsspruch auch 

nach diesem Kriterium als ausländischer Schiedsspruch angesehen, da 

die Regeln des türkischen Zivilprozeßrechts die Frage letztlich nicht völlig 

eindeutig beantworten. 

Allein aufgrund dieser Entscheidung kann man daher nicht annehmen, 

daß das türkische Revisionsgericht die territoriale Theorie übernommen 

10 Nach Art. 20 des Vertrages über juristische Bezienhungen zwischen Österreich und 

der Türkei vom 21.7.1931 (bestätigt durch Gesetz vom 21.7.1931; nach dem Zweiten 

Weltkrieg erneut bestätigt durch Gesetz vom 17.2.1958) sind “die Schiedssprüche, 

die in dem Gebiet eines der Vertragsstaaten getallt werden, im Gebiet des anderen 

Vertragsstaates vollstreckbar”. Art. 29 des Vertrages zwischen Italien und der 

Türkiei (bestätigt durch Gesetz vom 16.2.1929) lauter: “Die Schiedssprüche, die 

Staatsangehöriğe eines oder beider Vertragspartner betreffen, sind in beiden Ländern 

vollstreckbar.” 

11 Gleicher Ansicht die Handelskammer des Revisionsgerichts, TD vom 18.2.1954 N. 

487/930 (veröffentlicht in TYK 1954 Nr. 60, S. 1510); TD vom 23.12.1955, 7745/9401 

(veröffentlicht in Sonlçtihatlar 1958 Nr. 125, S. 3603; 11. HD (Zivilkammer) vom 

28.2.1978, 5258/5916 (veröffentlicht in BATIDER 1979 Nr. 1, S. 228). 

12 “Keban-Entscheidung” der 15. HD vom 10.3.1976, 1617/1052 (veröffentlicht in Ilmi ve 

Kazai Içtihatlar Dergisi 1977 Nr. 202, S. 5670. Nach dieser Entscheidung versößt Art. 21 

der Verfahrensordnung des ICC-Schiedsgerichtshots gegen den türkischen ordre public. 

13 Außerdem vertritt das Revisionsgericht in dieser Entscheidung die Ansicht, der 

Schiedsvertrag sei ein prozessualer Vertrag, mit der aus meiner Monographie (Alangoya, 

Das Wesen und die Kontrolle der Schiedsgerichtsbarkeit im Zivilprozeßrecht, Istanbul 

1973) übernommenen Beründung. Die Vorarbeiten zu diesem Buch konnte ich in 

den Jahren 1965-1967 in Erlangen am ınstitut für Zivilprozeßrecht erledigen, dessen 

damaliger Direktor Herr Professor Karl Heinz Schwab war. 

185


habe 14 . Trotz des Wortlauts der Gründe ist vielmehr anzunehmen, daß die 

15. Kammer nebeneinander auf zwei verschiedene Kriterien abgestellt und 

den Schiedsspruch daraufhin als ausländischen angesehen hat 15 . 

Hieraus kann man den Schluß ziehen, daß das türkische Revisionsgericht 

die prozessuale Theorie vertritt. Nach den Entscheidungen des 

Revisionsgerichts können die Parteien das anwendbare Prozeßrecht wählen. 

186 

2. Die Ansicht der Rechtslehre 

Mit der Ansicht des Revisionsgerichts, die es in der Entscheidung von 

1951 vertreten hat 16 , stimmt die türkische Lehre überein. Zu Recht vertritt 

auch sie die Ansicht, daß die Parteien das auf das Schiedsverfahren 

anzuwendende Recht frei bestimmen können 17 . Art. 45 f. MÖHUK enthält 

eine klare Regelung in diesem Sinne. 

Falls die Parteien das anzuwendende Recht bestimmt haben, überprüft 

das Gericht die Vollstreckungsvoraussetzungen des Schiedsspruchs nach 

diesem Recht. Haben die Parteien das anzuwendende Recht dagegen 

nicht bestimmt, so ist es durch Auslegung des Schiedsvertrages zu 

bestimmen 18 . Die Regeln des MÖHUK sehen vor, daß sich in diesem Fall, 

14 Die 11. Zivilkammer hat in ihrer Entscheidung von 1978 (s. Fn. 11) die Lösung der 

Generalversammlung von 1951 bestätigt. 

15 Üstündağ (Fn. 7) S. 809. 

16 Kuru (Fn. 3) S. 4127; Üstündağ, Yabanci Hakem Karari Karvami, TAHKIM HAFTASI, S. 

3 ff.; Nomer (Fn. 7) S. 466; Birsel Mahmut, MTO (IHK) Hakem Kararlarinin Türkiyede 

tenfizi, TAHKIM HAFTASI, S. 150; Kalpsüz Turgut, Türk Hakem karari Kavrami 

TAHKIM HAFTASI, S. 48ff.; Koral TAHKIM HAFTASI, S. 19ff. 

17 Einige Autoren vertreten freilich die Ansicht, der Schiedsvertrag sei ein 

schuldrechtlicher Vertrag, und kritisieren daher für das türkische Recht meine 

Meinung, der Schiedsvertrag sei ein prozessualer Vertrag (so Koral (Fn. 16); ders., 

Hakemliğin Milliyeti ve Yargitay 15. HD nin 1976 t.li kararinin eleştirisi, in Festschrift 

für Professor Hifzi Timur, Istanbul 1979, S. 419-491; zust. Kalpsüz (Fn. 16) S. 49). Diese 

Ansicht ist jedoch verfeht. Denn um die Rechtsnatur eines Vertrages zu bestimmen, 

ist festzustellen, in welchem Rechtsgebiet der Vertrag seine Hauptwirkungen zeigt. Da 

der Schiedsvertrag seine Hauptwirkungen im Zivilprozeß zeigt, ist er als prozessualer 

Vertrag anzusehen (so Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14. Aufl. 1986, § 174 II (S. 

1151); Alangoya (Fn. 13) S. 81). Die Vereinbarung des anzuwendenden Zivilprozeßrechts 

durch die Parteien verändert nicht die prozessuale Natur des Schiedsvertrages; beide 

Fragen dürfen nicht miteinander verwechselt werden. 

18 Üstündağ (Fn. 7) S. 808; Kuru (Fn. 3). S. 4132ff. Diese Autoren übernehmen die von 

Schwab erwähnten Auslegungen.


also wenn die Parteien das maßgeblich Recht nicht vereinbart haben, die 

Voraussetzungen der Vollstreckung nach dem Recht des Ortes, an dem der 

Schiedsspruch zu erlassen ist, bestimmen. Wurde als im Schiedsvertrag 

ein Schiedsort festgelegt, so kann man hieraus nach türkischem Recht 

durch Auslegung zum Ergebnis gelangen, daß die Parteien auch das 

am Schiedsort geltende Prozeßrecht mit vereinbart haben 19 . Wurde 

ein Schiedsort im Schiedsvertrag nicht bestimmt, so kann man auf die 

Nationalität der Schiedsrichter als Auslegungskriterium abstellen, um das 

anwendbare Recht zu bestimmen. Sind diese Indizien nicht eindeutig und 

kann daher der Parteiwille nicht festgestellt werden, so ist, entsprechend 

der Ansicht Schwabs, anzunehmen, daß die Parteien die Bestimmung des 

anwendbaren Rechts dem Schiedsgericht überlassen haben. 20 

3. Das Maß notwendiger Anwendung des türkischen Zivilprozeßrechts 

Streitig ist im türkischen Recht die Frage, in welchem Umfang das 

türkische Zivilprozeßrecht auf ein Schiedsverfahren Anwendung finden 

muß, damit der Schiedsspruch als türkischer Schiedsspruch anzusehen 

ist. 

Nach der Keban-Entscheidung aus dem Jahre 1976 müssen nicht nur die 

zwingenden Normen, sondern alle Regeln des türkischen Zivilprozeßrechts 

beachtet worden sein, damit ein Schiedsspruch als türkischer angesehen 

werden kann. Dagegen gehen die Generalversammlung der Zivilkammern 

in der Entscheidung vom 7.11.1951 (s.o.II, 1) und andere Urteile (s. 

Fn.11) davon aus, daß ein Schiedsspruch, der “unter der Autorität des 

ausländischen Rechts gefällt wurde” als ausländischer Schiedsspruch 

anzusehen ist 21 . Aus dieser Formulierung des Revisionggerichts leitet die 

türkische Lehre übereinstimmend ab, daß ein Schiedsspruch als türkischer 

19 Kuru (Fn. 3), S. 4132/33, meint dagegen, daß bei Fehlen einer Parteibestimmung über 

den Schiedsort die Schiedsrichter den Schiedsort nicht aufgrund des Parteiwillens 

bestimmen und das Prozeßrecht dieses Ortes nicht auf der Grundlage dieses Willens 

anwenden können. 

20 Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 1979, Kap. 50 VI 1 (S. 387); gleicher Ansicht 

Kuru (Fn. 3) S. 4134. 

21 Den gleichen Ausdruck verwenden die Entscheidungen des Revisionsgerichts: TD vom 

21.1.1952, 6330/407 und vom 21.5.1954. 3397/4190. Diese Entscheidungen hat der 

Kassationsrichter Yavuz Okçuoğlu in seinem Sondervotum zur Keban-Entscheidung 

von 1976 erwähnt. 

187


anzusehen ist, auch wenn im Schiedsverfahren lediglich die zwingenden 

Vorschriften des türkischen Zivilprozeßrechts beachtet worden sind 22 . 

Nach türkischem Zivilprozeßrecht können die Parteien das 

Schiedsverfahren selbst regeln und außerhalb der zwingenden Normen 

frei gestalten. Deshalb kann man nicht behaupten, ein Schiedsspruch 

sei nur dann ein türkischer, wenn sämtliche Vorschriften der türkischen 

Zivilprozeßordnung bei seinem Erlaß beachtet wurden. Der h. M. ist daher 

zuzustimmen 23 . 

188 

III. Die Vollstreckungsvoraussetzungen im einzelnen 

Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche müssen 

folgende Voraussetzungen erfüllt sein: 

1. Die Gegenseitigkeit 

Füt die Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs in der 

Türkei verlangen die Art. 44 II, 38 (a) MÖHUK Gegenseitigkeit 24 . Diese 

ist nach dem MÖHUK in drei verschiedenen Fällen gewährleistet: (1) 

Falls zwischen der Türkischen Republik und dem Staat, dessen Recht der 

ausländische Schiedsspruch unterliegt, ein Gegenseitigkeitsabkommen 

besteht 25 , oder wenn in dem betreffenden Land (2) eine gesetzliche 

Regelung oder (3) eine tatsächliche Übung dahin besteht, daßa türkische 

Schiedssprüche für vollstreckbar erklärt werden können. Es genügt, 

wenn einer dieser Fälle gegeben ist, um Gegenseitigkeit anzunehmen. In 

22 Kuru (Fn. 3) S. 4134; Nomer (Fn.)) S. 476: Okçuoğlu (Fn. 21); Kalpsüz (Fn. 16) S. 

51; Birsel, Milletlerarasi Ticari Tahkim ve Türkiye (Ege Universitesi Hukuk Fakültesi 

Dergisi 1980 Nr. 1-4, S. 113). 

23 Wurde im Schiedsvertrag vereinbart, türkisches Zivilprozeßrecht anzuwenden, sind 

aber gleichzeitig die IHK-Regeln angewandt worden (wie im Keban-Fall von 1976), 

so liegt kein türkischer Schiedsspruch vor, da diese Regeln gegen das türkisch 

Zivilprozeßrecht verstoßen. Deshalb ist die Keban-Entscheidung insoweit richtig. 

24 Art. 38 (a) MÖHUK regelt die Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen. 

Nach Art. 44 II ist diese Regel ebenso wie die Art. 39, 40, 41 MÖHUK auf die 

Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche analog anzuwenden. Aus dieser lediglich 

“analogen Anwendun” ergibt sich aber für die Gegenseitigkeit kein Unterschied 

zwischen Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüchen. 

25 Siehe o. Fn. 10. Ein ähnlicher Vertrag besteht zwischen der Türkei und Rumänien 

(Amtsblatt vom 17.5.1972, Nr. 14190).


diesem Fall erklärt das türkische Vollstreckungsgericht den ausländischen 

Schiedsspruch in der Türkei für vollstreckbar 26 . 

Um die Frage der gegenseitigkeit beantworten zu können, ist die 

ausländische Nationalität des Schiedsspruches festzustellen. Hieraus folgt, 

daß in der Türkei ein als supranational oder international anzusehender 

Schiedsspruch nicht für vollstreckbar erkärt werden kann 27 . 

2. Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des ausländischen 

Schiedsspruchs 

Um in der Türkei für vollstreckbar erklärt werden zu können, muß 

ein ausländischer Schiedsspruch nach den Regeln des anwendbaren 

Rechts rechtskräftig und zusätzlich vollstreckungsreif sein, Art. 43 I, 45i 

MÖHUK. Die Vollstreckungsreife tritt nicht notwendig gleichzeitig mit der 

Rechtskraft ein. Z.B. wird nach türkischem Prozeßrecht ein Schiedsspruch 

rechtskräftig, wenn die Parteien die Revisionsfrist ungenutzt haben 

verstreichen lassen. Dennoch kann man aus diesem rechtskräftigen 

Schiedsspruch vor seiner gerichtlichen Bestätigung nicht vollstrecken, 

Art. 536 HUMK. Auch bei einem ausländischen Schiedsspruch müssen 

ähnliche Voraussetzungen des ausländischen Verfahrensrechts erfüllt sein, 

damit der Schiedsspruch in der Türkei für vollstreckbar erklärt werden 

kann. Daher bedarf es auch insoweit einer Klärung der Nationalität des 

Schiedsspruchs wie im Fall der Gegenseitigkeit. 

3. Stellt das Gericht fest, daß die Parteien keinen Schiedsverrag 

abgeschlossen oder die Schiedsklausel dem Grundvertrag nicht beigefügt 

hatten, so hat es den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des ausländischen 

Schiedsspruchs zurückzuweisen, Art. 45 (a) MÖHUK. 

4. Weiter darf der Schiedsspruch nicht gegen die guten Sitten oder 

die öffentliche Ordnung verstoßen, Art 45 (b) MÖHUK. Ausländische 

Gerichtsentscheidungen werden in der Türkei vollstreckt, sofern sie 

26 Das Handelsgericht Istanbul hat mit Urteil vom 14.11.1984 (Az. 1983/367, Entscheidungs- 

Nr. 1983/773) entschieden: “Die Voraussetzung der Gegenseitigkeit ist erfüllt, wenn es 

in dem Land des Schiedsspruches, dessen Vollstreckung in der Türkei beantragt ist, 

eine gesetzliche Regelung gibt, die der Vollstreckung türkischer Schiedssprüche nicht 

entgegensteht. “Diese Entscheidung ist durch die 11. Zivilkammer des Revisionsgerichts 

am 6.12.1985 bestätigt worden (Istanbul Barosu Dergisi 1986 Nr. 1-3, S. 141ff.). 

27 Siehe o. Fn. 56, 6. 

189


nicht “deutlich” gegen den ordre public verstoßen, Art. 38 (a) MÖHUK 28 . 

Diese MÖHUK. Diese beschränkung auf “deutliche” Verstöße findet sich 

dagegen nicht in Art. 45 (b) MÖHUK, der die Vollstreckung ausländischen 

Schiedssprüche regelt. Nach meiner Ansicht ist die Vollstreckung 

Schiedssprüche aber nicht weniger liberal zu handhaben als die 

Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen. Die gesetzliche 

Regelung für die Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen 

ist daher auch auf die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 

anzuwenden 29 . 

In einem Urteil hat das türkische Revisionsgericht entschieden 30 , daß 

die völlige Unabhängigkeit der Schiedsrichter Bestandteil des türkischen 

ordre public ist; es hat daher die Regelung des Art. 21 der Verfahrensordnung 

des Schiedsgerichtshofs der Internationalen Handelskammer Paris als 

einen Vorstoß gegen die Unabhängigkeit der Schiedsrichter angesehen. 

Dagegen hat man eingewandt, daß die Einwirkungsmöglichkeiten nach 

Art. 21 der ICC-Regeln die Unabhängigkeit der Schiedsrichrer allein nicht 

beeinträchtigen würden 31 . Abhängig seien die Schiedsrichter vielmehr 

nur, wenn man dies anhand des Schiedsspruchs feststellen könne. Zum 

Schutze prozessualer Grundprinzipien kann dieser Ansicht jedoch nicht 

beigepflichtet werden. Denn ob eine Einmischung aufgrund des Art. 21 

der ICC-Regeln die Unabhängigkeit der Schiedsrichter beeinflußt hat 

oder nicht, kann man anhand des Schiedsspruchs nachträglich nicht 

feststellen 32 . 

28 Man unterscheidet den ordre public-Verstoß von Versößen gegen das nationale Recht. 

Diese Unterscheidung ist deutlich herausgearbeitet in RGZ 159, 245 und BGHZ 

22, 24 (siehe Alangoya (Fn. 13) S. 180 Fn. 107, S. 187 Fn. 123, 124). Das türkische 

Revisionsgericht sieht in dem abweichenden Inhalt auslândischen Rechts noch keinen 

Verstoß gegen den türkischen ordre public, 2 HD, vom 23.6.1983, 5550 5697, IBD 1984 

N. 1-3, S. 1115-1116. 

29 Vgl. Ansay TAHKIM HAFTASI, S. 260. 

30 Siehe Keban-Entscheidung (Fn. 12). 

31 Nomer, Yabancı Hakem Mahkemesini Bağımsızlığı, MHB 1984 Nr. 1, S. 30, 31. 

32 Schlosser (Festschritt tür R. Reinhardt, 1972, S. 137, 147) vertritt die Ansicht, die 

Existenz von Art. 21 beeinträchtige die Unabhängigkeit der Schiedsrichter nicht, 

solange ein Fall der Einmischung nach Art. 21 nicht einträte. Dieser ansicht stehe 

ich skeptisch gegenüber. Denn ob eine Einmischung vorliegt, kann man nie genau 

feststellen. Da nach der Regelung kein Schiedsspruch ergehen darf, ohne daß er von 

dem Schiedsgerichtshot hinsichtlich seiner Form genehmigt worden ist, läßt sich die 

Ansicht Schlossers zudem nicht ohne weiteres vertreten. 

190


5. Einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung hat das türkische Gericht 

auch dann abzulehnen, wenn der Streitgegenstand des Schiedsspruchs 

nach den türkischen Gesetzen nicht schiedsfahig ist, also darüber nicht 

im schiedsrichterlichen Verfahren entschieden werden kann, Art. 45 (c) 

MÖHUK. Nach türkischen Recht hat ein Schiedsvertrag nur insoweit 

rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand 

des Streites einen Vergleich abzuschließen, Art. 518 MÖHUK. Ob dies der 

Fall ist, ist vom Gericht von Amts wegen zu prüfen 33 . 

6. Ein Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist auch abzulehnen, wenn 

eine Partei vor dem Schiedsgericht nicht ordnungsgemäß vertreten 

war und die vorgenommenen Prozeßhandlungen nicht nachdrücklich 

ausdrücklich genehmigt, Art. 45 (d) MÖHUK. 

7. Abzulehnen ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung auch, wenn 

die Partei, gegen die die Vollstreckung begehrt wird, von der Bestellung des 

Schiedsgerichts nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden ist oder sonst 

der Möglichkeit beraubt wurde, ihre Angriffsmittel geltend zu machen, 

Art. 45 (e) MÖHUK. 

8. Das Gericht hat den Vollstreckungsantrag abzulehnen, falls der 

Schiedsvertrag oder die Schiedsklausel nach dem Recht, dem sich die 

Parteien unterworfen haben, oder in Fällen fehlender Absprache nach dem 

Recht des ortes, an dem der Schiedsspruch erlassen worden ist, unwirksam 

ist, Art. 45 (f) MÖHUK. 

9. Der Antrag muß ferner abgelehnt werden, wenn die Wahl der 

Schiedsrichter oder das von den Schiedsrichtern angewandre Verfahren 

gegen die Vereinbarung der Parteien oder, bei Fehlen einer solchen 

Vereinbarung, gegen das Recht des Schiedsortes verstößt, Art. 45 (g) 

MÖHUK. Dabei ist nicht zwischen wesentlichen und unwesentlichen 

Regeln zu unterscheiden. Doch ist nach türkischem Recht anzunehmen, 

daß nur solche Verfahrensfehler die Vollstreckun hindern, die für den 

Inhalt des Schiedsspruches kausal geworden sind 34 . 

10. Schließlich muß das Gericht den Vollstreckungsantrag ablehnen, 

wenn sich der Schiedsspruch auf eine Angelegenheit bezieht, die im 

33 Siehe Alangoya (Fn. 13) S. 83ff. 

34 Siehe Schlosser. Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 1975, 

Rdn. 695a. 

191


Schiedsvertrag oder in der Schiedsklausel nicht erwähnt ist, oder wenn 

er die Grenzen des Schiedsvertrages oder der Schiedsklausel (teilweise) 

überschreitet, Art. 45 (h) MÖHUK. 

Die Beweislast für das Vorliegen der in Art. 45 lit. d-i vorgesehenen 

Vollstreckungshindernisse trägt die Partei, gegen die die Vollstreckung 

beantragt wird, Art. 45 II MÖHUK. 

192 

IV. Das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung 

Der Antrag ist schriftlich bei dem von den Parteien in Schriftform als 

zuständig vereinbarten Zivilgericht erster Instanz einzureichen 35 . Haben 

die Parteien keinen entsprechenden Prorogationsvertrag abgeschlossen, so 

gilt das Gericht am türkischen Wohnsitz der unterlegenen Partei als örtlich 

zuständig, bei Fehlen eines solchen dasjenige an ihrem Aufenthaltsort, 

und bei Fehlen eines solchen, das Gericht des Ortes, in dessen Bezirk 

sich Vermögen befindet, in welches vollstreckt werden kann. Fehlt 

solches Vermögen und beruft sich die Gegenseite hierauf im Wege einer 

prozeßhindernden Einrede, so hat das Gericht den Vollstreckungsantrag 

abzuweisen. 

Dem Vollstreckungsgesuch sind folgende Unterlagen beizufügen: 

(a) das original oder eine ordnungsgemäß beglaubigte Abschrift des 

Schiedsvertrages oder der Schiedsklausel, 

(b) das Original und die beglaubigte Abschrift des rechtskrättigen und 

vollstreckbaren Schiedsspruches, 

(c) die ordnungsgemäß beglaubigten Übersetzungen der zu (a) und (b) 

aufgefürten Dokumente in die türkische Sprache, Art. 44 MÖHUK. 

Das Gesuch auf Vollstreckbarerklärung wird der Gegenseite zusammen 

mit der Terminsladung zugestellt. Im übrigen finden auf das Verfahren die 

Vorschriften des ordentlichen Prozeßverfahrens Anwendung, Art. 44 II, 39 

(MÖHUK, Art. 507-511 HUMK. 

Das Gericht kann entweder den Schiedsspruch ganz oder teilweise für 

vollstreckbar erklären oder den Antrag ablehnen. 

35 Die sachliche Zuständigkeit hat das Gericht von Amts wegen zu beachten. 2 HD vom 

16.10.1984. 7572/8064 (IKID 1986 N. 305. S. 4151).


Die Vollstreckbarerklärung wird unmittelbar unter den ausländischen 

Schiedsspruch geschrieben und von dem Richter mit dem Amtssiegel 

und seiner Unterschrift versehen. Ausländische Schiedssprüche, deren 

Vollstrekkung durch Urteil eines türkischen Gerichts zugelassen worden 

sind, werden wie türkische Schiedssprüche vollstreckt, Art. 44 II, 41 

MÖHUK. Die Kassation des Urteils über Zulassung oder Ablehnung eines 

Vollstreckungsantrags unterliegt den allgemeinen Regeln; die Einlegung des 

Rechtsmittels hat Suspensiveffekt, hindert also eine Vollstreckung, Art. 41 

II MÖHUK. 

193

Bir Karar Dolayısı ile HUMK m. 9/I deki Mahkemenin 

Yetkisi Hakkında 

“Merhum Prof. Dr. Kemal Oğuzman’ın Anısına...” 


1. Bir davaya, adli yargının hukuk bölümü içinde hangi mahkemenin 

bakacağı “neredeki ilk derece mahkemesi” sorusuna cevap vermekle tespit 

edilebilir. Hangi ilk derece mahkemesinin bakacağı görev, neredeki mahkemenin 

bakacağı yetki kuralları ile tespit edilebilir 1 . 

Hangi yerdeki ilk derece mahkemesine, diğer bir deyişle sulh veya asliye 

hukuk mahkemesine başvurulacağını düzenleyen kurallar yetki kurallarıdır. 

Diğer bir ifade ile bir davaya yer itibariyle bakma iktidarına sahip 

mahkemeye yetkili mahkeme ve bu hususu düzenleyen kurallara da yetki 

kuralları adı verilir; mahkemelerin yetkisi, mahkemelerin iş sahasının coğrafi 

açıdan sınırlanmasını ifade eder. 

2. Yetki kuralları, genel yetkili mahkemeleri ve özel yetkili mahkemeleri 

belirleyen kurallar olarak iki gruba ayrılır. Özel yetki kuralları belirli 

bazı davalar açısından yetkili mahkemeyi tayin eder. Buna mukabil genel 

yetki kuralı bir şahsa karşı açılacak bütün davalar için yetkili olan mah- 

1 Bu iki müessese davaların dağılımının nasıl olacağı ile ilgilidir. Bir de aynı ihtilaf açısından 

farklı adli fonksiyonların farklı mercilerce yerine getirilmesi gereği söz konusudur. 

Farklı derece mahkemelerinin (ilk derece, istinaf, temyiz mahkemeleri) görev 

alanları, istinabe edilen hâkimin, yazı işleri müdürünün görevlerinin ayrımı yukarıda 

işaret edilen görev ve yetki kavramlarından farklı bir hususu ifade etmektedir. Bu kavram 

fonksiyonel manada salahiyet olarak adlandırılmaktadır. Bu kavram birçok usul 

kanununda olduğu gibi bizim usul kanunumuzda da düzenlenmiş değildir; bu kavramı 

ilk olarak ünlü Alman usulcüsü Wach (Handbuch des Zivilprozesses, 1885, s. 347) 

ifade etmiş bulunmaktadır. Fonksiyonel manada salahiyeti düzenleyen kurallara aykırılığın 

müeyyyidesi tartışmalıdır. Bkz. Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958 s. 

30,31; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Pr. 32 IV s. 157.


kemeyi tayin eder. Şu duruma göre bazı davalar için birden fazla mahkemenin 

yetkili olabileceği ortaya çıkar. (bkz. 4 HD 28.5.1990, 3661/4567, 

YKD 1990/9, s. 1304-1305). Bu durumlarda davacı için bir seçim hakkı söz 

konusu olacaktır. (HGK 17.05.1995, 259/531, İstanbul Barosu Bilgi Bankası 

Yargıtay Kararları HUMK m.9 altında). Ancak, kanun bazı davaların münhasıran 

belirli bir mahkemede görülmesini emretmiştir. Bu durumlarda 

genel yetki verdiğim edecektir. 

3. Genel Yetkili Mahkemenin bu tarifi dikkate alındıkta HUMK m.9/I 

deki mahkeme genel yetkili mahkemedir. Bu konuda bugüne kadar Yargıtay 

içtihatlarında ve doktrinde bir tereddüt olmamıştı. Ancak Yargıtay 

Dördüncü Hukuk Dairesi yeni sayılabilecek bir kararında bu kabul şeklini 

temelden değiştiren bir çözümde ısrar etmiştir. 2 (Yar. 4 HD 31.10.1996 E. 

96/8565 K. 96/10514, YKD 1997/3 s.365 ve son). Bu büyük önemi haiz kararın 

meseleye ilişkin bölümü aynen şöyledir: 

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 1711 sayılı Yasa ile değişikliğinden 

önceki durumu şöyleydi: “Her dava ikame edildiği tarihte 

müddeaaleyhin Kanunu Medeni mucibince ikametgah addolunan mahal 

mahkemesinde bakılır.” Maddenin bu biçimiyle ikametgah mahkemesi, 

genel yetkili mahkemeydi. O nedenle de Yargıtay sürekli olarak şu kuralı 

uyguluyordu: Usulün 21. Maddesinde yazılı yetki kuralı, tali bir kuraldır. 

Tali yetki kuralları, davalının ikametgahı mahkemesinde, dilerse haksız 

eylemin işlendiği yer mahkemesinde dava açabilir. (4. HD’nin 7.11.1951 

gün, 8907/6889 sayılı; 24.4.1967 gün, 4033/3760 sayılı; 29.1.1970 gün, 

1215/722 sayılı v.b. kararları). 

Ne var ki, 8.6.1973’te yürürlüğe giren 1711 sayılı Yasa ile bu madde 

değiştirilmiş ve bir eklenti ile şu duruma getirilmiştir: “Her dava, kanunda 

aksine hüküm bulunmadıkça açıldığı tarihte davalının Türk Kanunu 

Medenisi gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde görülür.” Eklenti, 

“kanunda aksine hüküm bulunmadıkça” biçimindeki sözcük dizisidir. 

Eklentiyle ikametgah mahkemesi, genel yetkili mahkeme olmaktan 

çıkartılmış ve bir kural mahkemesine dönüştürülmüştür. Kuralın istisnaları 

“kanunda aksine hüküm bulunan” durumlardır. İşte onlardan biri 

de Hukuk Usulü Muhakameleri Kanununun 21. Maddesinde yer almıştır. 

Sözü erilen 21. maddede, “haksız fiilden mütevellit dava o fiilin vuku 

2 Bkz. dn. 10 daki 4 HD nin 4.4.1989 tarihli kararına 

196

Bir Karar Dolayısı ile HUMK m. 9/I deki Mahkemenin Yetkisi Hakkında 

bulduğu mahal mahkemesinde ikame olunabilir.” denilmektedir. Öyleyse 

anılan evrede, haksız eyleme ilişkin davalarda, haksız eylemin oluştuğu 

yer mahkemesi davayı görmeye yetkilidir (Belirtilen maddede haksız eylemin 

oluştuğu yerde davanın açılacağı değil, açılabileceği türünde bir anlatıma 

yer verilmiştir. Bu anlatım türü duraksamalara yol açabilir. Seçeneğe 

ilişkin sözle özellikle amaçlanan, yetki sözleşmesiyle ya da davalının karşı 

çıkmamasıyla başka bir yer mahkemesinde davanın görülme olanağının 

varlığıdır; çünkü bu yetki kesin yetki kuralı olmadığı gibi kamu düzeniyle 

de ilgili değildir). 

Öyleyse, 1711 sayılı Yasa değişikliğiyle haksız eylemin oluştuğu yer 

mahkemesinin, hem bireysel hem de ortak yetkisi ortaya çıkmış bulunmaktadır 

(Bkz. HGK.’nun 24.2.1984 gün, 11/662-153 sayılı kararı, Egemen/Çelikoğlu/Kaynak/Şahinoğlu/Gök/Dursunkaya, 

Yargıtay Hukuk Genel 

Kurulu’nun On Yıllık Emsal Kararları, Ank. 1985, s. 922 vd. Yasa Hukuk 

Dergisi, 1984/3, s. 451; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.1 Dördüncü 

Bası, Ank. 1979, s. 286 vd. C.V, 1986, s. 4348, 4349). 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 18.6.1985’te yürürlüğe girmiş 

ve HUMK.’nun 21. Maddesindeki haksız eylemin oluştuğu yer mahkemesine 

koşut olarak 110 madde buyruğunu getirmiştir: “Motorlu araç kazalarından 

dolayı hukuki sorumluluğa ilişkin davalar, sigortacının merkez 

veya şubesinin veya sigorta sözleşmesini yapan acentanın bulunduğu yer 

mahkemelerinden birinde açılabileceği gibi kazının vuku bulduğu yer 

mahkemesinde de açılabilir.” Şu durum karşısında, madde kapsamı dışındaki 

yerlerden birinde bir dava açıldığı ve karşı konulduğu takdirde 

istenilen ve madde kapsamında yer alan mahkemelerden birine dosya gönderilmek 

üzere yetkisizlik nedeni ile dava dilekçesi reddedilmelidir. 

Usul ve yasaların bu biçimde yorumlanması gereğine Dairemiz Kurulunun 

27.4.1989 gün ve 1037/4037 sayılı kararıyla açıklık getirilmiştir 

(Yasa Der. Mayıs 1989, s. 709). 

Ne var ki, görülmekte olan dava, tüm davalıların ikametgahlarının bulunduğu 

Şişli’de açılmıştır. Bu yerde yargılamanın sürdürülmesi, davalıların 

çıkarlarına uygun düşer. Onların, belirtilen yararlarına rağmen, yetkisizlik 

itirazlarında bulunmaları, iyi niyet kurallarıyla bağdaşmaz. Öyleyse 

yetkisizlik itirazları reddedilerek esas bakımından varılacak uygun sonuç 

çevresinde bir karar kurulmalıdır. 

197


Alınan yön gözetilmeksizin yetkisizlik nedeni ile dava dilekçesini reddedilmiş 

olması, bozmayı gerektirir. 

Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin münferit kalmış görünen 3 bu kararına 

göre bir davada mesela HUMK 10 veya HUMK 21’de öngörülen yetkiler 

söz konusu ise ve bu dava davalının ikametgah mahkemesinde açılmışsa, 

bu mahkeme davalının ilk itiraz ileri sürmesi halinde yetkisizlik kararı 

verme durumunda kalacaktır. Zira 1711 sayılı Kanun 9 uncu maddeye, 

“Her dava, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça...” kelime dizisi eklediği 

için, davalının ikametgahı mahkemesi artık klasik manada bir genel 

yetkili mahkeme olmaktan çıkıp (yani emredici olmayan özel yetki kurallarının 

kendisi yanında paralel yetki yarattığı bir mahkeme değil) bir 

“kural mahkemesi”ne (yani emredici olmayan 4 özel yetkili mahkemenin 

bulunmadığı hallerde dava açılabilecek bir mahkemeye) dönüşmüştür. 

Bugüne kadar 1711 sayılı kanunla eklenen yukarıdaki ibare kesin yetkili 

mahkeme bulunmayan hallerde davanın genel yetkili mahkeme olan 

davalının ikametgahı mahkemesinde görüleceği, kesin yetki halinde davalının 

ikametgahı mahkemesinin yetkili olmayacağı ve tali yetkiyi düzenleyen 

bir kuralın bulunması halinde davanın o yer mahkemesinde de 

görülebileceği şeklinde değerlendirile gelmiştir; yetkisi kesin olmayan özel 

yetkili mahkemelerin davalının ikametgahı mahkemesinin yetkisini bertaraf 

etmeyen paralel yetkili mahkemeler olduğu kabul edilmiştir. Doğru 

olan budur. HUMK m.10 hükmündeki “.....Mahal mahkemesinde de bakılabilir” 

HUMK 12 hükmündeki “.....mahkemede de ikame olunabilir”, 17 

inci maddedeki “.....şubenin bulunduğu mahalde dahi dava ikame olu- 

3 Kararda atıf yapan HGK’un 24.2.1984 tarih ve 11/662-153 sayılı kararı, 4 HD’nin bu kararında 

vardığı sonuçla ilgili değildir, HGK sadece haksız fiilin birden fazla sorumlusu 

olma durumlarında, haksız fiilin vuku bulduğu mahal mahkemesinin HUMK 9/II c.2 

deki ortak yetkili mahkeme olacağını yani davalılardan birinin ikametgahı mahkemesinde 

dava açıldığında bunun haklı yetki itirazı ile karşılaşabileceğine karar vermiştir. 

(İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi 1989 sayı 345 s. 6704 ben bu çözüme de katılmıyorum; 

ancak burası bunun tartışma yeri değildir); kendisine atıf yapılan Prof. Dr. Baki 

Kuru’da ne 1979 tarihli basıda (s. 262 ve son) ne 1990 tarihli basıda (s. 1072 ve son) ne 

de 1995 tarihli Hukuk Muhakemeleri Usulü El Kitabı adlı kitabında (s. 130 ve son). 4 

HD’nin bu kararı yönünde beyanda bulunmuştur; yazar c.I s. 263 de “......Yani her dava 

(hakkında kesin bir yetki hükmü bulunmadıkça), dava açıldığı tarihte davalının (MK 

gereğince) ikametgahı sayılan yer mahkemesinde görülür (m.9.lc.1)” demektedir. 

4 Kesin yetki halinde genel yetkili mahkemenin ve varsa özel yetkili mahkemenin yetkisi 

zaten olmaz. 

198


nabilir” HUMK 20 hükmündeki “......mahal mahkemesinde bakılabilir”, 

HUMK 21 hükmündeki “.....ikame olunabilir” yolundaki hükümler bu hususu 

açıkça ortaya koymaktadır. Bütün bu kurallardan mevcut bir yetkili 

mahkemenin yanında (HUMK 9/I) ona paralel yetkili mahkemeler yaratılmış 

olduğu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde anlaşılmaktadır. 5 HUMK 20 

hükmü “sakin” bulunmanın “uzunca bir zaman devam edebilecek” olduğu 

durumlarda bu kimseler aleyhine alacak ve “emvali menkule” davalarının 

sakin olunan mahal mahkemesinde bakılabileceğini kabul ediyor. Bu 

düzenleme, ikametgah mahkemesinde açılabilecek davaların oturulan yer 

mahkemesinde açılabilmesine imkân veren bir hükümdür. Sayın Dairenin 

görüşü kabul edilirse bu hüküm ikametgah mahkemesinin yetkisini bertaraf 

etmektedir ve dava ikametgah mahkemesinde açılamayacak (açılırsa 

ileri sürülecek ilk itiraz hakkı olacak) buna mukabil bu davalar sadece oturulan 

yer mahkemesinde açılabilecektir. Böyle bir sonucun kabul edilmesi 

kanaatimce mümkün değildir ve davalının menfaati dikkate alınarak yapılır. 

6 Davalının ikametgahı mahkemesinin genel yetkili mahkeme olarak 

düzenlenmiş olmasının temelinde davalının menfaati düşüncesi yer alır. 7 

Gerçekten kendisine karşı yapılan talebin sadece davacının iddasından 

ibaret olduğu bir durumda davalıyı ikamet ettiği yerdeki mahkemenin 

dışındaki bir mahkemenin önüne götürmek haklı bir durum olmayacaktır. 

8 Tabiatıyla bu kuralın yanında diğer hususların temelini teşkil ettiği 

5 4. HD’nin 21 inci maddedeki “.....ikame olunabilir” ibaresini yorumlama şekli de kabul 

edilebilir gibi değildir: Bu ibare ile yetki sözleşmesi yapılabileceği ve karşı çıkmama 

halinde yetkisiz mahkemenin yetki kazanacağının anlatılmak istendiği savunuluyor. 

HUMK 22 ve 23 üncü maddeleri varken neden böyle bir gerek olsun! HUMK 9/I c. 1’de 

“....sayılan yer mahkemesinde görülür” deniliyor. Bu yoruma sadık kalırsa, Sayın Daire 

bu mahkemenin yetkili olduğu hallerde, kesin yetkinin söz konusu olduğu sonucuna 

varmak durumunda kalır! 

6 K. Hellwig, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessvecht cilt 2 1907 tarihli basıdan yapılan 

tıpkı basım Pr. 94 III s. 175; ayrıca bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald 15. Bası 1993 

Pr. 30 V s.153. 

7 Sayın Dairede, bütün davalıların ikametgahında dava açılmasının davalılarını “çıkarlarına” 

uygun olduğunu kabul ediyor. 

8 “Müddealeyhin asıl ve tabii yargıcı bura (m.9) yargıcıdır.” Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri 

1960 7.Bası s. 97; “Bu kaide birçok memleketlerde kabul edilmiştir. Bu adeta Usul 

Hukukunun tabii hukkunu teşkil edecek derecede, zaman ve mekan içinde yaygın bir 

kaide mahiyetine haizdir. Bunun sebebi ve izahı pek basittir: Asıl olan herkesin hukuk 

kaidesine uygun bir tarzda hareket ettiğidir. Davacı, davalı tarafından hakkının ihlâl 

edildiğini ileri sürmek mevkiinde olduğuna göre, aslın hilafını iddia ediyor demektir. 

Başka bir deyişle, davacı haklı olduğunu ispat edinceye kadar haksız farz olunmaktadır 

199


özel yetki kuralları da mevcut olabilir. Davacı da davası bakımından, kesin 

yetki dışındaki hallerde başka bir şey düşünmeksizin davasını açabileceği 

bir genel yetkili mahkemeye gidebilmenin rahatlığına sahip olmaktadır. 

Görüldüğü gibi uzun bir geçmişi olan ve hemen hemen bütün usul kanunlarında 

yer alan bir kural söz konusudur. 9 

Sayın Dairenin vardığı sonuç tarihi yoruma dayanılarak da haklı gösterilemez. 

10 Gerçekten Hükümet gerekçesinde aynen şöyle denmektedir: 11 

“9 ncu maddenin ilk iki fıkrası esas bakımından mevcut hükümden 

farklı olmamakla beraber üçüncü fıkrada yer alan hüküm yenidir...” 

Görüleceği üzere, gerekçe birinci fıkranın eski hükümden farklı olmadığını 

açık bir şekilde ifade etmektedir. Müzakerelerde de böyle bir husus 

dile getirilmiş değildir. 12 Ancak müzakereler sırasında Cumhuriyet Halk 

Partisi Grubu adına konuşan Mehmet Seydibeyoğlu’nun konuya ilişkin bir 

beyanı üzerinde durmak istiyorum. (Millet Meclisi Tutanak Dergisi Cilt 

32, Dönem 3, Toplantı 4, Birleşim 44 Sahife 435). Sayın Milletvekili şöyle 

diyor: 

Sayın 4 HD’nin görüşünün bir sonucu, emredici olmayan bir özel 

yetki kuralının bulunduğu bir durumda, davacının davalının ikametgahı 

mahkemesinde dava açması üzerine davalı haklı bir ilk itirazda bulunabilecektir. 

Bu davalının kendi menfaatine olan bir hususa karşı çıkması 

200 

Binaenaleyh, bu mülahaza icabı ispat yükü davacıya tahmil edildiği gibi, taraflardan 

birinin diğerinin ayağına gitmesi mevzuunda bu külfet de davacıya terettüp eder. Zira 

henüz haksızlığı sabit olmayan davalıya asgari zahmet ve masraf yüklemek düşüncesi, 

davacının başlıca zahmet masrafları deruhde etmesini ve davalının ikametgahına gitmesini 

icap ettirir. 

İşten bundan dolayıdır ki, kanun, m.9’da bu kaideyi asli bir kaide olarak sevk etmiş ve 

“her dava ikame edildiği tarihte müddeaaleyhin Kanunu Medeni mucibince ikametgahı 

addolunan mahal mahkemesine bakılır.” demiştir. Davacı, davasını davalının dava 

tarihindeki ikametgahı mahkemesine götürmekle kendisine terettüp eden mükellefiyet 

yerine getirmiş olur. Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, s. 150. 

9 Bu kuralın Roma Hukukundan doğup, Germen Hukukunda da yer aldığı hususunda bkz. 

Oertmann P., Grundriss des deutschen Zivilprozessrechts, Leipzig 1930 P. 34 A 1 s. 76; 

yazar kendisinden herhangi bir edim talep edilmeyen davacının değil, bu durumda olan 

davalının mahkemesine tabi olmanın söz konusu olduğunu belirtmektedir, aynı yer. 

10 Bu meselede tarihi yorum, amaca göre yorumu destekliyor. 

11 Millet Meclisi Tutanak Dergisi Cilt 32, Dönem 3, Toplantı 4 (1973) s.2. 

12 11 nolu dipnotundaki atıf s.433 ve son; Millet Meclisi Tutanak Dergisi S. sayısı: 220 

781’e 1 nci Ek (1973) s.1 ve son;


demektir. Sayın Daire bunu teşhis ettiğinden bu sebeple ilk itiraz ileri sürülmesini 

“iyi niyet kurallarıyla bağdaşmaz.” görmekte yani ikametgah 

mahkemesinin genel yetkisini kabul etmektedir. Ancak böyle olunca iyi 

niyet müessesesi dolayısı ile davalının ikametgahı mahkemesinin genel 

yetkili mahkeme olduğu hususuna avdet edilmiş olmaktadır ve karar bu 

hali ile de çelişkili bir durum arz etmektedir. 

Bu değişik maddede de, eskisinde olduğu gibi, yine “Her dava, kanunda 

aksine hüküm bulunmadıkça, açıldığı tarihte davalının Türk Kanunu 

Medenisi gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde görülür” diyoruz. 

Hattızatında bu hüküm, davacıyı kendisini haklı göstererek dava 

açan, hakkı gaspedilen, hakkını alamayan kimseyi, esas davada kusurlu 

bulunan, haksız bulunan davalının ayağına götürmek gibi garip bir hüküm 

öteden beri tatbik ediliyor. Hattızatında bu, tamamiyle haksız ve 

mesnetsiz, hukuk fikrine uygun olmayan bir hüküm. Ancak, getirilen tasarıda, 

diğer maddelerde değişiklik getirilmediği için şimdilik bu hüküm 

üzerinde durmak istemiyorum. Hattızatıda davalının ikametgahına gitme 

hükmünü ortadan kaldıracak bir reformun yapılması lazım. Reform Hükümetinden 

biz bunu beklerdik. Ancak, sadece bu madde de bu değişikliği 

yapmakla bu şeyin halledileceğine kani olmadığımız için fazla üzerinde 

durmuyoruz.” 

Anlaşılacağı üzere Seydibeyoğlu davalının ikametgahı mahkemesinin 

genel yetkili mahkeme olmasına karşıdır ve reformcu hükümetten beklentisi 

davalının ikametgahına gitme hükmünü kaldıracak bir “reform” yapılmasıdır. 

Seydibeyoğlu’nun “garip bir hüküm” olarak nitelediği bu düzenleme, 

talebin sadece davacının iddiasından ibaret olduğu, yani davacının 

talebinin haklı olup olmadığının henüz belli olmadığı bir durumda davacının, 

davalının mahkemesine tabi olması gerektiği temel fikrine dayanır. 

(bkz. dn. 8. ve 9.) Seydibeyoğlu hakkını alamıyan kimsenin (davacı) esas 

davada kusurlu, haksız bulunan davalının ayağına gitmesini doğru bulmuyor. 

Ancak Sayın Milletvekili, davanın açılması anında davacının haklı, 

davalının kusurlu, haksız olduğu sonucuna nasıl varmaktadır anlamak 

mümkün değildir. Bunun Usul Hukuku çerçevesinde izahı da mümkün 

bulunmamaktadır. 

201


Sonuç olarak 4. Hukuk Dairesinin söz konusu kararının 13 HUMK hükümlerinin 

gerek lafzına gerek amacına aykırı olduğu kendi içinde de çelişkili 

bulunduğu ortaya çıkmaktadır. 

HUMK 9/I c. 1 deki mahkeme kesin yetkili bir mahkeme mevcut bulunmadıkça 

(mesela HUMK 13) genel yetkiye sahiptir. Diğer bir deyişle 

kesin nitelikte olmayan özel yetkili mahkemelerin bulunması halinde de 

davalının ikametgahı mahkemesi yetkili olmaya devam edecektir; sayın 4 

HD’nin diğer Daireler içtihadı dikkate alındıkta münferit kalmış görünen 

içtihadını bu yolda değiştirmesi uygun olacaktır kanaatindeyim. 14 

13 4 HD’nin bu kararındaki bu kabul şekli ilk olarak 22.1.1987 tarih ve 1986/8174 Esas ve 

1987/370 karar sayılı kararında karşı oy yazısında ortaya çıkmıştır, Yasa Hukuk Dergisi 

1987 sayı 2 s. 298-300 (299); bilahare Sayın Dairenin 4.4.1989 tarih ve 1988/11123 Esas 

ve 1989/3059 Karar sayılı kararında sözü geçen karşı oy yazısı karar haline gelmiştir. 

1996 tarihli kararda davalının ikametgahında dava açılması halinde yetki itirazında 

bulunulmasının iyi niyet kurallarına aykırı olduğu hususu yenidir. 

14 4 HD’nin bu kararının Yargıtay’ın diğer dairelerince de benimsenmediği anlaşılıyor: 

“HUMK’nun 9. Maddesi uyarınca her dava, kural olarak davalının ikametgahı mahkemesinde 

açılır. Sözleşmelerden doğan davalar; ayrıca sözleşmenin icra olunacağı (işin 

yapılacağı) yer mahkemesinde de görülebilir. 

202

Bir Tebliğ Dolayısı ile Hakem Mahkemesinin 

Direnmesi Üzerine Düşünceler 

Prof. Dr. Yavuz ALANGOYA* 

Türk hukukunda tahkim kurumu bir süreden beri önemli bir ilgi odağı 

olmuştur. Özellikle 1994 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararından 1 

sonra müteaddit sempozyumlarda söz konusu karar esas alınarak tebliğler 

sunulmuş, müzakereler yapılmıştır. 

4-5 Nisan 1997 tarihinde yapılan Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları 

Sempozyumu’na sunulan ve hakemlerin direnme kararı verip vermeyeceklerini 

konu alan bir bildiri vasıtası ile 2 gerek bu bildiride gerek buna ilişkin 

tartışmalarda, hakemlerin direnmesi ve tahkimin diğer konuları hakkında 

ilginç beyanlara rastlanıyor. Benim adımın da tebliğde yer alması ve müzakerelerde 

dolaylı olarak zikredilmesi dolayısı ile bazı hususlara değinmek 

gereğini duydum 3 . 

* İ.Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi. 

1 İBK 28 Ocak 1994, 4/1 (RG 13.4.1994, sayı 21904) 

2 DOĞANAY İsmail, “Hakem Mahkemesi Kararlarının Yargıtay Tarafından Bozulması 

Halinde Hakemler, Bu Bozma Kararına Karşı Direnme (Israr) Kararı Verebilir mi?”; Ticaret 

Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIV 4-5 Nisan 1997 (Sempozyum 

1997), s. 31 ve son. 

3 Bu tebliğin 8 sayfası başlığın ifade ettiği konuya ilişkindir (54-62). Diğer sayfalarda 

tahkim müessesesine ilişkin genel beyanlar yer alıyor. Bu yazı bu tebliğin eleştirisinin 

yapılması amacı ile kaleme alınmadığından bu yazının konusu gerektirmedikçe 

tebliğin bu bölümü ve oradaki terminoloji ile ilgili görüş serdetmeyeceğim; Burada 

diğer hususlardaki görüşlerimi saklı tutarak, tebliğ sahibinin “geçersiz maddi hukuk 

sözleşmesinde yer alan ve onun fer’i olan tahkim şartının da geçersiz sayılması gerekeceği” 

(s.37), “Tarafların tahkim yoluna gitmelerinin tek amacının uyuşmazlığı bir an 

önce çözüme kavuşturma” olduğu (s. 49; 1972 tarihli İBK’da tarafların tahkime gitmelerinin 

yegane sebebi olarak ihtilafın bir an önce bitirilmesi hususu ifade edildi diye 

mesela taraflar 1972’den sonra 6 aydan daha uzun süre içinde karar verilebileceğini 

kabul edemezler mi? Pek tabii ki edebilirler: “gerçekten HUMK 529. maddesinde belir-


özellikle 1994 tarihli İBK’dan sonra, doktrinde ilginç bir hareketlenme 

görülüyor. Bu hareketlenmenin bütün özelliklerini saymayı gerekli görmüyorum. 

Sempozyum 1997 çerçevesinde de bu eğilimler görülüyor. 

“... Hukukçu olarak bizler kurallara bağlı olmalıyız ama şu sıkıntıyı 

da Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararı’ndaki keyfi tutumu karşısında 

gidermek zorundayız. Karar keyfidir, çünkü Yargıtay kanun koyucu yerine 

geçmiştir” 4 . “1994 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile, maddi 

hukuka aykırılık da temyiz sebepleri arasına sokulmaya çalışılıyor. İtirazlarımız 

üzerine, İçtihadı Birleştirme Kararı’nı bize hazmettirmek için, yal- 

204 

lenen 6 aylık kanunun öngördüğü tahkim süresinin, tahkim usulünde taraflara tanınan 

irade serbestisi çerçevesinde daha kısa tutulması mümkün olduğu gibi, belirsiz hale 

getirilmemesi koşuluyla 6 aydan fazla olarak da kararlaştırılması olanaklıdır.” 15 HD 

16.4.1997, 1447/2163 (Henüz yayınlanmamıştır.); 1972 t.li İBK’nın bu ifadesinin eksik 

değerlendirme olduğu hususunda bkz. Üstündağ, Hakemlerin Israr Hakkı Var mıdır? 

Yasa Hukuk Dergisi 1996/2 s. 217 dn. 1) şeklindeki beyanlara katılmadığımı, “Tahkim 

şartının varlığı itirazı”nın HUMK 187’ye de atıf yapılarak “İlk itiraz” şeklinde değerlendirdikten 

kısa bir süre sonra bunun ilk itiraz olmadığı sonuna varılmasını (s. 39), 

“Temyiz edebilme süresi olan (HUMK m. 432/f.1) on beş gün henüz dolmadan taraflar, 

hakem mahkemesi kararını temyiz etmeyecek olurlarsa, yetkili ve görevli mahkeme 

kendisine tevdi olunan hakem kararını tasdik eder.” şeklindeki ifadeyi (s. 51) anlamadığımı 

işaretle yetiniyorum. 

Bu vesile ile istemeyerek de olsa kendi adıma temas etmeyi zaruri gördüğüm bir nokta 

var: Doğanay söz konusu tebliğinde bir hakem yargılamasında davacı avukatının talebi 

üzerine kendisine verdiğim (tartışmalar sırasında iddia edildiği gibi mütalaanın imzalanarak 

mahkemeye verilmesi söz konusu değildir ve olamaz, gerçeğe uymayan bu 

beyan için bkz. s. 99’daki Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun sözlerine) mütalâada hakemlerin 

kararlarında direnebilecekleri hususunu beyan ettim, Doğanay benim “Medeni Usul 

Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi” konulu çalışmama atıf yaparak (s. 

56) hakem kararlarında usuli müktesep hakka ilişkin 1972 tarihli İBK’nı tasvip ettiğim 

hususu ile çelişkiye düştüğümü ima etmektedir. Doğanay bu yazıda belirteceğim üzere 

hukuki bir yanlışa düşerek benim çelişki içinde olduğum sonucuna varıyor. 

Doğanay bu kadarla kalsa idi, görüşünün yanlış olduğunu gerekçelerini de göstererek 

ifade ile yetinirdim. Ancak müzakereler sırasında bir başka konuşmacının beyanları 

üzerine “Bence, bu türlü “hukuki mütalaalar”, bu mütalaayı veren bilim adamlarının 

hem kişisel kimlik ve saygınlıklarını ve hem de onların ilim adamlığı güvenini tümden 

yitirmelerine neden oluyor.” şeklindeki beyanının (s. 99) bilimsellikle bağdaşmayan 

nedenlerle yapıldığını ifade etmek mecburiyetindeyim. Bu yönde diğer bir beyan da 

bilim adamlarının hukuki mütalaalarının Yargıtay da yapılan müzakerelerde alay konusu 

olduğu yolundaki sözlerdir (bkz. s. 99). Aşçıoğlu’nun bu sözleri Molla Kasım’ın 

sigaya çekeceği günlerin geleceği tehdidi ile sona eriyor. Bir yüksek hakimin hiçbir 

inceleme yapmadan bu genellemeci beyanlarda bulunmuş olması üzüntü vericidir. Bu 

sözlere karşı ben sadece bu tutum devam ediyorsa alay etme yerine bilimsel değeri 

olanlardan yararlanılması temennisinde bulunmakta yetineceğim. 

4 Sempozyum, 1997, s. 97.

Bir Tebliğ Dolayısı ile Hakem Mahkemesinin Direnmesi Üzerine Düşünceler 

nız sözleşmede sarahaten Türk Kanunlarına atıf yapılmışsa, kararın Türk 

Kanunları’na uygun olmadığı itirazının temyiz sebebi olarak kabul edildiği 

ileri sürülmüştür. Tabii bu bir başlangıçtır. Yavaş yavaş ister sözleşmede 

yer alan kayda aykırılık teşkil etsin, ister etmesin, her türlü maddi hukuka 

aykırılık temyiz sebebi olarak kabul edilecektir” 5 . 

1994 İBK’sının vardığı sonucu bilmeyen bir kimse, bu eleştirileri okuyunca 

Yüksek Mahkemenin bu kararı ile, tahkim müessesesinin temelinde 

yatan taraf iradelerine çok ciddi bir darbe indirilmiş sanabilir. Yüksek Yargıtay 

yukarda da belirtildiği üzere, tahkim sözleşmesinde taraflar hakemlerin 

maddi hukuka uygun karar vermeleri hususunu öngördükleri takdirde, 

hakemlerin bu kurallar çerçevesinde karar vermeleri gerektiğini, aksi takdirde 

bu hususun bir temyiz sebebi oluşturacağını, zira tarafların iradesi 

ile hakemlerin karar yetkilerinin sınırlandırılmış olduğunu (HUMK 533/3) 

kabul etmiştir. 

Tahkimde taraf idarelerine üstünlük tanıyan ve bu noktadan hareket 

eden bazı hukukçuların bu karara cephe almaları, taraflar hakemleri maddi 

hukukla sarih olarak bağlı tutmuş olsalar da hakemler maddi hukukla 

bağlı olmayacaklardır, kanuna tamamen aykırı karar verseler de bu husus 

temyiz sebebi yapılamaz (zira bu husus temyiz sebebi olarak HUMK 533de 

yer almamaktadır) görüşüne dayanmaktadır. 

Taraf iradelerinin üstünlüğüne inananların taraf iradelerini bu kadar 

göz ardı eden bu görüşü savunmamaları gerekir. Bu konudaki gerekçeler 

tatmin edici olmaktan uzaktır. Kanaatimce, hakemlerin maddi hukuka 

bağlı olmaksızın karar verebilmeleri imkanı tanınmak isteniyorsa tarafların 

hakemlerin maddi hukuka bağlı olmayacaklarını tahkim sözleşmesinde 

iade etmeleri yeterlidir 6 . Bugünkü baskın görüş açısından bakılırsa, bu 

konuda tahkim sözleşmesinde herhangi bir açıklık olmadığı takdirde hakemler 

maddi hukuka bağlı olmayacaklardır. Hakemleri her iki görüş açı- 

5 Sempozyum 1997 s. 100; ben bu satırlarda ifade edilen 1994 tarihli İBK’nun, tahkim 

sözleşmesinde, hakemlerin, maddi hukuka göre karar verecekleri yolunda bir sarahat 

olmayan hallerde de maddi hukukla bağlı olup olmadıkları hususunu açık bıraktığı yönündeki 

bu görüşe katılıyorum İBK’da halledilen husus sarahat bulunan haller içindir 

özellikle bana atıf yapılan bölümler (Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve 

Denetlenmesi, s. 153 vd., s. 217) dikkate alındığında Yüksek Yargıtay’ın yukarıdaki mesele 

hakkında bir sonuca varmadığı anlaşılmaktadır; aksi fikir ÜSTÜNDAĞ a.g. makale 

s. 218. 

6 Bkz. 5 No’lu dip notunda anılan çalışma s. 172 ve son. 

205


sından maddi hukuktan kurtarmanın yolu bu kadar basit iken, tarafların 

hakemleri maddi hukukla bağlı tutmak iradelerini açıklamalarına rağmen, 

bu iradeyi dikkate almama iradeye üstünlük tanıma esası ile bağdaşmaz. 

Bu görüş sahiplerinin bu konudaki görüşleri için bilimsel açıdan daha 

doyucu gerekçelere ihtiyaçları vardır. 1994 tarihli İBK’nın “keyfi” olduğunu, 

zira Yargıtay’ın Kanun koyucunun yerine geçtiğini söylemek anlamlı 

olmadığı gibi, taraf iradelerine üstünlük tanıyan İBK’nın çözümüne bu 

şekilde karşı çıkmak isabetli de değildir. Sarih taraf iradeleri dolayısı ile, 

hakemlerin bu irade ile bağlı oldukları ve maddi hukuka uygun karar vermeleri 

gerektiği sonucuna varmanın MK. 1, HUMK 533/3 hükümleri muvacehesinde 

neden “keyfi”lik olduğunu anlamak mümkün değildir. 

1994 tarihli İBK’nın yanlış olduğu hususunda yeni bir gerekçe daha 

ileri sürülmüştür 7 : 

Türk hukukunda elektrikçiler’in, tamirciler’in, esnafın, şoförün de 

hakem tayin edilmesi mümkündür. Bunları hakem seçenlerin onlardan 

hukuk bilgisi beklemeye hakları yoktur. Bunu göze almışlardır, onları korumaya 

gerek yoktur. 

Ben bu gerekçeye katılmıyorum. Söz konusu kişileri hakem seçen tarafların 

maddi hukukla bağlılığı kabul edemeyecekleri şeklinde bir görüş 

temelden yoksundur. Taraf iradeleri bu şekilde tecelli etmişse, taraflar bu 

hakemlerin kararının temyize müracaat üzerine bozulacağı riskini göz almış 

olurlar. Yoksa onlara, madem böyle hakem seçtin maddi hukuka uygun 

hüküm verilmesini isteyemezsin istersen bunu dikkate almayız denilemez, 

bunun hukuki mesnedi yoktur 8 . 

Bu genel bölüme son vermeden evvel bir hususa daha değinmek istiyorum. 

1997 sempozyumunun müzakerelerinde 1994 tarihli İBK’nın kanuna 

aykırı olması sebebi ile düzeltilmesinden bahsediliyor. Kanaatimce 

1994 tarihli İBK, hallettiği konuda doğru hukuki çözümü getirmiştir. Eğer 

7 Turgut Kalpsüz, Sempozyum, 1997, s. 102. 

8 Hakemlerin niteliklerinin, maddi hukuka uygun hüküm verip vermeyecekleri bakımdan 

bir yorum esası teşkil etmesi hakemlerin kural olarak maddi hukuk ile bağlı oldukları 

görüşünde söz konusu olabilir; gerçekten savunduğum bu görüş çerçevesinde 

maddi hukuk kurallarını bilmesi ihtimali çok zayıf olan kişilerin hakem seçilmesi tarafların 

zımnen hakemleri maddi hukukla bağlı olmaktan kurtardıkları şeklinde yorumlanabilir, 

bkz. 5 No’lu dip notundaki çalışma, s. 175. 

206


tarafların açık iradesine rağmen hakemlerin maddi hukuk ile bağlı olmayacakları 

şeklinde bir sonuç isteniyorsa bu istek sahiplerinin 1994 tarihli 

İBK’nın değil kanunun değiştirilmesi için gayret sarfetmeleri gerekecektir 9 . 

II. Hakemlerin Direnmesi 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.4.1996 tarih ve 1995/15-1114 Esas 

ve 1996/302 karar sayılı oy çokluğu ile aldığı karar ile hakemlerin direnme 

kararı veremeyecekleri hususundaki istikametini muhafaza etmiş bulunmaktadır. 

Yüksek Kurul daha evvelki üç kararında da 10 hakemlerin ısrar 

kararı veremeyeceklerini kabul etmiştir. Hakemlerin direnme kararı veremeyecekleri 

görüşü için ileri sürülen gerekçeler üzerinde durulması gerekmektedir. 

1. Doğanay’ın Görüşü 

Sayın Doğanay, hakemlerin ısrar kararı veremeyecekleri yolundaki görüşünü 

yanlış bir temele dayandırmaktadır. Yazar, “... bir hakem kararı, 

Yargıtayın ilgili dairesi tarafından bozulacak olursa, bozma sebepleri dışında 

kalan diğer hususlar 9.5.1960 tarih ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı 

Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, iki taraf yararına özellikle lehine 

karar verilen taraf bakımından usuli müktesep hak halini oluşturur. Bu nedenle 

de bozulan hakem kararının kapsamı dışında kalan hususlar yönün- 

9 Böyle bir düzenlemenin tahkim müessesesinin güvenilirliği açısından olumlu olmayacağı 

hususundaki görüşümü muhafaza ediyorum; burada bu mesele ile ilgili sempozyum 

1997’de ifade edilmiş bir görüşe daha değinmek istiyorum (s. 102); deniliyorki 

“Devlet kazasından kaçan tarafları kolundan tutup tekrar devlet mahkemesine getirmenin 

ne alemi var? Taraflar devlet kazasından memnun olsalardı, ona giderlerdi, özel 

kazaya başvurmakla artık devlet kazasına tabi olmama isteğini kafi derecede açıklıkla 

dile getirmiş oluyorlar. Artık hangi pretekst altında olursa olsun, bunların yakalarını 

bırakmak lazım”; ben bu görüşe de katılmıyorum; bizatihi tahkime gitmeyi “bilerek ve 

isteyerek devlet kazasından kaçma” “Devlet kazasından memnun olmama” şeklinde 

yorumlayıp buna dayanarak tahkime baş vuran bu tarafların hakemlerin maddi hukuka 

göre karar vermeleri yolundaki iradelerini hiçe sayarak, madem devlet kazasından 

kaçtın artık hakemlerin maddi hukuka uygun karar vermesini de talep edemezsin, demek 

hukuki temelden yoksundur; bu görüşün sonucu taraflarca açıkça böyle bir şart 

kabul edilmesi halinde tahkim sözleşmesinin geçersiz olacağı sonucunu kabul etmeye 

müncer olur. 

10 HGK 31.101951 E. 949-332/K. 133; (Türk İçtihatlar Külliyatı, cilt No. 597) 1.10.1969 E. 

969/T. 366 K. 718 (Ankara Barosu Dergisi 1970 s. 41-42); 19.12.1973 E. 97 2/T-711, K. 

1212 (İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi 1974 sayı 163 s. 2923). 

207


den, o kararı veren hakemler bozma kararına uymak ve bu bozma kararı 

çerçevesinde işlem yapmak zorunda oldukları için, gerek eski hakemler 

ve gerekse yeniden seçilen hakemler, bozulan karara karşı ısrar=direnme 

kararı vermek hukuki imkanından yoksundurlar” dedikten sonra 11 , 

“... 28.1.1994 tarih ve 4/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının 

anlatım şekli ile gerekçe belirtilmesi bakımlarından, bizce, yeterli açıklıkta 

olmaması sebebiyle, gerek uygulayanlar arasında ve gerekse doktrinde bu 

son Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın daha önce –tarafımdan kaleme 

alınan– 23.10.1972 gün ve 2/12 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararını 

ortadan kaldırdığı ve bu sebeple de hakemlerin Yargıtay bozma kararına 

karşı -bozma kararı ile lehine karar verilen taraf için oluşmuş bulunan 

“usuli kazanılmış hak” ilkesini bile hiç hesaba katmayarak- eski kararlarında 

ısrar edebilecekleri değerlendirme ve sonucuna varmalarına neden 

olmuştur.” sözlerini de ilave ediyor 12 . 

Şu beyanlardan açıkça görüleceği üzere yazar “usuli müktesep hak” 

ile “direnme” kurumlarını hukuken kabul edilmesi mümkün olmayacak 

bir şekilde birbirleri ile irtibatlandırmaktadır. 

4.2.1959 tarih ve 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı 13 Yargıtay’ın 

bozma kararı dışında kalan hüküm kısımlarının usuli müktesep hak teşkil 

edeceğini hükme bağlamış bulunmaktadır. Yani bozulan karar önüne gelmiş 

bulunan mahkeme bozma dışında kalan bu kısımlarla bağlıdır; diğer bir deyişle 

bozma dışında kalan bu hüküm kısımları kesinleşmiş bulunmaktadır 14 . 

23.10.1972 tarih ve 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı “hakem kararlarının 

da mahkeme kararları gibi, tarafları bağlayıcı ve kesin hüküm 

vasıf ve mahiyetinde” olduğunu belirterek ve hakem hükmünün kısmen 

bozulması halinde hükmün tamamının “keenlemyekün addedilmesi”nin 

isabetli olmayacağını tesbit ile hakem kararlarının HUMK 533/bent 1 hükmü 

dışındaki sebeplerden herhangi birisiyle bozulması hâlinde yeni seçilen 

hakemlerin bozma sebepleri çerçevesinde inceleme yapıp karar verebileceklerini, 

bozmanın kapsamı dışında çıkamayacaklarını, bozma dı- 

11 a.g. tebliğ s. 49. 

12 a.g. tebliğ s. 50. 

13 RG. 28.4.1959 sayı 10193. 

14 Bkz. hepsi yerine KURU BAKİ, Hukuk Muhakemeleri Usulü 4. cilt, 5. Baskı 1991, s. 

3419 ve son., 3397. 

208


şında kalan kısımların usuli müktesep hak teşkil edeceğini hüküm altına 

alınmıştır. Kararın gerekçesinde de hakemlerin “.. sadece bozulan kısımla 

ilgili hususta inceleme yapıp karar vermek” zorunda oldukları “lehine karar 

verilen taraf için usuli müktesep hak teşkil edeceğini hüküm altına 

almıştır. Kararın gerekçesinde de hakemlerin “... sadece bozulan kısımla 

ilgili hususta inceleme yapıp karar vermek” zorunda oldukları “lehine ilgili 

verilen taraf için usuli müktesep hak teşkil eden yönleri tekrar tetkik” 

edemeyecekleri, “ve bu hususlarla ilgili herhangi bir karar da” veremeyecekleri 

hüküm fıkrasını teyiden ifade edilmiş bulunmaktadır. 

Görüldüğü üzere 1972 tarihli İBK hakem hükümlerinin kısmen bozulması 

halinde bozma dışında kalan kısımların mahkeme hükümlerinde 

olduğu gibi usuli müktesep hak teşkil edeceğine ilişkindir. 

Ben de 1972 tarihli İBK’nın usuli müktesep hakka ilişkin çözümünü, 

hakem faaliyetinin bir yargı olduğu hususundaki temel görüşümün bir sonucu 

olması sebebi ile doğru bulduğumu belirttim 15 . 

Şimdi burada yapılması gereken tesbit usuli müktesep hakkın kabul 

edilmiş olmasının, direnme hakkının reddedilmiş olduğu anlamına gelmeyeceğidir. 

Pek tabiidir ki usuli müktesep hak teşkil etmiş olan hususlarda, 

ne hakemlerin ne de hakimlerin direnmeleri söz konusu edilemez, 

bu kısımlar kesinleşmiştir. Direnme ancak bozma kapsamı çerçevesinde 

söz konusu olabilir. Bu bakımdan hakem kararının bozulması durumunda 

bozma dışında kalan hususların “... iki taraf yararına özellikle lehine karar 

verilen taraf bakımından usuli müktesep hak oluşturacağını” “bozulan 

hakem kararının kapsamı dışında kalan hususlar yönünden, o kararı veren 

hakemler bozma kararına uymak ve bu bozma karar çerçevesinde işlem 

yapmak zorunda oldukları için... bozulan karara karşı ısrar=direnme kararı 

vermek hukuki imkanından yoksundurlar” şeklindeki beyan hukuki 

değerden yoksundur 16 . Verilen gerekçe varılan sonuca yabancıdır. 

1972 tarihli İBK’da hüküm fıkrasında hakemlerin bozma çerçevesinde 

inceleme yapıp karar verebileceklerini belirtirken açıkça bu hususu kastetmekte, 

bozma dışında kalan hususlarda usuli müktesep hak teşekkül ettiğini 

ifade etmektedir. Bu İBK kısmi bozma halinde hakem hükmünün bütünü 

15 s. 2280 

16 DOĞANAY, a.g. tebliğ s. 49. 

209


ile ortadan kalkacağı, “keenlemyekün” olacağı yolundaki kabulü ortadan 

kaldırmak için sevkedilmiştir, konusu budur. Bozma çerçevesinde yapılacak 

incelemenin sonucunda verilecek kararın “direnme” olamayacağı hususunda 

bu İBK’da herhangi bir bağlayıcı düzenleme mevcut değildir. 17 

Nitekim, hakemlerin direnmesini reddeden ve 1972 tarihli İBK’dan 

sonra verilen 19.12.1973 tarih ve E. 972/T-711, K. 1212 sayılı HGK kararı, 

hakemlerin direnmesini reddederken, daha evvelki kararlardaki gerekçelere 

dayanmış, 1972 tarihli İBK’nı vardığı sonuç için gerekçe olarak göstermemiştir. 

210 

2. Hakemlerin Direnme Kararı Veremeyeceklerinin 1972 Tarihli 

İBK’nın Gerekçesinde Yer Aldığı Görüşü 

Bu husus yukarda (16) no’lu dip notunda belirttiğim üzere 24.4.1996 

tarihli HGK kararında yer almaktadır. Bu karara karşı oy yazısında da hakemlerin 

bozma kararı veremeyecekleri hususunun 1972 tarihli İBK’nın 

gerekçesinde yer aldığı görüşü ifade edilmektedir. 

Söz konusu gerekçede, ağırlıklı olarak hakem kararlarının mahkeme 

kararları gibi kesin hüküm teşkil edeceği, bu kararlarda da bozma dışında 

kalan kısımlarını usuli kazanılmış hak oluşturacağı beyanlarına yer verilmiştir. 

Kararın hüküm kısmında yer alan konusu da bozma dışındaki alan 

17 Ertekin/Karataş’da (Erol Ertekin/İzzet Karataş, Uygulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı 

Hakem Kararlarının Tenfizi Tanınması, Ankara 1997) eserlerinde, hakemlerin 1972 tarihli 

İBK’ya dayanarak direnme kararı veremeyeceklerini, yani bu kararın hakemlerin 

direnmesi meselesi ile bir ilgisi bulunmadığını haklı olarak ifade ediyorlar (s. 339), 

ancak hakemlerin direnme hakkı olmadığını kabul eden ve ikisi 1972 tarihinden evvel 

verilmiş üç HGK kararındaki sonucu benimseyerek hakemlerin ısrar hakkını reddediyorlar 

(s. 40 ve son). Ben bu HGK kararlarındaki çözüme katılmadığımı ve hakemlerin 

kararlarında direnebileceklerini de lege lata olarak savundum (s. 229, 230) bkz. bu istikamette 

olmak üzere 24.4.1996 gün ve E. 1995/15-1114 K. 199/302 sayılı HGK kararına 

yazılmış karşıoy yazısına, adı geçen tebliğ s. 93; Doğanay adı geçen tebliğ s. 56; sözkonusu 

tebliğde yer alan hakem kararında yer alan sayın Timuçin Muşul’un özetlenen 

mütalaasında,... “olayda ise hem bozulan hem bozma dışında kalan hususlar açısından 

usuli kazanılmış hak oluştuğu” yolunda bir beyana rastlanmaktadır; bu görüşün neye 

dayandırılmış olduğu anlaşılmıyor. Bozulan kısımlarda da bozma ile usuli kazanılmış 

hak doğduğu hususu mevcut usul hukuku esasları ile bağdaşmamaktadır. Ancak burada 

özetleme sırasında bir ifade noksanı ihtimalinin kuvvetli olduğunu düşünüyorum; 

Nihayet son olarak hakemlerin direnmelerini reddeden yukarda belirttiğim 24.4.1996 

tarihli HGK’da bu hususun 1972 tarihli İBK’nun hüküm fıkrasında yer almadığını belirtiyor, 

bu kararda bu hususun 1972 tarihli İBK’nun gerekçesinde yer aldığı yolundaki 

ifade için bkz. aşağıda (2) altındaki açıklamalara.


kısımların usuli kazanılmış hak teşkil edeceğidir. Usuli kazanılmış hak 

hususundaki açıklamalar arasında “...bozmadan sonra seçilen hakemler 

-ki, bunlar eski hakemler de olabilirler- artık bozmanın kapsamı içinde 

kalmak, sadece bozulan kısımla ilgili hususta inceleme yapıp karar vermek 

zorunluluğundadırlar. Lehine karar verilen taraf için “usuli müktesep 

hak” teşkil eden yönleri tekrar tetkik edemezler ve bu hususlarla ilgili 

her hangi bir karar da veremezler.” cümleleri yer almaktadır. Hakemlerin 

direnme kararı veremeyeceklerinin bu beyanlardan çıkarılması mümkün 

değildir. Burada söylenen hakemlerin bozulan kısımlar çerçevesinde inceleme 

yapıp karar verecekleri bozma dışında kalan kısımlarda bir karar 

vermelerinin usuli kazanılmış hak dolayısı ile mümkün olmadığıdır. Yukarıda 

da belirttiğim üzere pek tabiiki bozma dışında kalan kısımlarda 

direnme söz konusu olmaz. Direnme ancak bozulan kısım çerçevesinde 

mümkün olabilir. 

Meselâ bozma çerçevesinde, hakemler bozmada gösterilen sebeplerin 

hepsini ayrı ayrı gerekçe göstermek suretiyle 18 eski hükmünü yeniden yazabilir 

19 . Bu ise direnme kararını ifade eder 20 . 

Sonuç olarak, 1972 tarihli İBK gerekçesinden de hakemlerin direnme 

kararı veremeyeceklerine ilişkin bir sonuç çıkarılması mümkün değildir 21 . 

Kanaatimce, 1972 tarihli İBK’nın gerekçesinde hakemlerin direnmesinin 

mümkün olmadığı yolunda bir açıklığın olup olmadığı da önem taşımıyor. 

Yukarıda belirttiğim üzere böyle bir husus ne açıkça ne de zımnen 

gerekçede yer almıyor. Ancak bir an için gerekçede açık bir şekilde ha- 

18 HGK 17.6.1964 E. 7/715 K. 476 (Adalet Dergisi 1964, sayı 9-12 s. 1096-1101. 

19 HGK 20.2.1981 E. 7/1357 K. 99 (İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi, 1981 sayı 246 s. 378- 

379). 

20 “Mahkeme eski kararında direnirse bu kararın gerekçesi genişletilmiş olsa bile, direnme 

kararının temyizi halinde temyiz incelemesi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır” 

HUMK 42 f. 111; bu hukuki esas çerçevesinde sayın Kalpsüz’ün Sempozyumdaki 

direnme hakkının tatbikatta “o kadar haiz”i ehemmiyet bir mesele” olmadığı beyanı 

önem taşımaktadır; sayın Kalpsüz, bir olayda bozmadan sonra aynı hakemlerin seçildiğini, 

kararın dayandığı hukuki temelleri tafsil ederek aynı kararı tekrarladıklarını ve bu 

kez kararın onandığını söylüyor; halbuki burada teknik manada bir direnme söz konusudur, 

aynı daireye giderek onanması yasal düzenlemelere uygun bulunmamaktadır; 

gerçekten hakem kararlarında direnme niteliğinde karar verilmesi halinde bu kararın 

inceleme merciinin yine aynı Yargıtay dairesi olduğu yolundaki sonuç yasal açıdan 

isabetli değildir. 

21 ERTEKİN/Karataş s. 339; KURU (adı geçen tebliğin ekindeki mütalaa özeti) s. 68. 

211


kemlerin direnme kararı veremeyecekleri yer almış olsa idi dahi hukuken 

değişen bir şey olmayacaktı. 

Gerçekten yukarda da belirttiğim gibi 1972 tarihli İBK’nın konusu, hakem 

kararlarının bozma dışında kalan kısımlarının usuli müktesep hak 

teşkil edeceğidir. Bu mesele ile, hakemlerin kararlarında direnip direnemeyecekleri 

meselesinin bir bağlantısı mevcut değildir. Böyle bir bağlantı 

olmayınca da gerekçede yer alan bu kısımlar uyulması gereken kural niteliğinde 

olmayacaktır 22 . 

Sonuç olarak, hakemlerin kararlarında direnip direnemeyecekleri hususunda 

1972 tarihli İBK’nın ne hüküm kısmında ne de gerekçesinde her 

hangi bir bağlayıcı durum söz konusu değildir ve bu karara dayanılarak 

hakemlerin direnme hakkının bulunmadığı sonucuna varılması hukuken 

olanaksızdır 23 . 

212 

3. HUMK’nun Tahkimi Düzenleyen Hükümlerinde Direnme Kararına 

Atıf Olmadığı Gerekçesi 

Sayın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararlarında gösterilen tek 

gerekçe HUMK 429’ncu maddesi ile düzenlenen direnme yetkisinin mahkemelere 

tanınmış olup tahkim müessesesi hakkında özel düzenlemede 

22 “... Yargıtayın kökleşen uygulamasına göre bir İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesi, 

bu İçtihadı Bileştirme Kararının sonucu ile doğrudan doğruya bağlantılı değilse, bu gerekçeler 

uyulması gereken bir kural sayılmazlar”, 28.1.1994 tarih ve 1993/4-1994/1 sayılı 

İBK gerekçesinden, 1972 tarihli İBK’nın gerekçesinde, temyiz sebeplerinin HUMK 

533 daki dört sebebe inhisar ettirilmiş olduğu yolundaki hususlar için de aynı düşünce 

geçerlidir, temyiz sebeplerinin tahdit edilmiş olup olmadığı hususunun bozma dışında 

kalan hüküm kısımlarının usuli müktesep hak teşkil edeceği sorunu ile her hangi bir 

bağlantısı mevcut değildir. Bu bakımdan gerekçedeki bu hususlar da uyulması gereken 

kural sayılmazlar. 

23 Karş. DOĞANAY adı geçen tebliğ s. 50, 62; belki tam tersine 1972 t.li İBK’ından hakemlerin 

direnme hakkı lehine dolaylı da olsa bir sonuç çıkarılabilir. Bozma dışında kalan 

hususlarda bir usuli kazanılmış hak oluşacağının diğer bir cephesi bozulan kısımlarda 

her hangi bir kazanılmış hak doğmamış olduğu gerçeğidir. (Karş. MUŞUL Sempozyum 

s. 69); şu duruma göre hakemler bozmadan sonraki safhada her hangi bir şekilde kısıtlanmış 

durumda değildirler, eski kararlarını da tekrarlayabilirler; DOĞANAY 1972 

tarihli İBK’yı kendisinin kaleme aldığını ifade ediyor (s. 55); yani hakem kararlarının 

da tıpkı mahkeme kararları gibi tarafları bağlayıcı kesin hüküm vasıf ve mahiyetinde 

olduğu kabul ediyor, 1994 tarihli İBK’nın gerekçelerinin kifayetsiz olduğunu iddia etse 

de sonucuna katılıyor (s. 44); doğrusu hakem yargılamasını bu şekilde nitelendirdikten 

sonra, hakemlerin direnme kararı veremeyecekleri hususundaki çok inandırıcı temellere 

dayanmayan ısrarlı tutumu bir anlamda çelişkili bir durum teşkil ediyor.


bulunan 516 ve bunu izleyen maddelerde aynı yetkinin hakemlere de tanınmasını 

gerektirecek yolda bir hükmün mevcut olmadığı hususudur 24 . 

Direnme yetkisinin hakemlere tanınmadığı yolundaki doktrinde yer alan 

görüşlerde de genellikle bu gerekçeye dayanılmaktadır 25 . 

Sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için tahkimin niteliği ve direnme yetkisinin 

amacı üzerinde durmak ve bu çerçevede ısrar yetkisinin hakemlere 

tanınamayacağı görüşünün ve gerekçesinin değerlendirilmesi gerekir. 

(1) Tahkimin Niteliği 

Tahkimin niteliği hususundaki görüşümü ben daha evvelki bir çalışmamda 

belirttim 26 . Burada sadece konu çerçevesinde kalarak ana hatları 

ile meseleye değineceğim. 

Tahkime müracaatda tarafların esas amacı, çabukluk, ucuzluk, işin 

tekniğini bilen kişilere aralarındaki hukuki ihtilafı hallettirmektir. Tarafların 

esas amacı ihtilafın bir hükümle ortadan kaldırılmasıdır. İşte bu sebeplerdir 

ki usul kanunları hakem yargılamasını düzenlerken ihtilafın tarafsız 

kişiler tarafından (HUMK 521) görülmesini sağlayan hükümler yanında, 

hakem mahkemesi kararlarının da hukuki gerekçeyi belirtmesi gereğini 

düzenlemiş bulunmaktadır, HUMK 530 f. 1 b.2. Bu da göstermektedir ki 

hakem mahkemesi de tıpkı devlet mahkemesinin faaliyeti gibi maddi vakıaları 

bir hukuki kalıp altında nitelendirerek (subsumtion, altlama) hüküm 

verecektir. Hakemlerin maddi hukuku uygulamaktan kurtarılmış olduğu 

hallerde de hakem bir uzlaştırma yapıyor değildir. Hakem bu durumda da, 

kamu düzeni, emredici hukuk kuralları ve hukukun genel esaslar ile bağlıdır. 

İster maddi hukuk ile bağlı olsun ister olmasın Usul Kanunu, Tahkim 

yargılamasının muhtelif kademelerinde devlet mahkemelerinin kontrol 

imkanını sağlayan hükümler de sevketmiştir (HUMK 519, 533, 534 gibi). 

24 Prof. Dr. NECİP BİLGE (IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası 24 Kasım - 4 Aralık 1965 

Ankara 1966-Tahkim Haftası’nda yer alan “Hakem Yargılamasında Uygulanacak Hukuk 

Kaideleri” konulu Rapor, s. 94) bu kararların dayandığı gerekçenin tatminkar olmadığını 

bu hususun aksinin de savunulabileceğini ifade etmektedir. 

25 KURU, Hukuk Muhakemeleri Usuli cilt IV, 1991, s. 4099 ve son. s. 3395 (karş. Hukuk 

Muhakemeleri Usuli El Kitabı 1995, s. 1136 ve son); ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama 

Hukuku cilt I-II 5. Bası 1992 s. 954, karş. Hakemlerin Israr Hakkı Var mıdır? Yasa Hukuk 

Dergisi Mart 96/2 s. 217 vd.) 

26 Bkz. dn. 5 

213


Yargının diğer bir kriteri ise tarafları bağlayıcı bir hüküm unsurunun 

bulunmasıdır. Tahkimde de böyle bir iradenin bulunması gerekir. Diğer 

deyişle bir tahkim prosedüründen bahsedilebilmesi için hakem mahkemesinin 

kararının taraflar için bağlayıcı olması lazımdır. Aksi takdirde tahkim 

geçersizdir. Yüksek Yargıtay’ın görüşleri de müstakar olarak bu yönde 

tecelli etmiştir 27 . 

Görüldüğü üzere Tahkim usulü yargı tarifinin bütün unsurlarını karşılamaktadır. 

Yani taraflar devlet mahkemesine giden yolu kapatarak ihtilaflarını 

bir ikame yargı niteliğinde olan hakem yargılamasında hallettirmek 

istemektedirler. 

Yargıtayımız da muhtelif kararlarında bu hususu belirtmiş bulunmaktadır: 

“Hakemler hâkimler gibi taraflar arasındaki nizaı inceleyerek karara 

bağlarlar” 

(Ticaret Dairesi 7.2.1966 E. 1986 K. 495 BATIDER 1967 sayı IV/2 sahife 

384). 

“Hakem olarak atanan özel kişilerin resmi sıfatları yoksa da taraflar 

anlaşmazlığın hallini tamamen bu özel kişilere bırakmış olmakla tahkim 

sözleşmesinin konusu olan belli anlaşmazlık bakımından adeta bir mahkeme 

hüviyeti durumunu iktisap etmiş olurlar.” 

214 

(15 HD. 26.2.1981 E. 2760 K 404 (Yasa D. 1982 sayı 2 s. 270-274) 

“Hakem kararları da, mahkeme kararları gibi tarafları bağlayıcı ve “kesin 

hüküm” vasıf ve mahiyetindedir. Bilindiği üzere, kesin hükmün gayesi 

taraflar arasındaki uyuşmazlıkları bir daha ortaya atılamayacak bir şekilde 

halletmekten ibarettir. Mahkeme kararları için öngörülen ve HUMK’nun 

237’inci maddesinde yer alan “kesin hüküm” şartları hakem kararları 

içinde aynen caridir. Yukarıda işaret edildiği üzere, hakem kararları da 

mahkeme kararları gibi taraflar için “kesin hüküm” niteliğini taşıdığı için, 

Yargıtay’ın bozma sebepleri dışında kalan diğer hususların kesinleşeceği 

tabiidir”. 

27 15. HD. 23.10.1986 E. 4446 K 3473 Yargıtay Kararları Dergisi, 1987 sayı 3, sahife 449 ve 

son; 15. HD 4.11.1986 E. 19 K. 3650, Yargıtay Kararları Dergisi 1987 sayı 4 sahife 590; 

15. HD. 1.6.1989 1078/2604 BAKİ KURU age cilt 4 s. 4410.


(YİBK Büyük Genel Kurulu Kararı 23.10.1972 E. 1972/2 K. 1972/12 

Resmi Gazete 18 Aralık 1972 sayı 14395). 

Bütün bu hususlar göstermektedir ki HUMK 516 ve müteakkip maddelerde 

düzenlenen tahkim bir yargıdır 28 . 

(2) Direnme ve Amacı 

Direnme yetkisi, temyiz mahkemelerinin bozma kararının hatalı olduğu 

kanaatinde olan karar mahkemesine verilmiş bir yetkidir 29 . Direnme 

yetkisini müstakil bir kanun yolu olarak nitelemek isabetli değildir 30 . Zira 

bilindiği üzere kanun yolu bir yargı kararının bir üst mahkemede hukuka 

uygunluğunun kontrol ettirilebilmesi için taraflara tanınmış bir usuli 

imkandır 31 ; yine bilindiği üzere bir müracaat yolunun kanun yolu kabul 

edilebilmesi için bu yola müracaatla yargılamanın bir üst yargı merciine 

intikal etmesi (Devolutiveffekt) ve bu müracaatla birlikte şekli anlamda 

kesin hüküm teşkilinin ertelenmiş olması gereklidir (Suspensivefekt) 32 . 

Direnme yetkisi ise, taraflara verilmiş bir müracaat imkanı olmadığı 

gibi şekli kesin hüküm etkisinin ertelenmesi de direnme yetkisinin kullanılması 

ile ortaya çıkıyor değildir, bu bakımdan direnmeyi bir kanun yolu 

olarak nitelemek yanlıştır 33 . 

Müstakil bir kanun yolu olmayan direnme, temyiz kanun yolu zinciri 

içinde bir halkadır Kanun, tahkim yargılamasında temyiz kanun yolunu 

kabul etmiş bulunmaktadır ve temyiz kanun yoluna ilişkin tek hüküm 

HUMK 533 de yer almaktadır 34 . Kuru’nun doğru olarak belirttiği gibi doğ- 

28 Daha geniş açıklamalar için bkz. Alangoya age. s. 55 ve son. 

29 ÇUMRALI SEDAT, Hakem Kararlarında Israr Hakkı, Hukuk-İçtihatlar 1952 sayı 1-2 s. 

10-13 (11). 

30 Karş. ÜSTÜNDAĞ, Sempozyum’da evvelce vermiş olduğu hukuki mütalaa özeti, s. 69; 

Üstündağ, bu mütalaasından sonra kaleme aldığı dn. 3’deki yazısında da direnme’yi 

diğer kanun yolları ile eşdeğerde görmeye devam etmektedir, bkz. s. 219. 

31 bkz. ÜSTÜNDAĞ Medeni Yargılama Hukuku 6. Bası, 1997 s. 816. 

32 ÜSTÜNDAĞ aynı yer. 

33 Bu bakımdan 24.4.1996 tarihli HGK’nun direnmenin bir kanun yolu olmadığı hususundaki 

çözümü doğrudur. 

34 Temyizden feragate (m. 535) ve temyiz müddetinin geçmesinden sonra hakem kararının 

tasdik edileceğine (m. 536) ilişkin hükümler doğrudan temyiz kanun yoluna ilişkin 

değildir. 

215


rudan atıf olmamasına rağmen temyiz kanun yoluna ilişkin hükümler tahkim 

yargılamasında da uygulanmaktadır 35 ve uygulanması da zorunludur. 

Tahkimin bir yargı olduğunu kabul ettikten ve direnmenin müstakil 

bir kanun yolu olmayıp temyiz kanun yolunun bir halkası olduğunu tesbit 

ettikten sonra kanunun, tahkimde temyiz kanun yolunu kabul edip direnme 

halini kabul etmediği sonucuna varmak kanaatimce isabetli değildir. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.4.1996 tarih ve E. 1995/15-1114, K. 

1996/302 sayılı kararında direnmenin müstakil bir kanun yolu olmadığı 

isabetle tesit edilmiş olmasına rağmen, temyiz yolunun ayrılmaz bir parçası 

olan direnme hakkının reddedilmesi kanaatimce hukuki bir çelişki 

olmuştur 36 . Temyiz kanun yolunu kabul ettikten sonra direnme hakkının 

mevcut bulunmadığı sonucuna varabilmek için bu hususta yasal bir sarahat 

olması gerekir, yoksa direnme hakkına atıf yok öyleyse bu hak kabul 

edilmemiştir demek yasal mesnetten yoksundur 37 . 

35 KURU, a.g.e., s. 2237 ve son.; ayrıca bkz. Bilge dn. 24 de atıf yapılan Rapor. 

36 HGK’nun, 28.1.1994 tarih ve E. 1993/a, K. 1994/1 sayılı İBK’nun hakemlerin direnme 

hakkı meselesinde hukuki bir bağlantı bulunmadığı tesbitine de katılıyorum, iki mesele 

arasında hukuki bir irtibat mevcut değildir; yani İBK’dan evvel direnme hakkı 

yoktur. İBK’dan sonra vardır şeklinde bir görüş hukuki mesnetten yoksundur, doğru 

olan direnmenin HUMK sistemi içinde baştan beri mevcut olduğudur; ancak direnme 

imkanı bu İBK’dan sonra daha büyük bir önem kazanacaktır, maddi hukukla bağlılığın 

söz konusu olduğu hakem yargılamasında direnme hakkının önemi inkar edilemez; 

ancak Üstündağ’ın, hakemler maddi hukuk ile bağlı ise ısrar hakkı olacak bağlı değilse 

olmayacak şekildeki görüşünü (a.g. yazı s. 221 ve son.) kabule imkan olmadığı kanaatindeyim; 

gerçekten böyle bir sonucu mevcut hukuki düzenle bağdaştırmak mümkün 

görünmüyor; bu görüş kabul edilince maddi hukukla bağlı tutulmamış bir hakem 

HUMK 533/2, 3 ve 4 deki temyiz sebepleri karşısında direnme hakkına sahip olmayacak, 

maddi hukukla bağlı tutulan hakem bu temyiz sebepleri bakımından da direnme 

hakkına sahip olabilecektir. Görüldüğü üzere maddi hukukla bağlı tutulmuş olma ile 

ilgisi olmayan böyle bir durumda hukuki mesnetten yoksun bir ayırım ortaya çıkmaktadır. 

Bunu aşmak için maddi hukukla bağlı tutulan hâkimin de 533/2, 3 ve 4’deki 

temyiz sebepleri bakımından direnme hakkı mevcut değildir denilirse bu da temyiz 

sebepleri arasında yasal mesnetten yoksun bir ayırım yapılmasına yol açar; bu çözüm 

menfaatler durumu ile de haklı gösterilemez; zira 533/2, 3 ve 4 hükümleri dolayısı ile 

ortaya çıkacak durumlar çok önemli de olabilir. 

37 Sempozyum’da özetlenen Sayın Prof. Dr. NECİP KOCAYUSUFPAŞAOĞLU ile birlikte 

verdiğimiz mütalaada bu husus açıkça yer almaktadır, s. 68; müstakil bir kanun 

yolu söz konusu olsa idi, bu kanun yoluna temyiz, iadei muhakemede olduğu gibi 

atıf yapılmamıştır şekli gerekçesine dayanılarak bu yolun tahkimde kabul edilmediği 

savunması hiç olmazsa şeklen çelişkili olmazdı, ancak bilindiği gibi karar düzeltmesi 

bakımından bu yolun engellenmesi aksi içtihadın varlığı dolayısı ile kanun tadili yolu 

ile gerçekleştirilmiştir, HUMK 440/III4. 

216


Tahkim yargılamasında da direnmenin mümkün olduğu sonucu menfaatler 

durumuna da tamamen uygundur. Çumralı’nın belirttiği gibi “mahkeme 

kararlarının Yargıtay’ca bozulmasında nasıl hata ihtimali mevcut ise 

hakim kararlarının bozulmasında da aynı hata vaki olabilir 38 . 

Temyiz başvurusu üzerine, devlet mahkemesinin kararını inceleyen 

Yargıtay Dairesinin hatalı bir karar verebileceği, buna karşı, hakem kararlarını 

inceleyen Yargıtay Dairelerinin hiçbir zaman hata etmeyeceği ileri 

sürülemez. Şu halde, direnme hakkının devlet mahkemelerine tanınmasının 

gerekçesi, aynen hakem tarafından verilmiş karar için de geçerlidir. 

Bu durum karşısında, kanunda hakem kararlarının bozulması halinde, yeniden 

oluşturulacak hakem heyetlerinin eski kararda ısrar etmelerini engelleyen 

açık bir hüküm de bulunmadığına göre, mahkeme kararları için 

benimsenen çözüm, amaç ve menfaatler durumundaki ayniyet dikkate alınarak, 

hakem kararları için de benimsenmek gerekir. Tersine bir çözüm ilgili 

Yargıtay Dairesinin hatalı olabilecek kararlarına karşı tarafları koruyan 

kanun koyucunun, hakem kararını bozan Yargıtay Dairesi kararının hatalı 

olması halinde, tarafları hukuki himayeden yoksun bırakmak istediği gibi 

kabul edilemeyecek bir sonuca götürür. 

Yukardan beri yapılan açıklamaların ortaya koyduğu üzere 39 , hakem 

yargılamasında hakemlerin direnme yetkisi olmadığı sonucuna varan 

24.4.1996 tarih ve E. 1995/15-1114 K. 1996/302 sayılı HGK kararının isabetli 

olmadığını, bu sonuç için içtihatta ve doktrinde ileri sürülen gerekçelerin 

de yasal temelden yoksun olduğunu düşünüyorum. 

38 a.g.m., s. 11; Temyiz süresinin geçmiş olmasına rağmen, mahkemenin ve Yargıtay dairesinin 

bu hususu dikkate almamaları ve hükmün bozulması hâlinde mahkemenin 

hükmün kesinleşmiş olduğu gerekçesi ile direnme kararı vereceği hususu Hukuk Genel 

Kurulu kararlarında kabul edilmiştir (HGK 10.3.1982, E. 8 K. 1496/256, Ank. BD 

1982 s. 3 sf. 405; 22.10.1969 E. 3, K. 688/777, İst. BD s. 9-10 sf. 452; 21.4.1965 E. T/117 

K. 171, Ank. BD 1965 s. 5 sf. 642) tahkimde ise yeni kurulacak hakem mahkemesi temyiz 

süresinin geçmesine rağmen ısrar kararı veremiyecek ve bu usul hukuku yanlışının 

düzeltilmesi mümkün olmayacaktır; hukuken haklı görülemeyecek bu farklı sonuç 

tahkimde ısrar hakkının tanınmamasına bağlı olarak ortaya çıkmaktadır. 

39 Yargıtayın bozmasından sonra hakem mahkemelerinin yeniden seçilecek olmasının 

tahkim yargılamasında direnmenin olmayacağı için bir gerekçe teşkil etmeyeceği (bkz. 

HUMK’nu 429/I; Alangoya age s. 230 dn. 11; Çumralı agn. S. 12; 24.4.1996 tarihli HGK 

kararına yazılan karşı oy yazısı) zennederim direnme hakkını reddedenlerce de kabl 

edilmektedir. 

217

Kanun Yolunun Anayasal Temeli ve HUMK m.427 Hükmü 

ile Kanun Yolu Kapatılmış Olan Kararlara Karşı Kanun 

Yoluna Müracaat İmkanı 

I. Giriş: 


Mahkemelerce verilmiş olan bazı hükümlere karşı kanun yoluna müracaat 

yasa hükmü ile kapatılmıştır. Diğer bir ifade ile bu hükümler hukuki 

varlık kazandıkları anda kesindirler. HUMK sisteminde bu yoldaki genel 

hüküm m.427’de yer alıyor. Bunun yanında gerek HUMK (bkz. mesela 

m.36/A/I) gerek farklı alanları düzenleyen bazı kanunlar bu yolda hükümler 

sevketmişlerdir. 

1) HUMK 427/II hükmüne göre miktar ve değeri kırk milyon TL.’yi geçmeyen 

taşınır mal ve alacak davaları hakkında verilen nihai kararlara karşı 

temyiz yoluna başvurulamayacaktır 1 . Bu kararlar verildikleri anda şekli ve 

maddi anlamda kesin hüküm teşkil ederler 2 . İstinafı da kanun yolu sistemimiz 

içinde düzenleyen ve Hükümet tarafından 29.01.2003 tarih ve 499 sayılı 

yazı ile Türkiye Büyük Millet Meclisine sevkedilen “Hukuk Usulü Mahkemeleri 

Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı”nda 

istinafa müracaat imkanı ilk derece mahkemelerinin beşyüz milyon TL.’yi 

(m.426/A), temyize müracaat imkanı da bölge adliye mahkemelerinin iki 

milyar TL.’yi aşan malvarlığı davalarına ilişkin kararları için kabul edilmiştir. 

03.02.2003 tarih ve 1/523 sayı ile Adalet Komisyonuna sevkedilen bu 

tasarının bu rakkamlara ilişkin hükümleri aynen benimsenmiştir 3 . 

1 Bkz. 4146 sayılı (20.03.1996) “Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına 

İlişkin Kanun” m.1. 

2 Kuru, Hukuk Mahkemeleri Usulü c.5 6. bası 2001 s. 4509 ve son; Alangoya Medeni 

Usul Hukuku Esasları 3.bası 2003, paragraf 38 I 1 b, paragraf 40 I. 

3 Bu meblağlar alman usul kanununda istinaf için 600.- Euro’dur, temyiz sistemi 27.07.2001 

tarihli Medeni Usul Reform Kanunu ile değişmiş ve değere bağlı temyiz (Wertrevision)


2) HUMK 427 (tasarı 426/A) hükmü dışında da mahkemelerin bazı 

kararlarına karşı kanun yolu kapatılmış olabilir 4 . 

Üzerinde durmak istediğim konu, bu kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaması 

Anayasa’ya uygun mudur? Diğer bir deyişle yargıda bir derecelendirme 

yapılması Anayasa’ya göre zorunlu mudur? Öyle ise burada bir 

sınırlamaya gereksinim varmıdır, varsa bu sınır ne şekilde saptanmalıdır? 

Burada temas edilebilecek bazı noktalar Usul hukukumuza girecek 

olan istinafın değerlendirilmesi bakımından da önem taşıyacaktır düşüncesindeyim. 

220 

II. Anayasa Çok Dereceli Yargı Sistemini Zorunlu Kılmış Mıdır? 

Türk Anayasasını ele almadan önce bazı metinlerdeki durumu ve bunlar 

hakkındaki görüşleri ana hatları ile de olsa incelemenin yararlı olacağı 

görüşündeyim. 

1) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde (AIHS) Durum: 

Türkiye’nin 1954 yılında kabul ettiği AIHS 6. maddesinde taraf devletleri 

“adil yargılama” ile yükümlü tutmuştur. Dereceli bir yargılama usulü zorun- 

kalkmıştır. Temyize (Revision) müracaat istinaf mahkemesinin müsaadesi ile, paragraf 

543 (müsaade verilmemeye karşı Temyiz mahkemesine itiraz yolu vardır, paragraf 544, 

mamafih bu yol Tatbikat Kanununun (Einfıhrungsgesetz zur ZPO) paragraf 26/8 hükmü 

uyarınca 31 Aralık 2006 tarihine kadar ancak 20.000.- Euro’yu aşan durumlarda caizdir) 

veya şartları varsa istinaf mahkemesine gidilmeden doğrudan temyize müracaat ile (sıçrama 

yolu ile temyiz, Sprungrevision) olabilir, paragraf 566; son tadilden evvel 60.000 

DM’ı aşan ihtilaflar için istinaf mahkemesinin rızası olmaksızın temyize başvurulabiliyordu, 

sıçrama yolu ile temyizde bu sınırlama kaldırılmıştır; ancak bu yol 600 Euro’yu 

aşan konular için söz konusudur, paragraf 566/I, paragraf 511/II. 

4 Bu husustaki bir liste için bkz. Kuru age. c. 5 s.4522 ve son. Bu kararlara karşı istinaf yoluna 

başvurulması ayrı bir meseledir. Tasarı aynen kanunlaşırsa, istinaf yoluna gidilebilmesi 

hususu 426/A/V hükmüne göre tayin edilmek söz konusu olacaktır. Söz konusu hüküm 

aynen “İlk derece mahkemelerinin diğer kanunlarda temyiz edilebileceği veya haklarında 

Yargıtaya başvurulabileceği belirtilmiş olup da bölge adliye mahkemelerinin görev alanına 

giren dava ve işlere ilişkin nihai kararlarına karşı bölge adliye mahkemelerine başvurulabilir” 

şeklindedir. Hüküm gerek ifade gerek esas bakımından kifayetsiz ve hatalıdır. Bir kere, 

kanunlarda temyiz yoluna başvurulacağı değil, başvurulamayacağı belirtilir ve genellikle 

“kesindir” şeklinde ifade edilir (mesela HUMK m.427/II). Bu sarahat yoksa temyiz yoluna 

başvurma imkanı var demektir. Bu hükme göre temyiz yolu kapanmış olan kararlara karşı 

bölge mahkemelerinin görev alanına girse de istinaf yolu kapatılmıştır. Bu metinlerde “kesindir” 

denilmekte ise (ki genellikle böyledir) istinafa da başvurulamayacaktır. “Yargıtay’a 

müracaat edilemez” veya “temyize başvurulamaz” şeklinde bir düzenleme varsa (bu yolda 

bir örnek tesbit edemedim) 426a/V hükmü bu durumda da istinafı engelleyecektir ki, böyle 

bir sonucunun kabul edildiği hususunda gerekçede bir işaret yoktur.

Kanun Yolu Kapatılmış Olan Kararlara Karşı Kanun Yoluna Müracaat İmkanı 

luluğu kural olarak 5 getirilmiş değildir. Buna mukabil bir yargı sisteminde istinaf 

ve/veya temyiz kanun yolları kabul edilmiş ise özellikleri dikkate alınarak 

bu mahkemeler önünde de adil yargılama yapılmak zorunludur 6 . AIHS’nin 

bu düzenlemesinin taraf devletlerin dereceli bir yargı sistemi getirip bunu 

anayasal bir hak olarak kabul etmesine engel olmayacağı kuşkusuzdur. 

2) Kısaca Mukayeseli Hukuk: 

Muhtelif ülkelerin sistemleri ele alındığında, ülkelerin ekseriyetinde 

kişinin yargıda ikinci merci hususunda anayasal olarak garanti edilmiş bir 

hakkı olmadığı belirtiliyor. Bu sistemlerde ihtilaf konusunun bütün kapsamı 

ile bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından incelenmesi imkanının 

tanınmış olması yeterli olmaktadır 7 . Sayısı fazla olmayan bazı anayasalarda 

ise Kanun yolu bir anayasal hak olarak kabul edilmiştir 8 . 

3) Anayasalarında Kanun Yolu Mahkemesinin Düzenlediği Sistemler: 

Türkiye’nin de içinde bulunduğu birçok ülkenin anayasasında yüksek 

mahkemelerin düzenlendiği görülmektedir 9 . Türk Anayasa’sının 154’üncü 

maddesinde Yargıtay, 155’inci maddesinde Danıştay, 156’ıncı maddesinde 

Askeri Yargıtay, 157’inci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 

158’inci maddesinde ise Uyuşmazlık Mahkemesi düzenlenmiştir 10 . 

Alman Anayasası da 95. maddesinde, yüksek mahkemeleri saymış 

(f.I), bu mahkemelerdeki hakimlerin tayin şeklini göstermiş (f.II) ve bu 

5 Gölcüklü F./Gözübüyük S., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve uygulaması, 11. Protokola 

göre hazırlanıp genişletilmiş 3. bası, 2002 s.268 no.496, ve orada zikredilmiş 

olan kararlar, diğer bazı kararlar için bkz. Doğru O., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 

İçtihatları cilt I s.1174 sıra no.2303 (11.10.2001, 31871/96), s.1175 sıra no.2304 

(11.10.2001, 34045/96); 22.11.1984 tarihli 7 no.lu Ek Protokol bazı istisnalarla cezai 

konularda iki dereceli yargılama hakkı getirmiş bulunmaktadır; bkz. ileride dn.28’de 

belirtilen makalesinde Kalamaris’in 7 no.lu ek protokol hükmünün kıyasen hukuk işlerinde 

de uygulanması şeklindeki yorumuna. 

6 Bkz. dn.5. 

7 Bkz. Schwab/Gottwald Verfassung und Zivilprozess 1984, s.29. 

8 Schwab/Gottwald s.30, yazarlar bunlar arasında İtalya, Çekoslavakya (1984’deki durum) 

ve Yugoslavya’yı (1984’deki durum) saymaktadır. 

9 Bkz. Schwab/Gottwald s.30. 

10 Anayasa mahkemesi bu ayırımı, yargı ayrılığı sistemini doğrulayan somut örgütlenme 

biçimi olarak belirtmiş ve hakimlerin adli yargıdan idari yargıya, idari yargıdan adli 

yargıya geçiş olanağını sağlayan yasa hükmünün, Anayasanın 154 ve 155’inci maddelerine 

aykırı olduğu sonucuna varmıştır, 28.02.1989 1988/32-28, AMKD sayı 25 s.118. 

221


mahkemeler arasındaki birliği sağlamak üzere bizdeki uyuşmazlık mahkemesi 

fonksiyonunu ifa eden müşterek bir daire (Senat) kurulacağını düzenleyerek 

diğer hususların düzenlemesini kanuna bırakmıştır (f. III) 11 . 

Gerek Alman Anayasa Mahkemesi, gerek Anayasa Mahkememiz, ilk 

derece mahkemesinin kararının bir üst mahkeme tarafından incelenmesi 

talebinin bir anayasal hak olmadığı sonucuna varmıştır. 

222 

4-) Alman Hukuku: 

Alman hukukunun bu konudaki durumunun ana hatları ile incelenmesi 

hukukumuza da ışık tutacaktır. Zira iki hukuk arasındaki paralellikler ve farklılıklar 

meselesinin daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır düşüncesindeyim. 

Alman Anayasa Mahkemesi 1952 tarihli muhtemelen bu konudaki ilk 

kararında 12 ceza kanununun, paragraf 310/II hükmündeki itiraz üzerine 

mahkemece verilen karara karşı bir kontrol imkanı tanınmamış olmasını 

anayasaya aykırı görmemiş, bunu kanun koyucu tarafından “özellikle 

himayeye layık menfaatler” söz konusu olduğu zaman tanıyabileceğine 

işaret etmiş, dinlenilme hakkını düzenleyen 103/I hükmünün mutlaka bir 

kanun yolu tanınması yolundaki talebe temel teşkil etmeyeceğini ifade ile 

“Her hukuki ihtilaf nihayet sona erdirilmelidir” demiştir. 

Bir diğer kararda 13 hukuk devleti ilkesinin mahkemelerde bir derecelendirmeyi 

emretmediği belirtilmiş, halen ilk ve son derece mahkemesi 

olarak karar veren mahkemeler bulunduğu ifade edilerek bunun, anayasanın 

19/4 hükmüne 14 aykırı olmadığı ifade edilmiştir; Alman Anayasa 

Mahkemesi bir başka kararında (bkz. dn 16’daki 12.07.1983 tarihli kararı) 

19/4 hükmünün hakim vasıtası ile himaye sağladığını, yoksa hakime karşı 

himaye söz konusu olmadığını tekrarlıyor. 1980 tarihli bir kararında 15 Ana- 

11 Art. 95 in saydığı yüksek mahkemeler adli yargı için Bundesgerichtshof (BGH), idari 

yargı için Bundesverwaltungsgericht (BVG), mali yargı için Bundesfinanzhof (BFH), iş 

hukuku yargısı için Bundesarbeitsgericht (BAG) ve sosyal güvenlik yargısı için Bundessozalgericht 

(BSG)’dir. Alman Anayasası 96’ıncı paragrafında, Federal Devlete başka 

bazı alanlarda da federal mahkemeler kurma yetkisini vermiştir. 

12 BVerfGE 1, 433 (437). 

13 BVerfGE 4 74 (94 ve son) (1956). 

14 Art 19/IV: “Kamu Gücü (ÖffentlichesGewalt) tarafından hakları ihlal edilen herkese 

yargı yolu (Rechtsweg) açıktır. Bir diğer yetki tesis edilmiş olmadıkça, olağan yargı 

yolu mevcuttur. Madde 10 f.2 cümle 2 hükmü mahfuzdur.” 

15 BVerfGE 54 277 (291-292).


yasanın Hukuk devleti ilkesinden, etkili bir hukuki himaye sağlanmasının 

çıkarılabileceğini, bunun da ihtilaf konusunun maddi ve hukuki açıdan 

etraflı bir incelenmesi ve hakim tarafından bağlayıcı bir şekilde karara 

bağlanması ile mümkün olacağını, bir kanun yolu sağlanmasının bu kapsamda 

olmadığını, böyle bir gereğin Anayasanın 95. maddesinden de (bkz. 

dn.11) çıkarılamayacağını ifade etmektedir. Anayasa mahkemesine göre 

bunun sonucu olarak da kanun yolu düzenleyen kanun koyucunun kanun 

yoluna müracaat ve yargılamasını düzenleme açısından kendisinin amaca 

uygunluk anlayışına göre geniş bir serbestisi olacaktır 16 . Alman Anayasa 

Mahkemesi daha yeni bir kararında da 17 hukuk devleti ilkesinden kanun 

yolu tanınması gereği çıkarılamaz sonucuna varmaktadır. 

Anayasa hukukçuları da, Anayasa Mahkemesi kararlarına paralel olarak, 

kanun yolu sisteminin bir anayasal hak olmadığını kabul ediyorlar. Alman 

Anayasanının 19/IV hükmündeki (bkz.dn.14) “Kamu Gücü” kapsamı 

içine yargı gücünün girmeyeceği bu hükmün “hakim vasıtası ile himayeyi 

düzenlediği, hakime karşı himaye sağlamadığı” gerekçesine dayanılarak 


Alman Anayasasının Art 103/1 hükmünde düzenlenen “Dinlenilme 

Hakkı”nın (Rechtliches Gehör) kapsamı incelenirken mahkemeler derecelendirmesi 

hususunda bir talebin bu kapsamda yer almadığı hususu da 

hakim fikir olarak ortaya çıkıyor 19 . 

Kanun yolunun anayasal bir hak olduğu hususunun Anayasanın, yüksek 

mahkemeleri sayan Art.95 hükmünden de çıkarılamayacağı, normal 

durumda bu mahkemelerin yüksek derece mahkemeleri oldukları belirtilmekle 

beraber, kabul edilmektedir 20 . 

16 Alman Anayasa Mahkemesi 12.07.1983 tarihli bir kararında da, kanun yolu sağlanması 

hususunun ne Art. 103/1’den ve ne de genel hukuk devleti ilkesinden çıkarılmayacağı 

yukarıdaki karara atıf yapılarak tekrarlamıştır, BVerfGE 65 76 (90-91); gerek yukarıdaki 

kararda gerek bu kararda yüksek mahkeme, kanun yolu tesis edildiği takdirde, 

Anayasa’nın, hakim bağımsızlığı, kanuni hakim, dinlenilme hakkı, eşitlik ilkesi gibi 

esasların dikkate alınması ve bunların sonucunda vatandaşın kanun yoluna müracaat 

şartlarını mümkün olduğu ölçüde açık şekilde tesbit edilebilecek ve uygulanabilecek 

şekilde düzenlenmesinin gerektiğine işaret etmektedir, BVerfGE 54 277 (292, 293). 

17 BVerfG NJW 1991 1283 (1284). 

18 Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz-Kommentar (Lfg 24, Januar 1985; 2002) Art 19 Abs. 

IV 4 Randnummer 96. 

19 Schmidt-Assmann, Maunz-Dürig Grundgesetz, Komm Band V Lfg.27 November 1988- 

2002, Art 103 I N.26 s.13a-14. 

20 Maunz-Dürig-Herzog Band V., Rd.N.96, Lfg. 2002; Maunz-Dürig-Herzog Art.95 Rd.N.45. 

223


Alman medeni usul doktrininin büyük çoğunluğu Anayasa Mahkemesinin 

kararlarını takip etmektedir 21 . 

224 

Bugün baskın olduğu görülen 22 bu görüşe karşı olanlar da vardır. 

Bu görüşlere göre hakimler kanunla bağlı olarak hüküm vereceklerdir 

(Alman Anayasası Art.97, bkz. Anayasa m.138). Ancak bu hususun sağlanması 

bir kontrol sistemi ile mümkün olur ve bu sistem yargının özelliği 

dolayısı ile yargı içi bir kontrolle yapılmak gerekir, bu ise yargı içinde bir 

derecelendirme yapılması sonucuna götürecektir 23 . Lorenz 24 Alman Anayasasının 

19/IV hükmünün hakimlerin kararlarına karşı uygulanamayacağı 

yolundaki görüşün dayandığı “Art. 19/4 hakim vasıtası ile himaye sağlar, 

hakime karşı değil” şeklindeki ünlü formülün de isabetli olmadığını, hakimin 

de bir kamu iktidarı kullandığını, aynı isabetle 19/V vasıtası ile devlete 

karşı devlet vasıtası ile nasıl koruma yapılabileceğinin de sorulabileceğine 

işaret ediyor (s.242) ve 19/IV hükmünün yargı kararları bakımından 

da uygulanacağını belirtiyor. Bu ise bir mahkemeler derecelendirmesi ile 

olabilir (s.244) ve iki dereceli bir sistem anayasal olarak yeterlidir (s.245). 

Gilles 25 , Art.19/IV hükmünden mahkeme hükümlerine karşı bir kontrol 

imkanı çıkarılamayacağını kabul ediyor (s.258), ona göre genel hukuk 

devleti ilkesinden de (Art.20,28) temyiz mahkemesinin anayasal gerek olduğu 

çıkarılamaz (259). Yazara göre kanun yolunun anayasal temeli hususunda, 

önce bu kurumun hukuk devleti bakımından görevinin ne olduğu 

ve buna bağlı olarak kanun yolu sisteminin bugünkü anlayış içinde “sosyal 

hukuk devletinin” ne ölçüde vazgeçilmez bir unsuru olduğu sorulmalıdır 

(s.259). Ona göre kanun yolunu, hukuki himaye arayanın, kendisine yanlış 

görünen yargı kararlarının tashihi düşüncesine, diğer deyişle “kontrol” 

düşüncesine dayandırma halinde mesele farklı bir boyuta oturacaktır 26 . 

21 Schwab/Gottwald, Verfassung und Zivilprozess 1984 s.29 ve son; Rosenberg/Schwab/ 

Gottwald paragraf 134 II s.803; Schwartze s.43. 

22 Bkz. Schwartze Ausserordentliche Anfechtbarkeit zivilgerichtlicher Entscheidungen 

wegen offensichtlicher Gesetzwidrigkeit?, ZZP 115 (2002) s.43. 

23 Lorenz D, Der Rechtsschutz der Bürgers und die Rechtsweggarantie, 1973 s.188,189. 

24 s.241 ve son. 

25 Rechtsmittelreform im Zivilprozess und Verfassungsrechtsaspekte einer Rechtsmittelbeschreankung, 

JZ 1985 s.253 ve son. 

26 Gilles, yargıya güvenin sarsılması; alt mahkemelerin “teftişi”, “eğitilmesi”, “disipline 

edilmesi” ve “hukuk birliğinin sağlanması” gibi amaçların, kanun yolunun anayasal 

temelini haklı göstermeyeceğini belirtiyor, s.259.


Bu anlayış kanun yolunu hukuk devleti ve demokrasi icabı olarak kabul 

etmeyi gerektirir (s.259) 27 . Yargıda bir dış kontrol olamayacağı için bir iç 

kontrol (Intra-Kontrolle) bahis konusu olabilir. 

Kalamaris 28 , alman hukuku ile paralel bir düzenlemeye sahip yunan hukukunda 

içtihatların, kanun yolu bakımından bir anayasal garanti bulunmadığı 

yönünde olduğunu ve doktrinin bu konuda bölünmüş olduğunu belirttikten 

sonra, kendi görüşünün kanun yolunun anayasal mesnede dayandığı 

yönünde olduğunu açıklıyor; yazara göre bu konuda bir sarahat bulunmaması 

görüşü için bir engel değildir, anayasanın başka hükümlerinden de aynı 

sonuca varılabilir; devletin fonksiyonlarının kontrolu demokratik hukuk 

devletinin ayrılmaz parçasıdır, bu kontrol yargının özelliği dolayısı ile kendi 

içinde yapılacaktır (s.275); muhakkak ki, üst derece mahkemelerinin kararlarının 

doğruluğu hususunda bir garanti yoktur, ancak ilk derece mahkemeleri 

kararlarının kontrol imkanı, vatandaşın kararın doğruluğu hususundaki 

inancını arttıracak ve doğruluk ihtimalini de yükseltecektir (s.275,276); yazara 

göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. protokolunda ceza işleri 

için kanun yolu garantisi vardır ve bu hükmün kıyasen uygulanması, argumentum 

a contrario’dan daha isabetli olacaktır ve sözleşmenin ceza işleri 

dışında da kanun yolunu garanti ettiği kabul edilebilecektir (s.276). 

Vosskuhle 29 vatandaşın, kamu otoritesine bağlı ve tabi olduğu durumlarda, 

onun tasarrufları haklarını ihlal ettiği takdirde, hakimin kontrolu 

için yargılama isteyebilir; yanlış, hukuka aykırı mahkeme hükümleri için 

de durum aynıdır, hüküm veren hakim de devlet iktidarını kullanmaktadır 

30 . Yazar böylece yargı kararlarının da 19/IV kapsamında olduğunu 

27 Bu sebeple Alman Anayasa Mahkemesinin kanun yolu mahkemelerine müracaatı, ölçüsüz 

bir şekilde ağırlaştırmasının “hukuki himayenin etkinliği ilkesi” (Prinzip der 

Efektivität des Rechtsshutzes) ile bağdaşmayacağını belirtmesi önemlidir, Gilles s.260 

ve s.258 dn.50’deki kararlar; Gilles, kamu yararı ile uygun (sachgerechte) kısıtlamaların 

kabul edilebileceğini söylüyor, s.260; yazar Alman Anayasasında belirtilen yüksek 

mahkemelerin görevleri itibariyle kanun yolu mahkemesi olduğunu, bunların çok istisnai 

hallerde ilk derece mahkemesi olarak da görev yapmalarından farklı sonuçlar çıkarmanın 

ve Art.95’in bir derecelendirme yapmadığı sonucuna varmanın asgari olarak 

tartışmalı olacağını açıklıyor, s.259. 

28 Das Prozessuale Grundrecht auf Justizgeweahrung, Festschrift für Karl Heinz Schwab, 

1990 s.269-276. 

29 Erosionserscheinungen des zivilprozessualen Rechtsmittelsystems NJW 1995 1377- 

1384. 

30 s.1383. 

225


kabul etmektedir. Bunun sonu olmayan bir kontrol spiral’ine yol açacağı 

yolundaki karşı çıkmaların da 31 artık gücünü kaybettiğine işaret etmektedir. 

Yazar bu yöndeki diğer görüş sahipleri gibi, anayasal gereğin hükmün 

hukuki kontrolunu yapacak bir üst mahkeme ile sınırlı olduğu, istinaf derecesinin 

anayasal gerek olmadığına işaret ediyor 32 . 

Alman hukukunda kanun yolunun anayasal bir temeli olduğunu kabul 

edenler, 19/IV ün himayesinin hiç istisnası olmadığını söylemenin, 

hukuk devletinin temel şartı olan yargının fonksiyon yapabilirliğini göz 

ardı etmek olacağını buraya münasip ölçülü sınırlamaların getirilebileceğini 

kabul ediyorlar 33 . 

Özet olarak ifade edilmek gerekirse Alman Anayasa Mahkemesinin 

ve doktrinin baskın çoğunluğu Alman Anayasası 19/IV hükmü kapsamına 

mahkeme hükümlerinin girmeyeceğini, mahkeme hükümlerinin ferdi 

haklarını ihlal eden bir kamu gücü uygulaması olmadığını kabul ediyor. 

Ancak Vosskuhle’nin belirttiği gibi bu görüş için etraflı doğmatik bir temellendirme 

yapılmamış ve hemen daima “hakim vasıtası ile himaye, hakime 

karşı değil” formülü ile iktifa edilmiştir 34 . 

31 bkz. S.1383 dn.79. 

32 s.1383, Gilles agm. s. 259; Lorenz s.245; Vosskuhle, üç dereceli bir sistem yerine, hukuki 

kontrol yapan bir üst mahkeme ile iktifa edilmesini, buradan yapılacak tasarrufla ilk 

derece mahkemelerinin kuvvetlendirilmesini önermektedir; son yapılan ZPO tadilinde 

ilk derece mahkemelerine ağırlık verilmiş ancak istinaf mahkemeleri büyük ölçüde 

kontrol faaliyeti yapan mahkemeler olarak muhafaza edilmiştir, bkz. Bu konuda Yıldırım 

K., İstinaf 2000 s.86 ve son; bkz. ileride dn. 55’de Eberhard’ın açıklamalarına. 

33 Gilles s.260; Vosskuhle s. 1384; bazı sınırlamalar getirilmesi hususunda Avrupa Konseyi 

Bakanlar Komitesinin Adaletin Yerine Getirilmesini Kolaylaştırma Çarelerine İlişkin 

7 sayılı Tavsiye Kararının Türkçe Metni için bkz. Öztek S., Hukuk araştırmaları Marmara 

Üni. H.F. yayını Ocak-Nisan/1986 s.9 ve son. 

34 Alman Anayasa doktrininde 93/4a hükmü itibariyle (bu hüküm kamu gücü tasarruflarına 

karşı herkesin anayasa mahkemesine itirazda bulunabileceğini düzenlemektedir.) 

yargı, kamu gücü olarak kabul edilmektedir, Maunz – Dürig Art.93 Rd.N.64 ve son (69); 

buna mukabil Art.19/IV hükmü itibariyle yargı kamu gücü çerçevesinde görülmüyor, 

Maunz-Dürig Art 19/IV Rd.N.96 (1985); Schmidt/Bleibtreu/Klein Gurundgesetz Kom. 

5. Aufl. 1980 Art.19 Rd.N.25 s.382; genellikle olduğu gibi Maunz – Dürig’de bu esas 

itibariyle yukarıda nakledilen formüle dayandırılmakta (aynı Schmidt-Bleibtreu-Klein, 

aynı yer) ve ayrıca güven unsuruna dayanılarak bütün mahkemelere hangi derecede 

olursa olsun güven duyulması gereği üzerinde durulmaktadır. Alman Anayasası, 93/4a 

hükmünde yargıyı açıkça kamu gücü olarak değerlendirip, 19/IV de böyle görmediğine 

ilişkin sarih bir anayasal düzenleme yoktur. 

226


III. Türk Hukuku: 

Hukukumuzda da kanun yolunun anayasal temeli hususunda düzenleme, 

münferit de kalmış olsa içtihat ve doktrin mevcuttur. 

1-) Anayasa Düzenlemesi: 

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce 

kullanılacağını (m.9), herkesin yargı mercileri önünde davacı veya 

davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahip olacağını 

(m.36) 35 ve Yargıtay’ın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka 

bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii 

olduğunu (m.154) 36 düzenlemiş bulunmaktadır. 

2-) Anayasa Mahkemesi İçtihadı: 

Anayasa Mahkemesi 20.01.1986 tarih ve 1985/23-2 sayılı oy çokluğu 

ile aldığı karar ile (AMKD sayı 22 s.12 ve son.) HUMK m.427/II hükmünün 

Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varırken aynen, 

“Yasakoyucu, itiraz konusu kuralla, miktar veya değeri yüzbin lirayı 

geçmeyen taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararların kesin olmasını 

davaları süratlendirmek ve Yargıtay’ın yükünü hafifletmek düşüncesi 

ile kabul etmiş; bu kararların bir kere de Yargıtay’ca incelenmesinde 

kamu yararı görmemiştir.Kaldı ki, Anayasa’da bütün mahkeme kararlarının 

bir ayırım gözetmeksizin üst mahkemeden geçmesini zorunlu kılan bir 

hüküm de mevcut bulunmamaktadır. Esasen yargı denetiminde sonsuzluk 

hiçbir zaman söz konusu olamaz; bir yerde kesilmesi gerekir. Nitekim kimi 

kanunlarda kanun yolları gereklere göre düzenlenmiş ve kimi kararların 

kesin olduğu belirtilmiştir. Öte yandan, adliye mahkemelerince verilen 

bütün kararların Yargıtay’ca incelenmesini istemek, bir anlamda ilk derece 

hakimlerine güvensizliğin ifadesi kabul edilebilir. Bu güvensizliğin ise, 

hiçbir haklı nedeni olamaz. Yargıtay’ın kuruluşunu ve işleyişini düzenleyen 

ve görevlerini belirleyen Anayasa’nın 154. maddesi bütün kararların 

Yargıtay’ca incelenmesini zorunlu kılan bir hüküm içermemektedir.” (s.18, 

19) demektedir. 

35 “ile adil yargılama” ibaresi 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunun 14. maddesi ile 

Anayasa m.36 madde hükmüne girmiştir. 

36 Anayasa aynı düzenlemeyi, Danıştay (m.155), Askeri Yargıtay (başka bir mercie bırakma 

kaydı askeri Yargıtay’da yoktur) için de sevketmiştir. 

227


Anayasa Mahkemesi oy birliği ile aldığı daha yeni bir kararında 

(23.05.2001, 232/89, AMKD 2002/1 s.541 ve son) da, idari para cezalarına 

itiraz üzerine idare mahkemesince verilecek kararın kesin olduğu hükmünün 

(4077 sa. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.26) Anayasa’ya 

aykırı olmadığı sonucuna varırken 

“Ayrıca, Anayasa’da tüm mahkeme kararlarının temyiz edileceğine ilişkin 

bir hükme yer verilmemiştir. Öğretide de bu yönde bir zorunluluk olduğu 

kabul edilmemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararları da, 

kamu yararı gerektirdiğinde ve hukuk devleti kavramı ile bağdaşmayacak 

sonuçlara yol açma olasılığının bulunmadığı durumlarda kimi kararlar için 

kanun yollarına başvurmanın önlenebileceği yönündedir.” (s.547); “Yargı 

denetiminde sonsuzluk söz konusu olamayacağından, bunun bir yerde kesilmesi 

gerekir.” (s.548); “Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler 

kamu yararı ile sınırlanabilir. İtiraz konusu kuralla, kanun yoluna 

başvurulmasına olanak vermeyecek biçimde hak arama özgürlüğüne kamu 

yararı amacı ile getirilen sınırlamada, demokratik toplum düzeninin gereklerine 

aykırılık bulunmamaktadır” (s.548); “Anayasa’nın Danıştay’ı idare 

mahkemelerince verilen kararların son inceleme mercii olarak tanımlayan 

155. maddesinde, tüm kararların mutlak olarak Danıştay incelemesinden 

geçirileceği konusunda bir kural yer almamaktadır.” (s.548) 

228 

demektedir. 

3-) Doktrin: 

Öztek, yukarıda belirttiğim, Anayasa Mahkemesinin 20.01.1986 tarih 

ve 1985/23-2 sayılı kararı hakkındaki yazısında 37 kanun yoluna müracaat 

sınırlamasının caiz olup olmadığının temyiz kanun yolunun amacına göre 

tesbit edilmesi gerektiğini savunmaktadır (s.63). Öztek, “Türk hukukunda 

da Yargıtay’ın esas görevinin hukukun uygulanmasında birliği sağlamak” 

(bkz.s.66 dn.42), “hukuk kurallarının doğru ve bütün memleket içinde 

yeknesak bir şekilde uygulanması” (s.66 dn.49) şeklinde kabul etmektedir. 

Yazar içtihat birliği amacının sınırlama ile bağdaşmadığını ifade etmekte- 

37 Öztek S. “HUMK m.427’deki Kesinlik Sınırının Temyiz Kanun yolunun Amacı Bakımından 

Değerlendirilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 20.01.1986 tarihli Kararı”, Hukuk 

Araştırmaları, Marmara Üniversitesi yayını 1987/II s.62 ve son.


dir (s.68 dn.63); mutlaka bir sınırlama getiriliyorsa içtihat birliği amacının 

mümkün mertebe az zedelenmesini sağlayacak tedbirler alınmasını önermektedir 

(s.68 dn.62) 38 . 

Yıldırım 39 , Alman doktrini ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 

Kararları ışığında kanun yoluna başvurma hakkının anayasal bir temeli 

olduğunu (s.23), adil yargılanma hakkı için istinaf kanun yolunun da 

gerekli olduğunu, ancak bunun da yeterli olamayacağını ifade etmektedir 

(s.146). 

Üstündağ 40 Anayasa’nın Anayasal hak olan hak arama özgürlüğünün 

önünde aranacağı yargı mercilerinin kaç dereceli olması gerekeceğini yasama 

organına bıraktığını (s.73,74), son inceleme merciini (Yargıtay) “anmak 

gereğini duymakla beraber bu mahkemenin kuruluş amacına açıklık 

getirmediğini” (s.74), 20.01.1986 tarihli Anayasa Mahkemesi kararının hak 

özgürlüğünün özüne dokunan bir kısıtlama olduğuna ilişkin muhalefet 

şerhinin isabetli olduğunun “söylenebileceğini” (s.91), “hak arama özgürlüğünü 

koruyucu bir takım tedbirler alınmaksızın getirilmiş olan bu katı 

temyiz yolunu kapama olgusu(nun), hak arama özgürlüğünü ağır şekilde 

zedelediğini (s.92) beyan etmektedir 41 ; yazar temyiz hukukunun reforma 

tabi tutulmasının Anayasa’nın 10 ve 36’ıncı maddeleri gereği olduğunu 

söylemektedir (s.93). 

Ökçesiz 42 1986 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı üzerine yaptığı anket 

çalışması ve gelir rakamları karşılaştırmasını esas alarak, Yargıtay’ın iş 

yükünün 1/8 oranında azalmış olabileceğini ifade etmektedir (s.77). 

38 Öztek, söz konusu kararla HUMK 427’nin Anayasaya aykırı olması sebebi ile iptal edilmemiş 

olmasının, kanun yolu konusunda Türkiye’de nihayet köklü, kalıcı ve çok yönlü 

bir reformu ertelediğini ifade etmektedir, s.68. 

39 Yıldırım K. Hukuk Devletinin Gereği: İstinaf, 2000. 

40 Mukayeseli Hukukta Yargıtay Örnekleri ve Türk Yargıtay’ı, Yargıtay Dergisi 1989 s.73 

ve son. 

41 Üstündağ’da Anayasa Mahkemesinin HUMK 427’yi iptal etmemekle reformun ertelendiği 

görüşüne katılmaktadır, s.93, yazar, tebliğin müzakereleri sırasında da istinaf 

mahkemelerinin Anayasa’nın bir gereği olduğunu söylemektedir, s.151. 

42 Ökçesiz H., “Yargıtay’ın İş Yükünün Hafifletilmesinin Bir Aracı olarak HUMK’nun 427. 

Maddesi Üzerine” Hukuk Araştırmaları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını 

1987 Ocak-Nisan s.75-79. 

229


230 

IV. Ara Değerlendirme: 

1. Mahkeme kararlarının Kontrolu Talebinin Anayasal Hak Olduğu: 

Kanun yolunun anayasal temeli bakımından Alman Anayasa Mahkemesi 

ve doktrini ile özellikle Anayasa Mahkememizin 20.01.1986 tarihli 

kararının gerekçeleri arasında önemli benzerlikler mevcuttur. Türk Anayasa 

Mahkemesi de söz konusu kararında, Anayasa’da bütün mahkeme 

kararlarının bir üst mahkemeden geçmesini zorunlu kılan bir hükmün 

mevcut olmadığını söyledikten sonra, yargı denetiminde sonsuzluğun söz 

konusu olamayacağı ifade etmiştir (bkz. III.2). Kanaatimce Anayasa Mahkemesi 

alman hukuku etkisinde bu sonuca varırken bazı noktaları dikkatten 

kaçırmış bulunmaktadır. Her hukuki ihtilafın bir sonucunun olması 

gerektiği yolundaki gerekçe alman hukuku bakımından gündeme gelebilmiştir. 

Buradaki düşünce tarzı yargı kuvvetinin de Art.19/IV kapsamında 

görülmesinin, “sonu olmayan bir kontrol spiraline yol açacağı” şeklindedir 

(bkz.dn.14); yani mahkeme kamu gücünün uygulayıcısı kabul edilirse, 

onun kararını kontrol eden üst derece mahkemesinin kararı da kamu gücü 

uygulaması olacak, kontrolu gerekecek ve bu böyle devam edecektir. 

Vosskuhle’nin de belirttiği gibi, burada Art.19 IV GG’nin temel konsepsiyonu 

hakimi, anayasanın hukuki himaye ve kontrol sisteminin içine 

alma isteğidir; anayasal hukuki himaye talebi yanında, ikincil olarak bu 

kontrol talebi yer almaktadır 43 . 

Diğer taraftan, Art.95 hükmünde Yüksek Mahkemelerin belirtilmiş olması 

da baskın görüşün bu gerekçesini teyid etmemektedir. Yüksek mahkemelerin 

münhasıran kontrol için kurulmadıkları, bunun dışında başka 

görevlerinin de olduğu bu sebeple kontrol mahkemesi olarak kurulmuş 

olduklarının kabulünün zorunlu bulunmadığı yolundaki görüş de tatminkar 

değildir, fevkalade istisnai olan bu görevlere dayanarak, Art.95’in bir 

kademelendirmeyi kabul etmiş olmadığı sonucuna varmanın isabetinden 

kuşku duyulmak gerekir 44 . 

Alman Hukuku bakımından dikkat çeken bir nokta da şudur: Alman 

Anayasa doktrininde, kamu gücü tarafından temel hakları ihlal edilen herkesin 

anayasa mahkemesine itirazda bulunabileceği (Verfassungsbeschwerde) 

43 Bkz.dn.31. 

44 Gilles s.259.


yolundaki Art.93/4a hükmündeki “kamu gücü” kapsamına madde metninden 

de anlaşıldığı üzere mahkemelerin de dahil olduğu tereddütsüz kabul 

edilmektedir 45 . Buna mukabil 19/IV hükmündeki “kamu gücü”ne mahkemeler, 

burada naklettiğimiz gerekçelerle, dahil görülmemektedir 46 . Bir kavramın 

iki hükümde ayrı kapsamlarda kabul edilmesi için ya sarahat bulunmalı 

ya da çok ciddi gerekçeler ileri sürülmelidir. Ancak yukarıda da belirtildiği 

gibi Art 19/IV bakımından etraflı bir doğmatik gerekçeye rastlanmıyor 47 . 

Yukarıda da belirttiğimiz üzere Anayasa Mahkememizin kararlarında 

da mahkeme kararlarının bir üst mahkeme tarafından kontrol edilmesi 

gereğini gösteren bir anayasa hükmü mevcut bulunmadığı ve “esasen 

yargı denetiminde sonsuzluk hiçbir zaman söz konusu” olamayacağı kabul 

edilmektedir. Alman hukukunu takip ederek varılan bu sonuç kanaatimce 

Türk Anayasası bakımından hatalıdır. Gerçekten, Alman Anayasası 

Art.19/V ve Art.95’de ilk derece mahkemesi hükümlerinin bir üst derece 

mahkemesince kontrol edileceğine ilişkin bir lafzi sarahat bulunmamasına 

rağmen Türk Anayasasında bu sarahat mevcuttur. Anayasanın 154’üncü 

maddesinin I. fıkrası: 

“Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli 

yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. 

Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak 

bakar.” şeklindedir 48 . 

Bu hüküm mahkeme kararlarının bir üst mahkeme tarafından kontrolunu 

sarih olarak düzenliyor. Bu kontrolun bütün kararlar için Yargıtay tarafından 

yapılması da zorunlu görülmemiştir. Kanun koyucu bu kontrolu 

bir başka yargı merciine de bırakabilir. Bu düzenleme şekli de Anayasa’nın 

kontrol gereğini aradığının açık bir göstergesidir. İçtihat birliğinin sağlanması 

ve benzeri amaçlar bu düzenlemenin ratio legis’ine dahil değildir 49 . 

45 Maunz-Dürig Art 93 Rd.No.64 ve son (69) (1997). 

46 Maunz-Dürig Art 19/IV Rd.N.96 (1985); Schmidt/Bleibtreu/Klein Grundgesetz Komm. 

5. Aufl. 1980 Art.19 Rd.N.25 s.382. 

47 Vosskuhle s.1384. 

48 Aynı hüküm idari yargı için m.155’dedir. 

49 Bkz. Gilles s.259; bu çalışma dn.26; temyiz kontrolunun temel amacının hukuka uygunluğun 

kontrolu olacağı hususunda bkz.Alangoya, Esaslar 2.bası s.439 ve son.; ayrıca bkz. 

Anayasa Mahkemesinin 23.05.2001 tarihli kararı ile sonuçlanan Danıştay 10.Dairesi gerekçesine, 

s.541, 542; pek tabiidir ki usul kanunları temyiz mahkemelerinin görevini bir 

231


Sonuç olarak mahkeme kararının kontrolu anayasal bir gerek olarak düzenlenmiş 

bulunmaktadır; Anayasa m.36 hükmündeki hak arama ve adil 

yargılanma hakkının bir unsuru da bu kontroldur. Diğer bir deyişle alman 

hukukundaki baskın görüşe karşı görüşün gerekçeleri, bizim anayasamızda 

pozitif bir mesnet bulmuştur. Bu bakımdan Anayasa Mahkememizin 

buna aykırı düşen kararlarında isabet görülemez 50 . 

Türk Anayasasının bu düzenlemesi karşısında Alman hukukunda ileri 

sürülen “sonu olmayan kontrol spiral’i eleştirisi de 51 söz konusu olamaz. 

Zira bu kontrolun sınırı AY 154/I de gösterilmiştir. 

232 

ölçüde hukukun geliştirilmesi veya ülke çapında içtihat birliğinin sağlanması yönünde 

de vurgulayabilir; nitekim ZPO’da yapılan son önemli tadilde bu yola gidilmiştir, bkz. 

Paragraf 543, bu hükme göre temyize gidilmesi, istinaf mahkemesinin (Berufungsgericht) 

hükmünde temyiz yolunu açması veya reddi halinde temyiz mahkemesinin, itiraz 

üzerine (paragraf 544) bu yolu tanıması ile mümkün olacaktır (paragraf 543/I 1,2); hukuki 

meselenin temel önemi bulunması veya hukukun geliştirilmesi veya içtihat birliğinin 

gerçekleştirilmesi gerektirdiği hallerde temyiz yoluna izin verilmesi gereklidir, paragraf 

543/II 1. 1,2. ancak hukuka uygunluğun kontrolu olmadan hukuk birliğinin sağlanması 

söz konusu olamaz, Hakimlerin “Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani 

kanaatlerine göre hüküm verecekleri” (AY m.138/I) “adalet anlayışı içinde ..... bir hukuk 

Devleti” (AY m.2) Anayasa’ya, hukuka kanuna aykırı ancak müstakar bir içtihat sağlanmasını 

amaç edinemez; bkz. dn.26’da Gilles’e; Anayasa Mahkememiz de” ...... mahkeme 

kararlarına karşı .... bu kararların yeniden incelettirilmesi, bunlardan yanlış olanların 

bozulması, doğru olanların da doğru olduklarının belirtilmesi ve bunun sonucu olarak 

doğru kararlar üzerindeki yanlışlık kuşkusunun ortadan kaldırılması zorunluluğunu 

doğurmaktadır. Yargıtay her şeyden önce, bu zorunluluğu karşılamak ereği ile ve özel 

kanunla kurulmuştur. Anayasa da bu niteliğini belirleyerek Yargıtay’ı Anayasa kanunları 

arasına almıştır” diyerek bu kontrol görevini ve bunun anayasal temelini ve gerekliliğini 

açıkça belirtmektedir, 24.12.1991 44/53 AMKD s.27 c.2 s.735. 

50 Gerek alman hukukunda (bkz.Maunz-Dürig-Herzog, Kom. GG Art.19/4Rd.N.96 (2002)) 

gerek 1986 tarihli Anayasa Mahkememizin kararında (2001 tarihli kararda temas edeceğim 

gerekçeye rastlanmıyor) bütün mahkeme kararlarının kontrolu şeklinde bir 

sonucun hangi derece ve yargıda olursa olsun bütün mahkemelere güven duyulması 

esasını ihlal edeceği gerekçesine de dayanılmaktadır. Kanaatimce bu gerekçe tatminkar 

değildir, zira bu anlayış kanun yolu açık bulunan kararları veren mahkemelere güvensizlik 

duyulduğu sonucuna götürür; vatandaşın mahkemelerden verilen kararların 

doğruluğuna güvenmesi önemlidir ve anayasamızın kabul ettiği kontrol sistemi bu güveni 

kuvvetlendirecektir, bkz.dn.51,52,53; “Temyiz başvurusu yargıçlara güvensizlik 

değil, kararı tümleyici, doyurucu ve saygın olmasını sağlayıcı bir yasa yoludur”, Yekta 

Güngör Özden’in 1986 tarihli Anayasa Mahkemesi kararına yazdığı karşı oy yazısından. 

Mamafih Anayasa Mahkememizin yukarıda zikredilen kararlarında ve özellikle 

23.05.2001 tarihli yeni kararında, temel hak ve özgürlüklerin, AY13’e göre kamu yararı 

amacı ile sınırlanabileceğinden bahsediliyor ve yapılan sınırlama bu gerekçe ile caiz 

görülüyor; bkz.ileride (2) altındaki açıklamalara. 

51 Vosskuhle’nin bu gerekçeyi eleştirisi için bkz.dn.31.


Türk Anayasasının kontrol esasına dayanan bu çözümü hukuk devletinin 

ve demokratik rejimin bir icabıdır 52 . 

Anayasa Mahkememiz kararlarında, AY 36, 141 ve 154 üncü maddelerin 

birlikte değerlendirilmesinin kanun yolu tanınmış olması verilen kararların 

ve hükümlerin, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygunluğunun güvenlik 

altına alınması olarak değerlendirmiş ve bunun hakimlerin görevlerinde 

bağımsız oldukları, Anayasa’ya kanuna ve vicdanlarına göre hüküm 

verecekleri yolundaki AY 138/I hükmünün “gerçekten uygulanması” 

amacın güttüğünü ifade etmiştir 53 ; Anayasa mahkememiz denetimin “hak 

arama özgürlüğü yönünden de güvenceyi pekiştir”diğini de kabul ediyor 54 . 

Anayasa Mahkememizin bu yoldaki kararları da mahkemelerden verilen 

kararların hukuka uygunluğunun denetlenmesinin diğer bir deyişle iki 

dereceli bir sistemin bir anayasal hak olarak kabul edilmesinin isabetini 

göstermektedir 55 . 

52 Bkz.Gilles s.259 ve bkz. bu çalışma dn.27; Yargıtay’ın kararlarının (veya kontrolu ile 

görevlendirilen diğer yargı mercilerinin kararlarının) kontrolu anayasal gereklilik değildir. 

Anayasa Mahkemesi, Yargıtay dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak, verdiği 

kararların, Yargıtay’ın ilgili genel kurulu’nca incelenmesini de, Anayasa’ya aykırı bulmamıştır, 

bkz.dn 49’daki 24.12.1991 tarih ve 44/53 sayılı karara. 

53 10.07.1990 1989/28-18 AMKD sayı 29 c.I s.10 24.12.1991 44/53 AMKD sayı 27 c.II 

s.735; bkz. bu yönde Lorenz s.187-190. 

54 21.06.1991 1/16 AMKD sayı 18 c.1 s.74; gerek Anayasa Mahkememizin gerek Alman 

Anayasa Mahkemesinin kontrolun anayasal temeli olmadığı yolundaki kararları ve 

bunların gerekçeleri, bu yüksek mahkemelerin, yasakoyucuyu bu konuda serbest bırakmak 

düşüncesi ile hareket ettiklerini düşündürüyor. 

55 Gerek 1986 tarihli kararda gerek türk doktrininde mesele hemen sadece Yargıtay’ın 

yükünün azaltılması noktasından ele alınmıştır; belirtildiği üzere mesele ilk derece 

mahkemelerinin verdikleri kararların hukuka uygunluğunun kontroludur, bunu kural 

olarak Yargıtay yapacaktır, ancak, Anayasa bu kontrolun başka yargı mercileri tarafından 

da yapılmasına olanak vermiştir, mesela bölge adliye mahkemelerinin ilk derece 

mahkemeleri kararlarının bir bölümünü kontrol etmeleri, anayasal gereği yerine getirir; 

meseleye böyle bakılınca istinaf mahkemelerinin anayasa gereği olduğu savı bana doğru 

görünmüyor, eğer adil yargılama ve sonuçta verilen kararların kontrolu hususundaki 

anayasal gereklilik yerine getirilemiyorsa, devlet gereğini yapmalıdır, bölge adliye 

mahkemeleri bu vasıtalardan biri olabilir; ancak başka yollar da söz konusu olabilir, 

mesela sulh mahkemelerinin kararlarının kontrolunu asliye mahkemelerine yaptırmak, 

asliye mahkemelerini, bugünkü yasal düzenlemeye uygun olarak toplu mahkemeler 

yapmak ve ilk derece mahkemelerini kuvvetlendirmek gibi. Alman usul kanununun 

son tadilinde (01.01.2002) ilk derece mahkemelerinin kuvvetlendirilmesi temel amaç 

olmuştur ve istinaf mahkemeleri ağırlıklı olarak yeniden inceleyerek karar veren değil 

ilk derece mahkemeleri kararlarının hukuki doğruluğunu inceleyen mahkemeler olma 

233


AIHS’inde de kontrol unsuru başlangıçta yer almamıştı. Ancak daha 

sonra 1985’de 7 no’lu Ek Protokol ile (m.2) cezai kararlarda iki dereceli 

yargılama hakkı getirilmek durumunda kalınmıştır 56 . Bunun adli yargının 

diğer bölümünde getirilmemiş olmasının da tatminkar bir gerekçelendirilmesi 

yapılmış değildir 57 . 

Sonuç olarak Türk Anayasasının mahkeme kararlarının hukuka uygunluğunun 

kontrolu hususunu hak arama özgürlüğünün bir unsuru olarak 

kabul etmiş olduğunu görüyoruz. 

234 

2-) Sınırlama: 

a) Anayasal Hakkın Sınırlanması: 

İlk derece mahkemelerinden 58 verilen kararların hukuka uygunluğunun 

bir üst mahkemece kontrol edilmesi anayasal bir hak görülmediği tak- 

yoluna girmiştir. Eberhard E.B. Alman Medeni Usul Hukuku Reformu hakkında, 21. 

yüzyılın Usul Hukuku Sorunları, derleyen Yıldırım N., c.I 2003 s.64 ve son. 

56 Bkz.dn.5; 7 no.lu Ek Protokol, md.2: 

“Cezai Konularda İki Dereceli Yargılama Hakkı 

Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da 

ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır... 

Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle ya az önemli suçlar bakımından, 

ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı 

veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde 

istisnaya tabi tutulabilir.” 

57 7 no.lu Protokol hükümlerinin hukuk yargılamasında da kıyasen uygulanması hakkında 

bkz. Kalamaris s.276; aksi takdirde tek ayağı olan bir adli kontrol sistemi söz konusu olur. 

58 İstinaf mahkemelerinin esasa ilişkin kararlarının ilk derece mahkemesi kararları olup 

olmadığı da ayrıca dikkate alınmak gerekir. Bu kararlar da kontrol edilmesi gerekli kararlardır 

kanaatindeyim, zira bunlar da ilk derece mahkemesi kararları niteliğindedir ve 

temyiz mahkemesince kontrol edilmeleri gereklidir, AY m.154; nitekim yukarıda I 1’de 

belirttiğim tasarıda da Bölge İdare Mahkemelerinden verilen 2 Milyar TL. üstündeki kararları 

Yargıtay’ın kontroluna tabi tutulmuştur; tasarıya göre ilk derece mahkemesinin 

kararı “usul ve esas” yönünden hukuka uygun görülürse istinaf talebi reddedilecektir 

(tasarıda m.426 M/II1); burada Anayasa’nın aradığı hukuka uygunluk kontrolu gerçekleşmiştir, 

buna mukabil bölge adliye mahkemesi kararı hukuka uygun bulmayıp esas 

hakkında yeniden karar verirse (tasarıda m.426 M-T’deki hallerde ilk derece mahkemesince 

verilen karar “kaldırılarak” dosya yeniden ilk derece mahkemesine gönderilecektir) 

bu karar tasarıda 428/I 1’deki değer sınırına tabi olarak temyiz edilebilecektir. Burada 

önemli mesele tasarının 428/II hükmünde m.8’deki sulh mahkemesinde verilecek 

kararlar hususunda istinaf mahkemesince verilecek yeni kararlara karşı (kat mülkiyeti 

istisnası dışında) temyiz yolunun kapatılmış olmasıdır. Çok yüksek maddi değerlere 

ulaşabilecek olan bu istisnanın anayasal gereklilikler karşısında savunulması zordur. 

Anayasa Mahkemesinin incelenen kararlarında kontrolun Anayasa gereği olmadığı şeklinde 

vardığı sonuç bu sebeple yeniden gündeme de gelebilir (bkz. AY m.152/IV).


dirde sınırlama bakımından dogmatik bir güçlük söz konusu olmayabilir 59 . 

Ancak bu hususun anayasal temelini kabul edince, anayasal hak ve hürriyetlerin 

sınırlanması meselesi ortaya çıkacak ve HUMK 427 bu çerçevede 

değerlendirilmek gerekecektir. 

Alman doktrininde mahkeme kararlarının Alman Anayasası Art.19/ 

IV kapsamında görülmesi gereğini savunan yani, ilk derece mahkemelerinden 

verilen kararların bir üst derece mahkemesi tarafından kontrolunu 

anayasa gereği gören hukukçular 60 hukuk devletinin temel şartı olan yargının 

fonksiyon yapabilirliğinin korunmasının göz ardı edilemeyeceğini bu 

bakımdan ölçülü, uygun sınırlamalar getirilebileceğini kabul ediyorlar 61 . 

AIHS’in 7. protokolu da (bkz.aşağıda dn.56) bu hakka sınırlamalar getirilebileceğini 

ve bunların niteliklerini düzenlemiştir. 

Türk Anayasası 03.10.2001 tarihinden evvel temel hak ve hürriyetlerin 

sınırlanması hususunda genel bir hükmü ihtiva ediyordu (m.13). 

Bu hükme göre temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması genel ve özel sebeplerle 

olabiliyordu 62 . Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararları 

bu dönemde verilmiştir. 23.05.2001 tarihli karar, kısıtlayıcı hükmün 

Anayasa’nın 13üncü maddesinde yer alan kamu yararı amacına dayandığını 

ifade etmekte ve bu sebeple anayasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna 

varmaktadır. 1986 tarihli kararda da kamu yararı gerektirdiğinde sınırlama 

yapılabileceği HUMK 427 bakımından belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 

yüksek mahkeme, bir üst derece mahkemesinin kontrolunu anayasal bir 

hak olarak görmemekle birlikte, sınırlama hükmünü eski 13. maddedeki 

genel sınırlama hallerinden birine, kamu yararına dayandırmaktadır. 

1986 tarihli karara muhalif olan üyeler 63 , temyiz yolunun hak arama 

hürriyetinin bir unsuru olduğunu, HUMK 427’deki sınırlamanın hak ara- 

59 Mamafih bkz. alman hukukunda dn.27 de belirtilen “Hukuki Himayenin etkinliği” ilkesine 

dayanan uygulamaya. 

60 Bkz.dn.33. 

61 Alman Anayasası da Art.19/I’de temel hak ve hürriyetlerin kanunla kısıtlanabileceğini, 

ancak hiçbir suretle bir temel hakkın özüne dokunulamayacağını (19/II) düzenlemiştir, 

bu konudaki teoriler ve Alman Anayasa Mahkemesi içtihatları için bkz. Maunz-Dürig- 

Herzog 19/II Rd.No.1 ve son. 

62 Bkz. Tanör/Yüzbaşıoğlu Türk Anayasa Hukuku 2002 s.137 ve son.; Alifendioğlu Y.2001 

yılı Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında getirdiği 

Yeni Boyut, Anayasa Yargısı Sayı 19 (Sempozyum), s.141-176 (150 ve son). 

63 Necdet Damcıoğlu, Yekta Güngör Özden. 

235


ma özgürlüğünü ihlal ettiğini, hukuk güvencesini zedelediğini, bu konuda 

bir kamu yararından söz edilemeyeceğini, getirilen parasal sınırın (o zaman 

100.000.- TL, bkz.dn.3’e ilişkin metne) özellikle kırsal kesimde yaşayanlar 

bakımından ciddi bir denetimsizlik oluşturacağına işaret etmekte 

ve sonuçta bütün kararlara karşı temyiz yolunun açık olması gerektiğini, 

sınırlamanın anayasal hakkın özüne dokunduğunu savunmaktadırlar. 

Alman Hukukçularının da belirttiği gibi, devletin yargı fonksiyonunu 

yapabilirliği korunmak gerekir. Bu fonksiyonun, söz konusu anayasal 

hakkın sınırsız hale getirilmesi ile aksama noktasına gelmesi mümkündür. 

Fiziksel ve maddi olanakların sınırlılığı gerekçesi ile kontrol hususundaki 

anayasal hak ancak bu çerçevede sınırlanabilir. Nitekim yukarıda değindiğimiz 

karşı oylarda da sınır yüksekliği ile, ferdin gelirinin karşılaştırması 

yapılmıştır 64 . Üst mahkeme tarafından kontrolu da ihtiva eden adil yargılanma 

hakkı, kontrol edilen kararların çokluğu nedeni ile aksıyorsa ve 

bu aksama bir kısıtlama ile bertaraf edilebiliyorsa, kısıtlama bakımından 

kamu yararı gerçekleşmiş olur 65 . 

Ancak, söz konusu kısıtlama Anayasa’daki 03.10.2001 tadilinden 

sonra eski 13. maddedeki genel kamu yararı kısıtlamasına dayandırılamayacaktır. 

Zira bu tadilden sonra, eski 13’deki genel kısıtlamalar kaldırılmış, 

anayasal hak ve hürriyetlerin özlerine dokunmaksızın yalnızca 

ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği 

düzenlemesi getirilmiştir. Ne AY m.36’da ne de kontrol gereğini getiren 

m.154’de herhangi bir sınırlama mevcut değildir 66 . Bu durum karşısında 

64 Bkz.dn.46; ancak bu gerekliliği “kasalar boşalınca kanun yolunun sınırlanmasına başvurulma” 

şeklinde bir tradisyon haline getirmemek lazımdır, bkz. Vosskuhle s.1377. 

65 Gerek eski gerek yeni hükümler bakımından hakkın özüne dokunma yasağı mevcuttur; 

Anayasa mahkemesi 1982 Anayasası döneminde, bu konuda “hakkın özüne dokunan” 

o hakkı “tümüyle kullanılmaz hale getiren”, “belli bir özgürlüğün kullanılmasını 

tümüyle ortadan kaldıran” şeklindeki kriterleri kullanmıştır, bkz. Tanör/Yüzbaşıoğlu 

s.151; Tanör/Yüzbaşıoğlu 1961 Anayasası zamanında kabul edilen kriterlerin daha 

liberal olduğunu ifade ediyorlar, aynı yer; “hakkın özü kavramı, genel olarak tanımlanamaz, 

her bir hak ve özgürlük için ayrı ayrı tanımlanabilir.... hakkın özü, onun 

vazgeçilmez ögesi, dokunulduğunda söz konusu özgürlüğü anlamsız kılacak olan asli 

çekirdeğidir” Fendoğlu H.T, 2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Özgürlüklerin 

Sınırlanması Sempozyum s.178-213 (198); kanaatimce aşağıda belirtilecek 

sınırlar içinde kalmak kaydı ile yargının fonksiyonunu muhafaza etmek için bazı sınırlamalar 

getirmek hak arama özgürlüğünü tamamen bertaraf etmek anlamına gelmeyecektir, 

ilk derece mahkemeleri önünde adil yargılanma hakkı devam etmektedir. 

66 Sınırlama getirilmeyen diğer bir durum Sözleşme Özgürlüğüdür (m.48), bkz.dn.71’de 

anılan Sağlam F. s.240. 

236


yargı fonksiyonu aksasa dahi bir sınırlama getirilmesi mümkün olmayacak 

mıdır 67 ? 

Mesele tartışmalıdır. Maddelerde belirtilenlerin dışında hiçbir sınırlama 

getirilemeyeceğini savunan hukukçular vardır 68 . 

Sağlam F. 69 sınırlama sistemindeki bu değişiklik yapılırken, her bir hak 

ve hürriyetin nesnel alanının zorunlu kıldığı ölçüde ve o alanın içeriğine 

uygun sınırlama nedenlerinin ilgili maddeye konulması gereğinin yerine 

getirilmemesi dolayısı ile bu sorunların ortaya çıktığına işaret etmektedir 

(s.289,290). 

Anayasa doktrininde bir sınır belirtilmemiş bile olsa mutlak bir sınırsızlığın 

mevcut olmadığı aksine bir anlayışın kabul edilmez “abes” sonuçlara 

götüreceği ifade ediliyor 70 . Burada doktrinin bütününün ele alınması 

söz konusu değildir 71 . Benim de katıldığım sınırlama esasını alman hukukunu 

etraflı bir şekilde inceleyen (bkz.dn.71) Sağlam F. Şöyle belirtiyor: 

“Temel hak normunun geçerlik alanının belirlenmesinde özellikle göz 

önünde tutulması gereken nokta, temel hak kullanımı olarak gözükebilecek 

eylem biçim ve olanaklarının o temel hakkın norm alanı ile olan bağlantı 

derecesidir. Bu anlamda yalnızca norm alanı ile nesnel bir bağlantı 

içinde sayılabilecek temel hak kullanımları o hakkın geçerlilik alanı için- 

67 Anayasa’nın başlangıç hükümlerindeki hususlar temel hak ve hürriyetlerin genel kısıtlamaları 

olarak kabul edilse bile (bkz.Tanör/Yüzbaşıoğlu s.139, Sağlam M., salt başlangıç 

hükümlerine dayanılarak Anayasa’ya aykırılık sonucuna ulaşılamayacağı görüşündedir. 

“Ekim 2001 tarihinde yapılan Anayasa Değişiklikleri sonrasında düzenlendikleri 

madde de hiçbir sınırlama nedenine yer verilmemiş olan Temel Hak ve Özgürlüklerin 

Sınırı Sorunu”, Sempozyum s.233 ve son. (251,252)), Anayasa’nın Başlangıcı’nda yer 

alan hususlar incelediğimiz konuya yabancıdır; görüldüğü üzere ilgili maddede sınırlama 

getirilmemiş olan hususlarda sınırlama meselesi anayasa hukukçularını meşgul 

eden bir boyuttadır. 

68 Gözler K, Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlandırılması Bakımından 

Getirdikleri ve Götürdükleri, Ankara Barosu Dergisi 2001/Sayı 3-4 s.53-67 (64 

ve son), mesela yazar seyahhat hürriyetinin ancak suç işlenmesini engellemek amacı 

ile sınırlanabileceğini, salgın bir hastalık dolayısı ile, karantina dolayısı ile bu hürriyetin 

kısıtlanamayacağını kabul ediyor. 

69 Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar ve Bunların Çözüm Olanakları, 

Sempozyum s.288 ve son. 

70 Bkz.Sağlam F.s.290, Sağlam M.254. 

71 Geniş açıklamalar için bkz. Sağlam F., Temel Hakların Sınırlanması ve Özü Ankara 

1982, s.49 vd., s.129 vd. 

237


dedir yani burada normun koruduğu temel hak kullanımı yalnızca norm 

alanının sağladığı spesifik (özgül) eylem olanaklarıdır. Buna karşılık bir 

temel hak kullanımı ile yalnızca dışsal bir bağlantı (arızi bir ilişki) içinde 

gözüken eylem biçimleri o temel hak normunun geçerlilik alanı içinde 

sayılmazlar. Öte yandan her bir temel hak ve özgürlük, nesnel sınırları 

yanında, yine aynı anayasada güvence altına alınmış başka temel hak ve 

özgürlük alanıyla çatıştığı oranda, pratik uyuşum ilkesinin sonucu olarak, 

yasal sınırlamadan bağımsız ayrı bir sınırlamaya maruz kalmaktadır” 72 . 

İşte HUMK 427’deki sınırlamayı da bu çerçevede ele almak gereklidir. 

Öncelikle bu “sınırlamanın sınırlamasının” temel hakkın norm alanı içinde 

olmadığı söylenemez. Zira kısıtlanan kontrol hakkı, hak arama hürriyetinin 

bir unsurunu teşkil etmektedir. Bu kısıtlama ile belirli kararların 

bir üst mahkemece kontrol imkanı kaldırılmaktadır ve sadece ilk derece 

mahkemeleri önündeki yargılama ile yetinilmektedir. Öyle ise sorulması 

gereken husus bu sınırlamanın bir temel hak ve özgürlüğün muhafazası 

için gerekli olup olmadığıdır. 

Mahkemelerin bütün kararlarına karşı kanun yolu tanınması, bütün 

kararların kontrolunu olumsuz yönde etkilediği ve hak arama hak ve hürriyetinin 

uygulanmasında zayıflıklar yarattığı durumlarda, alman hukukçularının 

da belirttiği gibi 73 hukuk devletinin temel şartı olan yargının 

fonksiyon görebilirliğinin muhafazası göz ardı edilemez. Bu durumda bir 

kısıtlamaya gidilmesi anayasal açıdan caiz görülmek gerekir 74 . Diğer bir 

deyişle bu hakkın özünü ortadan kaldırmamaktadır, zira ilk derece mahkemeleri 

önünde adil yargılama hakkı devam etmektedir. 

238 

b) Sınırlamanın Sınırları 75 : 

AY m.13, sınırlamanın hangi sınırlar içinde yapılabileceğinin kriterlerini 

vermiştir. Anayasa’nın ilgili maddelerindeki bu kriterler, yukarıda 

72 Sempozyum s.291, mesela din hürriyetinin nesnel kapsamına cadde ortasında kurban 

kesmek dahil değildir (Karş. Gözler K. 3 Ekim 2001 tarihli Anayasa Değişikliği, Sempozyum 

s.326-354 (352), salgın hastalık dolayısı ile seyahat hürriyetinin sınırlanamayacağı 

görüşü Anayasa’nın yaşama hakkını düzenleyen 17 ve sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama 

hakkını düzenleyen 56. maddesi ile çatışmaktadır ve bu çerçevede salgın hastalık durumunda 

bu hürriyet kısıtlanabilecektir, bkz. Sağlam M. S.262 dn.57, karş. Gözler s.352. 

73 Bkz.dn.61. 

74 Bkz.dn.64,65. 

75 Deyim Bülent Tanör’ündür, s.145.


(a) da açıklanan HUMK 427 için belirttiğimiz sınırlama gereği hususunda 

da geçerli olmalıdır. İncelediğimiz mesele açısından 13. maddede yer alan 

hususlar, öze dokunmama ve ölçülülük olarak beliriyor 76 . 

Bu sınırlamanın öze dokunmadığı hususundaki görüşümü yukarıda 

açıkladım 77 . Üzerinde durulması gereken, bu kısıtlamada ölçülülük ilkesine 

uyulmasıdır. Zira bu ilkeye aykırı sınırlamalar öze dokunmayı ifade 

eder. Getirilen sınırlama amacın zorunlu yahut gerekli kıldığından fazla 

olmayacaktır 78 . 

Anayasa Mahkemesi 79 , sınırlamanın amacı gerçekleştirmeye elverişli 

olması, gerekli ya da zorunlu olması, amaçla araç arasında makul bir ölçü 

bulunması esaslarını belirtiyor. 

Alman hukukunda mahkeme kararlarının kontrolu gereğinin anayasal 

temele dayandığını savunan hukukçular, Kanun koyucunun serbest 

olmadığını 80 sınırlamadaki ölçü bakımından, “kamu menfaati, işin esasına 

uygun” 81 ; “Yargının görev yapabilirliğini düşünme gereğini” belirtiyorlar; 

kanun koyucu mahkemelerin aşırı yükünün azaltılması için tedbirleri almak 

zorundadır, bu tedbirlerin genişletilmesi (mali ve personel açısından) 

mali bakımdan taşınamayacak ölçüde ise kanun koyucu bunu somut olarak 

ortaya koymak ve sınırlamada ölçü ve koruyucu dengeyi sağlamak zorundadır 

82 . 

Türk hukukunda Ökçesiz, yapılan kısıtlamada hakkını alamadığına 

inanabilecek olan kesimin dikkate alınması, kaybedilen ekonomik değerin 

76 Diğerleri, kanunla sınırlama (sınırlama HUMK 427 hükmü ile yapılmıştır), anayasanın 

sözüne ve ruhuna uygunluk, Demokratik toplum düzeninin ve Laik Cumhuriyetin 

İlkeleri’dir; açıkladığımız sınırlama bu unsurları da karşılıyor (bkz.73). 

77 Bkz. ayrıca yukarıda dn.65, alman hukukunda da bu sınırlamanın öze dokunmadığını, 

yukarıda görüşlerini aksettirdiğim hukukçular kabul etmektedir, bkz.dn.61. 

78 Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu gerekçesi, Tanör/Yüzbaşıoğlu s.152-153’den 

naklen. 

79 23.06.1989 1988/50-27 AMKD 25 s. 312; ölçüt kavramı ve kriterleri için ayrıca bkz. 

Fendoğlu, Sempozyum s.198 ve son. 

80 Vosskuhle s.1384. 

81 Gilles s.260. 

82 Vosskuhle aynı yer; Lorenz’de yargının fonksiyon yeteneğinin dikkate alınmasına işaret 

etmekte, sadece ihtilafın önemli olmaması niteliğinin (Bagatellcharakter), kısıtlamayı 

haklı göstermeyeceğine işaret etmektedir, s.246. 

239


“kolaylıkla” vazgeçilebilir olması, amacın hissedilebilir bir şekilde gerçekleşmesi 

koşullarının birlikte aranması görüşündedir 83 . 

Sonuç olarak, devletin hak arama özgürlüğünü bütün kapsamı ile gerçekleştirebilecek 

tedbirleri alması, sınırlamaların anayasal gerekleri tehlikeye 

düşürmeme esası dikkate alınarak yapılması gereğini ifade edebiliriz 

84 . Bu esaslar çerçevesinde HUMK’nun tadili tasarısının (bkz.I 1) sulh 

mahkemesinden verilen kararlar bakımından Bölge Adliye Mahkemesinin 

yeniden vereceği kararın değeri ne olursa olsun kesin olacağı yolundaki 

düzenlemesi (bkz.dn.58) kanaatimce bu gereği göz ardı etmiş görünüyor. 

240 

3-) Ara Sonuç: 

Yukarıdaki açıklamalar ve ara değerlendirmeye göre, bizim hukukumuz 

bakımından, a) Mahkemelerin kararlarının hukuka uygunluğu kontrolunun 

yargı içindeki bir üst mahkeme tarafından yapılması anayasal bir 

gerekliliktir (AY 154). Hak arama hürriyetine (AY 36) sahip olan ferdin bu 

konuda anayasal bir hakkı vardır; diğer bir deyişle, ilk derece mahkemeleri 

ve onların kararlarının hukuki doğruluğunu inceleyecek bir üst mahkeme 

şeklindeki iki dereceli bir sistem anayasamız icabıdır; buna mukabil, 

ilk derece mahkemeleri, istinaf mahkemeleri, temyiz mahkemesi şeklinde 

üçlü bir derecelendirme anayasal bir zorunluluk değildir; b) Devlet anayasal 

gereği yerine getirmekle yükümlüdür ve bu konuda gereken tedbirleri 

almak zorundadır; c) Bu anayasal gereklilik ancak yargının fonksiyon 

yapabilirliğinin muhafazası amacı ile ve belirli ölçütlere uymak suretiyle 

kısıtlanabilir. 

V. HUMK 427’deki Kısıtlamaya Rağmen Kanun Yoluna Gidilebilir 

Mi? 

Alman Federal Mahkemesi (BGH) uzunca bir süredir, itiraz (Beschwerde) 

yolu kapatılmış kararlara (Beschluss) karşı, bunların “açıkça, elle tutulur 

şekilde kanuna aykırı” (greifbargesetzwidrig) olmaları halinde “fev- 

83 s.77,78. 

84 Bu bakımdan kontrolun sınırını 500 milyon bazı hallerde 2 milyar TL.ye çıkaran tasarı 

hükmünün (bkz.dn.3’e ait metne) ciddi bir incelemeden sonra belirlendiğini ummak 

istiyorum.


kalade itiraz” yolu (ausserordentliche Beschwerde) tanınmıştır 85 . Bu yolun 

uygulanması bakımından Alman Federal Mahkemesi kararlarında itiraz 

yolu kapatılmış olan kararın “her türlü yasal temelden yoksun ve muhteva 

olarak kanuna yabancı olma”sı 86 , “kanunun lafzına ve ruhuna açıkça aykırı 

bir yoruma dayanması” “uygulanmasının, kanunun açıkça kapamış olduğu 

bir sonuca götürmesi” 87 kriterlerini belirtmektedir 88 . 

Alman doktrininde bu husus geniş ölçüde tartışılmaktadır 89 . Alman 

Anayasasının, mahkeme kararlarının anayasayı ihlal etmeleri iddialarını 

inceleme yetkisinden sonra (Art.93 4a) özellikle dinlenilme hakkının ihlali 

(Alman Anayasası 103/I) iddiaları büyük ölçüde Anayasa Mahkemesi 

85 Alman İmparatorluk Mahkemesi (RG)nin de bu şekilde karar almış olduğu görülüyor, 

bkz.Braun J., İçtihat Notu, ZZP 106 236 ve son. (236); BGH’nın bu yoldaki kararlarına 

örnek olarak bkz. BGHZ 119,372; 121,397; Federal Mahkemenin bu yoldaki diğer 

kararları için bkz. Zöller/Gummer Zivilprozessordnung 22.Auflage 2001 paragraf 567 

Rd.N.18a, yazar bu müracaatların büyük kısmının “kanuna açıkça aykırı” (greifbar gesetzwidrig) 

olmamaları sebebi ile reddedildiğini ifade etmektedir, aynı yer. İtiraz (Beschwerde), 

istinaf (Berufung) ve temyiz (Revision) kanun yolları yanında ZPO’nun tanıdığı 

bir yoldur, ZPO paragraf 567 ve son., bir kanun yolu niteliğindeki (bkz.Rosenberg/ 

Schwab/Gottwald paragraf 147) bu yol kural olarak hükümler (Urteil) dışındaki kararlara 

(Beschluss) karşı tanınmıştır. Kararlar ve tasarruflar (Verfügung), hüküm formunda 

verilmeyen, hükümler dışında kalan mahkeme kararlarıdır (Entscheidung) (bkz. 

Rosenberg/Schwab/ Gottwald paragraf 58 I 3; ZPO bazı kararlara karşı itiraz yolunu 

kapatmış bulunmaktadır, bkz.paragraf 281, paragraf 319 gibi, fevkalade itiraz yolunun 

tanındığı diğer bazı haller için bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald paragraf 147/III.3. 

86 BGH NJW 1990 1794,1795; BGH NJW 2001 224; Wax bu imkanın çok büyük sertlikle 

uygulanması görüşündedir, Festschrift für Lüke 1997 s.941; aynı yönde Zöller/Gummer 

Rd.N.19. 

87 BGHZ 119 372. 

88 Schwarze, formüllerin müphem ve çelişkili olduğunu ifade ediyor, s.33,34. Schneider’de 

(bkz.dn 90) bu şekildeki genellemeci ifadelerle (öbersätzen) herhangi bir hususun ispatının 

mümkün olmadığını söylüyor, s.992, Schwarze, BGH’un bu içtihadının tatminkar 

bir dogmatik temellendirilmesini yapmadığını söylüyor, s.26 ve son.; dogmatik temellendirilmesinin 

yapılmadığı hususunda bkz.Lotz M., Die “greifbare Gesetzerwidrigkeit” 

– eine den Wertentscheidungen des Grundgesetzes rechnungtargende Rechtsschöpfung 

des BGH, NJW 1996 2130 (2132); Grunsky’de (Stein/Jonas 21. Aufl.) böyle bir 

imkana mahkemenin kararı ile bağlı olmadığı hallerde lüzum olmadığını, zira kararın 

değiştirebileceğini, bağlı olduğu hallerde de, bariz durumlarda da bunun hükmün etkisizliğine 

götüreceğini ifade ediyor ve böyle bir yola gerek olmadığını söylüyor, paragraf 

567 I 4, ancak bu gerekçe kuşku ile karşılanabilir, zira aynı mahkemenin kararını aynen 

tekrarlaması ihtimali kuvvetlidir ve açık aykırılığın her durumda etkisiz hüküm 

teşkil edeceğini söylemek mümkün değildir, bkz. Ayrıca bunun bir iadei muhakeme 

sebebi olmadığı hususunda Schwarze s.26. 

89 Bkz. Bu konu için Zöller/Gummer paragraf 567 Rd N.18a. 

241


önüne geldi. Alman doktrininde, bu durum karşısında bu yolun açıldığı 

ifade edilmektedir 90 . Federal Mahkemenin içtihatlarında bu yolun tanınması 

için “gözebatıcı haksızlık”(krasses Unrecht) gerekli görülürken 

Oberlandesgericht’ler bu konuda daha geniş davranmaktadırlar 91 . 

Bu konuda alman hukukunda tartışılan diğer bir mesele de, bu imkanın 

sadece kararlar (Beschluss) ile sınırlanamayacağı, fevkalade itiraz 

yolunun kabulü için ileri sürülen kriterlerin, hükümleri (Urteil) hariç 

bırakmaya müsait olmadığıdır 92 . Chlosta (bkz.dn.92) kararlar için bu yol 

açılıyorsa, bütün kanun yolu kısıtlamalarında da açılmak sonucuna varılır 

görüşünü ifade ettikten sonra, neden kanun yolu kapatılmış sulh mahkemesi 

kararlarında fevkalade kanun yolu olmasın diye soruyor (s.2161). 

Bu konuda Alman Federal Mahkemesi bir kararında 93 bu hususu “itiraz 

yargılamaları (Beschwerde verfahren) için geliştirilmiş esasların hüküm 

yargılamalarına (Urteilsverfahren) taşınamayacağı” şeklinde gerekçelendirmiştir, 

Schwarze’nin belirttiği gibi (s.27 dn.15) dikkati çeken önemli 

nokta BGH’nin bu gerekçeyi “bu husus-görüldüğü kadarı ile- şimdiye kadar 

taraflardan hiçbirince de ileri sürülmemiştir” cümlesi ile tamamlamış 

olmasıdır 94 . 

Schwarze, söz konusu şekilde istikrar kazanmış içtihadın a) amaca 

uygun olmadığı, kaybedenin hemen daima bu yola başvuracagı b) “of- 

90 Schneider E., Grundrechtsverstösse als greifbare Gesetzwidrigkeit, Monatsschrift für 

Deutsches Recht (MDR) 1997 991-994 (991); bu sebeple ZPO’nun son tadilinde 321/a 

hükmünde bir imkan düzenlenmiştir, bkz.dn.97. 

91 Zöller/Gummer Rd N.18a, 19. 

92 Bu imkana bütünü ile karşı çıkanlar özellikle bu hususa değiniyorlar, Chlosta J. 

Zulässigkeit der ausserordentlichen Beschwerde NJW 1993 s.2160 (2161), Schwarze 

s.27 ve son., Braun s.236,238 Schlosser ZZP 106 (1993) (BGH Beschluss vom 4.3.1993- 

VZB 5/93-OLG München) hakkında not s.533 ve son (537). Zöller/Gummer, ayırımı 

gerekçe göstermeden tasvip ediyor Rd N.21a, Vosskuhle, fevkalade itiraz yolunu kabul 

ederek, hükümlerin de dahil olması gerektiğini belirtiyor, NJW 95 1377, 1380. 

93 BGH NJW 1989 2758. 

94 Yani, BGH bu karar ile bir mana’da bu husustaki kesin çözümü saklı tutmaktadır. 

Schwarze bu gerekçelendirmeyi hayret verici olarak nitelemektedir, s.27 dn.15; 

Lotz, bu imkanın teamül hukukuna dayanarak da temellendirilemeyeceğini ifade ettikten 

sonra BGH’nun Kartel dairesinin yayımlanmayan bir kararında (BGH Beschl. 

V.10.10.1989 KZB 1, 2/89), bariz elle tutulur şekilde kanuna aykırı olan ve kanun yolu 

kapatılmış bulunan kararlara karşı kanun yolunun tanınabilmesinin ilgili usul kanununun 

hükümlerinin yorumunun bunu mümkün kılması halinde kabul edilebileceğini 

kabul etmiştir, s.2133. 

242


fensichtliche Gesetzwidrigkeit” (kanuna açık aykırılık) kararının, kanun 

yollarındaki kanun yoluna müracaat şartları ile kanun yolunun haklılığı 

ayırımını ortadan kaldığını, zira bunun için birçok halde esasa girilmesi 

gerekeceğini, bunun da kaynak tasarrufu amacı ile çeliştiğini c) bu sebebin 

potansiyel olarak bütün derece mahkemeleri için bu yolu açacağı d) ve 

nihayet bu yolun sadece adli yargı yolu için değil diğer yargı yolları için de 

söz konusu olacağını belirterek karşı çıkmakta (s.48 ve son.) ve bu yanlış 

gelişme istinaf ve temyize (Berufung, Revision) sirayet etmeden evvel bir 

“temizleme” (Bereinignug) yapılmasını zaruri görmektedir (s.50). 

Schwarze, ZPO’nun son tadilinden evvel yazdığı makalesinde 95 , yeni 

usul reformunun, dinlenilme hakkının ihlali için bir müracaat hakkı tanıması 

dışında (paragraf 321/a ZPO) 96 , esasta bir şey değiştirmeyeceğini 

ifade etmektedir. 

BGH (9. Hukuk Dairesi) 7 Mart 2002 tarihli kararında 97 , Medeni Usul 

Reform Kanunundan sonra itiraz mahkemelerinin (Beschwerdegerichte) 

verdiği kararlara karşı münhasıran paragraf 574/I ZPO’da düzenlenen hallerde 

Federal Mahkemeye müracaat edilebileceğini, itiraz edenin yargısal 

bir temel hakkının ihlal edilmesi veya kararın başka bir sebeple “açıkça, 

elle tutulur şekilde kanuna aykırı” olması halinde dahi böyle bir müracaatın 

yapılamayacağını kabul etmiştir 98 . 

Alman Federal Mahkemesinin son reform kanununa kadar “elle tutulur-sarih 

kanuna aykırılık” durumlarında yasa tarafından kapatılmış olmakla 

birlikte kanun yoluna müracaat imkanı tanınmış olmasını, kesin 

95 bkz.aşağıda dn22 s.26 ve orada dn.10. 

96 Yeni paragraf321a ZPO hükmünde, dinlenilme hakkının ihlal edilmiş olduğu hususunda 

bir müracaat hakkı tanınmıştır. 

97 BGHZ 150 134. 

98 9. Hukuk Dairesi (Senat), bu kararın diğer Dairelerin bazı kararları ile çelişmesine rağmen, 

meseleyi Genel Kurula götürmeye lüzum görmediğini, zira reform kanununun 

temyiz sistemini temelinden değiştirdiğini ve eski hukukun etkinliğini kaybettiğini 

ifade etmiştir (s.137); buna mukabil BGH nun daha sonraki bir kararında (11. Hukuk 

Dairesi) BGH NJW 2003 66 (BGH Beschluss v.1.10.2002- XI ZR 71/02 (Stuttgart)), paragraf 

543 hükmü (bkz.dn49) gereği, temel öneme haiz olmayı açıklarken bunun dışında 

münferit durumlarda hukuki hatanın, kararı keyfi (willkürlich) kılacak şekilde 

bariz olması veya itiraz edenin yargısal temel haklarını ihlal etmesi ve ihlalin Anayasa 

Mahkemesince, bir anayasaya aykırılık itirazı yapılması halinde iptal edileceğinin kuşkusuz 

görüldüğü hallerde temyize başvuru müsaadesi bakımından bunun yeterli bir 

sebep (Zulassungsgrund) teşkil edeceğini kabul etmiştir. 

243


hükmün maddi etkisinin sınırlarını dar tutma çabası kapsamında görmek 

kanaatimce doğru değildir 99 . 

Mesele daha çok ferdi hak arama hürriyeti kapsamında görülmek gerekir. 

Bir hüküm kanuna ne derecede aykırı olursa olsun, bu aykırılığa 

karşı kanun yoluna müracaatla bu aykırılık giderilebilir. Böyle olunca hak 

arama hürriyetinin özüne de dokunulmuş olmaz. Bir hükme karşı kanun 

yolu kapatılmış ise, kontrol amacı ile mahkemeler derecelendirmesi bir 

anayasal hak olarak kabul edilmiş olsun olmasın, kontrol imkanı olmayan 

bu hükmün aykırılık derecesi hak arama hürriyetinin özüne dokunma niteliğini 

gösterebilir 100 . 

Yukarıda bizim hukukumuzda, ilk derece mahkemesinin kararlarının 

bir üst mahkemece kontrol edilmesi anlamında hak arama hürriyetinin 

anayasal hak olduğunu savundum ve, kontrol imkanının sınırlanmasının 

belirli sınırlar içinde mümkün olabileceğini, burada hakkın özüne dokunulmadığını 

zira, ilk derece mahkemesinin yargısının açık olduğunu söyledim 

101 . Ancak bu mahkemenin verdiği karar o ölçüde hukuka aykırılık 

gösterebilir ki 102 fert bir anlamda ilk derece mahkemesinin yargısından da 

mahrum kalmış olur. İşte bu durumlarda sınırlamanın sınırları aşılmıştır 

ve böyle bir karara karşı da ikinci derece mahkemesinin kontrolu tanınmak 

gerekir, yani daha somut ifadesi ile HUMK 427’deki sınırlamaya rağmen 

bu kararlara karşı temyiz yoluna müracaat edilebilmesinin kabulü 

anayasal bir gereklilik olur. Bizim hukukumuzda Alman Anayasasının aksine, 

mahkeme kararlarına karşı anayasaya aykırılık dolayısı ile Anayasa 

Mahkemesine müracaat imkanı (Art.93) tanınmamış olduğundan bu husus 

daha büyük bir önem kazanmaktadır 103 . 

Alman Anayasa Mahkemesinin derecelendirilmiş bir mahkemeler sisteminin 

anayasa gereği olmadığını kabul etmesine, doktrinin büyük çoğun- 

99 Bkz. Chlosta s.2161. 

100 Alman hukukunda, itiraz yolu kapatılmış kararlar (Beschluss) ile hükümler (Urteil) 

arasında fark yapılmaması gereği bu bakımdan doğrudur. 

101 Bkz.IV 2 a, b. 

102 İhlalin ağırlığı hususunda bkz. VI. 

103 Kanun yolu kapatılmış olan kararlara karşı yargılamanın iadesi yolu açıktır (m.445/I); 

ancak HUMK 445 ve 446 daki yargılamanın iadesi sebepleri söz konusu halleri kapsamadığı 

gibi bu yol bir üst mahkemenin kontrolu niteliğinde de değildir, bkz. Alangoya 

age paragraf 41. 

244


luğunun da bu görüşü benimsemiş olmasına rağmen, BGH “açık aykırılık” 

hallerinde itiraz kanun yolu kapatılmış kararlara karşı fevkalade itiraz yolunu 

(ausserordentliche Beschwerde) kabul etmiştir. Bu yolun özellikle BGH 

kararlarında tanındığı durumlar 104 dikkate alındığında bu mahkemenin de 

meseleyi anayasal bir çerçevede değerlendirdiği müşahade edilebilir. 

VI. “Açık Aykırılık”: 

1- Genel Olarak: 

BGH “fevkalade itiraz yolu”nun tanınmasını dogmatik olarak etraflı 

bir gerekçelendirmeye istinat ettirmemesine mukabil, bu yolun hangi hallerde 

tanınacağı hususunda kriterler oluşturmuştur. 

Gelişen Alman içtihatlarında “fevkalade itiraz yolu” sebepleri, Alman 

Anayasa Mahkemesi kararları ile Alman Anayasa’sı Art.3’den çıkarılan 

“keyfilik yasağı” (Willkürverbot)’a dayanmaktadır 105 . Eğer hukukun uygulanması 

veya yargılama hiçbir mülahaza ile savunulabilir değilse Alman 

Anayasa Mahkemesine göre bir “yargısal keyfilik” (richterliche Willkür) 

söz konusu olur 106 . Bu durumlarda BGH “açık, elle tutulur bir aykırılık” 

“gözle görülür haksızlık” (Greifbare gesetzwidrigkeit, krasses Unrecht) olduğunu 

kabul ile kararlara (Beschluss) karşı fevkalade itiraz yolunu açmıştır 

107 . BGH daha yenilerde bu imkanın “gerçekten göze batan bariz haksızlık 

olan istisnai durumlarda” söz konusu olabileceğini kabul ederken 108 , 

yukarıda da belirtildiği üzere (bkz.dn.91) bölge mahkemeleri “adli yardım 

hükümlerine aykırılık”, “yeterli gerekçelendirilmemiş hakimin reddi kararları”, 

“açık yargılama hataları”, “hatalı tebligat” gibi hallerde 109 fevkalade 

itiraz yolunu tanımışlardır. 

BGH kararlarında “açık aykırılık” kriterleri arasında, hükmün hukuk 

düzeni ile mutlak şekilde bağdaşmaması ve muhteva itibariyle kanuna ya- 

104 Bkz. Baumbach/Lauterbach/Albers, paragraf 567 2 1 c Rd.N.6; Bölge mahkemelerinin 

(OLG) bu yolu daha geniş bir alanda tanıdığı hususunda bkz. dn.91. 

105 Baumbach/Lauterbach/Albers, aynı yer; Zöller/Gummer paragraf 567 Rd.N.18. 

106 BVerfGE 96 1531; 89 1917. 

107 BGH NJW 1990 1794 (1795), BGH MDR 1996 845, BGH NJW 2001 224; BGHZ 119 372, 

yukarıda dn.85,86,87. 

108 BGH NJW 1715. 

109 Bkz. Zöller/Gummer Art 567 Rd.N.18a. 

245


bancı olması da yer alıyor 110 . Hukuk düzeninin tanımadığı kararlar şekli 

manada kesinleşseler de, maddi manada kesin hüküm teşkil etmezler. Etkileri, 

hukuk düzeni tarafından ön görülmüş değildir. Burada sarih kanun 

hükmüne aykırılık değil, muhtevaları itibariyle yürürlükteki hukuka yabancı 

olmak söz konusudur 111 . Etkisiz kararların temyizine gerek olmadığı, 

bu kararların etkisizliğinin tesbiti için müstakil bir dava açılabileceği gibi 

aynı dava yeniden açılabilir 112 . Bu bakımdan incelenen mesele bu kararlar 

bakımından farklı bir durum gösteriyor. 

Yukarıda belirttiğim üzere, yasa tarafından kapatılmış kanun yolunun 

tanınması için, hak arama özgürlüğünün özüne dokunacak bir “aykırılık” 

söz konusu olmak gerekir, diğer bir deyişle “açık kanun hükmüne aykırılık” 

da yeterli değildir 113 . 

246 

2- Hukukumuz Bakımından: 

Hak arama özgürlüğünün özüne dokunulması, kararın muhtevası veya 

yargılama bakımından söz konusu olabilir 114 . 

a) Konu Bakımından: 

Bu konuda yukarıda (1) altında doktrin ve özellikle alman mahkemeleri 

içtihatlarındaki durumu açıkladım. Bizim hukukumuzda muhtevanın 

110 Bkz. dn.107’de belirtilen kararlara. 

111 Hak düşürücü süreyi dikkate almamak yasaya aykırı, yasada olmayan bir ayni hak 

ihdas etmek etkisiz hüküm vermek demektir, Rosenberg/Schwab/Gottwald paragraf 62 

IV 2 s.343, Schwarze s.38, Alangoya Esaslar paragraf 38 I 1a. 

112 Bkz. dn.111’deki yazarlara, Schwarze, etkisizliğin hakimin problemin farkında olmadığı 

hallerde verdiği kararlarda söz konusu olabileceğini ancak hakim meselenin şuurunda 

ise etkisiz hükmün söz konusu olmayacağı kanaatindedir, s.40,41. 

113 Guldener, bir hukuk kuralının veya kavramının anlamı, yerleşik bir yorum ve uygulama 

çerçevesinde açıkça anlaşılıyorsa veya kanun hükmünün tam anlamı lafızdan 

çıkarılamamakla birlikte, yerleşmiş doktrin ve uygulamadan açıkça anlaşılıyorsa “açık 

bir kanun hükmü”nün varlığını kabul ediyor. Ancak ona göre hakim yerleşik uygulama 

ile bağlı değildir, eğer sebebi varsa ondan ayrılabilir; yeni bir yorum getirme amacı 

olmaksızın, lafzı, yerleşik doktrin ve uygulamayı dikkate almamış veya yanlış anlamlandırmış 

ise sarih bir hükme aykırılık vardır, Schweizerisches Zivilprozessrecht 1979 

3. bası s.158 dn.15. 

114 Bkz.BGH NJW 2003 66, bu kararda, yüksek mahkeme temyiz sebeplerini, keyfilik ve 

anayasaya aykırılık teşkil eden usul hatalarını ilave etmek suretiyle genişletmiştir, bkz. 

dn.98.


ne zaman göze batarcasına kanuna aykırı, diğer bir deyişle keyfi olduğu 

hususunda yararlanılabilecek pozitif bir mesnet mevcuttur: 

HUMK m.573/2 hükmüne göre, hakim, sarih bir kanun hükmüne karşı 

115 “kabili tevil ve izah olmayacak surette” aykırı bir hüküm vermişse 

tazminata mahkum edilebilecektir. Yani hakimin hukuku geliştirmesi 

veya benzeri bir durum değil “keyfilik” söz konusudur. Yargıtay’ın HUMK 

573/2 hükmüne ilişkin kararları genellikle, “açık ve kesin” kanun hükmüne 

aykırılığı yeterli görüyor 116 . Ancak kanun burada mevsuf bir aykırılık 

aramaktadır (bkz.dn.115). Mamafih bu kararlarda incelediğimiz meseleye 

ışık tutabilecek bazı hususlar yer almaktadır. Mesela dosyadaki hususların 

müteaddit kereler belirtilmesine rağmen göz ardı edilmesi 117 ve bunlar 

yokmuşçasına sarih kanun hükmüne aykırı karar verilmesi keyfi bir karar 

verildiğini gösterebilir 118 . 

b) Yargılama Kurallarına Aykırılık: 

Burada kanuna göze batıcı aykırılık, Anayasa’da yer alan yargısal temel 

hak ve hürriyetlere aykırılık halinde mevcut sayılmalı 119 ve bu kararlara 

karşı temyiz imkanı tanınmalıdır. 

BGH kararlarında Art.103’deki dinlenilme hakkının ihlalleri dolayısı 

ile fevkalade itiraz yolunun tanınmayacağını kabul ediyor 120 . Ancak bu- 

115 Burada dn.113’deki Guldener’in açık kanun hükmü söz konusudur. Ancak aykırılık 

mevsuf bir aykırılıktır. 

116 HGK 28.05.1997 tarih 4-2/33 sayılı kararında (yayınlanmamıştır) HUMK 573/2 için 

“Burada açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması yeterlidir” 

denilmektedir; 4HD 16.11.2000 tarih ve 6402/10139 sayılı kararında da (yayınlanmamıştır) 

aynı ifade ile 573/2 uygulanmış ancak hüküm bölümünde kişilik değerlerinin 

saldırıya uğramasından bahsedilerek maddi tazminat talebi reddedilerek manevi tazminata 

hükmedilmiştir. 

117 Bu husus yukarıdaki 4. HD kararında yer alıyor. 

118 Bu durumlarda, tazminat davası açabilme imkanı kanun yolunun açılmasını engelleyici 

bir faktör olarak görülemez, zira ferdin anayasal hakkının özüne dokunulması yasağı 

tazminatla aşılamaz. 

119 BGH dn.114’deki kararında, yargılamaya ilişkin anayasal temel haklara aykırılık iddiası 

halinde, bu iddianın anayasa mahkemesince de anayasa’ya aykırılık itirazı halinde 

kabul edileceğinden kuşku duyulmayacağı şartını öngörmektedir. 

120 BGHZ 43 12-19, BGH NJW 90 838,840, BGH NJW 98 459 (BGH NJW 90 841’de bu husus 

açık bırakılmıştır), tasvip eder şekilde, Bauubach/Lauterbach/Albers 567 Rd.N.6., Zöller/ 

Gummer 567 Rd.N.20.; aynı yönde BVerfGr NJW 1979 154 (155); BVerfG NJW 82 1454. 

247


rada Alman Anayasa’sının, Anasaya’daki yargısal temel haklara aykırılık 

halinde anayasa itirazında bulunabileceğini kabul ettiğini (Art.93 4a) hatırlamak 

gereklidir (bkz.dn 34,45,46,47). Bu bakımdan bizim hukukumuzda, 

dinlenilme hakkı (AY m.36’daki adil yargılanma hakkına dahildir)’nın 

ağır ihlallerinde dahi temyiz yolunun kapalı kalması “sulh mahkemelerini 

temyiz yolu kapalı olan kararlarında yargılama kurallarına aykırılık hususunda 

iş yükünün hafifletilmesi uğruna cesaretlendirme” anlamına daha 

çok gelecektir 121 . Bunun alternatifi ise anayasa hükümlerini mesnet alarak, 

söz konusu kararlara karşı, anayasal hakkın özüne dokulunmasına engel 

olma amacı ile temyiz yolunun açılması olmalıdır 122 . 

248 

VII. Sonuç: 

Bu incelemede a) ilk derece mahkemesinin kararlarının hukuka uygunluğunun 

bir üst mahkeme tarafından kontrol edilmesi şeklindeki iki 

dereceli bir yargı sisteminin anayasal bir gereklilik olduğu b) istinafı içeren 

üç dereceli sistemin kanun koyucunun ihtiyarına bağlı bulunduğu c) 

iki dereceli sistemdeki üst mahkeme kontrolunun, Anayasamızın 2001 tadilinden 

sonra da bazı kararlar bakımından sınırlanabileceği (HUMK 427) 

d) ancak bu sınırlamanın da sınırları olduğu e) HUMK 427’deki sınır altında 

kalan kararlara karşı, bunların “keyfi” olmaları veya Anayasa’da tanınmış 

bulunan yargısal temel hakları ağır ihlalleri halinde, temyiz yolunun 

açılması aksi takdirde hak arama hürriyetinin özüne dokunulmuş olacağı 

sonuçlarına varılmaktadır. 

121 Alman hukuku için Vosskuhle s.1379. 

122 Vosskuhle aynı yer.

Kısmi Dava Hususunda Yargıtay Hukuk Genel 

Kurulu’nun Bir Kararı Hakkında 

I. GİRİŞ: 

Prof. Dr. H. Yavuz ALANGOYA * 

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (HUMK) ıslahla müddeabihin 

arttırılamayacağı hususundaki m.87/son cümle hükmü Anayasa Mahkemesinin 

20.07.1999 tarih ve 1/33 sayılı kararı ile iptal edildi (RG 4 Kasım 

2000). Bu hüküm doktrinde de eleştirilmiştir 1 . 

Ben Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararından sonra Yargıtay’ın, 

hukuki açıdan doğru bulmadığını, kısmi davada, mahfuz tutulmaması halinde 

bakiyeden feragat edileceği hususundaki içtihadını yeniden gözden 

geçirmesi temennisinde bulunmuştum 2 . 

Anayasa Mahkemesi hükmü iptal ederken, herhangi bir ayırım yapmaksızın, 

ıslah ile müddeabihin artırımı yolunu açmış bulunmaktadır. 

Bunun kısmi davada mahfuz tutmama durumunda kabul edilen feragat 

faraziyesi ile bağdaşmadığını ifade ettim. Ayrıca, sanki gelişmeyi önceden 

tahmin etmiş gibi Anayasa Mahkemesi kararının sadece gayri iradi kısmi 

davalar için bir değeri olacağı, buna karşın iradi olanlarda, başta mahfuz 

tutulmadığı için feragat edilmiş olduğu bu bakımdan da, ıslah ile artık 

müddeabihin arttırılamayacağı yolunda bir istikametin yanlış olacağını, 

bunun Anayasa Mahkemesinin iradesini saptırmak olacağını ifade ettim. 

Burada tesbit edilmesi gereken nokta, ıslah ile müddeabihin arttırılması 

meselesi ile kısmi davada mahfuz tutup tutmama meselesinin bağlantılı 

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 

1 Bkz. H. Yavuz Alangoya Medeni Usul Hukuku Esasları 2. bası, 2001 s.269’da zikredilen 

yazarlara 

2 Age s.220


olduğu, yani kısmi davada feragat nazariyesi muhafaza edildiği takdirde 

müddeabihin de ıslahla arttırılamayacağı kabulünün tutarlı olduğudur 3 . 

Aşağıda üzerinde duracağımız 8.10.2003 tarih ve 510/555 sayılı Hukuk 

Genel Kurulu Kararında da 4 feragat faraziyesi muhafaza edilerek mahfuz 

tutmama halinde ıslahla müddeabihin arttırılamayacağı sonucuna varılmıştır. 

Bu karar daha evvel başlamış olan yönün devamı niteliğindedir 5 . 

Ancak feragat görüşü için ilk olarak bu kararda gerekçelendirme yapılıyor. 

Feragat nazariyesini kabul eden Prof. Dr. Baki Kuru 6 Anayasa Mahkemesinin 

iptal kararından sonra davacının dava dilekçesinde gösterdiği 

müddeabihi ıslah yolu ile arttırılabileceğini, mahfuz tutma ile herhangi bir 

irtibatlandırma yapmadan kabul etmektedir 7 . O kadar ki yazar iptal kararından 

evvel de, davacı müddeabihin miktarını yanlış göstermişse, ıslah 

yolu ile arttırabilmeyi kabul etmektedir 8 . Böylece yazar bağlantılı iki meselede 

çelişik sonuçlara varıyor ve HGK’da bunlardan birine ilişkin görüşü 

esas alıyor (feragat faraziyesi) ve ıslahla arttırma meselesinde de yazardan 

farklı olarak tutarlı davranıyor. 

Hukuk Genel Kurulu feragat faraziyesi görüşünü muhafaza ederken, 

benim Prof. Kuru’yu eleştiren ve mukayeseli hukukun yanlış aksettirilmiş 

olduğu yolundaki görüş ve açıklamalarıma hiç dokunmuyor 9 . 

250 

II. KISMİ DAVADA FERAGAT NAZARİYESİ: 

1) Yargıtay söz konusu kararında, kısmi davada fazlaya ilişkin hakkını 

mahfuz tutmayan davacının feragat etmiş sayılacağı durumlarda, buradaki 

ferafatin HUMK 91 hükmünde düzenlenen feragatle ilgisi olmadığını belir- 

3 Alangoya a.g.e. 2. bası s.220, 3.bası (2003) s.238,239. 

4 Yargıtay Kararları Dergisi, 2004/Temmuz s.1021 ve son. 

5 Daha evvelde HGK bu yönde karar vermiştir, bkz.HGK 5.3.2003 76/126 Yargıtay 

Kararları Dergisi 2003/7 s.1021, bkz. eleştirisi için ALANGOYA age 3. bası s.239 dipnot 

22, s.293. 

6 Bkz. aşağıda dipnot 24;25 ve bunlara bağlı metinler. 

7 Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.bası c.IV s.4037. 

8 Aynı yer s.4035. 

9 Bkz. Alangoya age 2. bası s.217 ve son., 3.bası, s.235 ve son. Mamafih ayrık görüşte olan 

sayın üyelerin beyanlarında da benim çalışmalarıma hiç temas edilmemiştir; bu gibi 

gerçekten çok önemli meselelerde, yüksek mahkemelerin, hiç olmazsa Türkiye’deki 

çalışmaları incelemeleri yararlı olacaktır.

Kısmi Dava Hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Bir Kararı Hakkında 

tiyor ki bu konuda haklıdır 10 . Yüksek Mahkeme kararında, bir haktan zımni 

(örtülü) olarak da feragat edilebileceğini belirterek, zımni feragat veya 

diğer ifadesi ile zımni irade beyanlarının açık irade beyanları ile aynı etkiyi 

taşıdığını ifade etmektedir. Bu konuda herhangi bir fikir ayrılığı yoktur 11 . 

Ancak HGK kararında başka bir nokta şudur ki, bakiyeyi mahfuz tutmamanın 

feragat hususunda neden bir zımni irade beyanı teşkil ettiği 

üzerinde durulmamış, zımni irade beyanları da olabileceğinin ifadesi ile 

yetinilerek, mahfuz tutmamanın bir zımni irade beyanı (feragat) olduğu 

sonucu hiç üzerinde durulmadan muta olarak kabullenilmiştir. Bu isabetli 

bir metod değildir. Pek tabii ki böyle bir durumda, kesin hüküm görüşünün 

feragat görüşünden farklı bir sonucu olamaz. Bu bakımdan HGK’nun 

kabul ve değerlendirme şekli hatalıdır. 

Öyle ise biz kısaca “zımni irade beyanı” üzerinde duralım 12 . 

a) Zımni bir irade beyanı için, iradeyi gösteren davranışların bulunması 

ve bunların mevcut bütün hal ve şartlar değerlendirildiği zaman bir 

iradenin varlığını göstermesi gereklidir 13 . 

Bakiyeyi mahfuz tutmayarak kısmi dava açılması halinde ise alacaklının 

bu manada feragat iradesini gösterecek hiçbir davranışı mevcut değildir. 

b) Zımni irade beyanının ikinci alt başlığı “irade faaliyeti” halidir. Bu 

durumda bir kimsenin faaliyeti onda bir iradenin varlığını ortaya koymaktadır, 

fakat bu faaliyet başkalarına bildirme amacı ile yapılmamakta doğrudan 

doğruya bu iradenin gerçekleştirilmesine yönelik bulunmaktadır 14 . 

10 Alangoya 3. bası s.236. 

11 Bkz. Prof.Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu (Hatemi/Serozan/Arpacı), Borçlar Hukuku, Genel 

Bölüm, Birinci Cilt, Borçlar Hukukuna Giriş-Hukuki İşlem-Sözleşme paragraf 14 I s.133. 

12 Prof. Kocayusufpaşaoğlu bu kavramın tartışmalara yol açtığını, oldukça karanlık bir 

kavram olduğunu belirtiyor, age s.133. 

13 Kocayusufpaşaoğlu şöyle bir örnek veriyor: A, nişanlısı B’ye, C ile nişanlandığını 

gösteren bir gazete havadisini gönderiyor, bu zımnen nişan bozma iradesidir, age s.134; 

Yargıtay’ın, söz konusu kararında verdiği, miktarı çekişmesiz olan alacağın bir bölümünü 

tahsil ettikten sonra, alacaklının borçluyu borcun tamamı için “ibra” etmesinin 

mütebaki alacaktan vazgeçtiği yolundaki örnek, belki de sarih bir irade beyanı olarak 

değerlendirilmelidir. 

14 Kocayusufpaşaoğlu, s.134, yazar bunun güzel bir örneği olarak, kendisine ısmarlamadığı 

bir kitabın gönderildiği kişinin kitabın kapalı sahifelerini açarak okunmasını göstermektedir, 

bkz. ayrıca orada dipnot 5’deki yazarlara. 

251


Bunların bir irade beyanı olup olmadığı tartışmalı olmakla beraber 15 incelediğimiz 

meseledeki mahfuz tutulmamış olmanın bir irade beyanı olarak 

bu kategori içinde de yer alamayacağı açıktır. 

252 

2) Susma (sükut): 

HGK söz konusu kararında sarih bir beyanda bulunmamış olmakla 

beraber, mahfuz tutmama halinin, susma suretiyle feragat etme yolunda 

bir irade beyanı şeklinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üstünde 

de kısaca durulması gerekir 16 . 

Mecelle “sakit’e söz isnad olunamaz. Lakin ma’rızı hacette sükut beyandır” 

demektedir (m.67) 17 . Kocayusufpaşaoğlu, bugünkü hukukta da 

aynı esasın yürüdüğünü haklı olarak belirtiyor 18 . 

Öyle ise susmanın ne zaman bir zımni irade beyanı teşkil edeceğini 

görmek gerekir. 

Bir kere, mevcut bir yasa hükmü böyle bir sonucu düzenliyor olabilir. 

Bu durumda susma bir irade beyanı teşkil edecektir 19 . Kısmi davada 

mahfuz tutmamasını feragat teşkil edeceği yolunda bir yasal düzenleme 

mevcut değildir 20 . 

Diğer bir durum, tarafların sözleşme ile susmanın irade beyanı olacağını 

kabul etmeleridir 21 . Mahfuz tutmamanın feragat teşkil ettiği hususunda 

böyle bir durumda yoktur. 

Nihayet, susmanın bir irade beyanı teşkil etmesinin MK 2 hükmüne 

dayandırılabilmesi söz konusu olabilir. Kısmi dava, harçtan başlangıçta 

tasarruf için açılabileceği gibi yanlış hesaplama sonucunda ortaya çıkmış 

15 Bkz. Kocayusufpaşaoğlu s.135. 

16 Bkz. Alangoya, Esaslar 3. bası s.235 ve son. 

17 Sukût eden kimse bir şey söylemiş olmaz, ancak söylemesi gereken yerde susarsa ikrar 

ve beyan sayılır, bkz. Kocayusufpaşaoğlu s.136. 

18 Aynı yer. 

19 Bkz. Mesela Türk Ticaret Kanunu m.23’deki, faturayı alan kimsenin aldığı tarihten iti- itibaren 

8 gün içinde fatura içeriğine itirazda bulunmamış olması halinde müderecatını 

kabul etmiş sayılacağına; Kocayusufpaşaoğlu’nun Teyid Mektubu bakımından yaptığı 

açıklamalara, s.138 ve son.; bkz. ayrıca Borçlar K. 113/II, 158/II. 

20 Bkz. Alangoya 3. bası s.236. 

21 Alangoya aynı yer; Kocayusufpaşaoğlu s.136 dipnot 13.


olabilir. İşte bu durumlarda susmanın bakiyeden feragat edilmiş olduğunun 

kabulünü MK2’ye, halin icabına dayandırmanın hukuki dayanağı 

yoktur 22 . Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında “Hak düşüren bildirimlerin 

hiçbir tereddüde yer bırakmayacak derecede açık olması şarttır” 

şeklindeki içtihadı doğrudur 23 . 

3) Feragat Görüşü - Kesin Hüküm Görüşü: 

Görüldüğü üzere ne zımni irade ne de susma yolu ile, kısmi davada 

mahfuz tutulmamanın bakiyeden feragat sonucunu doğuracağı kabulünün 

hiçbir hukuki dayanağı yoktur ve eleştirilen HGK kararı da bu konuda hiçbir 

gerekçe getirmemiştir. 

Burada, Yargıtay’ın katıldığı Prof.Baki Kuru’nun feragat faraziyesine 

üstünlük tanımasının gerekçesi üzerinde de kısaca duralım: 

Yazar, “kesin hüküm görüşü birinci dava görülmekte iken açılan ikinci 

(ek) davanın reddi için yetersiz kalmaktadır. Belki bu defa, ikinci dava dertestlik 

itirazı (m.187/4) ile önlenebilir. Fakat kesin hüküm görüşü, davacının, 

davalının muvafakatı ile (birinci davada) dava ettiği alacağını artırmasına 

(m.185/2) engel olamamaktadır. Bu nedenle, zımni feragat görüşüne 

üstünlük tanınması doğru olur.” demektedir 24 . 

Görüldüğü üzere yazar, iki görüşü karşılaştırırken mahfuz tutulmama 

halinde feragat edildiğini önceden kabul ediyor ve kesin hüküm görüşü 

ikinci davayı engellemiyor diye zımni feragat görüşünü tercih ediyor. Bunun 

tasvip edilebilecek bir metod olmadığını, mantık kurallarına uygun 

bulunmadığını daha evvel söyledim 25 . 

Zira, mahfuz tutulmadığı için feragat edildiği görüşünü kabul ederseniz 

artık ne ıslahla müddeabihin arttırılması mümkün olur ne de bakiye 

için yeni bir dava başarı kazanır. Zira feragat ile hak ortadan kalkmıştır. 

22 Alangoya aynı yer; tam aksine kesin hüküm kurumunun düzenlendiği bir yerde halin 

icabı esasına dayanılamaz. 

23 HGK 16.12.1964 6/1283-736, İlmi ve Kazai İçtihatları Dergisi 1965/5D s.3555, 22.5.1987 

tarih ve 4/5 sayılı İBK’Da da belirtildiği üzere “açık bir irade beyanı olmadan” haktan 

feragat sonucuna varılamaz. 

24 6. bası II cilt s.1540. 

25 Esaslar 3. bası s.236. 

253


Kesin hüküm görüşünde söz konusu olan, başta mahfuz tutulmuş olsun 

olmasın, açılan kısmi davada oluşacak kesin hükmün, bakiyenin dava 

edilmesini engellemeyeceği zira bunun sadece ilk kısmi dava için teşekkül 

etmiş olduğudur 26 . Zira bu görüş, mahfuz tutulmama halinde zımni feragat 

edildiği hususunu reddeder (bkz. yukarıda II 1 deki açıklamalara). 

254 

4) HGK Kararının BGH (Alman Federal Mahkemesi) Kararlarına 

Yaptığı Atıf: 

İncelediğimiz HGK kararı, Prof.Baki Kuru’ya atıf suretiyle Alman İçtihatlarında 

ve doktrininde zımni feragat görüşünün benimsendiği sonucuna 

varmıştır. Söylemek zorundayım ki, yetersiz inceleme hatalı bir sonuca 

varılmasına yol açmıştır. Gerçekten daha evvel de belirttiğim gibi 27 , Alman 

Federal Mahkemesi 28.06.1985 tarihli kararında 28 “kesin hüküm, sadece 

dermeyan edilen talep kapsamında etkili olup, davacının bunu aşan taleplerini 

mahfuz tutma mecburiyeti yoktur” içtihadında bulunmuştur. Bu 

tarihten sonra da Alman Federal Mahkemesi tutarlı olarak bu içtihadını 

sürdürmüştür 29 . 

Alman Federal Mahkemesinin yukarıda belirttiğim 28.6.1985 tarihli 

kararında Prof. Kuru’nun atıf yaptığı eski kararlar hakkında da açıklamalar 

vardır. Kuru’nun atıf yaptığı BGHZ 36, 365 kararının söz konusu meseleyi 

açık bıraktığına, BGHZ 34, 337 de ise özel bir durumun söz konusu 

olduğuna buna rağmen bu kararın çok geniş bir muhalefetle karşılaştığı- 

26 Kısmi dava mesela borç ilişkisinin mevcut olmaması veya alacağın kısmi davada talep 

edilen meblağdan daha az olması şeklinde sonuçlanırsa bu durumda, kesin hükmün 

ikinci davayı engellemesi farklı bir meseledir, bkz. Alangoya Esaslar 3. bası s.554 ve 

orada zikredilen HGK 7.2.1990 89/4-654-65 YKD 1990/11 s.1603; ayrıca bkz. s.231’e. 

27 Alangoya Esaslar 2.bası (2001) s.219 ve dipnot 18, 3. bası (2003) s.237 ve dipnot 18. 

28 NJW (Neu Juristische Wochenschrift) 1985/47 s.2825. 

29 BGHZ (Bundesgerichtshof Entscheidungen) 135, 178= NJW 1997 1990; NJW 97, 3019; 

BGHZ 151, 1, 3= NJW 2002, 2167; aynı yönde daha evvelki kararlar için bkz. Alangoya 

Esaslar 3.bası s.237 dn.18. Alman Usul doktrini de baskın olarak aynı yöndedir. Rosenberg 

L./Schwab K.H./Gottwald Zivilprozessrecht 16. Auflage (2004) paragraf 153 V; 

Jauernig O, Zivilprozessrecht 28. Auflage (2003) paragraf 63 II Teilurteil und Teillelage 

Festgabe BGH Band III s.311, 328 ve son; Leipold (Festschrift für Zeuner 1994, s.445 ff) 

açık bir kısmi dava temeli itibariyle haklı bulunursa dava edilmeyen meblağ da temeli 

itibariyle tanınmış olur görüşündedir, Jauernig bunu eleştirerek, açık veya örtülü kısmi 

davada kesin hükmün sadece mahkemece karar altına alınan kısmı kapsadığını söyleyerek 

Leipold’ü eleştirmektedir, bkz. paragraf 63/II, bkz.dn.26’daki açıklamalara.


nı 30 belirtiyor ve yukarıdaki satırlarla genel kurala bağlı kalmak gerektiğini 

vurguluyor. 

Görüldüğü üzere Prof. Kuru’nun bu noktadaki açıklamaları, Alman içtihadını 

doğru aksettirmemiştir ve HGK’da bu açıklamaları takiben isabetli 

olmayan bir sonucu tekrarlamıştır. 

III. SONUÇ: 

1) Yukarıdaki açıklamaların gösterdiği üzere kanaatimce kısmi davada, 

mahfuz tutmama halinde bakiyeden zımnen feragat edilmiş olacağı 

yolundaki görüş doğru bir temele dayanmadığı gibi haklı bir sonuca da 

varmamaktadır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesinin 20.7.1999 tarihli kararında 

yer alan “hukuk devleti” ilkesi, hak arama hürriyeti ihlal edilmekte 

ve HUMK 87/son cümle iptali hemen tamamen etkisiz bırakılmaktadır. 

Eğer bu kabul şekli mahkemelerin yükünün azaltılması niyetine bağlı bulunuyorsa 

bu da kabul edilemez. Zira hakların kaybolması pratik mülahazalara 

bağlı tutulamaz. 

Bu meseleye uygulanacak hükümler Alman Federal Mahkemesinin 

de belirttiği gibi Medeni Usul Kanununun içindedir: Kesin hükmü düzenleyen 

kurallar. Açılan ilk kısmi davadaki hüküm o dava itibariyle kesin 

hüküm teşkil eder 31 . Kalan meblağın başta saklı tutulup tutulmamasının 

hukuki bir önemi yoktur 32 . İkinci dava açılabilir veya HUMK 87/son cümle 

hükmü iptal edildiğine göre kısmi dava görülürken, kalan meblağ kısmen 

veya tamamen ıslah yolu ile müddeabihe eklenebilir 33 . Çağdaş usul hukukunda, 

söylenmemiş “fazlayı saklı tutuyorum” gibi sihirli kelimelere hak 

kayıplarının bağlanması, harçtan tasarruf için kabul edilmiş kısmi davanın 

bu yolda değerlendirilmesi caiz görülemez 34 ve bu Avrupa İnsan Hak- 

30 Karar, muhalefet cephesinde Rosenberg/Schwab, Stein/Jonas/Schumann/Leipold, 

Thomas/Putzo, Brox, Pohle, Kuschmann ve Lindacher’i zikretmektedir, bkz. Alangoya 

Esaslar 3.bası s.237 dipnot 18. 

31 Bkz. dn. 26’daki açıklamalara. 

32 Başlangıçta açık feragat iradesi varsa durum farklı olur. 

33 Sonuç itibariyle, fazla incelemeye girişmeksizin aynı görüşte Prof. Bilge Umar, “Anaya- “Anayasa 

Mahkemesinin 87/son cümle hükmünü iptal eden kararı üzerine” Yeditepe Üniversitesi 

Hukuk Fakültesi Dergisi I/1 2004 s.419 ve son (425,426). 

34 Rosenberg/Schwab/Gottwald 16. bası 2004 paragraf 153 V; Alangoya, Esaslar 3.bası 

s.236, 237. 

255


ları Sözleşmesi m.6’ya da aykırı olur, bkz.HGK kararına yazılmış Karşı oy’a 

YKD 2004/7 s.1030. 

2) Kısaca üzerinde durduğum teknik hukuki sonuca ilaveten çok önemli 

saydığım bir hususa daha değinmek istiyorum. Mahkemeler doktrinden 

yararlanırlar. Farklı görüşler içinde belirli bir görüşü de kabul edebilirler. 

Ancak diğer görüşlerin de ele alınması, değerlendirilmesi ve buna göre bir 

sonuca varılması kaçınılmazdır. Hele mukayeseli hukuka atıf yapılıyorsa 

kesinlikle tek bir görüşü esas almak sakıncalıdır. Bu durumda bu konudaki 

bütün görüşlerin ele alınması belki bununla iktifa etmeyerek mahkemenin 

bizzat, yabancı mahkeme kararlarını incelemesi lazımdır. 

Bunlar yapılmayıp, sonuca varmak için sadece belirli ve sınırlı kaynaklarla 

iktifa etmek, gelişen usul doktrinini dikkate almamak, hakların, 

yasal mesnetten yoksun olarak, kaybına yol açar ki bu bir hukuk sisteminde 

kabul edilmesi mümkün olmayacak bir husustur. 

256

“Senede Karşı Senetle İspat” Kuralı ve “Hayatın Olağan 

Akışı” Kavramı 

I. Genel Olarak: 

H. Yavuz ALANGOYA 

Bilindiği üzere HUMK’nun 288 ve 290’ıncı maddelerindeki senetle 

(kesin delillerle) ispat zorunluğunu düzenleyen hükümlerin kaynağı Fransız 

Medeni Kanunu ve Fransız Usul Kanunudur 1 . Fransız hukukundaki 

bu hükümler sonradan diğer bazı ülke kanunlarında da yer almıştır 2 . Bu 

hükümler, HUMK’nun 1925 tarihli Neuchatel Usul Kanunu’na benzeyen 

sistematiğinin içine yerleştirilmiştir 3,4 . 

Senetle ispat zorunluğuna ilişkin kuralın temel gerekçesi olarak ileri 

sürülen tarafları yalan şahadetin sakıncalarından korumaktır 5 . Yalan şahadet 

tehlikesi dışında da şahadetin isabeti birçok kişisel yeteneğe ve özelliğe 

bağlı olacaktır. Vakıanın algılanması, muhafaza edilme ve nakledilmesi 

safhalarında, kişiye özgü niteliklerin önemli ölçüde rol oynayabileceğine 

işaret edilmiştir 6 . 

1 Bkz. Konuralp H., Medeni Usul Hukukunda ispat kurallarının zorlanan sınırları, 1999 

s. 13 ve son.; hangi delillerle ispat edilebileceğini düzenleyen hükümlerin Medeni Kanunda, 

delillerin değerlendirilmesine ilişkin kuralların Medeni Usul Kanununda yer 

alması şeklindeki ayırımın “bugün çok anlamlı.” olmadığı hususunda bkz. age.s.15. 

2 Postacıoğlu I, Şahadetle İspat Memnuniyeti ve Hudutları, genişletilmiş, 2.bası 1964 s.14. 

3 Konuralp age s.13. 

4 Neuchatel’de halen 1992 tarihli Medeni Usul Kanunu yürürlüktedir. 

5 Postacıoğlu age s. 26, Kuru B., Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001 c.2 s. 2423; Ansay 

Ş. Hukuk Yargılama Usulleri 1960 s. 266, 217; Kuru, “her bononun, kumar veya bahis 

borcu için verildiği yalancı tanıklarla ispat edilerek, iptali sağlanabilir. Bu ise hem 

HUMK m.290 hükmüne hem de bono emniyetine aykırı düşer” demektedir, age s. 

2422,2423. 

6 Bkz. Ansay age. S.267; Bilge N./Önen E. Medeni Yargılama Hukuku Dersleri 3. bası 

1978 s.523, 524.


Türk tatbikatı da yorumlarında şahadete karşı mesafeli davranmıştır 

ve bu tutumunun devam ettiğini söylemek mümkündür 7 . Senetle ispat 

zorunluğu kuralının sertliğini bir ölçüde yumuşatabilecek bir düzenleme 

olarak görülen 8 HUMK 293/4 yer alan istisna karşısında Yargıtay’ın tutumunun 

liberal olduğunu söylemeye olanak yoktur. Hukuki işlemin senede 

bağlanmaması hususunda bir teamülün varlığının kabulü için, senede 

bağlanmamanın devamlı olarak adet haline gelmiş olması, zaman içinde 

herkesçe uyulmak suretiyle kararlı bir nitelik kazanmış olması, kamuoyu 

tarafından da bu teamüle inanılmış olması gereği kabul edilmektedir 9 . Belirli 

tip sözleşmelerin bir bölgede “arada sırada yazılı yapılması dahi” bir 

teamülün mevcut olmadığı anlamına gelecektir 10 . 

Senetle ispat kuralı hukukumuzda eleştirilmiş ve bu kuralın Anayasa’nın 

“Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ıncı madde hükmüne aykırılığı da ileri 

sürülmüştür 11 . Kanaatimce hesap edilebilir bir usul hukuku sistemi içinde, 

belirlenebilir bir alanda, yasanın, emredici de olmayan (İBK 18.03.1959 

18/21, RG 22.06.1959 s.10237) sınırlar getirmiş olmasını “meşru vasıta ve 

yollardan .... iddia ve savunma” da bulunma hakkına aykırı görmek isabetli 

değildir. Bu kabul, usulün birçok kısıtlayıcı hükmünün Anayasa’ya aykırılığını 

kabule götürür. Pek tabii ki bu sınırların tamamen kaldırılması ve serbest 

delil sistemine geçilmesi bir hukuk politikası olarak kabul edilebilir 12 . 

7 “Tanık delili takdiri delillerdendir. Zayıf bir beyinedir. Bundan dolayı tanık delili 

küçük meblağlarda ve senede bağlanması imkansız olan hukuki işlemler ve hukuki 

fiillerde kabul edilmiştir. Bu nedenden olacak ki tanıkların dinlenmesi kanunda teferruatlı 

olarak düzenlenmiştir.” 2HD 15.11.1996 10721/11701 YKD 1997/3 s. 359, aynı 

yönde 1HD 12.3.2001 2269/3659 Ank BD 2002/2 s.358 (YKD bu kararı 2HD olarak 

veriyor YKD 2002/3 s.361; Ansay’da “Şahadet beyyinesi zayıf, çürük beyinedir.” diyor, 

age s.266; Ansay ile aynı Kuru c.III 2001 s. 2571, Bilge/Önen age s.523, 524. 

8 Bkz. Postacıoğlu, age, s. 321. 

9 Bkz. mesela HGK 6.6.1984 571/660 YKD 1986/2 s.185, 3 HD 30.9.1991 1451/9360 YKD 

1991/12 s.1804. 

10 15 HD 27.4.1999 1426/1644 İzmir BD 2001/1 s.137; “..... o kurala ammece, istisnasız 

herkes tarafından uyulduğunun .... belli olması.........” HGK 21.1.1970 1224/44 Ank.BD 

1970/5 s.844), “teamül halinde olduğunun kabulü için o kuralın zaman içinde herkesçe 

uyulması suretiyle kararlı bir nitelik kazanmış bulunması.... gerekir” 13 HD 2.5.1978 

1907/2009 YKD 1978/7 s.1163; “...... (teamülün) kabulü için istikrar unsurunun mevcut 

olması ve herkesin o teamüle uygun hareket eylediğinin bilinmesi gerekir” 13 HD 

8.12.1980 5984/6641 YKD 1981/4 s.467. 

11 Yıldırım K., Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi 1990 s.209. 

12 Nitekim Yıldırım’da Anayasa’ya aykırılık görüşünü hemen takiben “Ancak bu sınırların 

da bazı yararları bulunduğundan mesele sonuçta bir tercih meselesi olmaktadır” 

258

“Senede Karşı Senetle İspat” Kuralı ve “Hayatın Olağan Akışı” Kavramı 

Şahadet delilinin mahzurlarının sınırlanması hususundaki ihtiyacın 13 “şimdi” 

ortadan kalkıp 14 kalkmadığı da bu çerçevede değerlendirilmek gerekir. 

II. “Senede Karşı Senetle İspat”: 

HUMK 290’a göre, senede bağlanmış iddialara (hukuki işlemler) karşı 

onun hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıran ve azaltan hukuki işlemlerin 

senetle (kesin delillerle) ispatlanması gerekir, şahit dinlenemez. Bu kural 

bakımından, HUMK 293’de m.288 için sevkedilen istisnalar bütünü 

ile yürümez. Para sınırının altında kalan, 293/1’deki yakınlar arasındaki 

veya teamülün varlığına rağmen bir hukuki işlem senede bağlanmış ise 

290 hükmü uygulanacaktır. Diğer istisnalar m.290’daki kuralı da sınırlar 15 . 

III. “Hayatın Olağan Akışı”: 

Hakim, ispat faaliyetinin sonucu ne olursa olsun davayı bir hükümle 

sonuçlandırmak yükümlülüğündedir, HUMK 573/4, 574. İspatsızlık durumunda 

(non liguet) hakim ispat yükü kurallarına göre karar verecek, 

davayı ispat yükünü taşıyan taraf aleyhine sonuçlandıracaktır. Buna göre, 

ispat yükünün hangi tarafa ait olduğu, diğer ifade ile ispat yükünün nasıl 

paylaştırılacağı tespit edilmek gerekecektir. Hukukumuzda ispat külfetinin 

paylaştırılmasına ilişkin kural TMK 6’da yer almaktadır. Yeni Medeni 

Kanunda 6’ncı maddenin anlamı olmayan eski metni 16 değiştirilmiş ve 

mehaza uygun hale getirilmiştir. Ancak hangi vakıanın taraflardan hangisi 

lehine olduğu tesbit edilmek gerekecektir ve bu hususta maddi hukuk belirleyici 

olacaktır 17 . Bu çerçevede L. Rosenberg tarafından ispat külfetinin 

paylaştırılması hususunda savunulmuş olan Norm Teorisi 18 yardımcı olacaktır. 

demektedir, age s. 209. Senetle ispat mecburiyeti kuralına, yazılı delil başlangıcı, teamül 

istisnaları ile elastikiyet getirildiği hususunda bkz. Postacıoğlu age s.314 ve son.; 

Konuralp age s.58 ve son. 

13 Bkz. dn. 5 ve 6’ya ilişkin metinlere. 

14 Yıldırım age s.211. 

15 bkz. Alangoya Y., Medeni Usul Hukuku Esasları 2. bası 2001 s.386 ve son. 

16 Umar/Yılmaz İspat yükü 1980 2.bası s.87; Alangoya s.306 

17 Bkz. Rosenberg/Schwab/Grottwald Zivilprozessrecht, 15.bası München s.117 II 2. 

18 Die Beweislast 5. bası 1965, bu teorinin etraflı açıklaması ve Türk Hukuku bakımından 

savunulması için bkz. dn. 16’daki Umar/Yılmaz’a. 

259


Norm teorisi hukuk normlarını, asıl normlar ve karşı normlar olarak 

ayırır. Buna göre bir hukuk normuna dayanarak hak iddia eden kişi o 

hukuk normunun soyut unsur vakıalarının, hayatta vuku bulan vakıalarla 

karşılandığını ispat yükü altında olacak, buna mukabil, bu hakkı düşüren 

veya bu hakkın kullanılmasına engel olan normlara dayanan taraf bu 

normların soyut unsur vakıalarının karşılandığını ispat ile yükümlü olacaktır 

19 . 

Yargıtay 20 ispat yükünün paylaştırılması hususunda “Hayatın olağan 

akışı” ölçüsüne dayanmaktadır. “Hemen bütün ilim adamlarının birleştiği 

ve Yargıtay uygulamasında kararlılık ifade eden ölçüye göre, ispat yükü 

hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer” 21 . 

Görüldüğü üzere Yargıtay ve doktrinin bir bölümü (bkz. dn.20) “Hayatın 

olağan akışı” kavramını ispat külfetinin paylaştırılması vasıtası olarak 

ele alıyor 22 . 

260 

IV. Bir HGK Kararı: 

Yukarıda I-III bölümlerinde yer yer genel bilgilerin ele alınması sebepsiz 

değildir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yeni bir kararında yer 

alan sonuçların yukarıda ana hatları ile açıklanan hususlar çerçevesinde 

değerlendirilmesinin hem bu özel meseleler, hem genel kurallar hem de 

yorum esasları bakımından önemli olduğu kanaatindeyim. 

19 Açıklamalar ve norm teorisinin yetersiz kaldığı noktalarda (tehlike alanına göre bölüştürme) 

yeni çıkan teorilere ilişkin açıklamalar hususunda bkz. Alangoya s.306 ve son. 

ve orada anılan yazarlara. 

20 Aynı yönde Postacıoğlu Medeni Usul Hukuku Dersleri 6. bası s.536, 537; Kuru age c II 

s. 1989; Ansay s.255. 

21 2HD 07.10.1997 7065/10295 YKD 1998/3 s.338, aynı yönde 2 HD 12.4.2002 4306/5237 

İKİD 2002/Nisan sayı 496 s. 1004; bu konudaki örnekler için bkz. Alangoya 307 dn.20, 

Taşpınar S. Fiili Karinelerin ispat yükünün dağılımındaki rolü Ank. Huk.Fak.D.1996 

(basımı 1998) sayı 1-4 s.551 ve son; Umar/Yılmaz s.60 dn.56. 

22 Umar/Yılmaz ispat külfetinin paylaştırılmasında “tek başına yeterli” olmayacağını 

“çünkü bir olay hakkında davacı ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların, aynı derecede 

normal duruma uygun veya aykırı olması halinde de (ki buna sayısız örnek 

gösterilebilir) normal durum ölçütü işe yaramaz” demektedirler; ancak yazarlar bu kriterin 

norm teorisine aykırı olmadığını da söylüyorlar (s.60 ve son); aynı yöndeki görüş 

için bkz. Taşpınar dn.30’daki makale s.556.


HGK söz konusu kararında şöyle diyor: 

“HUMK’nun 290. maddesine göre, senede bağlı olan her çeşit iddiaya 

karşı def’i olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak 

veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler, miktar ne olursa 

olsun tanıkla ispat olunamazlar. “Senede karşı senetle ispat zorunluluğu” 

olarak adlandırılan bu kural, sadece senedin tarafları için geçerli olup, tarafların 

mirasçıları da, kural olarak (yalnızca kendi haklarına dayandıkları 

durumlar dışında) taraf kavramına dahildirler. 

Ne var ki senede karşı senetle ispat zorunluluğunu öngören bu kural 

da mutlak değildir. HUMK’nun 293. maddesini 3. ve 5. fıkralarında sayılan 

hallerde, senede karşı tanık dinlenebileceği gibi, Yargıtay uygulamasına 

göre, örneğin, borcun kumardan kaynaklandığı ya da ahlak ve adaba aykırı 

bir amacın tahakkuku için verildiği yolundaki savunma da tanıkla kanıtlanabilir. 

Kaldı ki, somut olayda, davacının belgede belirtilen miktarda 

parayı borç olarak verecek mali gücünün bulunmadığı, davalıların miras 

bırakanının da bu miktarda borç almasını gerektirecek herhangi bir durumun 

mevcut olmadığı da savunmuş ve buna ilişkin deliller toplanmıştır. 

İşçi emeklisi eşi olduğu dosya kapsamından anlaşılan davacının, herhangi 

bir işinin, gelirinin ve malvarlığının bulunduğu kanıtlanamamıştır. Davalıların 

miras bırakanının ise; 1982 yılından itibaren oto tamirhanesi işlettiği, 

gayrimenkullerinin özel otomobilinin bulunduğu, kira geliri elde 

ettiği, buna ilişkin resmi yazı cevaplarıyla sabittir. Bu durumda, davacının 

davalıların miras bırakanına 1.8.1997 tarihinde 10 milyar TL. borç para 

vermesi hayatın olağan akışına da uygun düşmemektedir.” 

(HGK 20.03.2002 913-77/206 İstanbul Barosu Dergisi 2003/1 s.158 ve 

son.) 

V. Değerlendirme: 

Görüleceği üzere kararda ispat teorisi açısından iki hususta sonuca 

varılmış bulunmaktadır: 

1) Özellikle 11. Hukuk Dairesi kararlarında mustakar nitelik kazandığı 

söylenebilecek, senedin kumar borcu 23 veya ahlaka ve adaba aykırı bir 

23 11 HD 22.10.1991 90/3731-5585 Erdemir İ. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu şerhi, 

1998 2. bası c. II s.1290, 1291; 11 HD 17.10.1978 3864/4510. YKD 1979/1 s.83; 11HD 

261


amacın gerçekleşmesi amacı 24 için verildiği hususunun şahitle ispatlanabileceği 

2) “Hayatın olağan akışı” ölçütünün HUMK 290 hükmünün istisnalarından 

biri olduğu 

Birinci mesele Yargıtay’ın daire kademesinde müteaddit kereler karar 

vermiş olduğu bir husustur. Buna mukabil “Hayatın olağan akışı” ölçütünün 

HUMK 290 hükmünün istisnasını teşkil ettiği yolunda doktrin ve 

içtihatta bir işarete rastlamadım. 

262 

1) Kumar ve bahis borcu veya ahlaka ve adaba aykırı amaç için senet 

verilmesi. 

Yukarıda belirtildiği üzere (bkz.dn 22) Yargıtay, üzerinde durduğum 

HGK kararına gelinceye kadar senedin kumar borcu için verildiği yolundaki 

iddianın şahitle ispatlanabileceğini kabul etmiştir. Yargıtay bu kararlarında 

açık bir gerekçeye dayanmamakta ve kumar ve bahisten bir alacak 

hakkı doğmayacağını düzenleyen BK 504 ve 505 hükümlerine atıf yapmakla 

yetinmektedir 25 . 

Yargıtay’ın bu kabulü doktrinde Kuru tarafından eleştirilmiştir 26 . Yazara 

göre senetteki borcun kumar veya bahis borcu olduğunun ispat edilmesi 

bedelsizlik (HGK 18.4.1990 141/249 İKİD 1990/359 s.7609) ve mücerret 

borç ikrarlarında (İBK 12.4.1933 30/6 RG 16.9.1933 s.2504; 11HD 

30.4.1992 7972/5770 YKD 1992/8 s.1226) olduğu gibi HUMK 290 hükmünün 

uygulanması suretiyle olmalıdır; aksi halde güvenlik kalmaz, her bononun 

kumar ve bahis borcu için verildiği yalancı tanıkla ispat edilerek 

iptali sağlanabilir 27 . 

30.5.1978 2335/2877 Batider 1978/4 s.1168; 19 HD 16.1.1996 95/4149-147 Erdemir s. 

1292. 

24 13 HD bir kararında “....... senedin gayri ahlaki amaçla verildiği yönünden tanık dinlenemez” 

sonucuna HUMK 290 hükmüne dayanarak karar vermiştir, Ank BD 1979/2 

s.84. 

25 Kumar ve bahis borçları hususundaki açıklamalar için bkz. Kocayusufpaşaoğlu N. 

Borçlar Hukuku Dersleri, Birinci Fasikül 2. bası 1985 s.68-72; aynı eserin son basısı 

s.50-53. 

26 c.II s. 2422 ve son. 

27 age s. 2422, 2423.


Bir kere yalancı şahit tehlikesinin bu şekilde bir gerekçe olarak kullanılması 

kanaatimce kabul edilemez. Zira, bütün istisnalarda bu tehlike 

mevcuttur. Bir örnek vermek gerekirse HUMK 293/5’de sayılan bütün 

durumlar HUMK 290 bakımından da istisna teşkil eder ve yalan şahadet 

tehlikesi mevcuttur. 

Kumar borcu veya ahlaka ve adaba aykırılık hususlarının senede 

karşı iddialar olduğu ve tarafın bedelsizlik, mücerret borç ikrarı, beyaza 

imza (İBK 24.03.1989 88/1-3 RG 5.2.1990) muvazaa (bir örnek olarak 1HD 

14.2.1996 1179/1570 YKD 1996/9 s.1381) iddialarından farklı olmadığı ve 

bu sebeple senetle ispat edilmesinin zorunlu olduğu gerekçesi üzerinde 

durulmasıdır. Kumar ve bahis veya ahlaka ve adaba aykırılık iddiaları yukarıda 

sayılan iddialarla senetle ispat zorunluluğu açısından aynı esasa 

bağlanabilir mi? Bedelsizlik, mücerret borç ikrarı, beyaza imza ve muvazaa 

durumlarında bu senedi verenin bu konuda sonradan ileri sürme durumunda 

kalabileceği iddiaları için, senet verdiği kişiden bir belge temin 

etmesi mümkündür. Senedin verildiği taraftan böyle bir belgenin talep 

edilmesi senedin verilmesi olgusu ile çelişmez. Diğer bir deyişle, taraf muvazaasında 

senedi veren, muvazaayı, beyaza imza veren beyaza imzayı vs. 

belirten bir belgenin verilmesini senedi verdiği kişiden talep edebilir. Böyle 

bir belgenin elde edilmesinde bir imkansızlık söz konusu değildir. Böyle 

bir belgenin verilmesi, senet verilmesini anlamsız kılmaz 28 . 

28 Bu bakımdan “Beyaza imza alınıp verilmesi hallerinde taraflar arasında karşılıklı ve 

kuvvetli emniyete dayanan bir münasebetin mevcut olduğu kabul edilmektedir. Böyle 

bir münasebet bulunmasa beyaz imza alınıp verilmesi düşünülemez. Bu durumda 

beyaz imza verenin diğerinden beyaz imza aldığını gösteren bir belge istemesi işin 

mahiyeti bakımından söz konusu edilemez” şeklinde genel bir ifade ile belirtilen gerekçeye 

dayanılarak şahit dinlenmesine cevaz veren 9 HD’nin 13.12.2000 tarih ve 

13464/18865 sayılı kararı (YKD 2001/7 s.1011-1012) tasvip edilemez. Yargıtay’ın kökleşmiş 

içtihatlarında haklı olarak, böyle bir senet verenin karşı tarafa güvendiği ve bu 

güveninin sonuçlarına katlanması gerekeceği belirtilmektedir, bir örnek olarak bkz. 

HGK 15.06.1994 310/401 İKİD 1994/403 s. 10431: “.... açık senet veren kişinin muhatabınca 

senedin veriliş amacına ve tarafların anlaşmalarına aykırı biçimde doldurulması 

riskini de peşinen göze almış olması gerekir”; aynı yönde HGK 22.03.2000 706/181 

YKD 2000/7 s.1018; Yargıtay menfaatler durumu itibariyle elinde senet bulunduran 

kişinin menfaatini, karşılıksızlığı gösteren bir belge alabilecek durumda olan senet vereninkine 

üstün görmektedir ki, mevcut ispat sistemimiz çerçevesinde kanaatimce de 

isabetlidir; 9HD’nin bu kararı, kıdem tazminatı talep eden işçiye karşı, işçinin istifa ettiğini 

gösteren belge ibraz eden işveren olayı için verilmiştir. Özel durumun değerlendirilmesi 

hususunda bkz. Özekes M., İş Akdinin Sona Ermesinde Beyaza Atılan İmza, 

Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi 2002/3 s.55 ve son; bkz. bu karar ilişkin açıklamalar 

için ileride (2)’ye. 

263


Buna mukabil, bir kumar borcu için senet verenin karşı taraftan borcun 

kumar borcu olduğuna ilişkin bir senet temin etmesi 29 mümkün olmayacaktır. 

Alacağın tahsili imkanını ortadan kaldıracak olan böyle bir belge 

verilmesi beklenemez. Zira bu durumda senet lehdarının senet almasının 

anlamı kalmayacaktır. 

Bu husus “kumar yahut bahis için bilerek yapılan avansları ve ödünç 

verilen” paralar bakımından da bariz bir şekilde ortadadır 30 . Öyle ise senedin 

verildiği kişiden senedin kumar borcu olduğunu belirten bir belge 

alınması imkansızdır sonucuna varılmak gerekir. 

Bedelsizlik, mücerret borç ikrarı, beyaza imza ve muvazaa halleri ile, 

kumar ve bahis borçları veya adaba veya ahlaka aykırı bir hususun sağlanması 

amacı ile senet verilmiş olması arasındaki bu farklılık bunların aynı 

sonuçlara tabi tutulmamasını gerektirir. Diğer bir deyişle benzerlerin benzer 

sonuçlara tabi tutulması gereği kumar ve bahis borçları veya adaba veya 

ahlaka aykırı amaç için verilmiş olan senetler HUMK 293’deki imkansızlık 

29 Veya Kuru’nun söylediği gibi verdiği senede, kumar borcu için verildiği açıklamasını 

koyması, age s.2423. 

30 Bu bakımdan “Davacılar dava dilekçesinde, davalıların etkisi ile kumar oynamak üzere 

davalılar tarafından fiş bedeli karşılığında kendilerine senet imza ettirildiğini bu fişleri 

kumarda kaybettiklerini bildirmişlerdir. Bu oluşa göre davacıların kumar oynamak 

üzere davalılara borçlandıklarının kabulü gerekir. Alınan borç fişi karşılığı düzenlenen 

senedin kumar borcu şeklinde nitelenmesi ve iddianın şahitle ispatına olanak tanıması 

isabetsizdir.” şeklindeki kararın isabetine kani değilim. (19 HD 6.6.1994 93/6229-5752, 

Erdemir c.II s. 1292). İsviçre hukukunda da, kanunun bu sözleşmeleri aynı sonuçlara 

tabi tutma sebebinin kumar tutkusunu teşvik ve kolaylaştırma olduğu belirtilmekte, 

bu amaca kullanılmasa dahi, bu amaçla yapılmış olmalarının yeterli olduğu, müeyyidenin 

üçüncü kişi tarafından verilen teminatlara dahi sari olduğu, dava hakkı vermemesi 

yanında (borç mevcut dava hakkı yok. Borç yok görüşleri tartışması için bkz. 

Kocayusufpaşaoğlu age. s.70 ve son. Son bası s.52) ahlaka da aykırı olduğu (Giovanoli 

S. Berner Kommentar Band VI 2. Abteilung 7. Teilband, Obligationenrecht Art 492- 

515 OR. 1978, Art 513 s. 282-284 N.11,14) kaybedip kazanılmasının önemli olmadığı 

(Oser/Schönenberger Kommentar Zum schweizerischen Zivilgesetzbuch V. 3 1945 s. 

132 N.38) belirtilmektedir; alman hukukunda da özel hüküm olmamasına rağmen kumar 

oynamayı kolaylaştıran, devamını sağlayan sözleşmelerin de aynı müeyyidelere 

tabi tutulması gerektiği kabul edilmektedir. (bkz. Soergel Band. 4 11. bası, 1985 Paragraf 

762 s. 277 No.76); bu s 762’deki hükmün korunması için gerekli görülmektedir 

ve İsviçre’de olduğu gibi, bu sözleşmelerin ahlaka aykırılık dolayısı ile batıl olacağı 

da kabul edilmektedir. (Palandt Bürgerliches Gesetzbuch 57. Auflage 1998). (762 3. 

No.8s.853), mesela Federal Mahkeme oyun salonu sahibinin ödünç vermesini böyle 

görmüştür, BGH WM (Zeitschift für Wirtschafts-und Bankrecht, Wertpapiermitteilungen 

Teil IV) 1961 530. 

264


sebebi ile kabul edilmiş istisnalarla aynı esaslara tabi olmalı yani şahit ile 

ispat edilmeleri mümkün görülmelidir; bunların sadece HUMK m. 290 hükmünün 

istisnası olması nitelikleri icabıdır ve varılan sonucu değiştirmez. 

Yukarıda açıklanan gerekçeler sebebi ile HGK kararının isabetli olduğu 

düşüncesindeyim. 

2-) Hayatın olağan akışı ve senede karşı senetle ispat zorunluluğu 

Yargıtay’ın kumar ve bahis veya ahlaka ve adaba aykırılık iddiaları için 

şahit dinlenebileceği yolundaki kabulü üzerinde durduk. Kararda ayrıca, 

bir işi, geliri, malvarlığı bulunmayan bir işçi emeklisi eşi olan davacının, 

mali durumu iyi olan davalılar murisine 10 milyar TL. ödünç vermiş olduğu 

iddiasının hayatın normal akışına uygun olmadığı, bu sebeple bedelsizlik 

veya muvazaa savunmasının isbatı için davacının bu yolda ibraz ettiği 

senede karşı şahit dinletmesinin mümkün olduğu içtihat edilmiştir 31 . 

Bu kararda Yargıtay, bir kimsenin kendi mali durumu ile izah edilemeyecek 

olan yüksek miktarda borç vermesinin hayatın normal akışına 

uygun olmadığı yolunda bir tecrübe kuralına 32 dayanarak somut olaydaki 

31 HGK kararında, davalıların “savunmalarını muvazaadan kaynaklanan bedelsizliğe 

değil, ahlak ve adaba aykırılıktan doğan geçersizlik olgusuna” dayandırdıkların, yani 

işlem bakımından üçüncü kişi durumunda olmadıklarını (bkz. Alangoya s.379, 387 ve 

son. Kuru s. 2369 ve son. Yargıtay Kararlarından bir örnek olarak bkz. HGK 1.12.1993 

14-603/760 Erdemir c.II s. 1256; 6HD 19.11.2001 8761/8951 YKD 2002/1 s.39 senedin 

ahlaka aykırı bir amaçla verilmiş bulunduğu iddiasında olduklarını kabul ile, tanıkla 

isbatın mümkün olduğunu belirttikten sonra, hayatın normal akışına uygun olmamayı 

da bağımsız bir istisna olarak ele almakta ve işlemin tarafı olan (yani üçüncü kişi durumunda 

olmayan) kişi bakımından şahitle isbatı mümkün görmektedir. 

32 Tecrübe kuralları, hayatta sık tekrar eden, tekrarlanması ihtimal dahilinde olan olaylardan 

veya bilimsel ve teknik bilgilerin (ikinci kattan düşen taş üçüncü kat penceresine 

isabet etmez gibi) oluşturduğu ve kendilerini oluşturan somut olaylardan bağımsız 

hale gelmiş kurallardır; vakıa tesbitinde, hukukun olaya uygulanmasında, hakimin bir 

değer hükmü vermesinde, delillerin değerlendirilmesi ve bir delilin ispat değerinin 

saptanmasında, muhtevası belli olmayan kuralların (kötü niyet gibi) uygulanmasında 

önemli rol oynar. 

Tecrübe kuralları için bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald 15.Auflage S 113 II 1, Yıldırım 

age s.115 ve son; Sivrihisarlı Ö., Hukuk Yargılamasında Maddi Hukuka İlişkin Temyiz 

Nedenleri ve Yargıtay Denetiminin Kapsamı, 1978 s. 85; Taşpınar S., Fiili Karinelerin 

ispat yükünün dağılımındaki rolü Ank. Üni. HFD 1996 (Basım 1998) sayı 1-4 s. 533 ve 

son (538-539); Alangoya s.301; Yargıtay, paranın gelir getiren bir “meta” olduğundan 

hareketle geç ödemenin bir zarara yol açacağını aksinin iddiası halinde bunun ispat 

edilmesi gerektiğini (HGK 10.11.1999 353/929 YKD 2001/1 s.5), tecrübe kurallarının, 

265


mevcut vakıaları değerlendirmiş ve belirtilen tecrübe kuralına uyumsuzluğu 

senedin karşılıksız (veya muvazaalı) olarak verilmiş bulunduğunun 

fiili karinesi kabul etmiş ve şahit dinlenebileceği sonucuna varmıştır. 

Görüleceği üzere HGK hayatın normal akışına uygun olmayan bir iddiayı 

belgeleyen senede karşı, bu uyumsuzluğu, açıkça ifade etmemekle 

beraber, HUMK 292 hükmü yönünde ele almakta ve şahit dinletilmesini 

kabul etmiş bulunmaktadır. Mesele HUMK 292’deki istisnanın, HUMK 

293’dekilerin aksine konusu itibariyle sınırlı olmadığı ve bütün durumlar 

için bir istisna teşkil edebileceği niteliğine rağmen 33 , HGK kararındaki 

durumun HUMK 292 hükmü çerçevesinde kabul edilip edilemeyeceğidir. 

Diğer bir ifade ile, doktrinde hemen ittifakla 34 üç şartı bulunan HUMK 

292’deki istisnanın, hayatın normal akışına uygun olmama halini kapsayıp 

kapsamayacağı ele alınmak gerekir. 

Bu unsurlardan biri maddi unsur olarak da anılan “evrak ve vesaik” 

bulunması, ikincisi, aleyhine kullanılacak olan taraftan kaynaklanması 

(sadır olması) ve “sübuta kafi olmamakla beraber” “vukua delalet” etmesidir 

35 . Bu üç unsurun birbirleri ile yakın irtibat içinde bulunduğu, özellikle 

maddi unsurun diğerlerinden ayrılarak incelemesinin ve değerlendirilmesinin 

çok güç olacağı ifade edilmiştir 36 . 

HUMK 292, “vukua delalet” etmenin objektif bir şekilde belirginleşmesini 

amaçlamakta ve bunu aleyhine kullanılacak olan kişiden kaynaklanan 

266 

evi terk eden eşi yerde sürükleyen kocanın, evlilik birliğinin devamı arzusunun tezahürü 

olarak değerlendirilmesine engel olduğunu (HGK 19.10.1966 806/271 Ank.BD 

1966/6 s.1052), piyango bileti üzerine imzalar atılmış olmasını ortaklık olacağını (4HD 

10.4.1990 11035/6200 YKD 1990/10 s.1458) kabul etmiştir; “... ”Bilmesi gerektiği” hususunu 

takdir ve tayin, olayların normal akışına bakılarak mevcut fiili karinelere göre 

mahkemece ulaşılacak sonuçtur”, 15HD 05.10.1999 3252/3475 YKD 2000/6 s.907. 

33 Bkz. age Konuralp s.38. 

34 Konuralp age, s.38 ve son, Medeni Usul Hukukunda Yazılı Delil Başlangıcı (YDB) s.43 

ve son.; Postacıoğlu age s. 273 ve son, Kuru 2290 ve son. Ansay s. 295, Bilge / Önen 

s.567 Üstündağ, Pekcanıtez/Atalay/Özekes Medeni Usul Hukuku 2001 s. 412, 413; 

Alangoya s.383 ve son. 

35 Bu yazıda bu unsurlar bütün teferruatı ile incelenecek değildir; bu konudaki etraflı 

bilgi ve Fransız hukukundaki görüşler ve düzenlemeler için bkz. Postacıoğlu age s.253 

ve son.; Konuralp YDB s.43 ve son; zorlanan sınırlar s.38 ve son.; ben bu unsurlara 

incelemenin gerektirdiği kapsamda değineceğim. 

36 Konuralp YDB s.39 ve son.(42).


(sadır olan) bir belge şeklinde düzenlemektedir. Bu objektiflik oluşumunun 

tipik örneği belgenin, aleyhine kullanılacak olanının el yazısı ürünü 

olmasıdır 37 . Eğer “sadır olma”nın objektif bir şekilde belirginleşmesi başka 

şekilde de oluşabilirse burada da aynı fonksiyonun gerçekleşebileceği kabul 

edilebilir. Bunun bir örneği isticvap sırasında, yapılan açıklamaların 

ikrar teşkil etmemekle birlikte yazılı delil başlangıcı teşkil edebileceğinin 

doktrin 38 ve Yargıtay’ca da kabul edilmiş olmasıdır 39 . Bu sözlerin aleyhine 

kullanılacak kişiden sadır olduğu hususu “hakim huzurunda tesbit” edilmiştir 

40 . Diğer bir deyişle sadır olma bu yolla objektif bir şekilde belirginleşmiştir. 

Gerek beyanlar, gerek ilgili mercilerden verilen bilgiler de bir arada 

“vukua delalet” etmenin objektif bir şekilde oluşmasına yetebilir 41 . HGK 

kararındaki olaydan hareket edersek, davacının emekli işçi eşi olduğu, alınan 

emekli maaşı, herhangi bir mal varlığının bulunup bulunmadığı resmi 

mercilerden edinilecek bilgilerden oluşabileceği gibi (bkz.dn.37’deki 

açıklamalara) bu konularda davacının beyanları 42 ve bunların incelenmesi 

37 Açıklamalar için bkz. Postacıoğlu age.s.255 ve son., Kuru c.II s.2290 ve son.; Konuralp 

YDB s.45 ve son.; yazı karşılaştırmaları bakımından HUMK 308 ve son. hükümlerinin 

uygulanması hususunda bkz. Postacıoğlu s.263 ve son., Konuralp YDB s.110 ve son.; 

13HD 2.11.1981 6777/7320 Yasa 1982/4 s.607; inceleme yapılacağı hususunda bkz. 

HGK 21.4.1993 15-17/170 Erdemir I. c.2 s.1299; önemli olan diğer bir nokta temsilcisinden 

kaynaklanan yazıların da, tarafa karşı yazılı delil başlangıcı teşkil edebileceğinin 

kabul edilmesidir, Postacıoğlu s.285, Medeni Usul Hukuku Dersleri 1975 s.615 

(Dersler), Konuralp YDB s.118,119; Kuru s.2290 dn 661a, Bilge/Önen s.568. 

38 Postacıoğlu s.263, Dersler s.614, Kuru c.II, 2001 s.2310, Bilge-Önen 568, Konuralp YDB 

s.106-107; Tercan E. Tarafların isticvabı, 2001 s.328 ve son., Alangoya s.384. 

39 “..... davalı tarafın duruşma sırasında bu konuda ibraz eylediği yazı örneğini verdiği 

sıradaki beyanları, ikinci akdin sözlü olarak yapılmış olduğunu muhtemel gösteren bir 

yazılı delil başlangıcını teşkil ettiğinden mahkemenin ikinci akit hakkında tanık dinlenmiş 

olması, Usul K.nun 292. maddesi hükümlerine de uygundur.” HGK 6.12.1961 

74/44 Ad.Der. 1272 ve son (1278); Erdemir c.II s. 1298’de 6.12.1971 tarih ve E.74/T.N.1 

s.65 sayı kaydı ile verilen HGK kararının aynı karar mı olduğu tam anlaşılmamakla 

beraber nakledildiği kadarı ile içerikleri itibariyle benzerlik görülmektedir. 

40 Postacıoğlu age s.263. 

41 Yazılı delil başlangıcının senetten farklı olarak ilişkisi bulunduğu vakıanın gerçekliğine 

yönelik olma iradesi ile düzenlenmesi gerekli değildir, başka bir saik altında oluşturulmuş 

olabilir, Postacıoğlu age s.257; Kuru c.II s.2299, 2309. 

42 Her ne kadar medeni usul hukukunda tarafı belirli bir duruma zorlama anlamında 

yükümlülük istisnai bir durum ise de MK 2 hükmü usul hukukunda da taraflar için 

bir yükümlülük doğurur, dürüstlük kuralının medeni usuldeki bir alt uygulama şekli 

tarafların doğruluk ödevine uymalarıdır. (bkz. HUMK 230, açıklamalar için bkz. 

267


de mümkün olabilecektir. Mali durumun bu şekilde objektif olarak belirlenmesinden 

sonra bu durumda olan bir kimsenin, 1997 yılında 10 milyar 

TL. borç verip veremeyeceği hayatın olağan akışına göre değerlendirilecektir. 

Mesela alınan işçi emeklisi maaşı 1997 yılında 100 milyon TL ise 

ve başkaca hiçbir mal varlığı da bulunmuyorsa bu durum, mali durumu 

ancak kendisini geçindirebilen bir kimsenin, bu durumu ile bağdaşmasına 

açık olarak ihtimal bulunmayan miktarda ödünç vermiş olması, tecrübe 

kurallarına, hayatın olağan akışına uygun düşmeyecek, yani senedin karşılıksız 

veya muvazaa olduğu hususu için bir karine oluşturacaktır ki, bu 

karine, HUMK 292’deki düzenleme kapsamında görülmelidir; gerçekten 

yazılı delil başlangıcı ile delalet ettiği iddianın ilişkisi, bazı karinelere istinat 

etmekte ve hakim tarafından değerlendirilerek sonuçlar çıkarılması 

gerekmektedir. Pek tabii ki diğer taraf için de bu karineyi çürütmek amacı 

ile karşı iddialarda bulunma ve delil ibraz etme imkanı mevcuttur 43 . 

Hayatın olağan akışına uyumsuzluk sonucu HUMK 292 hükmünün 

uygulanabileceği diğer bir içtihat örneği Yargıtay 9HD’nin 13.12.2000 tarih 

ve 13464/18865 sayılı kararında 44 yer alıyor kanaatindeyim. Davacı kıdem 

tazminatı, kötü niyet tazminatı ve sair talepler ile işveren belediyeye karşı 

dava açmıştır. Belediye savunmasında davacının imzasını taşıyan “18 Nisan 

1999 belediye başkanlığı seçimini Servet’in kazanmasından rahatsızlık 

duyduğumdan belediyenizdeki görevimden istifa ediyorum” şeklinde 

bir dilekçe sunarak davanın reddini talep etmiştir. 9HD’nin beyaza imza 

hususunda şahit dinlenmesi gerektiğine ilişkin gerekçesinin isabetli olmadığına 

yukarıda değindim. 

268 

Alangoya s.33, s.166 ve s.286.) Bu bakımdan davacının somut olayda sorulan bu soru 

hakkında beyanda bulunma yükümlülüğünü kabul etmek gereklidir, beyanda bulunmaktan 

kaçınma veya yanlış beyanda bulunulduğunu anlaşılması da HUMK 292’nin 

uygulanmasını gerektirecektir. 

43 Postacığolu s.261, 276, 276; “Bu (yazılı delil başlangıcı) bir karinedir” Ansay age s.295; 

hakimin değerlendirmesi gereği için bkz. Konuralp YDB s.134 ve son; bkz. ayrıca Konuralp 

aynı esas s.139’da tecrube kuralının büyük önerme olarak alındığı (“bir kimse 

alacaklı olduğu kimseden borç istemez, borcunun ifasını ister”) örneğe; Bilge/Önen, 

yazılı delil başlangıcının bir karine teşkil etmesinin, ispat külfeti bakımından özelliğini, 

karinede lehine karine olan taraf değil, diğer taraf ispat ile yükümlü iken, yazılı 

delil başlangıcında, lehine olan tarafın, bunu teyid edecek diğer deliller (şahit) getirme 

imkanına sahip olacağını belirterek yazılı delil başlangıcının kanuni karineye yaklaşan 

bir kavram olduğunu ifade etmektedirler, s.266. 

44 Bkz.dn.28’e.


Burada, HUMK 290 bakımından istisna teşkil edebilecek bir durum 

olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Eğer teamül, hile, ikrah gibi 

bir durum varsa mesele yoktur 45 . 

Olayda, davacı kendisinde ve diğer belediye çalışanlarından Belediye 

başkanı ve diğer yetkililer tarafından imzalarını taşıyan boş kağıtlar alındığını, 

sonradan doldurulduğunu istifa için bir nedenleri bulunmadığını 

ileri sürmüştür. 

Sadece davacının değil diğer çalışanların da aynı mealde istifa mektupları 

olup olmadığı hususunun objektif bir şekilde tesbiti mümkündür. 

Durum böyle ise, yeni belediye başkanının seçiminden “rahatsızlık” sebebi 

ile belediye çalışanlarının topluca istifa etmeleri, hayatın olağan akışına 

uygun değildir denilebilir ve HUMK 292’deki istisna çerçevesinde şahit 

dinlenebilir. 

Gerek objektiflik, gerek tecrübe kuralı kabulü, gerek uyumsuzluk hakimin 

takdir hakkına bağlıdır ve bu husustaki karar Yargıtay denetimine 

elverişli açıklıkta olmalıdır. 

SONUÇ: 

Senetle ispat zorunluluğu kurallarının tamamen terk edilerek serbest 

delil sistemine geçilmesi kanaatimce isabetli olmaz. Yargıtay Hukuk Genel 

Kurulu’nun prensip niteliğini taşıyan kararı, bu kuralların sertliklerinin 

giderilmesi hususundaki temenniler 46 yönünde önemli bir ilerleme sağlamıştır. 

Buradaki temel nokta bu ilerlemenin, kanunca kabul edilen bir 

hükmün amacına uygun bir yorum sonucunda sağlanıyor olmasıdır. 

45 Özekes, karar incelemesinde bunların bulunmadığı sonucuna varıyor ve beyaza imzayı 

vermezse işinden olacağı korkusunun ikrah teşkil etmeyeceğini söylüyor, s.61 ve son. 

46 Fransa’da senetle ispat zorunluluğu kuralının sertliğinin yazılı delil başlangıcı ile geniş 

ölçüde giderilmiş olduğu hususunda bkz. Postacıoğlu age s.253 Dersler s.615; bkz. 

yazılı delil başlangıcının bu fonksiyonu için Konuralp YDB s.161 ve son. 

269

Giriş 

İsviçre Hukukunda Çekişmesiz Yargıya 

(Nizasız Kaza) İlişkin Düşünceler 


21. yüzyıl başı medeni usul hukukçuları bakımından “heyecanlı” 

başlamıştır. Gerçekten, ait olduğumuz hukuk ailesinin iki önemli kanununda 

önemli değişiklikler yapıldı: Alman Usul Kanunu 27.07.2001 tarihli 

kanunla (yürürlük 1.1.2002) önemli değişikliklere uğradı. Yine 2002 

yılında Avusturya Usul Kanununda da dikkat çekici değişiklikler oldu. 

Çok önemli, dramatik olarak nitelendirilen bir diğer değişiklik farklı bir 

aileye mensup İngiliz hukukundadır: “Civil Procedure Rules”da hemen 

20. yüzyılın bitiminden evvel (26 Nisan 1999) yürürlüğe girdi. Bu değişiklikle 

yargılamada hakimin rolü eski sistemin tam tersine önemli ölçüde 

arttırılmıştır 1 . 

Bizim bakımımızdan önemli olduğunu düşündüğüm diğer bir gelişme 

HUMK’un mehazı olan Neuchatel Usul Kanununun bulunduğu 

İsviçre’de cereyan etmektedir. Kantonal nitelikte olan usul kanunlarının 

birleştirilmesi hususundaki çalışmalar ilerlemiş, 12 Mart 2000 tarihinde 

birleştirme hususu halk oylamasına sunulmuş ve büyük bir çoğunlukla 

Federal Kanunkoyucu’ya yetki verilmiştir. Adalet Bakanlığı tarafından ku- 

1 Bkz. bunlar hakkında daha geniş açıklamalar için Alangoya H.Y. Dava Temeli, Hakimin 

Dava Malzemesinin Toplanmasındaki Rolü ve Bu Konudaki Gelişmeler Hakkında, 

Kazancı, Hukuk İşletme ve Maliye Bilimleri Hakemli Dergi Mayıs 2005 Sayı 9 s.83-113 

(93 ve son.).


rulan komisyon ön tasarıyı hazırlamış ve tasarı 2003 yılında açıklanmış- 

tır 2 . 

Pek tabii ki en önemli gelişme HUMK’un yerine geçeceği anlaşılan 

yeni Medeni Usul Kanunumuz’un hazırlık çalışmalarıdır. Öyle anlaşılmaktadır 

ki tasarıyı hazırlamakla görevlendirilen Sayın Komisyon’un çalışmaları 

sonucu oluşacak tasarıya ilişkin rapor bu yıl içinde tamamlanacak 

ve açıklanacaktır. 

Kanaatimce bu yılın medeni usule ilişkin konusunun nizasız kazaçekişmesiz 

yargı olarak tesbit edilmesi çok isabetli olmuştur. Çekişmesiz 

yargı, adliye mahkemelerinin faaliyetinin büyük bir bölümünü kapsıyor. 

Buradaki açıklamalar ve tartışmalar görüşüme göre, nizasız kazanın teknik 

hükümlerinin açıklanması dışında, önemli bir meseleyi de ele almalıdır: 

Nizasız Kaza ne şekilde düzenlenmelidir? Bunun üç cevabı olabilir: 

1. Ayrı bir düzenlemeye gerek yoktur. Bugünkü durum muhafaza edilmeli, 

belirli nizasız kaza işlerinde sevkedilmiş usuli düzenlemeler dışında 

bu alan “hakim hukuku”na bırakılmalıdır. 

2. Almanya ve Avusturya örneklerinde olduğu gibi nizasız kaza ayrı 

bir kanunda düzenlenmelidir. 

3. Medeni Usul Kanununda Nizasız Kaza’ya ilişkin temel hükümler 

yer almalı, diğer alanlar ilgili kanunlardaki sarahatler dışında bu kanunun 

hükümlerinin uygun ölçüde uygulanması ile tamamlanmalıdır. 

İlk alternatifin terk edilmesi ve nizasız kaza için özel hükümler sevkedilmesi 

hususunda usul hukukçuları arasında bir uyum olduğunu söyleyebiliriz. 

Son iki alternatif bakımından da hukukumuzda ayrı bir kanun 

yapılması hususu özellikle Alman modeli dikkate alınarak benimsenmiş 

gibidir. İşte bu noktada bir başka model İsviçre Federal Medeni Usul Kanunu 

tasarısında yer alıyor. Bu bakımdan Medeni Usul Kanunu Komisyonu, 

bu meselede bir yol tesbit etmek durumundadır. Ayrı bir Kanun alternati- 

2 Bu tasarı hakkındaki açıklamalar ve bazı değerlendirmeler için bkz. Alangoya, 

İsviçre’de Yeni Federal Medeni Usul Kanununa Doğru, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, 

2006 s.83 ve son. 

2a Ancak 5236 Sa.K. ile değiştirilen HUMK 428/4 hükmünün nizasız kaza işlerinde temyiz 

yolunun kapalı olduğu yolundaki düzenleme bu hükmün yürürlüğe gireceği tarih 

dikkate alındığında bir zaman baskısı getirmektedir. 

272

İsviçre Hukukunda Çekişmesiz Yargıya (Nizasız Kaza) İlişkin Düşünceler 

fini seçerse, yapacağı fazla bir şey yoktur 2a . Ancak İsviçre modeli benimsenirse 

yeni Medeni Usul Kanunumuz nizasız kazayı da düzenlemek durumunda 

olacak ve Sayın Komisyon bu hususu ele alacaktır. Bu sebeple 

ben İsviçre modelini ve buna yöneltilen bazı eleştirileri gündeme getirmek 

gereğini duydum. 

Burada nizasız kazanın düzenlenmesi bakımından bir meseleyi vurgulamamız 

lazımdır. Nizasız kaza hakime geniş yetki verilmesi gereken, 

elastiki bir faaliyet olarak düzenlenmelidir. Ancak bu gereğin karşısında 

bir diğer gereklilik vardır: bu faaliyetin hukuk devleti gereklerine uygun 

olması; bu da hakimin yasal kurallara bağlılığı sayesinde sağlanır. İşte 

nizasız kazada bir yol seçilirken ve belirli meseleler düzenlenirken bu 

birbiri ile karşıtlık gösteren iki husus en iyi şekilde telif edilmek gerekecektir. 

Nizasız kaza alanında da yeni yüzyıl başının hareketli olacağı öngörülebilir. 

İsviçre’ye bu çalışmada temas ettim. Almanya’da da FGG’nin temelli 

bir şekilde tadili gündemdedir. Avusturya’da yeni bir nizasız kaza 

kanunu kabul edilmiştir. Bu kanun 1.1.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir 3 . 

Almanya’da 1964 yılında kurulan komisyon 1977 yılında nizasız kazaya 

ilişkin bir taslağı açıkladı. Ancak bu tasarı ciddi eleştirilere hedef 

oldu 4 ve terk edildi 5 . 

Alman Adalet Bakanlığı 27 yıl sonra meseleyi yeniden ele aldı ve bir 

komisyon kurdu. Komisyon Kanunun genel bölümü üzerinde çalışarak bir 

tasarı hazırladı 6 . Almanya’da FGG’nin reforma tabi tutulması gereği tartışmasız 

kabul ediliyor. Reform ihtiyacı kanunun, eksik (unvollständig), 

3 Almanya’daki Usul hukukçuları 2004 toplantısında Prof.Dr. Bernhard König, Avusturya 

modelinin nasıl gelişeceğinin izlenmesinin yararlı olacağını söylüyor, Kerwer C., 

Bericht über die Diskussion zum Thema “Die Erneuerung der Freiwilligen Gerichtsbarkeit 

(Ausserstreitverfahren) aus deutscher, österreichischer und schweizerischer Sicht, 

ZZP 117 (2004) 4 s.449. 

4 Bu konu için bkz. Kollhosser, Zur Problematik eines “Allgemeinen Teils”in einer Verfahrensordnung 

für die Freiwillige Gerichtsbarkeit, ZZP 93 (1980) s.265 ve son.; König 

B., Probleme eines “Allgemeinen Teils”einer Verfahrensordnung für die Freiwillige Gerichtsbarkeit, 

ZZP 93 (1980) s.312 ve son. 

5 Bork R., Die Erneuerung der Freiwilligen Gerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, ZZP 117 

(2004) s.399 ve son (400). 

6 Bork s. 400, yazar tasarının incelenmek üzere kendisine verilmediğini, duyumlara göre 

değerlendirme yapacağını ifade ediyor. 

273


heterojen, ihata edilemez (unübersichtlich) ve hukuk devleti açısından 

noksanlıkları olmasından kaynaklanmaktadır 7 . 

Bu tasarının temel taşları, “büyük aile mahkemesi” (grossen Familiengericht) 

kurulması ve aile hukukuna ilişkin bütün yargılamaların bu mahkemede 

görülmesi, çekişmeli işlerin mümkün olan en geniş ölçüde nizasız 

kaza kapsamından çıkarılarak ZPO yargılamasına tabi tutulması ve nizasız 

kaza için geniş bir genel bölümü ihtiva eden ve genel olarak koruma-yardım 

yargılamasına (Fürsorgeverfahren) yönelik bir yargılama (ancak bazı 

hallerde ihtilaflı işler bakımından özel bölümde hükümler yer alacak) şeklinde 

sayılmaktadır 8 . Bu temel yönler de önemli tenkitlere uğramıştır 9 . 

Girişin sonucu olarak şunu söylemek mümkündür, bütün bu tasarılar, 

kanunlar ve bunlara ilişkin görüş ve gelişmeler bizim bakımımızdan, en 

uygun sonuca varmayı kolaylaştıracaktır. 

274 

II- İsviçre Federal Medeni Usul Kanun Tasarısında Nizasız Kaza (Çekişmesiz 

Yargı – Freiwillige Gerichtsbarkeit – Ausserstreitverfahren) 

Düzenlemesi 

1. Tasarı Hakkında Kısa Bilgi: 

İsviçre’de, medeni usulün tek bir kanun haline getirilmesi gelişimi Almanya’dakinin 

aksine olmuştur. ZPO 1877 tarihinde kanunlaşmış buna 

mukabil BGB uzunca bir süre sonra kanunlaşmıştır. 

Ancak kantonal usul kanunlarının birleştirilmesi fikri yeni değildir. 

1861 yılında kurulan İsviçre Hukukçular Birliği’nin kurucu komitesi daha 

o zaman medeni hukuk ve ceza hukukları yanında usul kanunlarının birleştirilmesi 

hususunda da geniş bir mutabakat sağlanmasını amaçları arasına 

almıştır. Hukukçular Birliği’nin 1961 ve 1969 yıllarındaki toplantıları 

bu konuyu ele almıştır. 

Usul Kanunları’nın parçalanmışlığı’nın yarattığı güçlükler önemli boyutlara 

varınca Federal Hükümet harekete geçmiş ve Adalet Bakanlığı tasa- 

7 Bunların geniş açıklaması için bkz. Bork s.401 ve son. 

8 Bork s.400. 

9 Bkz. Kerwer C. ZZP 117 (2004) 4 s. 445 ve son., de eleştiriler ve Adalet Bakanlığı temsilcisinin 

(C. Meier-Seitz) cevaplarına.


rının hazırlanması için bir komisyon oluşturmuştur. 2000 yılında yapılan 

referandumda halk büyük çoğunluğu ile Federal Kanunkoyucu’yu kantonal 

kanunlar yerine Federal Usul Kanunu yapma hususunda yetkilendirmiştir. 

Komisyon tasarıyı 2003 yılında tamamlamış ve tasarı açıklanmıştır. 

Tasarı hakkında görüş alma usulü (Vernehmlassungsverfahren) başlamış 

bulunmaktadır. Bu usuldeki gelişme ve düzeltimler gizlilik kaydı 

altındadır. 2004’de yayınlanan bir makalede 10 federal usul kanununun kanunlaşma 

süresinin 5-10 yıl sürebileceği ifade edilmektedir. 

2. Tasarıda Nizasız Kazaya İlişkin Düzenleme: 

2003 tasarısı nizasız kazaya ilişkin kanaatimce önemli hükümler sevketmiştir. 

Bunları şu şekilde özetleyebilirim. 

a-) Art.258’den itibaren kanun Basit Yargılama Usulü (Summarisches 

Verfahren)nü düzenlemektedir (2.Teil: Besondere Bestimmungen, 2.Titel 

Besondere Verfahren, 5.Kapitel Das Summarisches Verfahren). Genel olarak 

bu usulün uygulanacağı hususlar arasında (c) bendinde “nizasız kaza” 

belirlenmiş bulunmaktadır. 

b-) Tasarı basit yargılamanın işbu kanunda (tasarıda) belirlenen hallerde 

de uygulanacağını Art 258/a’da düzenledikten sonra takip eden iki 

maddede, bu yargılama usulünün özellikle uygulanacağını belirtmiş, Art 

259’da 28 bent halinde Medeni Kanun (ZGB)daki işleri (Angelegenheiten) 

Art 260’da da 37 bent halinde Borçlar Kanunundaki (OR) işleri saymıştır 11 . 

Bütün bunların burada teker teker sayılması söz konusu değildir. Ancak 

önemle belirtilmesi gereken bunların büyük bölümünün teknik anlamda 

nizasız kaza işi olduğudur. 

Art 261-265 basit yargılama usulünde, talep, cevap, karşı dava, deliller 

ve karar’ı düzenlemektedir (2. Abschnitt, bkz. dn.11 e), 

Art 266-267 (3.Abschnitt) esasın ihtilafsız veya derhal ispat edilebilir 

olduğu veya hukuki durumun açık bulunduğu durumlarda basit yargıla- 

10 alther alther Fridolin, Die aktuelle Situation der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nach schwei- schweizerischen 

Recht, ZZP (2004) 117/4 s.426. 

11 Bu üç madde basit yargılama usulünü düzenleyen yukarıda belirttiğim 5.Kapitel’in 1. 

bölümünü (Abschnitt) teşkil ediyor. 

275


ma usulüne dahil olan hallere ilişkin bazı özel hükümler sevkeden “Açık 

hallerde hızlı hukuki himaye” (Schneller Rechtsschutz in klaren Fällen) 

usulünü düzenlemektedir. 

c-) Basit yargılama usulü içinde yer alan nizasız kaza bakımından 

da tasarı bu kaza şekline uygulanacak “Freiwillige Gerichtsbarkeit” başlığı 

altında 4. Abschnitt’i oluşturan üç madde (Art 268-270) sevketmektedir: 

aa) Art 268’e göre, nizasız kaza işlerinde mahkeme esası re’sen inceleyecektir 

(von Amtes wegen prüfen). Bu dava malzemesinin hakim tarafından 

araştırılacağı şeklinde anlaşılmaktadır 12 . 

bb) Art 269’da, kanunda aksine bir sarahat bulunmadıkça veya hukuki 

güvenliğe (kamu düzeni) aykırı olmadıkça nizasız kazada verilen kararlar 

kesin hüküm teşkil etmez, yanlışlıklar sonradan ortaya çıkarsa karar kaldırılabilir 

veya değiştirilebilirler. 

cc) Tasarı, nizasız kazada da görev işine müdahale etmemiştir. Bu günkü 

kantonal düzenlemelerde bazı nizasız kaza işleri idari makamlara da 

verilmiştir. İşte tasarı bu gibi durumlarda da basit yargılama usulüne göre 

karar verilmesi gerektiğini ve bunların kararlarının da mahkeme kararları 

gibi iptal edilebileceğini Art.270’de düzenlemiştir. 

d-) Tasarının Nizasız Kaza’yı zikrederek sevkettiği hükümler bundan 

ibaret değildir. 

Art 17, nizasız kaza işlerinde, talep ileri süren tarafın ikametgâhı veya 

meskeninde bulunan mahkeme veya idari makamı yetkilidir. 

Art 25’de gayrimenkuller için tesbit edilen yetkinin, gayrimenkule 

ilişkin nizasız kaza işlerinde de yetkili olacağı hükmü vardır, Art 25/IV. 

e-) Kanaatimce önemli olabilecek bir düzenleme de Tasarının adi usulü 

muhakemeyi düzenleyen hükümlerinin, kanunda aksine bir düzenleme 

olmadıkça özel yargılamalarda bu arada basit yargılama usulünde de uygun 

olduğu ölçüde uygulanabileceğidir. 

12 alther F. ZZP 117 (2004) s.438; Frei Sylvie, Sühneverfahren, summarisches, einfaches 

und ordentliches Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 

Die neue Schweizerische Zivilprozessordnung, 2003 Helbirg-Lichtenhahn s.30. 

276


Diğer taraftan tasarının kısa tutulduğu ve Genel Hükümlerinin (Allgemeinen 

Bestimmungen) özel bölümde tekrarlanmadığı belirtiliyor 13 . Diğer 

bir deyişle genel hükümler de özel yargılamalarda uygulanacaktır. Bir 

örnek vermek gerekirse hakimin nizasız kazada araştırma yetkisine sahip 

olması dinlenilme hakkını (Art 48) bertaraf etmez. Nizasız kazada verilecek 

kararların ayrıca bir sarahat yok diye gerekçesiz olabileceği sonucuna 

varılamaz. Katılanların ehliyetleri meselesi de büyük ölçüde medeni usulün 

kurallarına tabi olacak, tasarruf ilkesinin yürümediği durumlarda ise 

hakim re’sen harekete geçebileceği için, bu özellik farklılıklar getirebilecektir. 

f-) Nizasız kazada verilecek kararlara karşı kanun yolu meselesine gelince, 

tasarı kantonal istinaf yolunu basit yargılama usulündeki kararlara 

kapamış bulunmaktadır, Art 290: bu yolun sadece adi ve sadeleştirilmiş 

usulde verilen kararlar için açık olduğu belirtilmiştir 14 . Buna mukabil tasarı, 

basit yargılama sonucu verilmiş olan ilk derece mahkemesi kararlarına 

karşı “Rekurs” yolunu tanımış bulunmaktadır (Art 299/I b). Bu yola başvurma 

sebepleri, hukukun yanlış uygulaması ve esasın yanlış tesbit edilmesidir 

ki (Art 300) istinafla aynıdır (Art 291). Müracaat süresi 10 gündür, 

önemli sebepler halinde 10 gün uzatılabilir Art 301 (İstinafta 30 gün, Art 

292). 

Kısacası iki kanun yolu arasında çok büyük bir farklılık mevcut değildir 

(Yeni dava malzemesi getirilmesi bakımından bkz. Art 297, Art 306, 

Rekurs da katılma suretiyle Rekurs kabul edilmemiş, istinafta buna cevaz 

verilmiştir, Art 296, Art 305). 

13 Sutter-Somm, Thomas (Komisyon Başkanı), Schwerpunkte und Leitlinien des Vorentwurfs 

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Die Künftige schweizerische Zivilprozessordnung 

(Mitglieder der Expertenkommission erläutert den Vorentwurf) Schulthess 

2003, s.17; deliller konusunda ayrıca bir sarahat yoktur. Avusturya Kanunu’nun 

paragraf 31/I hükmünde esasın tesbiti bakımından “bunun için uygun olan her delil” 

şeklindeki düzenlemenin, sadece kanunda yer alan delilleri değil, her bilgi kaynağı 

şeklinde anlaşılmakta olduğu ifade edilmiştir, Klicka T, Kerwer C. ZZP 117/4 (2004) 

s.445; hukukumuzda takdiri delillerin “özel hüküm sebepleri”ni düzenleyen m.367 

hükmü dolayısı ile tahdidi olarak sayılmamış olduğu hakkında bkz.Alangoya/Yıldırım/ 

Deren-Yıldırım Esaslar 4.bası s.401, Üstündağ s.614, Konuralp H. Medeni Usul Hukukunda 

Yazılı Delil Başlangıcı, 1988 s.26 ve son. 

14 Bazı boşanma ve çocuk davalarında da istinaf yolu açık tutuluyor, Art 290/c, d, e. 

277


278 

3. Eleştirisel Yaklaşım: 

a-) İsviçre hukukunda da federal ve kantonal medeni usul düzenlemelerinde 

nizasız kazanın yasal bir tarifinin bulunmadığı söyleniyor 15 . 

Ancak muhtelif kanton kanunları “ihtilaflı olmayan hukuki meseleler” 

de yargılama kavramına yabancı değildir. Mesela HUMK’un mehazı olan 

Neuchatel ZPO’sunda, HUMK m. 546-552’de düzenlenen “Temhir Usulü” 

ve 553-560 hükümlerinde düzenlenen “Tahrir”e tekabül eden Art 506 ve 

son hükümleri teknik anlamda nizasız kaza işleridir 16 . Guldener, nizasız 

kaza ile nizalı kaza arasında kesin bir ayırımın yapılmasının mümkün olmadığını 

belirtmektedir 17 . 

Nizasız kaza’yı müstakil bir kanunda düzenleyen hukuk düzenlerinde 

de, bu iki alanı kesin bir şekilde ayıracak bir tarif verilmiş değildir. Gerçekten 

FGG’nin, kanunun uygulama alanını belirten 1. paragrafı “Aksine bir 

hüküm olmadıkça, imparatorluk kanunu ile mahkemelere verilmiş olan 

nizasız kaza işlerinde aşağıdaki genel hükümler meridir” şeklindedir 18 . 

FGG, özel bölüme birçok hususu zaman içinde eklemiştir 19 . 

15 alther F: ZZP 117 (2004) s.429; ancak Guldener’in İsviçre’deki nizasız kazaya ilişkin 

eserinde belirttiği üzere istinai olarak bazı kanunlarda nizasız kaza kavramının tarifinin 

yapılmasının tecrübe edildiğine işaret ediyor, eski Zürich ZPO 378 şöyle bir hüküm 

ihtiva ediyordu “Nizasız kaza, özel kişilerin özel hakların oluşturulması, değiştirilmesi 

veya kaldırılmasına veya bir esasın tesbitine ilişkin tek taraflı talepleri üzerine 

ilgili mercilerin yaptıkları kazayı kapsar”; Guldener böyle bir hükmün Schaffhausen 

ZPO 312’de de yer aldığını belirtiyor, Guldener M., Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit 

der Schweiz, Zürich Schulthess 1954 s.1; Guldener haklı olarak, nizalı kazada 

da inşai ve tesbit davaları bulunduğunu, bunlar sonunda verilecek hükümlerinde aynı 

sonuçları doğuracağını, tek taraflı talep kavramının da yeterli olmadığını, zira dava 

ikamesinin de bu nitelikte olduğunu belirtiyor, s.2. 

16 Guldener s.1, yazar benzer hükümlerin o zamanki Zürich 378 ve son; Schwyz 417 ve 

son, Schaffhausen 312 ve son., Tessen 534 ve son. aadt 568 ve son., Genf 500 ve son. 

hükümlerinde de yer aldığını, bazı düzenlemelerde de “tek taraflı talep ile” görülecek 

işlerin bulunduğunu belirtiyor ve bunlar arasında Bern, Niedwalden, Glarus, Basel- 

Land 2, Appenzel A-RH, Graubünden, allis kantonlarının Usul Kanunlarının tatbikatına 

ilişkin kanunların (Einführungsgesetz) hükümlerini belirtmektedir, s.1 dn.2. 

17 Yazar bir tarif verilmesinin de anlamı olduğuna işaret ediyor, bkz. ileride İsviçre doktrin 

ve içtihadının durumuna, dn.22-24’e ait metne. 

18 12.5.2005 tarihi itibariyle FGG’nin genel hükümleri 34 maddeye kadar devam ediyor, 

(mk: MsIT Store: C:/Programme/Hanfe/Gesetze.chm::/html/HI768018.html; Borg R. ise 

(Die Erneuerung der Freiwilligen Gerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, ZZP 117 (2004) 

s.399 ve son.) genel bölümün bugün 36 madde olduğunu beyan etmektedir. 

19 5 Ağustos 1964’den 13 Aralık 2003’e kadar hemen tamamı özel bölümde olmak üzere 

FGG 71 adet tadil görmüştür. 1.1.2005’de yürürlüğe giren Avusturya Kanununda da


Bunları açıklamamız sebepsiz değildir. İsviçre Kanun tasarısını yetersiz 

bulan alther eksiklikler arasında uygulama alanının düzenlenmediğini 

de sayıyor 20 . Yukarıda belirttiğim gibi tasarı, büyük bölümü nizasız 

kaza çerçevesine giren işleri Art 259 ve Art 260’da saymıştır. ZGB ve OG 

dışındaki haller de bu listeye eklenebilir. Müstakil bir kanunda da, özel 

bölümde bu metod uygulanacaktır. Bu bakımdan, uygulama alanının belirtilmemiş 

olmasından bir tarif verilmemiş olduğu kastediliyorsa, böyle 

bir tarif daima eksik ve yetersiz kalacaktır. 

b) İster özel bölümünde nizasız kazaya giren işleri tesbit eden özel bir 

nizasız kaza kanunu olsun (Alman modeli) ister Medeni Usul Kanununda 

tahdidi olmasa da tadad edilmek ve tabi olacağı özel hükümleri sarahaten 

düzenleyen ve diğer hususlarda kanunun diğer hükümlerinin kıyasen uygulanacağı 

bir sistem benimsensin, nizasız kaza’nın tarif edilmesinin önemi 

kanaatimce azalmıştır 21 . Çünkü bu modellerde kapsama girecek hususlar 

kural olarak kanun koyucunun kanunen belirlemesi suretiyle olacaktır. 

Buna rağmen hiçbir düzenleme yapılmamış olan bugünkü duruma kısaca 

değinmekte fayda vardır. Bugün baskın olduğu söylenebilecek görüş 22 

Federal Mahkeme Usul Kanunu (Bundesrechtspflegegesetz, OG) hükümlerinden 

karşı kavram alınmak suretiyle bir genel tarife varılabileceğidir. 

OG Art 43 ve son. hükümlerinde Federal Mahkemenin istinaf mahkemesi 

olarak hangi işlere bakabileceğini düzenleyen maddelerde “Zivilrechtsstreitigkeiten” 

(Medeni Hukuk İhtilafları) dan bahsedilmektedir, Art 44, 

46. Eğer bir ihtilaf bu kavram altına altlanamıyorsa bir nizalı kaza işi değil 

nizasız kaza işi mevcuttur 23 . Federal mahkeme “Zivilrechtstreit”dan iki 

veya daha fazla kişi arasında, medeni hukuktaki bir hakkın sahibi olma 

sıfatı ile, bir çekişme sonucunda medeni hukuk ilişkisinin kesin ve devamlı 

olarak halledilmesini anlamaktadır. Buna göre konu yargı çeşidini 

paragraf 1 Abs.1.’deki uygulama alanının somut sonuçlar çıkarılabilecek bir nitelikte 

olmadığı belirtiliyor; Prof.Dr. Thomas Klicka’nın açıklaması, bkz. Kerwer C. ZZP 117 

(2004) 4 s. 445. 

20 alther, s.439. 

21 Bkz. bazı tarifler için alther F. ZZP 2004 (117) s.429-431; bu tariflerin hemen hiçbiri, 

kanun koyucu tarafından nizasız kaza usulüne tabi tutulmuş durumların hepsine uyacak 

nitelikte değildir; Kuru, bu tesbitin asgari olarak kanun koyucunun nizasız kazaya 

tabi tutacağı işler bakımından yol gösterici olduğunu söylüyor, s.37 ve son. 

22 alther s.433. 

23 BGE 107 II 499 E.3b s.501. 

279


belirler. Buradaki ayırım kesin değildir ve bunu her somut halin niteliklerini 

dikkate alarak hakim yapar 24 . Federal Mahkeme bu noktada doktrinde 

farklı metodların geliştirildiğini, uygulanan kanun hükmünün özel menfaati 

mi kamu menfaatini mi ilgilendirdiği (Interessen Theorie), doğrudan 

bir kamu görevinin mi yapıldığı (Funktions- Theorie), devletle özel kişi 

arasındaki ilişkiyi mi, iki özel kişi arasındaki ilişkiyi mi düzenlediği (Subjektions 

Theorie) gibi teorilerin bulunduğuna işaret ediyor. 

Ancak bütün bunların tesbitinin hakim tarafından yapılacağı ve münferit 

bazı hükümler dışında bir nizasız kaza düzenlemesi olmadığı için 

meselenin kalıplaşmış bir “hakim hukuku” (Richterrecht) na tabi olduğuna 

işaret edilmiştir 25 . 

İsviçre hukukunda halen mevcut bu durumun belirsizliğinin, nizasız 

kazanın en önemli noktası (Harten Kern) olan yargılama garantilerini 

(güvenliğini) ilgilendirdiği, somut durumlara uygun davranma elastikiyeti 

vermekle beraber hukuk devleti açısından bir noksan teşkil ettiği, zira 

hangi halde hangi kuralın uygulanacağı veya uygulanmayacağının belirli 

olmadığı söylenmiştir 26 . alther ciddi bir yenileme ihtiyacı olduğunu ve 

Federal Usul Kanununu tasarının hükümleri itibariyle bu ihtiyacı karşılamaktan 

uzak kalacağını ifade etmektedir. Tasarıda belirli temel düzenlemeler 

dışında kalan hususlara kanunun diğer hükümlerinin uygun olduğu 

ölçüde uygulanacağı sonucunun tatminkâr olmadığını, “uygulama 

alanı, taraf kavramı, yargılamanın cereyanının sarih olarak düzenlenmesi, 

katılanların yardım sorumluluğu, gıyap, sulh imkânı, serbest isbat ile 

esasın aydınlatılması, dinlenilme hakkı” gibi hususların düzenlenmeden 

bırakıldığını, bu durumda hukuki parçalanmışlığın devam edeceğini söylüyor 

27 . Ona göre Almanya ve Avusturya’daki gibi özel bir kanun kabul 

edilmelidir. 

24 Dn.12’deki kararla aynı yönde BGE 101/II 1975 2a s.368,369. 

25 Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess und Gerichtsorganizationsrecht 2.Auf.1990 

Rdn.136. 

26 alther F. ZZP 117/4 (2004) s.434. 

27 S.439 

280


Sonuç: 

Burada geldiğimiz nokta şu oluyor: Nizasız kaza işini sadece hakim 

hukukuna bırakmak isabetli değildir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi nizasız 

kazayı tamamen hakim hukukuna bırakmak hukuk devleti esasının sağlanması 

amacı ile çelişir. Yargılamanın elastikiyeti ve hukuk devleti ikilemi 

dikkate alındığında bu alanın düzenlenmesi açısından iki model ortaya 

çıkıyor: a) Nizasız kaza için yeni bir kanun yapılmalı ve yargılama teferruatı 

ile düzenlenmeli hakim hukukuna mümkün mertebe az alan bırakılmalıdır. 

(b) Nizasız kazaya ilişkin özelliği olan temel hükümler Medeni Usul 

Kanununda yer almalıdır. Çağdaş gelişmelere uygun bir usul kanununun 

hükümlerinin kıyasen uygulanması sakıncaları büyük ölçüde giderecektir. 

Ancak belirli işlerin özelliğine göre özel hükümler zaten ilgili kanunlarında 

yer alabilir 28 . İsviçre tasarısında doğrudan nizasız kazaya ilişkin olarak 

sevkedilmesi düşünülen hükümlerin tartışılması ayrı bir meseledir. 

28 Gerek (a) gerek (b) durumlarında nizasız kazaya tabi işlerin olabildiğince geniş bir 

listesi yer almalıdır. 

281

Giriş 

Dava Temeli, Hakimin Dava Malzemesinin 

Toplanmasındaki Rolü ve Bu Konudaki 

Gelişmeler Hakkında 


“Sağduyuya aykırı düşen bir hal tarzı, muhakkak ki, 

gizli kalmış bir hukuki hatanın mahsulüdür” *,** 

Makale ve monografi olarak yapılmış çalışmaların konularını, önemli bir 

sebep yoksa yeniden ele almanın doğru bir yol olmadığına bu satırların yazarı 

da samimiyetle inanmakta ve çalışmalarında buna özen göstermektedir. 

Ancak bir monografide 1 savunulan görüşlere oldukça uzun bir aradan 

sonra, türk usul hukukuna aykırılık ve saçmalama şeklinde karşı çıkılırsa 2 

(ki yazının hemen sadece bunları söyleme amacı ile yazıldığı anlaşılıyor) 

ve bu görüşler eleştirilence halen muhafaza ediliyorsa 3 bu önemli bir sebeptir 

ve bu eleştirilere cevap vermek zorunlu hale gelir 4 . 

* İlhan E. Postacıoğlu, Okumak ve Yaşamak, 1987 s.59. 

** Bu yazıyı usul hukukunun büyük ustası ve üstün hukuk mantığı ve 

düşünce zenginliği ile bana yol göstermiş olan hocam Prof.Dr. İlhan 

E.Postacıoğlu’nun aziz hatırasına ithaf ediyorum. 

1 Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına İlişkin 

İlkeler, (İlkeler) İstanbul 1979. 

2 Saim Üstündağ, Die Sammlung Des Prozesstoffs Im Türkischen Zivilprozessrecht Und 

Die Damit Verbundenen Probleme, Festschrift für Hans Friedhelm Gaul zum 70. Geburtstag, 

s.752-756 1997. 

3 Hepsi yerine bkz. Alangoya Medeni Usul Hukuku Esasları (Esaslar) 3. Bası 2003. 

4 Alman Hukukundaki literatürü takipteki hassasiyetime rağmen sözü geçen Armağan’ı 

daha evvel göremedim ve daha yenilerde alman meslekdaşlarımın yardımı ile ele geçirdim; 

ancak Üstündağ’ın bu yazısına kadar yayınladığı hiçbir çalışmasında bu karşı 

çıkmaların yer almadığını da belirtmek durumundayım.


Konunun medeni usulün merkezi meselelerinden biri olması, diğer 

hukuk düzenlerindeki yasal, içtihadi ve bilimsel önemli gelişmeler bulunması, 

ve en güncel olarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 

(HUMK) bütünü ile değiştirilmesi çalışmaları da, bu yazı kapsamında yeniden 

ele alınmayı haklı gösterir inancındayım 5 . 

284 

I- Dava Temeli 

1. Bu konudaki görüşüm 

Dava temeli, uygulanacak hukuk normunun soyut nitelikteki kurucu 

unsurlarını (şartlarını) eksiksiz olarak karşılayan vakıaların (olguların) 

oluşturduğu olaydır (Lebensvorgang). 

Diğer bir ifade ile, hayat olayı hukuk normunun soyut unsurlarını karşılayacak 

bütün vakıaları kapsar 6 . 

Ayrıca benim vardığım bu sonuç, kanunun yapısı ve bu yapının hakimin 

artan yetkileri çerçevesinde aldığı durum itibariyle açık şekilde desteklenmektedir 

ve gerek amaç ve gerek tarihsel gelişime de uymaktadır 

kanaatindeyim (Bkz.dn179’daki açıklamalara). 

5 Bkz. Mesela III altındaki açıklamalara. 

6 Bkz. Alangoya İlkeler s.106 ve son.; Esaslar 3. bası s.240 ve son.; HGK 31.03.2004 tarih 

ve 156/194 sayılı yeni bir kararında (YKD 2004/5 s.667 ve son.) dava temeli hakkında 

şöyle diyor: “Bu husus gerek yasa metninde gerekse doktrinde çok fazla açıklanmamıştır. 

Dava sebebi deyiminden anlaşılan olgu, öncelikle dava açılmasına neden olan maddi ve 

hukuksal olaylar ile zaman içinde oluşan nizaların öne sürülmesi, mevcut bu nizalara 

karşı mahkemelere dava açıldığında görevli mahkeme ve hakimlikçe çözüm için dayanılacak 

yasa maddeleri ile hukuki yaptırımların re’sen belirlenmesinden ibarettir. Diğer 

bir anlatımla, mahkemeler önüne getirilen niza ve istemleri o sırada yürürlükteki Türk 

yasaları çerçevesinde çözümlemekle yükümlüdürler.” ; doğrusu HGK kararı iki yönden 

şaşırtıcıdır: bir kere, dava sebebinin (veya temelinin) HUMK’da yer almadığı yolundaki 

tesbit isabetli değildir, gerçekten HUMK 179/3 hükmü sarahaten dava sebebini düzenlemektedir, 

HUMK 237/II kesin hükmün unsurlarını tesbit ederken dava sebebini belirtmektedir. 

Dava sebebinin doktrinde açıklanmadığı hususu da doğru değildir. Dava 

sebebi kavramı Türk doktrininin üstünde en fazla durduğu hususlardan biridir, bu makalede 

adı geçen ve çalışmalarına atıf yapılan yazarlar ve Yargıtay kararları hususunda 

bkz. Alangoya, Esaslar 3. bası s.241 ve son., kesin hükümle ilgili açıklamaları, kararlar ve 

özellikle dava sebebini doğru tarif eden HGK kararları için bkz. S.551 ve son.; 31.03.2004 

tarihli HGK kararında, dava sebebinin içine hukuki sebep kavramı da dahil edilmiştir 

ki bunu da kabul etmek mümkün değildir, bugün hukuki sebebin dava temeline dahil 

olmadığı hususunda, içtihatlarda ve doktrinde ittifak vardır, bkz. yukarıda atıf yapılan 

yerlere; kararda, dava sebebi içinde “zaman içinde oluşan nizaların öne sürülmesi”nden 

bahsediliyor, bu beyanın da neyi ifade ettiğini anlamak mümkün olmuyor.

Dava Temeli, Hakimin Dava Malzemesinin Toplanmasındaki Rolü 

Dava temelini oluşturan vakıaların dava dilekçesine ne ölçüde aksetmesi 

gerektiği ise ayrı bir meseledir. Benim buradaki görüşüm, hayat olayını 

(dava temelini) oluşturan vakıaların, bu hayat olayını diğerlerinden ayıracak 

ölçüde dava dilekçesine aksetmiş olmasının yeterli olduğu, yani bu 

durumda da usulüne uygun bir dava dilekçesi mevcut olacağı şeklindedir. 

Dava temelini oluşturan bütün vakıaların eksiksiz olarak dava dilekçesinde 

yer almasını aramak tarafları kendilerinden beklenemeyecek bir yükün 

altına sokmak olurdu 7 . 

Bu sonuç HUMK hükmü ile de desteklenmektedir. Zira 179/3, “davacının 

iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların” (yani temeli teşkil eden 

hayat olayının) açık özetlerinden bahsediyor. Vakıaların teker teker özetleri 

yapılamayacağına göre kastedilen olayın özetlenmesidir ki bu da temele 

ilişkin bazı vakıaların dilekçede yer almayabileceğini gösteriyor. Ancak 

kanun hükmü özetin “açık” olmasını gerekli görüyor. Bu açıklık ise dava 

temelini teşkil eden hayat olayının diğerlerinden tefrik edilebilecek şekilde 

ferdileştirilmesi şeklinde anlaşılmak gerekecektir 8 . 

İşte vuku bulmalarına rağmen, hayat olayının yeteri kadar ferdileştirildiği 

dava dilekçesinde yer almayan ancak dava temeline dahil bulunan vakıaların 

sonradan davaya ithal edilmeleri de dava temelinin değiştirilmesi 

sayılmamak gerekecektir. HUMK 185/2 hükmü de bu sonucu destekliyor. 

Gerçekten de bu vakıanın getirilmesi davanın “mahiyetini” değiştirmez. 

Hayat olayı dava dilekçesindeki olay olmaya devam etmektedir 9 . 

2. Üstündağ’ın beyanları 

a) Yazar, söz konusu yazısında, Türk hukukundaki “birçok yazarın, 

alman hukuku ile farklılığı gözardı ettiklerini ve dava temelini, alman 

hukukundaki gibi anladıklarını” ifade ile, beni örnek göstererek yukarıda 

açıkladığım görüşümün türk hukukuna aykırı olduğunu ifade etmektedir 

10 . 

7 Özellikle karmaşık olaylara dayanan davalarda bu kendini daha çok gösterecektir, 

Alangoya Esaslar 3. bası s.242, ilkeler s.106, 107. 

8 Alangoya, aynı yerler. 

9 Bkz. Alangoya İlkeler s.108, Esaslar 3. Bası s.261. 

10 s.752 dn.7 

285


Yazar, yukarıda kısaca belirttiğim çözümün HUMK hükümlerinde de 

temelini bulduğu yolundaki gerekçeme hiç temas etmemektedir. Bunu belirtip, 

türk hukukuna uygunluğun bu gerekçesinin neden isabetli olmadığını 

açıklaması gerekirdi. Bunu yapmıyor, sadece alman hukukunda şifahi muhakeme 

usulünün tanındığını, bu hukuk alanında teksif ilkesinin (Eventualmaxime) 

tanınmadığını, ZPO paragraf 264 Nr.1 hükmünün yargılama sırasında 

“dava vakıalarının” düzeltilebilme ve tamamlanabilme imkanının tanındığını, 

bunların, türk hukukunda geçerli olmadığını söylemekle iktifa ediyor 

(s.752). Ama belirttiğim gibi 179/3’deki “özetleme”, özetin “açık” olması ve 

185/2’deki “mahiyeti” değiştirme hususundaki görüşlerimi gözardı ediyor. 

b) Bir kere ben, dava temelinin, “hayat olayı” olduğunu kabul ediyorum. 

Bu olay soyut hukuk normunu karşılayacak, vakıaların bütününden 

oluşur. Soyut hukuk normunun unsurlarını karşılayacak vakıalar vuku 

bulmamışsa veya vuku bulmakla beraber en sonunda yargılamaya getirilmemişse, 

getirilen vakıalar bütünü soyut hukuk normunun şartlarını 

karşılamamıştır ve dava reddedilir 11 . Şu duruma göre benim dava temeli 

hususunda başka bir hukuk düzenini esas almış olmam iddiası anlamdan 

yoksundur. Benim üzerinde durduğum, hayat olayı ne nisbette dava dilekçesine 

aksetmelidir, meselesidir 12 . 

Buna paralel olarak da dava temelinin değişmesi hususundaki görüşümü 

yine HUMK hükmüne dayandırıyorum (185/2) ve dava dilekçesinde 

dava temelinin yeteri kadar ferdileştirilmiş olması durumunda temele dahil 

ve vuku bulmuş bir vakıanın sonradan davaya ithal edilmesinin, davanın 

“mahiyetini” değiştirmeyeceğini söylüyorum 13 . Soyut hukuk normunun 

unsurunun karşılandığını dava dilekçesinde (veya dosyada, zira bu 

vakıayı davalı da getirmiş olabilir) görmeyen hakim bu hukuk normunun 

(kanun hükmünün) uygulanamayacağını davacıya belirtmek zorundadır 

(HUMK 75/II) 13a . İşte bunun üzerine (veya kendiliğinden) davacı bu vakı- 

11 Bkz. İlkeler s.108 ve oradaki dn.41. 

12 Bkz. dn.9. 

13 İlkeler s.109. 

13a Burada hakimin re’sen bir vakıayı yargılamaya getirmesi söz konusu değildir; hakim somut 

bir vakıaya da işaret edemez, bu hem 75/I’e aykırı olur hem de hakimin tarafsızlığı 

ilkelerini zedeler; burada söz konusu olan, dava temelinin davacıyı talebine götürecek 

unsurları karşılamadığının işaret edilmesidir, bkz. Schilken (Hakimin rolü) s. 62,63;hakim, 

burada mümkün olan en erken safhada 75/II’deki ödevini yerine getirerek saptamasını 

yapmalı ve vakıanın getirilmesi için uygun bir mehil vermelidir, m.163/c.2,3. 

286


anın vuku bulduğunu ve delilini mahkemeye sunarsa, dava dilekçesinde, 

dava temelinin yeteri kadar ferdileştirilmiş olduğu bir durumda, HUMK 

179/1 ve HUMK 185/2 hükümleri muvacehesinde, hakim bu davayı reddedemez 

veya karşı tarafın muvafakatını veya ıslahı arayamaz görüşündeyim. 

İşte Üstündağ, bu konudaki beyanlara ve görüşlere hiç değinmeden, 

dava temeli ile bunun dava dilekçesine aksetmesi ayırımı hususunda hiçbir 

beyanda bulunmadan görüşümün, türk hukukuna aykırı olduğunu yazabilmiştir. 

c) Bu noktada, Üstündağ’ın beni eleştiren yazısında hiç yer vermediği 

bir görüşüne değinmem gerekiyor. Yazar, dava temeli olan hayat olayını 

oluşturan maddi vakıaların tamamının dava dilekçesinde yer almasını 

zorunlu görürken 14 , “en basiretli davacı ve davalı dahi ne kadar dikkat ile 

hareket etmiş olsa bile dava malzemesini davanın henüz başlangıcında bir 

bütün olarak toplamakta güçlükle karşılaşabilir” dedikten sonra “iddia ve 

müdafaa sebeplerini teyid eden ve açıklayan vakıaların sonradan dermeyanını 

bir dereceye kadar tecviz etmek gerekir. Nitekim bu yorum davacı 

bakımından pozitif bir mesnede de sahip bulunmaktadır. Çünkü kanun 

179. maddesinde dava dilekçesinde davanın inşasına yarayan vakıaların 

açık hulasalarının beyanı mecburiyeti ile yetinmiş olup, böylece de bu 

hulasaları aydınlatıcı bir takım vakıaların usulün sonraki safhalarında da 

ileri sürülebilmesine zımnen cevaz vermiş bulunmaktadır” demektedir 15 . 

Yazar dava temelini teşkil eden bütün vakıaların en başta getirilmesinin 

zorluğuna işaret ederek ve 179’un özetleme hükmüne dayanarak bazı 

vakıaların dava dilekçesinde yer almayabileceğinin ve bunların sonradan 

yargılamaya getirilebileceğinin “bir dereceye kadar” tecviz edilebileceğini 

sarahaten beyan ediyor. 

Böylece Üstündağ, dava temeli olan hayat olayının özetlenebileceğini 

bu özetlemenin ise dava temeline dahil bazı vakıaların dilekçede yer almaması 

suretiyle olabileceğini kabul etmektedir. Buraya kadar, HUMK’a 

aykırı bulduğu çözüme katılmış olmaktadır. 

14 İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı, 1967 (Tez), s.106,110,114 

15 Tez, s.115, yazar bu görüşünü sonradan yayınladığı ders kitabında da belirtmektedir, 

bkz. 1. bası (1973) s.316, 2. bası (1977) s.439, 3. bası s.450, 4. bası (1989) s.439; 5.bası 

(1992) s.515,516; 6. bası (1997) s.530, 7. bası (2000) s.530; HUMK 179/3 hükmünü, en 

sert şekilde vakıaların başta hiç eksiksiz olarak getirilmesi gereği yönünde yorumlayan 

Yıldırım K. için bkz.Teksif ve Sözlülük İlkeleri Açısından Yargılama Usulleri Hakkında 

Düşünceler Prof.Dr. Ergun Önen’e Armağan, 2003 s.480. 

287


Üstündağ, sonradan maddi vakıaların ileri sürülmesinin “bir dereceye 

kadar” caiz olacağını söylediğine göre bu derecenin ne olduğu tesbit edilmek 

gerekecektir. Yazar, “hulasaları aydınlatıcı” vakıaların sonradan ileri 

sürülebileceğini 16 , ancak dava temeli ile “ahenkte bulunmayan önemli 

yeni vakıaların” sonradan ileri sürülemeyeceğini ifade ediyor 17 . 

Doğrusu dava temeline dahil bazı maddi vakıaların temeli teşkil eden 

olayın özetlenmesi dolayısı ile dava dilekçesinde getirilmeyebileceğini ve 

sonradan yargılamaya ithal edilebileceğini kabulden sonra, getirilen bu sınırlama 

“derece”sini usul hukuku esasları içinde anlamak müşküldür. Yazarın 

bu beyanını, dava temelini değiştiren maddi vakıaların getirilmesi caiz 

değildir şeklinde anlarsak bu ifade doğrudur, ben de aynı şeyi söylüyorum 18 . 

Dava temeline dahil olmayan (yazarın ifadesi ile “ahenkli” olmayan) 

vakıanın sonradan yargılamaya getirilmesinin bir etkisi ve anlamı yoktur. 

“Hulasaları aydınlatıcı” vakıalardan ise, özetleme sırasında getirilmeyen 

vakıaları anlamaktan başka çare yoktur. Bu duruma göre dava dilekçesinde 

yer almayan vakıaların sonradan yargılamaya “ne dereceye kadar” getirilebileceğini 

Üstündağ’ın yazdıklarından anlamak da mümkün olmuyor 19 . 

Bu meseleye son vermeden evvel Üstündağ’ın sonradan davaya getirilebileceğini 

kabul ettiği vakıalar bakımından HGK’nun 12.09.1956 tarih 

ve 67/66 sayılı kararını 20 örnek olarak vermesinin de isabetli olmadığını 

belirtmek gerekir 21 . Kararda, davacı çekişmeli yerin tapusuz olduğunu 

ileri sürerek dava açmış, davalı, yerin tapulu olduğunu iddia ederek bir 

tapu ibraz etmiş, davacı da tapunun çekişmeli yere uymadığını dermeyan 

etmiştir. Burada söz konusu olan bir vakıanın özetleme dolayısı ile dava 

dilekçesine aksetmemiş olması değil, davalının savunmasına karşı dava- 

16 Tez s.115 

17 Bkz. dn.15’de Kitap’a yapılan atıflara 

18 Getirilen vakıa hukuki sebebi değiştirmese de dava temelini değiştirebilir ve bu yasak 

bir değiştirme olabilir;mesela davacı davalısından talep ettiği dava dilekçesinde yer 

alan ödünç borcu yerine, daha sonra vermiş olduğu aynı miktardaki ödüncü davaya 

getirirse burada dava temeli değişmiş olur; bkz. Alangoya, İlkeler s.108, 109 ve dn.43, 

Esaslar,3 bası s.262. 

19 Yazar HUMK 179 hükmünü dayanak alan bu görüşüne (bkz. dn.16’ya ait metne) makalesinde 

hiç temas etmemektedir. 

20 İçtihatlar Külliyatı 1956 C.I-II No.535 

21 Tez s.115,116 dn. 192; Kitap 1. bası s.316, 2. bası s 439, 3. bası s 451, 4. bası s.440, 5. 

bası s.516, 6. bası s.530, 7. bası s.530 dn.37. 

288


cının “def’i” dermeyan ederek iddiasını devam ettirmesidir (bkz.HUMK 

m.209) 22 . 

II- HUMK 75/III 

Üstündağ söz konusu yazısında, HUMK m.75/III hükmünün hakime 

verdiği yetki hususunda İlkeler’de savunduğum görüşün (s.162 ve son) 

“saçmalamak” olduğunu söylüyor 23 . 

22 Üstündağ’ın kitabında (7. bası s.530 dn.37) değindiği HGK’nun 03.11.1973 tarih ve 

972/101-831 sayılı kararında da, bedelin gerçek olmadığının dava dilekçesinde ileri 

sürülmüş olduğu faraziyesi kabul edilmektedir ki bu faraziyede vakıanın sonradan ileri 

sürülmesi durumu söz konusu olmaz (olayda davacı meşfu pay bedeli olarak 10.000 

TL. üzerinden dava açmış ve davalı da tapuda 65.000 TL. üzerinden işlem yapıldığını 

belirtmiş, davacı bunun üzerine gerçek bedelin 10.000 olduğunu 65.000 TL.’nin 

gerçek olmadığını iddia etmiştir, bunun dava dilekçesinde ileri sürülmüş olduğu faraziyesi 

kabul edilmese bile (ki dava dilekçesinin belirleyici niteliği dikkate alındıkta 

böyle bir faraziye uygun olmadığı gibi gerekli de değildir,bkz. Alangoya Esaslar s.240) 

dn.20’deki karar için söylenenler burada da geçerlidir; buna mukabil Üstündağ’ın aynı 

dip notunda verdiği 6HD 22.12.1983 tarih ve 13314/13262 sayılı kararın (Yasa 1984/ 

Şubat s.227 no.103) ne bakımdan örnek olabileceği anlaşılmamaktadır; Üstündağ’ın 

aynı dip notunda Olgaç’ın Türk Borçlar Kanunu, Akdin Muhtelif Nevileri (1970) eserinden, 

tarihsiz, sayısız ve hangi mahkemenin olduğu belirtilmeyen karar bölümü de, 

HUMK 179 ve 185’i değil HUMK 76’yı ilgilendirmektedir, zira ihtara gerek olup olmadığı 

sonucu bakımından dükkanın fena kullanıldığına ilişkin vakıaların açıktan açığa 

fena kullanılma durumunu teşkil edip etmediğini tesbit hakimin görevidir, bkz.ıura 

novit curia’nın kapsamı hususunda Alangoya, İlkeler s.102 dn.19. 

23 S.754; Üstündağ’ın yazısından görüşümün neden saçmalamak olduğunu anlamakta 

zorlandığımı belirtmeliyim; bazı meslekdaşlarım burada bazı cümlelerin düşmüş 

olabileceğini dahi söyledi. Ben Üstündağ’ın bu konuda yazdıklarını yazılı veya sözlü 

açıklamasını rica ettim ve yazacağım yazıda açıklamasına aynen yer vereceğimi belirttim; 

ancak sonuç almakta başarılı olamadım. Bu sebeple “saçma”lığın gerekçesine 

aşağıda aynen yer veriyorum: “Nach paragraf 75 III tZPO hat der Richter das Recht, 

vom Klaeger und Beklagten Beweismittel zu verlangen, jedoch nicht das Recht, auf ein 

bestimmtes Beweismittel hinzuweisen. Das Gesetz beschränkt diesbezüglich das Recht 

des Richters auf den von den Parteien vorgebrachten Prozesstoff. Diese Vorschrift wird 

von einigen Juristen anders ausgelegt. Nach dieser Ansicht hat der Richter auch das 

Recht, eine bestimmte Beweisführung mit bestimmten Beweismitteln zu verlangen. 

Diese Juristen sind der Ansicht, dass eine andere Auffassung das Resultat einer strengen 

Bindung an die Verhandlungsmaxime ist (12) [Alangoya s.165 Fn.211]. Weiterhin 

führen dieselben juristen folgenden an: “Damit der Richter vom Amtswegen bestimmte 

Beweismiltel verlangen kann, muss dieses Verlangen einen Anhaltspunkt in der Klageschrift 

oder Erwiderungschrift finden”. Bei solch einer Begrenzung wirkt die Behauptung, 

dass der Richter unbefugt nach Beweismitteln verlangt, natürlich absurd.” 

Daha sonra Üstündağ’ın bu satırlarına yeniden döneceğim ve tahmin ettiğim anlamı 

ele alacağım (bkz.dn.48). 

289


290 

1. Bu konudaki görüşüm 

HUMK 75/III’e göre hakim “davanın her safhasında iki tarafın iddiaları 

hududu dahilinde olmak üzere kendilerini istima ve lazım olan delillerin 

ibraz ve ikamesini emredebilir.” Bu hüküm taraflarca ibraz ve ikame 

edilmemiş olan belirli delillerin ibraz ve ikamesinin emredilmesini düzenlemektedir 

24 . İsviçre’de bu hükümle, taraflarca getirilen maddi vakıaların 

gerçek olup olmadığının hızla incelenmesinde hakime önemli bir vasıtanın 

verilmiş olduğu kabul edilmiştir 25 . Bu hüküm vakıaların gerçekliğinin 

en iyi şekilde ortaya çıkarılması amacını taşımaktadır 26 . 

HUMK 75/III hükmü hakimin keşif ve bilirkişiye re’sen müracaat edebileceği 

hususunu düzenleyen hükümlerden (HUMK 275, 363 bkz.ZPO 

Paragraf 144) farklıdır. 

Alman hukukunda, delillerin emredilmesi hususunda 75/III’e benzer 

bir hüküm bulunmuyor. Gerçekten ZPO paragraf 142, 143’de hakimin 

taraflardan birinin veya üçüncü şahsın elinde bulunan senedin ibrazını 

emredebileceği (bkz. HUMK 326 ve son. Senedatın ibrazı mecburiyetini 

düzenleyen hükümler), paragraf 273/Abs.2 de celsenin hazırlanması için 

tarafların hazırlayıcı dilekçelerini tamamlamaları ve aydınlanması gereken 

hususlarda açıklama yapmaları, resmi makamlardan senetlerin belirtilmesi 

veya resmi açıklama yapılmasını istemek, paragraf 448’de yer alan 

isticvap (bkz. HUMK 230 ve son.) dışında hakimin delillerin toplanması 

bakımından yetkilendirildiği bir durum yoktur 27 . Ancak, HUMK 75/II’deki 

24 HUMK 75/III’ün karşılığı olan Art.69/II hükmünün mehaz 1925 tarihli Neuchatel Usul 

Kanununa girmesi o zaman en önemli yeniliklerden biri olarak görülmüştür bkz. Alangoya 

ilkeler s.163 dn.202; Neuchâtel’in 1992 tarihli yeni usul kanununun bu hükme 

tekabül eden Art.57/II hükmü de aynı düzenlemeyi getirmiştir ve burada da o zamana 

kadar dermeyan edilmemiş olan delillerin söz konusu olduğu kabul edilmektedir, bkz. 

Bohnet F., CPCN Code de Proceduré civile neuchâtelois, commenté 2003 Art 57 Al.2 

s.94 ve son. 

25 Bu husus Conseil d’Etat raporunda açıkça belirtilmektedir, bkz.Juchli, Die Beweisaufnahme 

von Amtswegen im Erstinstanzlichen Vermögensprozess nach Schweizerischen 

Prozessrechten, 1954 s. 60 ve orada dn.4.; söz konusu raporun fransızca metni 

için bkz. Alangoya İlkeler s.163 dn.202 ve 203; hakimin bu yetkisi o zamanki bir çok 

Kanton Usul kanununda da yer alıyordu, bkz. Alangoya İlkeler s.164 dn.208 

26 Bkz. Leuch, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern 3. Aufl 1956 Art.214 N.1 

s.237,238. 

27 Heinze M. Parteiherrschaft versus Richtermacht im Zivilprozess, Festschrift für Kostas 

E. Beys, Athen 2003 Erster Band s.515 ve son. (532,535 ve son.); yazar bu durumun


aydınlatma görevinin ZPO 139/I çerçevesinde deliller için de mevcut olduğu 

haklı olarak kabul edilmektedir 27a 

Buradaki önemli mesele HUMK 75/III’ün hakime nasıl bir yetki verdiğidir. 

Türk içtihat 28 ve doktrininde 29 yer alan bir görüş hakimin davacı ve 

davalıdan delil dermeyan etmelerini isteyebileceği ancak belirli bir delili 

talep edemeyeceği yolundadır. Yani bu görüş sahiplerine göre hakim 75/III 

hükmüne dayanarak taraflardan herhangi birine başka bir delili olup olmadığını 

sorabilecek, diğer bir deyişle gerekli ispatın henüz yapılamamış 

olduğuna işaret edebilecektir, onlara göre 75/III hakime bunun dışında bir 

yetki vermez. 

Kanaatimce bu görüş iki hususu göz önünde tutmayarak isabetli olmayan 

bir sonuca varmaktadır. Birincisi bu hükmün anladıkları gibi anlaşılmasına 

usul hukuku esasları ve HUMK hükümleri engeldir. Gerçekten 75/ 

III hükmünü böyle değerlendirmenin anlamı, hakimin ispatı gereken vakıanın 

henüz ispatlanmadığını tarafa ifade etmesi ve yeni deliller getirilmesi 

gereğini bildirmesi olabilir 30 . Bunun için ise 75/III hükmüne gerek yoktur. 

Hakim aydınlatma ödevi (75/II) ve tarafı sürprizle karşı karşıya bırakmama 

esası 31 dolayısı ile bunu açıklamak mecburiyetindedir. 

tarafların bu konudaki hakimiyetlerinin önemini belirttiğini ifade ediyor; bilirkişi bakımından 

bkz. ZPO 358a/Abs. 2 zif. 4, 404,405; bkz. Ayrıca Schilken (Hakimin Rolü) 

mamafih son tadilden sonra Alman Medeni Usulünün durumuna ilişkin olarak bkz. 

İleride dn. 65a ve son. ile bunların ait olduğu metinlere ve özellikle dn.58’e ait metinde 

Gaul’ün tesbitine. 

27a Schilken (Hakimin Rolü) s.65 

28 HGK 3.6.1970 E.66/3-1535 K.288, Son içt. 1071 sayı 276 s.839-839 

29 Üstündağ, dn. 2’de yer alan yazı s.754, Ders Kitabı 7.bası s.241 ve son;Kuru Hukuk 

Muhakemeleri Usulü 5. bası 1990 c II s.241,242 s.1391, 6. bası c.II s.2022, yazar söz 

konusu yerdeki 128 no.lu dip notunda benim, hakimin her türlü delile kendiliğinden 

başvurabileceği görüşünde olduğumu söyleyerek doğru olmayan bir izlenim yaratmaktadır, 

bkz. İlkeler s.170 ve son., bu yazı dn. 36 ve son. ve bunlara ilişkin 75/III sınırlamalarına. 

30 Alangoya, İlkeler s.165, Esaslar s.314. 

31 Alangoya, İlkeler s.96 ve orada dn.6’daki açıklamalar ve yazarlara bkz;dinlenilme hakkının 

(rechtliches Gehör) en önemli unsurlarından biri olan tarafları sürprizle karşı 

karşıya bırakmama yasağı (Überraschungsverbot) bugün son kanunlaştırma hareketlerinde, 

bu yöndeki yargı kararları ile iktifa edilmeyip usul kanunlarına girmiş bulunmaktadır. 

Gerçekten Avusturya Yüksek Mahkemesi 1926’dan beri istikrar kazanmış 

kararlarında bu yasağı belirtmekte idi (bkz. Fasching, Der mühsame Weg zur Prozessbeschleunigung, 

Festschrift für Kostas E.Beys Ersterband, 2003 s.305 ve son.(312)). 

Buna rağmen özellikle Avukatların ısrarı ile, alman ZPO 278/III hükmü örnek alına- 

291


Bu noktada diğer bir husus HUMK da yer alan diğer bazı hükümlerin 

zaten hakime bu yönde görev ve yetkiler vermiş olduğudur. Gerçekten 

HUMK 217 hükmüne göre davanın hüküm için yeteri ölçüde “tavazzuh” 

ettiğine kani olmazsa davanın ispatı için delil ikamesi lüzumunu ve bunların 

yekdiğerine tebliğini taraflara bildirerek münasip mehil verecektir. 

Diğer önemli hüküm HUMK 378’de yer alıyor. Hakim yargılama (muhakeme) 

safhasında da dermeyan edilen vakıaların dermeyan edilen delillerle 

ispatlanmamış olduğu sonucuna varırsa bunların isbatı için yeni deliller 

dermeyan edilmesine karar verecektir 32 . 

292 

rak açıkça kanun metni haline getirilmiştir (01.01.2003’de yürürlüğe giren 2002 tarihli 

Zivilverfahrensnovelle-BGBC (Resmi Gazete) I 76/2002;Paragraf 182a), Fashing bu 

düzenlemenin yargılamanın süratlendirilmesi amacı ile pek uyuşmadığını söylüyor, 

s.314. Alman Usul Kanununda 278/III de yer alan bu yasak yeni kanunda 139/II ye getirilmiştir. 

Hükümet gerekçesinde, yasağın, temelinde bulunan dinlenilme hakkı (rechtliches 

Gehör) üzerinde somutlaştırılmış olduğuna işaret etmektedir (Rimmelspacher 

Zivilprozessreform 2002, 2002 s.139 bkz.ileride dn.67a); ayrıca bkz. Stein-Jonas ZPO 

21. bası da Leipold paragraf 278 24 ve son. 

32 Kanaatimce 378 hükmünü, sadece toplu mahkemelere inhisar ettirip, tek hakimli mahkemelerde, 

hakimin ispatsızlık durumunda, bunu belirterek yeni deliller emredemeyeceği 

şeklinde yorumlamak isabetli değildir, karş. Kuru 5.bası c.II s. 2015,2016, 6. 

bası, c.III s.2943 ve son.;aksine bir çözümü haklı gösterecek herhangi bir menfaat söz 

konusu olmadığı gibi böyle bir sonuç hem 75/II’ye hem de tarafı sürprizle karşı karşıya 

bırakmama esasına aykırı olur, bkz. dn.31; m.378 de yer alan esasın tek hakimli mahkemelerde 

(Asliye Hukuk Mahkemeleri de şimdi kanun gereği tek hakimlidir, 5235 

Sa.K.m5/II) uygulanma şekli, ispatsızlık halinin belirtilerek yeni deliller dermeyanının 

istenmesinden evvel tahkikatın hitama erdirilmemesi şeklinde olacaktır; eleştirdiğim 

kabul şekli 75/III’ün tek hakimli mahkemelerde 378’in karşılığı olduğu sonucuna götürür 

ki bunun kabulünün mümkün olmayacağı açıktır. Kanaatimce 75/III’de de 75/II de 

olduğu gibi hakim bakımından bir görev söz konusudur; Bkz. İlkeler s.169, Leuch’da 

Bern Usul Kanunu Art.214 ilk cümle hükmü “Hakim taraflarca dermeyan edilmemiş 

olan delilleri celbedebilir” şeklinde olmasına rağmen bir ödevin (Pflicht) bulunduğunu 

belirtiyor, Art. 214 N.1 s.237,238; aynı kabul şekli dn.42’de yer alan HGK kararında da 

benimsenmiş bulunmaktadır; Bohnet, Neuchâtel Usul Kanunu (1992) şerhinde (bkz. 

dn24) 75/III’e tekabül eden Art.57/II de bir ödev değil yetki olduğunu, bu yetkisini 

kullanmamasının keyfilik olarak kabul edilemeyeceğini, isterse bu takdir hakkını kullanabileceğini 

söylüyor (Art.57 Al.2 N.3 s.95); kanaatimce böyle bir kabul şekli bu düzenlemenin 

niteliğine, amacına ve lafzına uygun düşmüyor; burada beni teyid eden 

önemli bir hususa işaret etmem gerekiyor: Alman usul kanunda hakimin bazı delillere 

re’sen başvurabileceği düzenlenmiştir (bkz.dn.27, 27a); alman hukukundaki genel eğilim 

de bunun mahkeme için bir “yükümlülük” olmayıp hakime bir takdir hakkı tanıma 

niteliğinde olduğudur (bkz. Rosenberg/Schwab/Crottwald paragraf 77 IV 2d Rn.39); 

Schilken (Hakimin Rolü) s.66) sadece hakkı olmayıp zorunlu olduğuna işaret ediyor, 

ZPR s.186 Rn.350. Ancak anlaşılmaktadır ki takdir hakkının temyiz yolu ile kontrolu 

yapılmaktadır (bkz. Schilken, aynı yer), gerçekten mesela BGH NJW 1997 de yayınlanan 

kararda (3381-3383) mahkemenin re’se bilirkişiye müracaat etmemesi bozma


Dikkate alınmayan diğer husus, söz konusu hükmün mehaz kanununa 

girmesinin ne şekilde değerlendirildiğidir 33 . Bu hükümle hakimin re’sen delil 

temini yolunda yetkilendirildiği hususunda bir kuşku duyulmamıştır 34 . O 

zamana kadar dermeyan edilmemiş delillerin emredilmesi söz konusudur 35 . 

2) HUMK 75/III’deki yetkinin sınırlanması 

Yukarıdaki esas tesbit edildikten sonra, hakimin bu yetkisinin bir sınırı 

olup olmayacağı hususu ele alınmak gerekecektir. 

a) Bir kere taraf iradesi ile bu yetki sınırlanabilir. Delillerin hasredildiği 

bir durumda hakim hasredilenler dışında bir delili söz konusu yetkisine 

dayanarak emredemeyecektir 36 . 

b) Gerek mehaz kanunda 37 gerek 75/III’de hakimin bu yetkisini “iki 

tarafın iddiaları hududu dahilinde” kullanacağı hükmü sevkedilmiştir. Bu 

sınırlama menfi yönden hakimin re’sen delil araştıramayacağı şeklinde 

ifade edilebilecektir. Müsbet ifadesi ile hakimin re’sen delil celbedebilmesi 

için, dermeyan edilmemiş olmakla birlikte söz konusu belirli delillere 

sebebi teşkil etmiştir, BGH bir başka kararında, tarafların isticvabını takdir hakkına 

dayanarak reddeden mahkemenin, red sebebini kontrol edilmeye müsait bir şekilde 

açıklaması gerektiğine karar vermiştir. BGH NJW 1990 1721 ve son. Üst Mahkeme tarafından 

böyle bir kontrol söz konusu olunca (Nitekim bizde de durum böyledir) bu 

delillere gerektiğinde başvurmak hakimin ödevidir ve bu ödevin yerine getirilmemesi 

bir bozma sebebi olur; re’sen şahit dinlenilmesi bakımından bkz. İleride dn.32’ye. 

33 Bkz.dn.25,26. 

34 Bkz. Alangoya İlkeler s.164, Habscheid (Freiheit und Bindung Zivilrichters in der Sachaufklaerung 

(Verhandlungen der Fachgruppe für Grundlagenforschung in Kiel 8. bis 11 

September 1965, 1966) HUMK 75/III hükmünün mehazdaki karşılığı olan Art.69/II hükmünü 

de zikrederek bu hükmü taşıyan kanton kanunlarında hakimin re’sen delil temin 

edebileceğini ve bu arada re’sen şahit de dinleyebileceğini belirtmektedir (s.68 dn.1). 

35 Bu bakımdan “dava dosyasına usulüne uygun olarak dermeyan edilmiş bulunan delillerin 

gösterilmesinin emredilmesi” ibaresi isabetli görünmüyor, böyle bir durumda 

delillerin hasredilmiş olması dosyadaki delilin etkinliğini ortadan kaldırmaz (karş. 

Kuru 5. bası c.II s.1395); 1992 tarihli Neuchâtel Usul Kanununda da aynı hükmün yer 

aldığı ve burada dermeyan edilmemiş olan delillerin söz konusu olduğu hususunda 

bkz.dn.24’e;75/III deki sınırlama hükmü de, hakimin sadece delil talep etmesinin söz 

konusu olmadığını göstermektedir, bkz.dn.48. 

36 Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. Alangoya İlkeler s.170 ve son., Yargıtayın delillerin 

hasredilmesi hususundaki iradenin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açık olması 

yolundaki yönünü çok isabetli görüyorum; bkz.dn.43’deki açıklamaya. 

37 “Dans les limite des allégués des parties, il peut, d’office et en tout état de cause, entendre 

celles-ci et faire administrer les preuves nécessaires.” CPCN (1991) Art 57/2. 

293


işaret eden ve usulüne uygun olarak yargılamaya aksetmiş bulunan dayanak 

noktalarının bulunması gerekecektir. 

Mehaz kanun açısından da hakimin istediği delili değil dosyadan anlaşılabilen 

delilleri talep edebileceği anlaşılmaktadır 38 . 1918 tarihli Bern 

Medeni Usul Kanununun HUMK 75/III’e ve Neuchãtel Usul Kanunu Art 

69/II’ye tekabül eden Art 214 hükmünde kısıtlama ifade eden herhangi bir 

ibare bulunmamakla birlikte 39 bu kanunun ünlü şerhinin yazarı Leuch hakimin 

kayıtsız şartsız delil araştırmasına giremeyeceğini, mesela tarafların 

getirdiği dava malzemesi içinde belirli deliller için dayanak noktalarının 

bulunması gerektiğini belirtmektedir 40 . Bu sınırlama muhtemelen müşterek 

hukuktaki çoğunluğu teşkil eden hukukçularca, katı yazılılık ilkesine 

bağlılık dolayısı ile kabul edilen “quod non est in actis, non est in mundo” 

(Belgelerde olmayan mevcut değildir) esasının mehaz kanununa aksetmiş 

bir uzantısı olmalıdır 41 . 

Mehaz hukukunun da teyid ettiği savunduğum bu görüş Yargıtay kararlarına 

da aksetmiş bulunmaktadır: 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında 42 Şahit D’nin dava konusu 

hakların davacıya ait olduğunu bunların bir süre önce A ismindeki satıcıdan 

alındığını beyan etmiş bulunduğunu, A’nın verdiği faturanın da dosyaya 

ibraz edilmiş olduğunu, bunlar yeterli görülmediği takdirde A’nın da 

şahit olarak dinlenilmesini belirterek, A’nın dinlenilmemiş olması dolayısı 

ile soruşturmanın eksik kaldığına karar vermiştir 43 . Hukuk Genel Kurulu 

38 Conseil d’Etat raporunun fransızca metni için bkz. Alangoya İlkeler s.176 dn.240; mesela 

hakim, dosyadan üçüncü şahıs uhdesinde olan senet veya belgelerin ibrazını emredebilecektir. 

39 “Der Richter kann Beweismittel heranziehen, welche von den Parteien nicht angerufen 

sind”. 

40 Zivilprozessordnung für den Kanton Bern 3. Auflage 1956 Art.214 No.1 

41 Bunun için ve azınlıkta kalan bazı müşterek hukuk usulcülerinin “questiones juris” 

(hukuki meseleler) dışında “questionis facti” (maddi meseleler) de de hakimin yetki 

sahibi olabileceğini kabul ettikleri hakkında bkz. Bomsdorf, Prozessmaximen und 

Rechtswirklichkeit, 1971 s.34 ve dn.24,25 ve s.35.; Avusturya Hukukunda, deliller bakımından 

hakimin yetkilerinin hukukumuza nisbetle daha geniş olduğu hususunda 

bkz. Deren-Yıldırım, Kuru’ya Armağan, 2004 s.820 ve sn. (822,823); ayrıca bkz. dn.58’e 

ait metinde Gaul’ün açıklamalarına. 

42 HGK 9.7.1969 1967/İc 404 K.664 Ank.BD 1969 s.1132 

43 Karardan anlaşılacağı üzere, verilen şahit listesinde A yoktur. Buna rağmen Yüksek 

Mahkeme dosyadan anlaşılan şahidin dinlenmesi gerektiği yolunda karar vermiş, 

294


diğer bir kararında da, davacı vekilinin kredi ilişkisini ve borçlanma durumunu 

gösteren bir cetvele dayanması durumunda, hakimin HUMK 75/ 

III hükmü uyarınca bu cetvelin dayanağını oluşturan delilleri celbetmesi 

gerektiğine karar vermiştir 44 . 

Yargıtay’ın yeni kararlarında da aynı yönün muhafaza edildiği görülüyor. 

Yayın yolu ile kişilik haklarına saldırı dolayısı ile manevi tazminat 

davasında davalı tarafından talep edilmemiş olmasına rağmen dosyadan 

haberin dayandığı bir resmi rapor olduğunun anlaşılması üzerine hakimin 

bu raporu celbetmesi gerektiğine karar verilmiştir 45 . 

Nihayet yine Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesi daha yeni bir kararında 

şöyle diyor 46 : 

“Yargılama ve iddiayı kanıtlama sorunu ile ilgili olarak ise; genel kural 

tanık konusundaki kanıtın taraflarca gösterilmesidir. Ancak, dava dosyasına 

usulüne uygun biçimde girmiş olan belgelerde adı geçenler, mahkemece, 

somut olayın özelliği itibariyle, gideri uygun görülecek yanlardan birinden 

alınmak suretiyle kendiliğinden tanık olarak dinlenilebilir (HUMK m.75/3).” 

Yüksek Mahkemenin bu kararı ve yukarıda belirttiğim diğer kararları 

1978’den beri savunmaya devam ettiğim 47 görüşü tam olarak teyid etmektedir. 

Yukarıdaki açıklamalar dolayısı ile zannediyorum ki Üstündağ, bu 

konudaki görüşümün neden saçmalamak olduğunu yazılı olarak beyan etmek 

borcu altındadır 48 . 

HUMK 274 hükmünü engel olarak görmemiştir; bu hüküm taraflara yönelik bir yasak 

getirdiğinden hakimin 75/II’deki yetkisini sınırlamaz, karar bu bakımdan da isabetlidir. 

Bkz. Alangoya, İlkeler s.174 ve son. 

44 HK 10.11.1976 E.1975/11-1155 K.2777, YKD 1977/12 s.668, kararda, cedveli sunan davacı 

vekilinin başka delilleri olmadığını bildirmesi de delillerin hasredilmesi niteliğinde 

görülmemiştir. 

45 4HD 30.11.2000 11832/10914 YTD 2001/3 s.341; bu karara yazılan karşı oy yazısında 

(Öztuna S.), bunun “taraflarca hazırlama ilkesine” aykırı olduğu söylenmiştir, ancak 

mahkeme 75/III hükmünü doğru olarak uygulamıştır. 

46 4HD 6.11.2002 7810/12411 YKD 2003/4 s.528. 

47 Bkz. İlkeler s.314 ve son. 

48 Burada Üstündağ’ın yukarıda dn.23’de almancası verilen beyanının son iki cümlesine 

değinmek istiyorum. Üstündağ benim hakimin muayyen delilleri celbedebileceği 

yolundaki görüşümü belirttikten sonra şöyle diyor: “Bu yazarlar (yani ben) hakimin 

295


296 

III- Gelişmeler 

1. 1978 evveli 

1979 tarihinde yayınlanan çalışmamda 49 dava malzemesinin toplanması 

hususunda hangi sonuçlara vardığımı yukarıda I ve II’ci bölümlerde 

yer alanlar dışında kısaca belirtmek istiyorum. 

a) Dava malzemesinin toplanması ve usulün amacı 

- Yeni kanunlaştırma hareketlerinde veya kanundaki pozitif kuralların 

yorumunda dava malzemesinin toplanmasında ağırlığın hakime mi, yoksa 

taraflara mı verilmesi gerektiği veya verilmiş olduğunun tesbitinde kuralın 

ratio legisi ve usulün amacı yardımcı olacaktır (s.84). 

Maddi hukuk normlarının soyut unsurlarını karşılayacak maddi vakıaları 

tesbit ve uygun olan normu olaya uygulama şeklindeki yargılama faaliyetine 

dayanan bir usul sisteminde, bu maddi vakıaların gerçekten vuku 

bulup bulmadıklarını tesbit ve böylece doğru hüküm verebilme amaçtır 

(s.86). 

- Usulün amacı gerçeğe ulaşma olduğuna göre farklı usullerde (hukuk, 

ceza, idare) farklı yargılama usullerinin bulunmasının nedeni, farklı gerçeklerin 

bulunması değil, bu gerçeğe varmak için her usulde ona uygun bir 

metodun varlığı gereğidir. Medeni usulde, eşit süjeler bir menfaatler çatışması 

içindedir. Onlar olayın tarihsel gelişimini en iyi bilecek durumdadırlar. 

Onlardan her birinin kendi çıkarına ve karşı tarafın aleyhine olabilecek 

re’sen muayyen delilleri talep edebileceğini, (ancak) bunun için, dava dilekçesi veya 

cevap layihasında dayanak noktaları bulunması gerektiğini ifade ediyorlar. Böyle bir 

sınırlama şu iddiayı ortaya çıkarır: hakim delil talep etmeye yetkili değildir, bu ise saçmadır.” 

Üstüdağ bu satırların başında belirli, muayyen delillerin celbi hususuna işaret 

etmişken son cümlede hakimin delil talep etme yetkisinden söz ediyor. Üstündağ’ın 

bu kadar büyük bir hata yapacağını sanmıyorum ama (türkçeden almancaya yaptırılan 

çeviride gözden kaçmış da olabilir) bu beyan hakimin muayyen bir delili celbetme yetkisi 

ile hakimin tarafa ispatsızlık durumu dolayısı ile yeni deliller getirmesi beyanının 

(bkz.dn.32) birbirine karıştırıldığı izlenimini veriyor. Üstündağ’ın başta belirttiği üzere 

ben hakimin belirli bir delili celbetmesinden bahsediyorum, ispatsızlık durumunun 

belirtilmesinden değil (bkz.yukarıda (1) deki açıklamalara). Ayrıca ben, dayanak noktalarının 

sadece dava dilekçesi ve cevap layihasında olması gereğini söylemiyorum. 

Yargılamaya usulüne uygun olarak dahil olmuş bütün dava malzemesindeki dayanak 

noktalarından bahsediyorum (İlkeler s.175 ve son.). 

49 Bkz.dn.1


vakıaları ve delilleri eksiksiz getirme çabası içinde olmaları beklenir. Dava 

malzemesinin toplanmasında hakimin yetkilerinin arttırılması, hakimin 

tarihsel olayı bilmemesi ve mevcut iş hacmini büyük ölçüde arttıracağı 

için, gerçeğe varma amacına varılmasının daha düşük bir ihtimal olduğu 

kabul edilmek gerekir (s.12,87,88). Medeni usulde dava malzemesinin toplanmasında 

taraflara ağırlık tanınmasının sebebi, gerçeğe götürme ihtimalinin 

daha yüksek olmasıdır (s.89). 

- Usulün amacına ulaşmak ve usulün sosyal niteliği, dava malzemesinin 

toplanmasında hakime de yetkiler verilmesini gerektirebilir ve tarihsel 

gelişme de bu yönde olmuştur (s.88,89). 

- Çok geç gelen bir hukuki himaye, hukuki himaye niteliği ile çelişir. 

Usulün rasyonelleştirilmesi ve süratlendirilmesi ile, gerçeğe varma amacının 

bağdaştırılması önemlidir. Usulün amacının bir sınırlaması da yargılamanın 

süratlendirilmesi için sevkedilecek hükümler olabilir. Yargılamanın 

süratlendirilmesi usulün amacına pahalıya mal olmamalıdır. Ancak 

dava uzadıkça gerçeğe daha fazla yaklaşılacağını düşünmek de hatalıdır. 

Sürati sağlayacak hükümleri amaç ile en iyi şekilde bağdaştırmak önem 

taşımaktadır (s.89,90). 

b) Dava malzemesinin toplanmasında “İlkeler” 

1793 tarihli “Prusya Devletleri Genel Mahkemeler Kanununun hakimin 

yetkilerini büyük ölçüde arttırması ile müşterek hukukun hakimin 

yetkilerini kısıtlı tutan sistemine (Judex ex officio non procedit) karşıt 

bir sistem ortaya çıkmış ve Nikolaus Thaddäeus Gönner bundan hereketle, 

“yargılamanın aktif olarak ancak iki farklı genel çeşidi” olabileceğini, 

ya dava malzemesinin temininde her şeyin taraflara ait olduğu, hakimin 

re’sen görevinden ötürü hiçbir şey yapamayacağı (Nichts von Amts wegen- 

Verhandlungsmaxime;ki ona göre müşterek hukukta ve alman hukukunda 

böyledir), ya da her şeyin hakimin yetkisinde olduğu (Alles von Amts wegen, 

Untersuchungsmaxime, ona göre Prusya Devletleri Genel Mahkemeler 

Kanunu bunun örneğidir) bir yargılama sistemi söz konusu olabilir (s.17 ve 

son.). Gönner’e göre akli hukuk bunlar dışında bir sisteme müsaade etmez. 

“.... hukukun ampirik görüş noktalarına göre düzenlenmesi bilim kavramını 

tahrip eder.... Bilimsel mana apriori kavramlardan ortaya çıkar ve pozitif 

alandaki kavramlara götürür ki bu kavramlardan hareket ederek aynı yola 

297


tekrar ulaşılacaktır” (s.19). Genel prensipleri elde ederken Gönner pozitif 

hukukun engelleriyle karşılaşınca “çok şükür ki böyle bir meselede pozitif 

kuralların büyük bir desteğine muhtaç değiliz. Eşyanın tabiatı ona sadık 

kaldığımız sürece bizi güvenlikle yönlendirir” demektedir. Yani yazar gerçeği 

açıklığa feda etmektedir (s.20,21). Bu aklî hukuka dayanan saf apriorik 

ayırım, müşterek hukuk ve Prusya hukuku dahil mevcut hiçbir hukuk 

düzenince doğrulanmamış, “yürürlükteki pozitif alman müşterek hukuku 

açısından tamamen yanlış” olarak eleştirilmiştir (s.20 dn.54). Gönner’in ve 

takipçilerinin mantık kurallarına göre, maximlerin pozitif örnekleri olarak 

verdiği müşterek hukuk ve Prusya hukuku onları teyid etmiyor. Birincisinde 

hakime, ikincisinde taraflara yetki verilen hususlar olduğu görülüyor 50 . 

Müşterek usul etkisinde olan batı ülkelerinde bu ilkelerin medeni usule 

tamamen hakim olduğunu söyleyen yoktur. Bunun yerini “yumuşatılmış” 

ve benzeri beyanlar almıştır (s.69) 50a . 

50 Müşterek hukuk ve Prusya hukuku ile ilgili açıklamalar için bkz.s.22 ve son;İngiliz 

hukukçuları da, davanın yürütülmesi bakımından bütün yetkileri taraflara veren (adversarial 

system) veya bütün yetkileri hakime veren (inquisitorial systme) saf sistemler 

bulunmadığını, usul sistemlerinin bu skala üzerinde yer aldığını belirtiyor, Jolowicz J., 

s.281. 

50a İlkelere sıkı sıkıya bağlılık bazı hallerde kabul edilemeyecek sonuçlara da götürebiliyor. 

Mesela HUMK m.238/II hükmüne göre (ZPO paragraf 291) “Maruf ve Meşhur” 

vakıların ispatına gerek yoktur, zira bunlar ihtilafsız sayılırlar; işte “taraflarca getirilme 

ilkesine” sıkı sıkıya bağlı olanlar, bu vakıaların da yargılamaya taraflarca getirilmedikçe 

hakim tarafından re’sen dikkate alınamayacağını savunurlar, bkz. Bu yazarlar ve 

eleştirisi için Alangoya, İlkeler s.128 ve son. dn.104; bu tartışmalar için ayrıca bkz. Becker-Eberhard 

(Hakimin Rolü) s.24 ve son.; Hellwig’in belirttiği gibi bu durum hakimi 

“gülünç” duruma düşürebilir, System I s.415; Bernhardt, aksi görüşün kabul edilmesi 

halinde, alman hakiminin 1945 yılında savaşın bittiğini, Almanya’nın işgal bölgelerine 

ayrıldığını tarafların ileri sürmemesi halinde dikkate alamayacağını kabul etmek 

gerekeceğini söylüyor! Alangoya 129; alman hukukundaki gelişmelerde bu vakıaların 

hakim tarafından re’sen dikkate alınacağının kabul edildiği görülmektedir, Rosenberg/ 

Schwab/Gottwald paragraf 111 III Rn.25; Schilken ZPR Rn.470 s.246, Schilken (Hakimin 

Rolü) s.59; Brüggemann s.337 ve son.; BSG (Bundersozialgericht) bir kararında 

(NJW 1979,1063) mahkemenin maruf ve meşhur vakıaları re’sen hükmüne esas alabileceğini, 

ancak herkesçe maruf olmayan niteliktekiler için (mesela sadece mahkemenin 

resmi bilgisinde olan bir husus söz konusu ise bu durumda, tarafların beyanlarının 

alınması gereğine karar vermiştir; aynı yönde olmak üzere OLG Frankfurt’da bir kararında 

(MDR 1977 849) mahkemenin bir hususta dava açıldığını resmen bilmesi halinde 

bunu kararına esas alabileceğini ve bu hususa işaret etmenin ret sebebi olmayacağını 

belirtmiştir; böyle vakıalar ile taraf ikrarının çelişmesi halinde mahkeme ikrarı dikkate 

almayacaktır, bkz. Schilken ZPR Rn.422, Hakimin Rolü s.60; Alman Federal Mahkemesi 

de bir kararında (BGH NJW 1979 s.2089) “Bir ikrar “maruf ve meşhur” (offenkundig) 

bir vakıayla çelişki halinde ise bir etki yaratmaz” yolunda hüküm kurmuştur. 

298


Dava malzemesinin getirilmesinde ağırlığın taraflara verilmesinin en 

ileri savunucularından olan Grunsky’nin, nerede hakime nerede tarafa yetki 

verilmesi hususunda bu ilkelerin yardımcı olamayacağını belirtmesi dikkat 

çekicidir. Gerçekten ister yeni kanunlaştırma hareketlerinde, ister mevcut 

normların yorumunda, söz konusu olan müessenin ratio legisi ve usulün 

amacı dikkate alınarak sonuca varılabilir. İlkelerin içeriği sonuca varmaya elverişli 

değildir (s.70-71). “İlkeler” anlayışına körü körüne uymak kabul edilemez 

sonuçlara götürebilir. Mesela tarafların değiştirilmesinin davanın zaruri 

unsurlarından birinin değişmesi olacağı ve bu duruma da dava değiştirme 

hükümlerinin uygulanacağını kabul ederek, taraf değişmesinin ıslah yolu ile 

yapılabileceği sonucuna vardıktan sonra HUMK 202/III hükmüne dayanarak 

davalının da ıslah yolu ile tarafı değiştirebileceği sonucuna varılması 51 , yani 

davalının kendini, davacıyı ıslah ile değiştirebileceğinin kabul edilmesi, ilkelerin 

bilime koyduğu ipoteğin sağlıklı olmayan bir görüntüsüdür. 

2) 1978’den sonra 

a- Dava Malzemesinin toplanması 

Dava malzemesinin toplanmasında ağırlığın taraflara verilmesinin gerçek 

hayat olayının tesbit edilmesinin bir vasıtası olarak kabul edildiği, zira 

gerek vakıaların, gerek bunların delillerinin temininin davada menfaat sahibi 

olan taraflarca kendi leyhlerine olanları eksiksiz getirmelerinin beklendiği 

yeniden vurgulanmıştır 52 . Guldener, kanton hukuklarını incelerken, 

birçok usul kanununda hakimin gerçek olayın tesbiti bakımından gerekli 

51 Üstündağ (Tez) s.92;bu görüşün eleştirisi için bkz. Alangoya, Yargılama sırasında Tarafta 

(yanda) İradi Olarak Meydana Gelen Değişme Hakkında Düşünceler, Mukayeseli 

Hukuk Araştırmaları Dergisi Cilt 3, 1969, Sayı 5, s.125 ve son. (155) ayrı bası s.39; 

Alangoya, Esaslar 3.bası 2003 s.138. 

52 Guldener M., Schweizerisches Zivilprozessrecht 3.Auflage 1979, 160, 161; Yazar 

“Verhandlungsmaxime”nin son sonuçlarına kadar kabul edilmiş olmadığını da belirtiyor, 

s.161 ve ayrıca olayın bütün ayrıntılarına kadar getirilmesinin gerekli olmadığını, 

hayatın teamülleri ve uygun önemli olanların getirilmesinin yeterli olacağını belirtiyor 

s.163, yazarın getirdiği ölçü, olayın diğer olaylardan ayrılmasına yeterli vakıaların şeklinde 

anlaşılınca, kanaatimce doğru bir tesbit yapılmaktadır (bkz.bu makale II) kanaatimce 

takip eden satırlardan yazarın bu sonuca vardığı kabul edilebilir, bkz.özellikle 

s.167; bkz.Rosenberg/Schwab/Gottwald paragraf 77 I 2 s.482, Gottwald hakimin maddi 

anlamda yargılamayı yürütmesinin Verhandlungsmaxime’nin “çekirdeğine” dokunmadığını 

ancak burada artık taraflarla hakim arasında bir “işbirliği ilkesi”nden (Kooperationsmaxime) 

söz edilebileceğini söylüyor, I 4 s.482,483. 

299


görürse re’sen delil temin edebileceğini söylemekte ve bu kanunlar arasında 

kanunumuzun kaynağı olan Neuchâtel (Neunburg) Usul Kanununun 

HUMK’un 75/III’üne tekabül eden Art 69 hükmüne de atıf yapmaktadır 53 . 

Usulün amacının gerek kanunlaştırma hareketleri gerek mevcut normların 

yorumlanması bakımından önem taşıdığı yeniden vurgulanmıştır 54 . 

Gaul’ün haklı olarak belirttiği gibi davanın “tarafların davası” olarak 

algılanması davada gerçeğe ulaşma amacı ile çelişmez 55 . 

Yazar, yargılamanın amacının “gerçeğin temel alınması suretiyle somut 

hakkın sağlanması” olarak kabul ediyor 56 . 

Schilken’de, “Yargılamanın devlet ve toplum düzeni içindeki en 

önemli işlevinin” hakkın maddi gerçeğe ulaşmak suretiyle gerçekleştirilmesi 

olduğunu belirtiyor 56a . 

53 Paragraf 164, 165 dn.14, ben bu yetkinin sınırlı olduğunu kabul ediyorum, bkz.yukarıda 

II. 

54 Gaul, Der Zweck des Zivilprozess-ein anhaltend aktuelles Thema (Zweck) (çeviren 

Deren-Yıldırım N.) İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku, Derleyen Yıldırım, 

K, Genişletilmiş 2. Bası 2001, s.85. 

55 Gaul, “Zweck” s.91 ve dn.23; Gottwald (Rosenberg/Schwab), şekli gerçek ile maddi gerçek 

arasında bir derecelendirme olduğunu Beibringungsmaxime’de de gerçeğe varılmaya 

çalışılacağını söylüyor (paragraf 77 I 5, s.483) ben gerçeğe varmanın “ilke”ler bazında 

ele alınamayacağını, zira bunların içeriklerinin (saf olan hali hariç, karş. Jauernig paragraf 

25 VIII s.95) tarif ve tesbit edilemeyeceğini ifade ediyorum ve ben de her zaman 

maddi gerçeğe ulaşılabileceğini iddia etmiyorum, ancak, hakimin bu konudaki yetkilendirilmesinin 

bu ihtimali arttıracağını ve gelişmenin de bu yolda olduğunu söylüyorum; 

Reischl, medeni usulde sadece şekli hakikatın cari olduğu, maddi hakikatın, bir yan 

ürün (Nebenprodukt) olduğu hususunda, bu gün kanaatimce etkisini kaybetmiş ve isabetli 

olmayan bir görüşü savunmaktadır, s.89, yazarın, aynı yerde açıkladığı maddi hakikat 

amacının araştırma ilkesini gerektirdiği yolundaki görüşünün de isabetli olmadığı 

kanaatindeyim; yazarın, literatürde geniş kapsamlı usul ilkelerinin (Prozessmaxime) 

yer aldığını, bunların sayısının ya dar ya da geniş yorumlanmasının bir “kişisel değerlendirme 

meselesi (Geschmacksache) olduğu yolundaki değerlendirmesi bu “ilke”lerin 

belirli bir içerikle tarif edilemeyeceğini belirtmesi bakımından isabetlidir, s.91. 

56 “Zweck” s.102; ben de gerek kanunlaştırma hareketlerinde gerek yorumlarda gerçeğe 

ulaşılması şeklindeki görüşümü muhafaza ediyorum, sübjektif hakların korunması böyle 

sağlanır, bizatihi sübjektif hakların korunması isteği bir kanunlaştırma hareketine veya 

yoruma bir içerik kazandıramaz; bu bakımdan gerçeğe ulaşmanın bizatihi usulün amacı 

olmadığı, gerçeğe ulaşmanın sadece ferdi hakların korunması vasıtası olduğunu söylemek, 

aynı şeyi menfi yoldan, ifade etmek demektir, karş. Heinze H., Parteiherrschaft 

versus Richtermacht im Zivilprozess, Festschrift für K.Beys, 2003 c.I s.515 ve son. (524). 

56a Hakimin Rolü s.45, aynı yönde ZPR s.7 No.11 yazar haklı olarak hukuk barışı ve Hukuk 

güvenliğinin de dikkate alınması gereğine işaret ediyor, bkz. Alangoya, İlkeler s.86 ve son. 

300


Dava malzemesinin taraflarca getirilmesine ağırlık verilmesinin “şekli 

gerçek” olarak tanımlanmasının doğru olmadığını, bunun medeni usulün 

konusu itibariyle gerçeğin elde edilmesi bakımından daha doğru olduğu 

inancına dayanmakta olduğunu Gaul de 57 belirtmektedir. 

Gaul’ün belirttiği bir önemli gelişme delil ikamesi bakımından hakimin 

yetkisinin çok arttırılmış olmasıdır, yazar “Delil ikamesi konusunda 

ise, dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesi tam ters yönde gelişme 

göstermiştir, öyle ki mahkeme tanık delili dışındaki tüm delillere re’sen 

başvurabilir (ZPO 142-144, 273/II, 358a, 448)” demekte ve bu gelişmenin 

gerçeğin bulunmasına yardımcı olduğunu belirtmektedir 58 . 

Gerçek bir reformun kanun yollarının tahdidi ile değil ilk derece 

mahkemelerinin kuvvetlendirilmesi ile mümkün olabileceği ve bunun en 

önemli aracının da hakimin işaret etme yükümlülüğünün (ZPO paragraf 

139, HUMK 75/II,III) kuvvetlendirilmesi ile mümkün olabileceği de ifade 

edilmiştir 58a . 

Yasal düzenlemeler bakımından, ait olduğumuz hukuk ailesinin iki 

önemli kanununda önemli değişiklikler yapılmıştır. Ayrıca konumuz bakımından 

büyük önem taşıdığına inandığım İngiliz hukukundaki gelişmeye 

kısaca da olsa değinmemiz gerekir düşüncesindeyim. 

aa) Alman Usul Kanunu 

Alman Usul Kanununda 1976 tarihli değişiklikle (Vereinfachungsnovelle) 

paragraf 278’de, sadece yargılamanın hızlandırılması ve konsantrasyonu 

değil hukuki himayenin içerik itibariyle iyileştirilmesine de gayret edilmiştir 

59 . 278/III, hakimin aydınlatma ödevinin 60 bir tamamlayıcısı olarak sürp- 

57 “Zweck” s.109, bkz.1958’den beri bu görüşü savunan Guldener için bkz.dn.52. 

58 “Zweck” s.110; yazarın tarafların yargılama üzerinde tasarruf edebilmelerinin, gerçeğe 

varma amacını etkilemeyeceği hususundaki görüşüne katılıyorum (s.111); bkz.ayrıca 

dn.32’deki açıklamalara. 

58a Winte, ZRP 1999/9 s.394; reformun ağırlık noktasının ZPO paragraf 139 ve 279’daki 

durum olduğu hususunda bkz. Dauster ZRP 2000. 

59 Leipold-Stein/Jonas 21. bası, paragraf 278 I RdN.2 

60 Reichold, Thomas/Putzo 25. Auflage 2003 paragraf 139 Rd.N.1, hakimin paragraf 139 

hükmündeki yetkisinin sınırının, tarafsızlık yükümlülüğü olduğunu belirtiyor, ancak 

bunun tamamen değerden yoksun olmadığını, anayasal yönde, yasal çerçevede ve 

maddi adalet (materielle Gerechtigkeit) esasına bağlılık gereklerini ifade ediyor, aynı 

Reichold Thomas-Putzo 22.bası paragraf 139 Rd.N.1. 

301


riz bir hükümle karşı karşıya bırakma yasağını düzenlemektedir. Bu hükme 

göre, taraflardan biri bir hukuki meseleyi (Gesichtspunkt) belirgin bir şekilde 

dikkatinden kaçırmışsa veya önemsiz addetmişse, bu husus yan bir 

talebe ilişkin olmadıkça, hakim ancak tarafa bu hususta beyanda bulunmak 

üzere fırsat verdiği takdirde hükmünü bu hukuki sebebe istinad ettirebilir. 

Bu hüküm, alman doktrininin “Taraflarca getirilme ilkesi” ile yoğrulmuş bulunan 

bir bölümünce 61 ihtiyatla karşılanmış sınırlarının dar tutulması yönü 

benimsenmiştir. Bu yazarlara göre hakimin bu görevi önemi olan hukuki meselelere 

inhisar ettirilmelidir. Hakim ancak hükmünü dayandırmak istediği 

hukuki sebepler için müzakere yapacaktır 62 . Alman hukukunda, hakimin bu 

görevinin kapsamının vekil ile temsil halinde daha dar tutulabileceği, buna 

karşın vekil ile temsil edilmeyen, meseleye yabancı olan tarafa daha etraflı, 

onun anlayacağı şekilde açıklaması gerektiği ifade edilmektedir 63 . 

Bu hüküm bir yandan dinlenilme hakkı (rechtliches Gehör) bir yandan 

hakimin aydınlatma ödevinin bir parçası iken anayasal temelinde de 

“adil yargılanma hakkı” mevcuttur 64 . 

Alman Usul Kanunu 27 Temmuz 2001 tarihli Reform Kanunu ile (yürürlüğe 

giriş 1 Ocak 2002) önemli değişikliklere uğramıştır 65 . Bu arada 

ZPO “Haupttermin” (Ana celse) başlıklı 278 hükmünün III’üncü fıkrası da, 

hakimin aydınlatma ödevi başlıklı 139 hükmüne intikal ettirilmiş ve bu 

paragrafın başlığı da yapılan değişikliklere paralel olarak “yargılamanın 

maddi olarak yürütülmesi” (Materielle Prozessleitung) şeklini almıştır 65a . 

Son tadilde önemli olan husus, hakimin taraflarla esas ve ihtilafı hukuki 

ve maddi açılardan müzakere edeceğinin ön plana çıkarılmış olmasıdır, 

paragraf 139/I c.1. Böylece mahkemenin yargılamayı maddi olarak 

61 Bkz.Leipold, Stein/Jonas paragraf 278 IV RdN.32 ve orada anılan yazarlar, bkz.dn.43; 

Leipold, hükmün doğuşunun tarihçesini verirken, bu hükmün, 1976 kanununun en 

tartışmalı maddelerinden biri olduğunu, hükmün yargılamayı sürüncemede bırakmasından 

korkulduğunu ifade ediyor, Stein-Jonas paragraf 278/II Rd.N.26. 

62 Leipold, Stein/Jonas paragraf 278 IV Rd.N.38 

63 Leipold, Stein-Jonas paragraf 278 IV Rd.N.44. 

64 Leipold, Stein/Jonas paragraf 278 III Rd.N.24. 

65 Mesela bkz. Alangoya Y. Kanun Yolunun Anayasal Temeli 75. Yaş günü için Prof. 

Dr.Baki Kuru Armağanı 2004, s.18 dn. 3’de kanun yollarına ilişkin değişikliklere. 

65a Bu kavram için ayrıca bkz. Alangoya, İlkeler s.4; ayrıca bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald 

paragraf 78/III s.498 ve son (16.bası). 

302


yürütmesi hususundaki yetkileri, taraf hakimiyetini sınırlamıştır 66 ; Prütting 

66a dava malzemesinin yargılamaya getirilmesinde yetkinin aidiyeti bakımından 

İngiliz hukukunda 1999 reformundan önce cari olan ve bu yetkiyi 

büyük ağırlıkla taraflara veren sistem ile (Adversary System) 66b Alman 

hukukunu karşılaştırırken bu sistem ile Verhandlungsmaxime arasında 

çok “kesin bir çelişki” olmadığı sonucuna varıyor. Bunun gerekçesi olarak 

da, paragraf 139’un ve 1976 tadili ile gelen hükümlerin (ki şimdi 2002 tadili 

ile vurgulanmış ve genişletilmiştir) Verhandlungsmaxime’yi sınırlamadığını, 

hakimin yetkilerini arttırdığını ifade ediyor 66c . Kanaatimce burada 

sınırlama kavramı bakımından bir anlayış farkı vardır. Önemli olan dava 

malzemesinin getirilmesinin sadece tarafların hakimiyetine bırakılmayıp, 

hakime de bu konuda yetkiler tanınmasıdır. Usul hukukundaki gelişme 

bu şekilde olmuştur. Dava malzemesinin getirilmesi bakımından tarafların 

yetkisini kısıtlama, usulün amacına da aykırı olurdu. Yukarıda belirttiğimiz 

bu gelişme, bütün yetkinin taraflara ait olacağı yolundaki Gönner’in 

“İlkesine” sınırlamadır 66d ; Yeni İngiliz Usul Kurallarının (CPR) kabulünde 

raporlarına büyük ölçüde uyulmuş olan Lord Woolf da 1995 tarihli raporunda, 

diğer Avrupa ülkeleri hakiminin daha yetkili olduğuna işaret ediyor. 

Alman Usul Kanunundaki değişikliklerle Rosenberg/Schwab’ın yıllarca 

evvel gördüğü gibi, gelişmenin yargılamanın dava malzemesinin toplanmasında, 

taraflar ve mahkemenin işbirliği yapmaları yönünde olduğu 

tesbit edilmektedir 67 . 

66 Greger s.472 yazara göre bu hükümler çabuk ve adil hüküm verilmesini sağlayacaktır, 

s.465;tasarıyı getiren hükümetin adalet bakanı, hakimin taraflarla müzakeresinin bir 

amacının da, tarafların ekonomik ve şahsi menfaatlerini tesbit ve onları uygun bir sulhe 

teşvik olduğunu söylüyor, Däubler-Gmelin ZRP 2000/2 s.36. 

66a Die Strukturen des Zivilprozesses unter Reformdruck und europaeische Konvergenz, 

Festschrift für Schumann 2001 s.309 (321,322). 

66b Bu sistem İngiliz hukukunda 1999’da yürürlüğe giren reform ile (Civil Procedure Rules 

1998) radikal bir değişikliğe uğramıştır, bkz.aşağıda (cc). 

66c s.322; yazar bu iki sistemin bağdaşmadığı iddialarının “Araştırma İlkesi” (Inquisitionsmaxime) 

ile karşılaştırmadan kaynaklandığını söylüyor, s.322,323 ve dn.29. 

66d Schilken’de yapılan değişikliklerin ilkenin sınırlandırılması olduğunu belirtiyor, Hakimin 

Rolü, s.57, ancak bir “işbirliği” modelinin söz konusu olmadığını söylüyor, s.62. 

67 Greger R., Der deutsche Zivilprozess im Umbruch, Festschrift für K.Beys, 2003, c.I 

s.466,aksi fikir için bkz. Dn.66 d’deki Schilken; bkz. Rosenberg/Schwab Zivilprozessrecht 

14. bası paragraf 78 I,4; paragraf 139’un son tadilinde hakimin ödevinin arttırıldığı 

hususunda bkz.Becker-Eberhard E.. Alman Medeni Usul Hukuku Reformu Hakkında, 

(çeviren, Deren-Yıldırım N.), 21. yüzyılın Usul Hukuku Sorunları, 2003 Derleyen 

Deren-Yıldırım N. S.59 ve son (65). 

303


Kanaatimce 27.7.2001 (yürürlük 01.01.2002) tarihli kanunun, getirdiği 

önemli değişikliklerden biri eski 278/III’de yer alan sürpriz yasağının 

139’a götürülmesi sırasında mevcut bir sınırlamanın kaldırılmış olmasıdır. 

Gerçekten yeni paragraf 139’II hükmünde sadece taraflarca dikkate alınmamış 

ve gözden kaçırılmış bir noktai nazardan” bahsedilmektedir. Leipold 

1976’da getirilen düzenlemenin de aynı şekilde olduğunu ancak bunun tartışmalara 

yol açtığını ve sınırlama getirildiğini belirterek bu sınırlamalardan 

birinin başlangıçta sadece “Noktai nazar” şeklinde iken “hukuki noktai 

nazar” ifadesi ile sınırlandığını belirtmiştir (bkz.yukarıda dn.61). Diğer bir 

ifade ile 1976’da getirilen sınırlama 01.01.2002 tadilinde kaldırılmıştır. 

Hükümetin maddeler gerekçesinde, eski paragraf 278 Abs.3’de sadece 

hukuki meseleler bakımından hakime yetki verilmiş olduğu, ancak tatbikatta 

hukuki ve maddi görüş noktaları bakımından bir ayırım yapılmasında 

sıklıkla zorluklarla karşılaşıldığı, bu bakımdan bu ayırımın kaldırılarak 

hakimin her iki görüş noktası açısından da müzakere etmesi gereği düzenlendiği 

belirtilmektedir 68 . 2002 tadilinden sonra, mahkemenin hükmünü 

tarafların belirli şekilde gözden kaçırdıkları veya önemsiz saydıkları bir 

hususa dayandırabilmesi bu husus ister hukuki ister maddi meselelere 

ilişkin olsun, bunlara işaret etmesi ve tarafların bu konuda beyanda bulunmalarına 

imkan vermesi şartı ile mümkün olacaktır. 

Bu değişikliğin Greger’in belirttiği temel değişikliklerden olduğunu 

(bkz.yukarıda dn.65) (Umbruch) ve hakime ciddi bir yetki verdiğini düşünüyorum. 

Paragraf 139 hükmünün eski paragraf 278/II’e nisbetle genişletildiği 

diğer bir husus da, tarafların meseleyi görmesine ve önem vermesine 

rağmen hakimin bu konuda tarafların anlayışından farklı bir görüşle 

hüküm vermesidir 69 . Paragraf 139’da hakimin emredici olan işaret etme 

68 Zivilprozessreform 2002, Zusammengestellt und Eingeleitet von Bruno Rimmelspacher, 

2002, Zu Nr.20 (paragraf 139) s.139; Schaefer T., paragraf 139’da eskisine nisbetle 

bir değişiklik olmadığı hususundaki yazısında bu konuda da eski 278/III hükmüne bir 

yenilik getirilmediğini, 278/III hükmünün tatbikatta uygulamasının bu yolda olduğunu 

söylemektedir, Was ist den neu an der neuen Hinweispflicht, NJW 2002 s.849 ve son; 

aynı yönde Musielak H.J., NJW 2000/38 s.2772. 

69 Paragraf 139 II 2 hükmünün kapsamının bu yolda genişletilmiş olduğu hususunda bkz. 

Hartmann P., Zivilprozess 2001/2002 : Hunderte wichtiger Aenderungen, NJW 2001 2577 

ve son (2582), yazar artık sadece “Fakat bu ihtilaflıdır” şeklindeki uyarının yeterli olmayacağına 

işaret ile tarafların bir sürprizle karşılaşmasının önlenmesi gereğini ifade ediyor; 

hükmün yenilik olduğu hususunda bkz. Neuhaus, s.438; Musielak, bu sonucun paragraf 

139 II 1 hükmünden de çıkarılabileceğini söylemektedir, Musielak H.J., Reform des Zivilp- 

304


yükümlülüğünün reformun ağırlık noktasını teşkil ettiği de ifade edilmiştir 

70 . Sürpriz yasağı bakımından paragraf 278/III’de olmayan ve paragraf 

139’da yer alan bir hüküm de hakimin bu yükümlülüğünü mümkün olan 

en erken zamanda yerine getirmesidir (paragraf 139/IV). Böylece davanın 

uzaması önlenmek istenmektedir. ZPO 139’daki değişikliklerin özellikle 

avukatlar bakımından selamlamaya değer görüldüğü, yanlış anlamaların 

istinafa gitmeden ilk derece mahkemesinde halledileceği ve avukatlar bakımından 

korkulan bir husus olan “sürpriz hükümler”in bu şekilde engelleneceği 

ifade edilmiştir 71 . Alman Medeni Usul Kanununda son yapılan bir 

başka değişiklik de önem t0miştir. Hakim olan fikir, ZPO 427 hükmünün 

kıyasen uygulanacağıdır 72 : Mahkeme belgenin içeriğini beyan eden tarafın 

beyanlarını doğru kabul edecektir 73 . Görüldüğü üzere, bu düzenleme de 

taraf iktidarını aşan bir yetkinin hakime verilmesidir. Bununla güdülen 

amacın, esasın gerçeğe uygun bir şekilde ortaya çıkarılmasına imkan verilmesidir 

74 . ZPO’nun Reform Kanunu ile değiştirilen paragraf 279 hükmü de 

hakime bir aydınlatma, işaret etme ödevi getirmektedir. 279/III hükmüne 

göre delil dermeyanı (Beweisaufnahme) safhasında hakim esas ve çekişmenin 

bulunduğu durumu ve o an itibariyle mümkün olduğu ölçüde delil 

dermeyanının sonuçlarını müzakere edecektir 75 . Bu hükmün de paragraf 

139’da olduğu gibi 76 tarafları hükümden evvel bilgilendirmek, gerekli düzeltmeleri 

yapma imkanı vermek, ve hüküm prosedürünü şeffaf bir hale 

rozess, NJW 2000 2770 (2771-72), ona göre, 278/III hükmü itibariyle 139’a daha açıklık 

getirilmiştir, ayrıca bkz. yukarıda dn 68’e ait metne; paragraf 139 hükmünün genişletilmiş 

olduğu hususunda bkz. Däubler-Gmelin, Reform des Zivilprozess ZRP 2000/2 s.36. 

70 Dauster M., Eckpunkte einer Justizreform, ZRP 2000/8 s.339. 

71 Ayad P. ZRP 2000/6 s.232; Hartmann bunun, süslü, tumturaklı söz söylemek, edebiyat 

yapmak (Floskel) niteliğinde olmadığını söylüyor, aynı yer; 

72 Rosenberg/Schwab/Gottwald aynı yer, Thomas/Putzo/Reichold paragraf 142 No.5; paragraf 

422’deki gibi bir maddi hukuk kuralına dayanmaya gerek yoktur, (Rosenberg/ 

Schwab/Gottwald aynı yer) 

73 Prütting (s.323) 142 hükmünün, hasım ekindeki senet veya belgenin, medeni hukukun 

belirttiği hallerde talep edilebileceğini düzenleyen paragraf 422 hükmü ile çeliştiğini 

ve tasarı safhasında bunu bakanlığa şifahen bildirmesine rağmen dikkate alınmadığını 

142 hükmünün sisteme yabancı bir hüküm niteliğinde olduğunu söylemektedir. 

74 Rosenberg/Schwab/Gottwald paragraf 118 N.47. 

75 Bu hükmün, yargılamanın uzamasına yol açacağı, ve dinlenilme hakkının (rechtliches 

Gehör) bunu gerektirmediği ve diğer eleştirileri için bkz. Dauster s.339. 

76 Taslağın hazırlanışı sırasında Adalet Bakanı olan Däubler-Gmelin’in görüşleri, bkz. 

ZRP 2000/2 s.36. 

305


getirmek ve kaybeden tarafın hükmü kabullenmesini sağlamak amacı ile 

sevkedildiği anlaşılmaktadır 77 . Burada son olarak değinmemiz gereken husus, 

alman usul hukukunda hakimin re’sen celbedemeyeceği delilin şahitler 

olduğudur, reform kanunu bu hususu değiştirmemiştir (ZPO 273/ 

II 4). Ancak bu gün, alman doktrininde hakime bu yetkinin verilmemiş 

olmasının bir eksiklik olduğu ve bunun de lege ferenda kabulünün doğru 

olacağı ifade edilmektedir 78 . Schilken 79 bunun vakıanın gerçekliğini tesbit 

açısından önemli olduğunu vurgulamaktadır 80 . 

Bir görüşe göre bu gelişmeler şunu gösteriyor ki, Alman Medeni Usulünde, 

gelişim taraf hakimiyetinden, tarafların ve hakimin işbirliğine doğru 

olmuştur 81 ve Alman hukuku Avusturya hukukuna yaklaşmıştır. Gerçekten 

Avusturya hukukunda da taraflar ve hakimin dava malzemesinin toplanması 

hususunda bir işbirliği oluşturduğu kabul edilmektedir (bkz.ileride dn.84). 

Alman Usul kanunundaki bu son değişikliklerin nasıl algılanacağı hususunda 

bugünden kesin sonuçlara varmanın mümkün olmadığı da söyleniyor 

82 . 

306 

bb) Avusturya Usul Kanunu 

Önemli olan diğer bir değişiklik düzenlemesi Avusturya Usul Kanununda 

yapılmıştır. 

2002 tarihli tadil bakımından söylenecek ilk şey, “Teksif ilkesi” nin yeniden 

reddedilmiş olmasıdır. Zira Avusturya hukukunda, Franz Klein’den 

77 Bkz. Dauster s.339’daki mülahazalara. 

78 Schilken (Hakimin Rolü) s.66. 

79 Aynı yer. 

80 Bkz. Aşağıda dn.58’e ait metne. 

81 Greger, aynı yer, mamafih yazar bugüne kadar ki gelişmelerin bu hükümlerin gereği gibi 

uygulanacağı hususunda ümit vermediğini de söylüyor s.465; Frankfurt am Main Sanayi 

ve Ticaret Odası (Industrie und Handelskammer IHK) paragraf 139’un genişletilmesi 

suretiyle tadilini- diğer bir ifade ile hakimin yargılamayı maddi yönden yürütmesi hususundaki 

yetkilerinin genişletilmesini- yargılamanın mümkün olan en çabuk safhada 

halledilmesi amacı güdülmesi sebebi ile selamlamaya değer bulmuştur, IHK Frankfurt 

am Main Druchversion, Modernisierung der Justiz gehtweiter- Zivilprozessreformgesetz 

(01.01.2002), http://www.frankfurt-main.ihk.de/c....ahrensrecht/zpo-novelle&rbnr=201 

82 Gerhard W. (Die jüngste Zivilprozessrechtsreform in Deutschland, Festschift für K.Beys 

2003 c.I s.430) tatbikatta, kabullenme nisbetinin halen düşük olduğunu ve eleştirel görüşlerin 

ağırlıkta bulunduğunu söylüyor, yazar yasal gelişmelerin adalet idealine yaklaşmak 

ve yargılamanın hızlandırılması amacına yönelik olduğuna da işaret ediyor, s.421.


beri bu ilke “ağır bir sosyal kötülük” (schweres soziale Übel) olan davaların 

uzun sürmesinin bir sebebi olarak görülmüştür 83 . 

Kanunda ayrıca yargılamanın hızlandırılması amacı ile “tarafların işbirliği 

yükümlülüğü” (Mitwirkungspflicht, paragraf 359) getirilmiştir 84 . 

Kanaatimce, Avusturya Usul Kanunundaki en önemli değişikliklerden 

biri, sürpriz yasağının kanuna girmiş olmasıdır (paragraf 182a). Hüküm 

Alman Kanunu eski paragraf 278/III hükmüne benzemektedir. Önemli 

nokta Avusturya kanununda “hukuki noktai nazar” (rechtliche Gesichtspunkte) 

sınırlamasının kabul edilmiş olmasıdır 85 . 

Fasching’ten öğrendiğimize göre 86 Avusturya Yüksek Mahkemesi sürpriz 

yasağını yıllardır 87 kararlarında kabul etmesine rağmen, 182/a hükmü 

özellikle baroların baskısı ile kanuna girmiştir. Fasching bu hükümle sürprizlerin 

engellenebileceğini ancak, bu hükmün davanın süratlendirilmesine 

hizmet etmeyeceğini söylüyor 88 . Bu ifadelerden şu sonucu çıkarmak 

mümkündür, yüksek mahkemenin kararlarına rağmen, mahkemeler bu yasağa 

ilişkin görevlerinde hassas davranmamaktadırlar. Bu sebeple avukatlar, 

hükmün kanuna girmesinde ısrarlı olmuşlardır. Davanın hızlandırılması 

bakımından menfi etki söz konusu olacağı noktasına gelince, yukarıda da 

belirttiğim gibi (bkz.III 1a) çok geç gelen bir hukuki himaye, bu himayenin 

niteliği ile çelişir. Çok uzun süren bir yargılamanın hayat olayının doğru 

83 Hübner A.D., Fortschritte und Rückschritte durch die Zivilverfahrensnovelle 2002, 

Festschift für K.Beys 2003 c.I s.209,210, tadil kanun koyucusu da bu “ilke”nin, davaların 

uzamasının başlıca nedenlerinden olduğunu zira böyle bir sistemde tarafların 

ilgili ilgisiz bütün malzemeyi getirdiklerini ve bizatihi bu durumun davaları uzattığını, 

bunun yerine “yumuşatılmış” değişen düşme (Praeklusion) sürelerinin ön görülmüş 

bulunduğunu ifade etmiştir, değerlendirme için bkz.Hübner s.211 ve son.; aynı yönde 

Fasching H.W, Der Mühsame Weg zur Prozess-beshleunigung, Festschrift für K. Beys 

2003 c.I s.309 ve son.; hukukumuzda Üstündağ, bu “ilke”nin davaların hızlandırılmasının 

vazgeçilmez şartı olduğunu söylüyor, tez s.114, 115,bu sonuca varırken hangi 

noktalara dayandığını açıklamıyor ve gerek maddi vakıaların ve özellikle delillerin toplanmasında 

hakime geniş yetkiler veren başarılı Avusturya örneğine hiç değinmiyor; 

hukukumuzda yıllar boyu davaların hızlandırılması çarelerinin aranması yazarın bu 

görüşüne kuşku ile yaklaşılmasını gerektiriyor düşüncesindeyim. 

84 Yükümlülüğün ihlali halinde müeyyideler hususunda bkz.Hübner s.226 ve son. 

85 Yeni Alman Reform Kanununda paragraf 139’dan bu sınırlamanın kaldırıldığı hususunda 

dn.68’i takip eden metne. 

86 s.312 ve son. 

87 1926’dan beri, bkz.Fasching s.312 dn.24. 

88 s.314. 

307


tesbit edilmesi imkanını da azaltacağı gözden uzak tutulmamak gerekir 89 . 

Ancak yargılamanın süratlendirilmesi usulün amacına pahalıya malolmamalıdır. 

Sürpriz yasağı, adil yargılama hakkı, onun bir parçası olan dinlenilme 

hakkının önemli bir unsurudur. Bu bakımdan sürate feda edilmez. 

Gaul’ün haklı olarak belirttiği gibi “adli aceleciliğin maddi bakımdan doğruluğun” 

yerini alması kanun koyucunun amacı ile bağdaşmaz 90 . 

Kaldı ki bu hususun Alman kanunu paragraf 139 daki yeni şeklinde 

olduğu gibi, hakim tarafından en erken zamanda yerine getirilmesi, sürati 

etkilemeyebilecektir düşüncesindeyim. 2002 tarihli Avusturya Usul 

Kanunu değişikliğinin, ağırlık noktasının yargılamanın süratlendirilmesi 

olduğu gerekçeden anlaşılmaktadır; bkz. Ballon O.J s.75 ve son., bunun 

gerçekleştirilebilmesi için, “ilk celse” yerine “hazırlayıcı celse”, tarafların 

yargılamaya yardım etme yükümlülüğünün (Prozessförderungspflicht) 

kuvvetlendirilmesi (bkz.ayrıca yukarıda dn.69 da belirtilen düzenlemeye) 

avukatlık ve noterlik alanlarında tahkimin müesseseleştirilmesi (bkz. 

bizim Avukatlık Kanunu m.167’deki zorunlu tahkime; ancak, Anayasa 

Mahkemesi bu düzenlemeyi Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.) gibi 

tedbirler düzenlenmiştir; Ballon yazısının başında, bu konudaki tarihi gelişime 

bakıldığında iyimser olunamayacağını, bu süreçte getirilen tedbirlerin 

başarılarının uzun süre devam etmediğini, bunun sebepleri arasında, 

değişen toplumsal ilişkileri, alınan tasarruf tedbirlerini ve Avrupa Topluluğu 

hukukunun medeni usul alanındaki etkisini saymaktadır, s.76. 

Hübner’de, 2002 değişikliğinin ulaşmak istediği amacın doğru karara 

varılması beklentisi aleyhine olmamak kaydı ile yargılamanın hızlandırılması 

için araçlar yaratılması olduğunu belirtiyor. Yazar, bu amacın muhakkak 

ki tam bir genel mutabakata ulaşacağını, ancak sonuçta varılamayacağını 

ifade etmektedir 91 . Mamafih Avrupa İnsan Hakları mahkemesinde 

1995 istatistiğine göre, Avusturya aleyhine Medeni yargılama ile ilgili 

hiçbir dava bulunmaması, bu güne kadar ki incelemeye layık görülen 14 

şikayetten ise sadece ikisinin yargılama süresi ile ilgili bulunması da (biri 

nafaka, diğeri malulen emeklilik tanınması) kanaatimce, hakimin yetkilerinin 

arttırılmış bulunduğu bu hukuk alanı bakımından dikkat çekicidir 92 . 

89 Rechberger W.H. , Die Verfahrenskonzentration im österreichischen Zivilprozess (Çeviren 

Yıldırım K.), İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku, genişletilmiş 2. Bası 2001 s.3. 

90 Gaul s.112. 

91 s.207. 

92 Rechberger s.9. 

308


cc) İngiliz Usul Hukuku 

Kanaatimce 1978’den sonra incelediğimiz konu bakımından en önemli 

gelişmelerden biri İngiliz Usul Hukukunda olmuştur. Bu gelişme “Medeni 

Usul Kuralları 1998’in (Civil Prosedure Rules 1998, CPR 1998) kabulüdür. 

“Civil Procedure Act 1997”nin verdiği yetki ile Lord Woolf’un beş yıl 

süre ile yaptığı çalışmalar sonunda onun önerilerini büyük ölçüde kabul 

eden CPR, 26 Nisan 1999’da yürürlüğe girdi. Bu kanunla High Court ve 

Country court önündeki yargılamalar tek usule bağlanmış oldu 93 . Reformdan 

evvelki İngiliz Medeni usulünün, pahalı, zaman alıcı ve çok karmaşık 

olmasının halkın çoğunluğunu yargıdan uzak tuttuğu, ulaşılmasının zor 

olduğu, sistemin halk için adil, ekonomik ve münasip sürede sonuç alınmasını 

engellediği belirtilmektedir 94 . 

Lord Phillips, CPR 1998’in yargılama kültüründe dramatik bir değişiklik 

yaptığını belirtiyor. Reformdan önce yavaş ve pahalı olan yargılamanın 

kesin kurallara bağlı olmayışının uygulamacılara tarafların pozisyonlarını 

kutuplaştırma olanağı sağladığını, sürpirz taktikler ve usuli teknikler 

üzerindeki oyunlarla yargılamanın azap verici hale getirilebildiğini ifade 

ettikten sonra CPR 1998 ile mahkemenin davanın gelişimini izlemek ve 

düzenlemek hususundaki geniş yetkisi ile birleşen aktif dava yönetiminin 

(active case management) ihtilafın doğru ve süratli bir şekilde halledilmesini 

sağlayacağını ifade ediyor 95 . Bu kurallarla tarafların davanın yürütülmesi 

üstündeki kontrollar büyük ölçüde kaldırılmıştır 96 . 

İngiliz Hukukunda da, usulün amacının doğru vakıalara dayanan bir karar 

elde etmek olduğu, yani amacın gerçeğe ulaşmak olduğu belirtiliyor “Usulün 

temelinde gerçeğe ulaşma amacı yatar”. Doğru olmayan hükümler riski 

bu amacı değiştirmez 97 . Reformdan evvelki usul anlayışı ve felsefesi, hakimin 

esas hakkında gerçek vakılara dayanarak hüküm vermesi, ancak burada davanın 

şekli olarak yürütülmesinin büyük ölçüde taraflara bırakılmış olma- 

93 Bkz. Hill/Wood/Fine, A Practical Guide to Civil Litigation s.6; bu eserdeki açıklamaya 

göre bu yoldaki çalışmalar devam etmektedir, mesela 1965 Supreme Court Kuralları 

(Rules of The Supreme Court)da CPR bünyesine katılacaktır, böylece medeni usulü 

düzenleyen kurallar tek bu düzenleme haline getirilmiş olmaktadır, aynı yer. 

94 Bkz. Michalik P. Justice in Crisis: England and Wales (Civil Justice in Crisis) s.117,164. 

95 Yukarıdaki eserin Giriş bölümünden. 

96 Hill/Wood/Fine s.8. 

97 Zuckerman A., Justice in Crisis: Comparative Dimensions of Civil Procedure (Civil 

Justice in Crisis) s.3,4,5. 

309


sıdır; bu ise davaların sürüncemede kalmasına yol açmakta ve doğru hükme 

varma imkanını da zayıflatmakta idi. Yargılamanın yönetimine hakimin 

konuşmamasının (Adversary system) İngiliz hukukunun önemli zafiyetini 

teşkil ettiği anlaşılmaktadır 98 . Diğer bir yazar da adversry system’in önemli 

noksanının gerçeğe varılması çabasında hakime yetki verilmemesi olduğunu 

ifade etmektedir 99 . CPR bu felsefeyi değiştirmiş ve davanın yürütülmesi bakımından 

hakimin yetkilerini arttırmıştır. Diğer bir ifade ile CPR, doğruluk, 

sürat ve maliyet unsurları arasında bir denge kurmak için kabul edilmiştir 100 . 

Adversary System iki temel fikre dayanıyor 101 : birincisi tarafların dava 

üzerindeki tasarruf yetkileri (dispositiv pricnciple, tasarruf ilkesi, dispositionsmaxime). 

Burada kural olarak taraflar tasarruf hususunda serbesttirler. 

Davanın açılması, talebin tayini, sona erdirilmesi (feragat, kabul, sulh) gibi 

durumlarda taraflar rol oynayacaktır, burada hakimin rolü kısıtlıdır. İkinci 

temel fikir ise dava malzemesinin getirilmesinde (determine of information) 

bütün yetki taraflarındır, hakim hükmünü sadece bunlara dayanarak 

verebilecektir. Birinci fikir kara Avrupasında da kural olarak kabul ediliyor. 

İkincisi bakımından ise ait olduğumuz hukuk ailesinde taraflar yanında 

hakime de yetkiler tanınması şeklinde gelişme olmuştur ve İngiliz usul hukuku 

da son reform ile bu yola kuvvetli bir biçimde girmiş görülmektedir. 

Davanın yürütülmesinde büyük ağırlığı taraflara veren adversarial 

system’in felsefesi gerçeğin tarafların getirdiği vakıalar ve delillerin ve 

onların savaşının sonucunda ortaya çıkacağı, buna hakimin karışmaması 

şeklinde özetlenebilir 102 . Bu biraz da yargının taraflara bir hizmet (service) 

98 Zuckerman, usul düzeninin bütün sonuçları ile bu amaç çerçevesinde kurulamayacağını, 

doğru olmayan hüküm riskinin tamamen ortadan kaldırılamayacağına da işaret 

ediyor; bir usulde doğru karara varılma süresinin ve maliyetinin de önem taşıdığına 

haklı olarak işaret etmektedir; yazar davaların ortalama süresi olarak Londra’daki bir 

yüksek mahkemede (High Court) 161 hafta, Londra dışındakilerde 195 hafta, mahalli 

mahkemelerde de (country court) sırası ile 70 ve 90 hafta olduğunu belirtiyor (s.16 ve 

son.); bkz. Alangoya (Vakıalar) s.89 ve son., (Esaslar) s.30 ve son. 

99 Jolowicz s.283; yazar, bir tarafın diğer tarafa ve onun şahitlerine soru sorma usulünün 

(cross-examination) “gerçeğin bulunması için şimdiye kadar bulunmuş en büyük hukuki 

araç” olduğu görüşüne (JH. Wigmore, Treatise on the Anglo-American System of 

Evidence in Trials at Common Law, 3 rd.edn-Boston: Little Brown, 1940, para 1367’den 

nakil, bkz. S.283 dn.9) katılmıyor ve bu usulün doğru olmayanı meydana çıkarma başarısının 

doğruya ulaşmada aynı derecede olmayacağını ifade ediyor s.283,284. 

100 Zuckerman s.17 

101 Jolowicz s.289. 

102 Air Canada ile Secretary of State arasındaki ihtilafta, doğru bir karar için bazı belgelerin 

verilmesinin mahkemece talep edilmesi meselesinde, mahkemenin görüşünü 

310


verdiği anlayışına dayanmaktadır. Eğer bir hizmet kavramından hareket 

edilecekse bu sadece taraflara verilen bir hizmet değil bir bütün olarak 

kamuya verilen bir hizmettir 103 . “Yargılama ne bir savaş ne de bir oyundur; 

hasım taraflar arasında gerçek adaleti uygulamaktır, eğer mahkeme ilgili 

bütün bilgiye sahip olmazsa bu amaca ulaşılamaz” 104 . 

Şu duruma göre, usulün amacına varılabilmesi için adversarial system 

yeterli olmuyor. Bunun anlamı “Vak’a mahalline gelen polis memurunun 

“burada neler oluyor” (What’s going on here) şeklindeki soruşturması gibi 

bir usulü (saf araştırma ilkesi-inquisitorial model) yargılamayı getirmek 

değil fakat amaca götürebilecek bir usuli sistemde, hakimin ve tarafların 

rolünün müzakere edilmesidir 105 . Yukarıda da belirtildiği gibi İngiliz reformunun 

temelinde yatan düşünce adversary system’in temel zafiyetinin 

gerçeğin bulunmasında hakime yetki verilmemiş olmasıdır 106 . 

Lord Woolf, CPR’yi büyük ölçüde etkilemiş olan 1995 tarihli raporunda 

107 İngilteredeki adversarial tradisyonunun tamamen terk edilmesi ve 

onun yerine araştırma ilkesine dayalı bir yargılama usulü önermediğini, 

ancak mahkemenin daha fazla müdahalesinin söz konusu olduğu bir yönetmenin 

gerekli olduğu ve halen mevcut çarpıklığın bu şekilde giderilebileceği 

kanaatinde olduğunu ifade etmektedir. Lord Woolf, adversarial 

system’in finansal bakımdan güçlü olan veya daha tecrübeli olan tarafın, 

yargılamayı daha masraflı, karmaşık hale getirebileceğini ve bunun zayıf 

taraf aleyhine olduğunu tesbit etmektedir 108 . 

Reformun temeli olarak kabul edilen “temel esaslar (hedefler” (overreiding 

objectives)ın mahkemenin rolü bakımından sadece usuli hususları belirtmesinin 

sebebini, tasarının yazarları kendi dip notlarında “esas hakkında 

kabul etmeyen Court of Appeal (Lord Denning) ve House of Lords (Lord Wilberforce) 

görüşlerini adversarial system’in buna müsait olmadığı esasına dayandırmıştır, bkz. 

Jolowicz s.284,285, yazar bu noktada hakim Lord Wilberforce’nun düşüncesinde usuli 

(şekli-Procedural) bir adalet kavramının olduğuna işaret ediyor, s.285. 

103 JJ Spiegelman (New South Wales Başhakimi), Judicial Accountability and Performance 

Indıcators (2002) 21 CJQ 18.26, Jolowicz s.285 ve dn.19’dan naklen. 

104 Sir John Donaldson MR, Davis-Eli Lilly and co (1987 1 WLR 428, 431 davasından, 

Jolowitz, yüksek hakimin bu kararında sadece usuli adaleti değil maddi (substantive) 

adaleti de ifade ettiğini söylemektedir, aynı yer. 



107 Interim Report, 1995 Chapter 5-The Need For Case Management by the Courts No.15, 

www.dca.gov.uk. 

108 Chapter 5 No.5. 

311


gerçeğin araştırılması işinin mahkemenin rolünün bir parçası olduğu o kadar 

açıktır ki bu hususun kanunda (kurallarda) sarahaten belirtilmesi gerekli 

değildir şeklinde ifade etmişlerdir 109 . Burada CPR’nin hükümlerinin detaylı 

incelenmesi yapılmayacaktır. Ancak bir görüş edinilebilmesi için kısaca da 

olsa “temel esaslar”a değinmek istiyorum 110 : CPR 1.2 hükmüne göre “mahkeme 

(a) CPR’nin kendisine verdiği bir yetkiyi kullanırken veya (b) herhangi 

bir kuralı yorumlarken temel esasları göz önünde tutmak zorundadır”. 

Ancak CPR’nin muhtelif hükümleri hakimin yargılamanın maddi olarak 

yürütülmesi hususundaki yetkilerinin tarafların yetkileri aleyhine genişletildiğini 

ortaya koymaktadır. Mahkeme “iddia ve savunmayı re’sen dikkate 

alarak davada “gerçek bir başarı ihtimali olmadığı” sonucuna varabilecek 

(CPR 24), bu yönde deliller ibraz edilmesini isteyebilecek bunların niteliğini 

belirleyebilecektir (CPR 31.1). Jolovicz bütün bunların tarafların hakimiyetine 

dayanan klasik “adversary system”e aykırı olduğunu belirtiyor 111 . 

Yazar, uzun yıllar hakim olmuş adversary system’in, tarafları tam eşit görerek 

ihtilafın halli bakımından kolaylık sağladığını ancak, tabiatı icabı maddi 

(gerçek) adaletin sağlanması bakımından yetersiz olduğunu ifade ediyor 112 . 

CPR 1.3 hükmüne göre ise “Temel Esaslar’ın gerçekleştirilmesinde Tarafların 

mahkemeye yardım etmeleri gereklidir”. Böyle önemli bir durum verilmiş 

olan Temel Esaslar (Hedefler) (Overriding Objectives) CPR de şu şekilde 

düzenlenmiştir: Bu kurallar, temel amacı, davaların adil bir şekilde görülmesini 

sağlamak olan yeni bir usul kanunudur (1.1 (1)). Davaların adil bir şekilde 

görülebilmesi aşağıdaki hususların gerçekleştirilebilmesi ile mümkün 

olur: (a) tarafların eşitliğinin sağlanması, (b) masrafların azaltılması, (c) davayı 

i) ihtilaf konusunun değerine; ii) davanın önemine; iii) dava konusunun 

karmaşıklığına; iv) tarafların her birinin mali durumunu dikkate alarak görmek, 

(d) davanın adil (fairly) ve süratli bir şekilde görülmesi, (e) kaynakların 

başka davalara da tahsis edilmesinin gerekebileceğini dikkate alarak mahkemenin 

mevcut kaynaklarından uygun bir kısmını davaya tahsis etmek. 

Böylece adversarial system’in doğru hükme varılması bakımından en 

önemli zafiyeti olan pasif hakimin yerini aktif hakim almaktadır 113 . CPR bu 

109 CPR 1.1 ve 3. Revision’un dip notu, Jolowicz s.284’den naklen;…. 

110 Bkz. Andrews s.38 

111 s.287. 

112 s.295. 

113 Bkz.dn.99. 

312


ilk maddesinde mahkemenin bu temel hedefi gerçekleştirmek için davayı 

aktif olarak yönetme zorunda olduğunu da düzenlemiştir, CPR 1.4 114 . 

Görüleceği üzere yeni İngiliz usul kanunu doğru hükme (gerçeğe) 

varma amacı ile hakimin yetkilerini arttırmış ve bu amaca davaların sürüncemede 

bırakılmadan varılması için hakime ve taraflara ödev ve yükümlülükler 

getirmiştir. Usul hukukundaki bu felsefe değişikliği İngiliz 

usul hukukunu kanaatimce dahil olduğumuz usul hukuku ailesine 

yaklaştırmıştır 115,116 . 

114 CPR 1.4’e göre aktif dava yönetimi şu hususlar ihtiva eder: 

a) Tarafları davayla ilgili usuli işlemlerin yürütülmesi konusunda birbirleriyle işbirliği 

yapmaya teşvik etmek; 

b) İhtilaflı konuları erken safhada tespit etmek ve tanımlamak; 

c) Hangi konuların tam inceleme ve duruşma gerektirdiğine ve hangilerinin seri usulle 

çözümleneceğine derhal karar vermek; 

d) Dava konularının hangi sıra içinde ele alınacağına ve çözümleneceğine karar vermek; 

e) Mahkeme bunu uygun gördüğü takdirde, tarafları alternatif ihtilaf çözümlerine teşvik 

etmek ve bu usulün uygulanmasını kolaylaştırmak; 

f) Dava konuları üzerinde tamamen veya kısmen sulh olmaları için taraflara yardımcı 

olmak; 

g) Zamanlamayı (time table) tespit etmek veya davanın gidişatını kontrol altında tutmak; 

h) Belirli bir işlemin getireceği olası faydaların o işlem için yapılacak harcamaları haklı 

gösterip göstermeyeceğini değerlendirmek; 

i) Davayı birden fazla açıdan aynı safhada ele almak; 

j) Davayı, tarafların mahkemede hazır bulunmasını gerektirmeyecek bir tarzda yönetmek; 

k) Teknolojiden yararlanmak ve 

l) Dava duruşmalarının etkin ve hızlı bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacına 

yönelik talimatlar vermek. 

Bu hükümlerin derhal ortaya çıkan bir etkisinin, avukatların mahkemede şahsen hazır 

bulunmasına gerek olmadan, duruşmanın telefonla yapılması yönteminin giderek artan 

bir sıklıkta kullanılması olduğuna işaret ediliyor, Hill/Wood/Fine s.9. 

115 Lord Woolf’un önerisine uygun olarak (bkz.Interim Report (1995) Chapter 5 ve son; 

Final Report Section II, 1996 Chapter 2 ve son; www.dca.gov.uk.), dava konularının 

değerleri veya nitelikleri dikkate alınarak üç yargılama usulü kabul edilmiştir: küçük 

davalar için usul (The Small Claims Track, CPR 27), hızlı usul (The Fast Track CPR 28), 

ve önemli davalar için çoklu usul (The Multi Track CPR 29), yeni kanunla getirilen bu 

düzenlemede, hakim davayı uygun usulü tesbit ederek görecektir (usullerin detayları 

için bkz. Hill/Wood/Fine s.9 ve s.174 ve son.; Sime S., A Practical Approach to Civil 

Procedure, 5.bası 2002, Oxford Universty Pres, s.241 ve son.). 

116 Amerikan Usul Hukukunda da aktif hakimin sisteme girdiği hususunda bkz. Zuckerman 

s.19 ve son. S.47; bkz.ayrıca Marcus L.R.s.71 ve son. 

313


314 

dd) “İsviçre Medeni Usul Kanunu” 

İsviçre’de Borçlar Kanunu 1819, Medeni Kanun 1907, İcra ve İflas 

Kanunu 1889 yıllarında federal kanunlar olarak doğdu. Ancak medeni 

usul kanunları bugüne kadar kantonal kanunlar olarak kalmışlardır 116a . 

İsviçre’de kantonal usul kanunlarının yerine federal bir kanun yapılması 

düşüncesinin tarihi ise yeni değildir 116b . Medeni Usulün birleştirilmesindeki 

bu gecikmenin temel sebebinin politik olduğu ifade ediliyor 116c . 

İsviçre’nin ünlü medeni usul hukukçusu Max Guldener’de kantonal sistemin 

karşılıklı etkileşim ile bir “Medeni Usul Müşterek Hukuku” yarattığı 

ve bunun muhafaza edilmesi gerektiği yolunda rapor vermiştir 116d . 

Ancak zaman içinde kantonal sistemin mahzurları yoğunlaşmıştır 116e . 

Medeni Usulün tek bir kanun olarak birleştirilmesi 12 Mart 2000 

tarihinde halk oylamasına sunuldu ve büyük bir çoğunlukla Federal 

Kanunkoyucu’ya yetki verildi 116f . 

Görevlendirilen Komisyon tasarıyı 2003 yılı başında tamamladı. Halen 

gizliliği alan Vernehmlassungsverfahren devam etmektedir. 

Burada tasarının bütünü ile ele alınması söz konusu değildir. Ancak 

bu yazının konusu bakımından önemli gördüğüm bazı hususlara değinmekle 

yetineceğim. 

116a Türk Medeni Uul Kanununun mehazı Neunburg’un 1925 tarihli Medeni Usul Kanunudur. 

116b 1861’den itibaren bu konudaki çalışmalar için bkz. Merz H., Zur Vereinheitlichung 

des Zivilprozessrechts, Berichterstattung des Vorstandes (Schweizerische Juristenverein); 

Zeitschrift für Schweizensches Recht (ZSR) 1969 Neue Folge 88 Halbband II 

Heft 1, Vorwort s.9. 

116c Merz s.10 ff., Walder-Richli H.U., Die Schweiz auf dem Weg zu ihrer letzten Zivilprozessordnung, 

Festschrift für Kostas E. Beys 2003, Athen 2. Band s.1713. 

116d Merz S.16,17. 

116e Habscheid W.J. Schweizerisches Zivilprozess-und Gerichtsorganizationsrecht, Ein 

Lehrbuch Seiner Grundlagen 2. neubearbeitete und erweiterte Auflage, 1990 s.67 

Rd.N.66; Walder-Richli aynı yer. 

116f Sağlanan büyük çoğunluk yetki verilmenin ötesinde görevin acilen yerine getirilmesi 

hususunda bir talep şeklinde de değerlendirilmiştir, Koller H., Die Künftige schweizerische 

Zivilprozessordnung, Mitglieder der Ekspertenkomission erleutert den Vorentwurf 

(Herausgeber Thomas Sutter-Somm, Franz Hasenböhler), Universitaet St. 

Gallen, Hochschule für Wirtschaft-Rechts-und Sozialwissenschaften, Bibliothek, 

Schulthess 2003 (“Die Künftige schweizerische ZPO), Einleitung S.9.


Komisyon üyelerinin seçiminde romanist kökenli usul kanunlarına 

sahip olan kantonlara ağırlık verilmiş olmasının, hukuki himaye sistemleri 

gelişmiş Zürich, Aargau, Ostschweiz hukuklarından yeteri kadar istifade 

edilmemiş olmasına yol açtığı eleştirisi ağırlık kazanmıştır 116g . Bu 

görüş hakimin soru sorma hakkının özel yargılama usullerinde kısıtlanması, 

dava malzemesinin getirilmesindeki kısıtlamalar bakımından paylaşılmaktadır 

116h . 

Burada tasarının bu yazının konusu ile ilgili bazı esaslarına değinmekle 

yetineceğim 116i . 

Tasarıyı hazırlayanlar, kira, iş hukuku, nafaka gibi ilişkilerden doğan 

ihtilaflar için “Vereinfachtes Verfahren”in kabul edildiğini, bunlarda değere 

bakılmaksızın bu yargılama usulünün uygulanacağını, bu yargılamada 

“araştırma ilkesi”nin kabul edildiğini, vakıaların ve delillerin yargılama 

sonuna kadar getirilebileceğini, dava dilekçesi ve cevap layihası için kolayca 

doldurulabilecek formlar hazırlanmasının öngörüldüğünü, yargılamanın 

karmaşık olmadığını ifade ederek, bu düzenlemenin “sosyal medeni 

usul”ün gerçekleştirilmesi olduğunu ifade etmektedirler 116j . 

Bu davaların nitelikleri itibariyle, bunların daha ucuz, daha süratli, 

daha basit bir yargılamaya tabi tutulması ve hakime dava malzemesinin 

temini bakımından daha geniş yetki verilmesi medeni usulün sosyal karakterine 

uygun bir düzenleme olabilir. Ancak medeni usulün sosyal niteliğini 

bu davalara inhisar ettirmek ve medeni usule bir bütün olarak hakim 

olması gereken bu niteliği gözden kaçırmak hatalı sonuçlara götürebilir. 

Nitekim yargılama giderlerinin yüksek tutulmuş olması (tahmin edilen 

yargılama giderinin yarısının başlangıçta ödenmesi gereği, Art 87/1), hü- 

116g Spühler K., Einführung, Stand der Arbeit, Zeithorizont, Die neue schweizerische Zivilprozessordnung 

(Herausgeber Karl Spühler), 2003 (“Die neue Schweizerische Zivilprozessordnung”) 

s.1,2. 

116h Walder-Richli S.1719; Meier I/Mürner D., Stolperstein in der neuen schweizerischen 

Zivilprozessordnung, Schweizerische Juristen Zeitung (SJZ) 99 (2003) Nr.23 S.597 

ff.(602); bu yazarlar “Erledigugnsprinzip-Erledigungsmaxime”nin “Modern bir hukuk 

devletinin sağlayacağı hukuki himayeye galebe çalacağından endişe etmektedirler. 

116i Tasarının daha geniş bir değerlendirmesini “İsviçre’de yeni Federal Medeni Usul Kanununa 

Doğru” başlıklı yazımda ele aldım, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan 2005. 

116j Sutter-Somm T., Schwerpunkte und Leitlinien des Vorentwurfs zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung “Die Künftige Schweizerische ZPO” S.15, Gasser D. Das Vereinfachte 

Verfahren “Die küntige schweizerische Zivilprozessordnung” S.76. 

315


kümle elde edilen sonucun, sulh teklifinde yer alan meblağdan çok yüksek 

olmaması hallerinde sulhü reddedenin yargılama giderlerinin tamamını 

yüklenmesi çözümleri tartışılabilir niteliktedir 116k . 

Yöneltilen ve katıldığım eleştirilerin en önemlilerinden biri, Tasarıda 

hakimin yetkilerinin davayı şekli olarak yürütme ile sınırlandırılması 

eğilimidir; Walter bunun “şekli gerçek” ile iktifa eden “Verhandlungs maxime” 

anlayışının bir sonucu olduğunu, Bundesrat’ın 14 Mart 1947 tarihli 

Botschaft’ında bu ilkenin hakimin bugünkü durumu ile bağdaşmadığına 

işaret ettiğini, “gerçek”e varmak için hakimin davayı maddi bakımdan yürütmesine 

ağırlık verilmesini, geçen 60 yıl boyunca gelişmenin bu yolda 

olduğunu ve bu bakımdan tasarının geriye gidiş niteliğinde bulunduğuna 

işaret ediyor 116l . 

Eleştiriler dikkate alındığında, gerçeğe ulaşma, hakimin yetkileri, dava 

malzemesinin getirilmesi hususunda, tasarının önemli ölçüde değişmesi 

beklenebilir. 

316 

b) Hakimin davanın yürütülmesi hususundaki ödevi bakımından 

“tarafsızlığı”nın anlamı 

Hakimin, davayı şekli ve maddi yönden yürütme hususundaki yetkileri 

bakımından, hakimin tarafsızlığı esası bir sınır mı teşkil eder? Sosyal 

bir niteliği de olan medeni usul hukukunda zaman içinde davanın yürütülmesi 

hususunda hakimin yetkilerinin önemli ölçüde artmış olması bu 

mesele üzerinde de durulmasını gerektiriyor. 

aa) Alman hukukunda baskın nitelikte olduğu anlaşılan yön, ZPO 

139’da düzenlenen hakimin aydınlatma ve belirtme yükümlülüğünün 

(Aufklaerunas-und Hinweispflicht) (ZPO 139, HUMK m.75) tarafsızlık yükümlülüğü 

ile sınırlandırılmış olduğu, 139 sınırlarının aşılması halinde 

bunun bir red sebebi teşkil edeceği şeklindedir 117 . 

116k Bu düzenlemeler anayasal bakımdan da mahzurlu görünüyor. 

116l Walter H.P. Auf dem Veg zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, SJZ 100 (2004) 

Nr.13 s.318 ff. 

117 Leipold (Stein/Jonas) paragraf 139 Rn.7, yazar tarafsızlık kuralının ZPO 139’un yorumunda 

dikkate alınması gereğini ifade ettikten sonra tarafsızlık gereğinin, ZPO 139’un 

sınırını teşkil ettiğini ifade ediyor; ancak yazar aynı yerde hakimin 139 gereğince yükümlü 

olmadığı halde yapmış olduğu bildirimlerin, tarafsızlığından şüpheye düşüre-


Bu konuda aksi fikir olarak Alman hukukunda tarafsızlık gereğinin 

(ZPO 42/II) ZPO 139 hükmündeki yetkinin yorumlanması ve sınırlanması 

bakımından esas alınmasının söz konusu olamayacağı da savunulmaktadır 

118 . Hakimin söz konusu ödevinin kapsamı, bu ödevi düzenleyen hükümden 

anlaşılır. Bu hükümlerin verdiği yetkiyi hakim, tarafsızlık esası 

ile sınırlanmaksızın kullanabilecektir 119 . Hakimin bu yetkilerinin kullanılması 

taraflardan birinin lehine ise diğeri bakımından müsait olmayan bir 

durum yaratacaktır ki bunun tarafsızlığı ortadan kaldıran bir husus olarak 

görülmesi mümkün değildir 120 . 

Tarafsızlık gereğinin ZPO 139’un sınırını teşkil edeceği kabul edilirse 

dava malzemesinin toplanmasında hakime en geniş yetkileri veren uygulamalarda 

(mesela bizde kadastro davalarında) bu yetkileri kullanan hakimin, 

tarafsızlığını şüpheye düşüren bir durum mu söz konusu olacaktır? 

Anlaşılıyor ki, ZPO 139 kapsamının tarafsızlık esası ile sınırlandığı görüşü 

isabetli değildir 121 . 

Yukarıda belirtilen OLG Rostock’un 21.7.2000 tarihli kararının 122 

vardığı diğer bir kesin sonuç da hakimin ZPO 139’daki yetkisini aşması 

durumunda ZPO 42/II çerçevesinde tarafsızlığını kaybettiği için bir red 

ceği yolundaki bir genellemenin de doğru olmadığını söylemektedir; Hermisson (NJW 

1985 2560) 1977 tadilinden sonra (Vereinfachungsnovelle) mahkemenin aydınlatmaişaret 

etme yükümlülüğü, dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesinin ve hakimin 

tarafsızlığı yükümlülüğünün teşkil ettiği sistemin bu üç ayağının birbirlerini sınırladığını 

kabul etmektedir; Hartmann (Baumbach/Lauterbach) ZPO 139’un tam bir sınırlamasını 

yapmnın tecrübeli bir hakimin dahi en zor görevlerinden biri olduğuna işaret 

ediyor, 139 Rn. 18, yazara göre bu görevin sınırları hakimin zaruri görülmesi gereken 

tarafsızlığı olacaktır, Rn 13, ancak bu tarafsızlığa “korkutucu bir vurgu”da yapılmamalıdır, 

hakim medeni usulde de geniş bir işlem anlamına sahiptir; Oberlandsgericht 

(OLG) Rostock’da 21.07.2000 tarihli bir kararında, aksi görüşleri dikkate almadan, bu 

sınırlamayı kabul etmiştir, kararın eleştirisi için bkz. Rensen H., Richterliche Hinweispflicht-Neutralitaetspflicht 

und anwaltliche Vertretung als Grenzen, MDR 2002/20 

s.1175 ve son. 

118 Deubner, Gedanken zur richterlichen Aufklärungs-und Hinweispflicht, Festschrift für 

Gerhard Schiedermaır, 1976 s.86; Rensen s.1176 ve ayrıca bkz.1175 dn.3’deki yazarlara. 

119 Deubner s.86. 

120 Leipold (Stein/Jonas) bkz. dn.119. 

121 Rensen s.176, yazar OLG Rostock’un vardığı sonucun bu bakımdan doğru olmadığını 

belirtmektedir. 

122 Bkz.dn.119. 

317


sebebi ortaya çıkacağıdır 123 . Leipold, tarafsızlığın ZPO 139’un sınırını 

teşkil ettiğini kabul etmekle beraber genel olarak böyle bir sonuca varılamayacağına 

işaret etmektedir 124 . Hermisson’da ZPO 139’un tarafsızlık 

esası ile sınırlı olduğunu kabul etmesine rağmen açıklama-işaret yükümlülüğünün 

olmadığı bir yerde bir açıklama veya işaret yapılmış olmasını 

otomatik olarak hakimin reddine yol açmasının kabul edilemeyeceğine 

işaret ediyor 125 . Rensen’de, mahkemenin temsil edilebilir (savunulabilir) 

bir şekilde hareket etmiş olması halinde ZPO 139 hükmünün aşılmasının 

başka bir şeye gerek kalmaksızın hakimin reddini haklı göstermeyeceğini 

belirtmektedir 126 . Bu görüşlere paralel olarak Alman Yüksek Mahkemesi 

de 12.11.1997 tarihli bir kararında 127 ZPO 139 hükmünün aşılmasının her 

zaman otomatik olarak hakimin reddi sebebi teşkil etmeyeceğini, olayın 

böyle bir şüpheyi haklı gösterip göstermediğinin dikkate alınması gerektiğine 

işaret etmiştir 128 . 

123 OLG Frankfurt’un 3.3.1970 tarihli kararında (NJW 1971 s.56) mahkemenin ZPO 

139’daki yetkilerini aşmasının red için yeterli olduğu sonucuna varmış, mahkemenin 

ZPO 139 amacını gerçekleştirmek için işaret etme niyetinin önemli olmadığını vurgulamıştır; 

mahkemenin bu yoldaki kararı Dittmar R tarafından yazılan karar notunda 

isabetli bulunmuştur; NJW 1971 56; yazar tarafsızlığın, 139’daki amaçlardan daha az 

önemli olmadığına işaret ettikten sonra (s.56), hakimin ZPO 139 sınırını aşmasının 

tarafsızlığını şüpheye düşürmeye kafi olduğunu söylüyor (s.57); Schneider E ise söz 

konusu kararda OLG Frankfurt’un “Bitaraflıktan şüphe” kavramını (ZPO 42/II) yanlış 

sınırlandırdığını ve ZPO 139’u yanlış yorumladığını savunarak kararı eleştirmektedir. 

124 Bkz.dn.119; Rensen s.1176. 

125 s.562. 

126 s.1176. 

127 BGH MDR 1998 303 

128 Alman hukukunda gündeme gelen bir mesele de hakimin ZPO 139 kapsamında zamanaşımı 

defini hatırlatıp hatırlatamayacağıdır, Prütting 1977 tadilinden sonra da 

(Vereinfachungsnovelle) böyle bir hatırlatmanın 139 kapsamını aşacağı görüşündedir, 

Die Grundlagen des Zivilprozess im Wandel der Gesetzgebung, NJW 1980 s.364 ve 

son.; Hermisson, hakimin tarafa zamanaşımı def’ini hatırlatmasının, bu def’in davalıya 

sadece şekli bir hak vermiş olması niteliğine dayanarak, ZPO 139 hükmüne aykırı 

olacağını ifade etmektedir, s.2561,2562; ZPO’nun son tadilinden sonra (1.1.2002) hakimin 

zamanaşımına işaret etmesinin savunulabileceği, ve bunun tarafsızlıktan şüphe 

edilmesini gerektirmeyeceği yolunda bir karar mevcuttur, KG Bschl. v.5.3.2002 – 19 

Abl 3/02, NJW 2002 1732, mamafih Alman Federal Mahkemesinin daha yeni bir kararında 

(2.10.2003) bu hususun yeni 139 muvacehesinde de bir ret sebebi olabileceği, ret 

sebebi olmanın her zaman mahkemenin görüşünün savunulabilir olması ile ortadan 

kalkmayacağını, bir red sebebi bulunup bulunmadığı hususunun sınırlarının tesbitini 

hakimin kendi eline bırakılması sonucunu doğuracak hususlardan kaçınılması gerekeceğine 

karar vermiştir, BGH NJW 2004 164. 

318


Alman hukukunda üzerinde durulan diğer bir mesele, avukatla temsil 

halinde hakimin aydınlatma ve işaret yükümlülüğünün kapsamının daralıp 

daralmayacağıdır. Bir görüşe göre avukatla temsil edilen tarafa karşı 

mahkemenin yükümlülüğü daha kısıtlanmış bir şekilde devam eder. Yükümlülüğün 

tam kapsamı ile mevcut olacağı görüşü hakimin ve avukatın 

görev ayırımlarına aykırı bir durum teşkil eder 129 . Buna mukabil böyle 

bir kısıtlamanın ne kanunun lafzından ne de 139’un amacının tarihsel 

gelişmesinden çıkarılamayacağı da savunulmuştur 130 . Leipold’de hakimin 

yükümlülüğü bakımından, tarafın avukatla temsil edilip edilmediğinin 

“prensip” olarak fark etmeyeceğini söylemektedir. Zira kanun lafız olarak 

bir farklılık göstermemektedir. Ona göre yükümlülük, avukatla temsil edilmeyen 

taraf için bir sosyal yardım vasıtası değil, hakkın gerçekleştirilmesinin 

vasıtasıdır 131 . 

bb) Hukukumuz açısından meseleye bakarken bugünkü yasal düzenleme 

itibariyle hakimin aydınlatma ödevinin (HUMK m.75/II) fonksiyonları 

bakımından kapsamının ZPO’dan farklı olduğunu göz önünde tutmak 

gerekir. Daha evvel de belirttiğim gibi bizim hukukumuzda hakimin aydınlatma 

ödevinin açıklama 132 ve tamamlama 133 fonksiyonları söz konusu olabilir. 

Buna mukabil, bizim kanunumuzun hükümleri çerçevesinde Alman 

hukukundan farklı olarak aydınlatma ödevinin “değiştirme fonksiyonu” 

yoktur. Hakim neticei talepteki müphemiyetin giderilmesini sağlayacak 

sorular sorabilir 134 . Buna mukabil, mevcut neticei talebin başka bir taleple 

129 Zöller/Greger 139 Rn.13, Greger, tatbikatta avukatların dilekçelerinin sonuna “gerekli 

olduğu takdirde hakimin işaret etmesi rica olunur” şeklindeki cümlenin herhangi bir 

etkisi olmayacağını söylüyor, aynı yer. 

130 Renzen s.1177; yazar, hakimin bu yükümlülüğünün, avukatın yetersizliği bakımından 

bir kurtarıcı olarak görülemeyeceği, aksine bir kabul şeklinin, avukatın faaliyetinin 

kalitesini haleldar edeceği yolundaki görüşü de eleştirmekte ve avukatın hizmet kalitesinin 

yükseltilmesi amacının müvekkilin aleyhine sonuçlara götürmesinin kabul 

edilemeyeceğini söylüyor ve bu hizmet kalitesinin arttırılmasının başka yollarla (mesleğe 

giriş tahditleri, devlet imtihanları, meslek içi eğitimler gibi) sağlanması gerektiğini 

vurguluyor. 

131 139 Rn.7 s.729,730. 

132 Alangoya, İlkeler s.141 ve son., Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.310. 

133 Age s.146 ve son.; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.312. 

134 Mesela farklı taleplerin tek bir meblağ ile gösterilmiş olması halinde, her bir talebin 

meblağının aynı gösterilmesini isteyebilir, bkz. Alangoya, ilkeler s.143. 

319


değiştirilmesi yolunda veya dava temelinin değiştirilmesi gereği yolunda 

bir aydınlatma ödevi yoktur 135,136 . 

Bu genel açıklamadan sonra yukarıda (aa) altındaki açıklamalar paralelinde 

hukukumuz açısından şu hususları tesbit edebiliriz kanaatindeyim: 

Hakimin aydınlatma görevinin kapsamını, tarafsızlığını düzenleyen 

hükümlerden hareketle tesbit etmek doğru bir hukuki metod değildir. Bu 

kapsam konuyu düzenleyen hükümler ve onların ratio’su dikkate alınarak 

tespit edilebilir. Hakimin müdahaleleri, onun ödevini düzenleyen hükümlere 

bir aykırılık teşkil etmiyorsa artık tarafsızlık meselesi gündeme gelmez. 

Gerçekten HUMK 75 hükmü olmasa idi belki hakimin tarafa, henüz 

iddialarının ispatlanmış olmadığı, yeni delillere gerek olduğu, getirilen 

maddi vakıaların talep bakımından yeterli bir dava temeli oluşturmadığı 

yolundaki hatırlatmaları da (veya 75 kapsamında yer alan diğer hususlar) 

“yol göstermek” veya tarafsızlığı hususunda şüphe yaratacak önemli sebep 

sayılabilirdi. 

Genellikle kabul edildiği üzere hakimin bu kurallara aykırılığı başka 

hiçbir şeye bakmadan otomatik olarak tarafsızlığını kaybetmiş olduğu sonucuna 

da götürmemelidir 137 . Bu aşmanın, “tarafın birine nasihat vermiş 

veya yol göstermiş olması” veya “hakimin bitaraflığından şüphe” edilmesini 

gerektirecek önemli bir sebep olup olmadığı hususu görülmekte olan 

davanın kapsamı içinde değerlendirilmek gerekecektir 138 . 

Burada hukukumuz bakımından işaret edeceğim son nokta, hakimin 

ödevinin, tarafların avukatla temsili hallerinde bir kısıtlamaya tabi olmayacağı 

yolundaki görüşümü muhafaza ettiğimdir 139 . 

135 Age s.155,156. 

136 Ödevin sınırları hususunda bkz. Alangoya, İlkeler s.156 ve son., Alangoya/Yıldırım/ 

Deren-Yıldırım s.312 ayrıca yukarıda II.2. 

137 Bkz. dn.129’daki Alman Federal Mahkemesi kararına; Alangoya İlkeler s.157; bu aykırılık 

bir bozma sebebi teşkil edebilecektir. 

138 Bkz. Kuru 6.bası cilt 1 s.95; mesela davanın genişletilmiş olduğunun diğer tarafa hatırlatılması 

ve derhal itirazı halinde bunu engelleyebileceğinin belirtilmesi bir red sebebi 

doğuracaktır, bkz. Bilge/Önen s.215; aynı şekilde Alman hukukunda hakimin dosyadan 

anlaşılan zamanaşımı savunmasını hatırlatması da bir yol gösterme teşkil edebilecektir. 

139 Bkz. İlkeler s.151,152,158. 

320

c) “İlkeler” 


Dava malzemesinin toplanmasında, “dava malzemesinin taraflarca 

getirilmesi ilkesi”nin (Verhandlungsmaxime, Beibringungsgrundsatz) 140 , 

yeni yasal düzenlemeler çerçevesinde, artık yetersizliği açıkça ortaya 

çıkmıştır. “İlke”den ayrılmaların, “ilke”nin istisnaları kapsamında izah 

edilmesinde güçlükler ortaya çıkmıştır. Bu sebeple, “yumuşatılmış araştıma 

ilkesi”, “hakimle tarafların işbirliği ilkesi” (Kooperationsmaxime) gibi 

yeni değişiklikleri ifade etme çabası ile yeni “ilke” adları gündeme gelmiştir 

141 . 

Diğer bir deyişle, yasa koyucular, gerçeğe varma amacını ve yargılamanın 

hızlandırılması gereğini dikkate alarak düzenlemeler yapmışlardır. 

Bu düzenlemelerden sonra eski “ilkeler” yerine yeni isimli “ilkeler” ortaya 

çıkmıştır. Yani pozitif kurallardaki değişiklikler üzerine yeni “ilkeler” bunları 

takip etmiştir. Bu gelişme, “ilke”lerin banisi Gönner ve takipçilerinin, 

akli hukuka dayanan “ilkeler” anlayışının tam tersine bir gelişmedir ve benim 

1978’den beri savunduğum dava malzemesinin toplanmasına ilişkin 

“ilkeler”in yeni kanunlaştırma hareketleri veya pozitif kuralların yorumu 

bakımından yardımcı olacak bir muhtevaya sahip olmadığını kuşku duyulmayacak 

şekilde ortaya çıkarmıştır 142 . 

Bu gelişmeler karşısında hakimin yetkilerinin arttırılmasının, fair bir 

yargılamada silah eşitliğinin ihlal edilmesine yol açtığı ve tarafsızlığı ihlal 

ettiğinden de yakınılmıştır 143 . Hakimin yetkilerinin arttırılmasının silah 

eşitliğini bozduğu, hakimin yetkilerinin dar tutulması gerektiği, 19. yüzyılın 

liberal anlayışını aksettiriyor. Ancak Avusturya modelinde, Avrupa 

İnsan Hakları Mahkemesinde 1995 yılında medeni yargılamaya ilişkin hiç 

140 Alman İmparatorluk Mahkemesinin bir kararında bu “ilke”nin Alman Usul Hukuku’nun 

en yüksek ilkesi olarak nitelendiği hususunda bkz. Becker-Eberhard, s.17; yazar ayrıca, 

Beibringungsgrundsatz ibaresinin, Verhandlungsmaxime’ye nisbetle daha isabetli 

olduğunun kabul edildiğine de işaret etmektedir, s.19. 

141 Bkz. Deren-Yıldırım N., Baki Kuru’ya armağan s.820 ve son. 

142 Bkz. Yukarıda III 1 b’deki açıklamalara; Prütting, “Taraflarca getirilme ilkesi”nin 1877 

tarihli Alman Usul Kanunundan bu güne, tarafların her şeye hakim olduğu, hakimin 

ise gerçeğe varmak bakımından hiçbir yetkisinin bulunmadığı şekli ile hakim olmadığını 

belirtmektedir, Die Grundlagen des Zivilprozesses im Wandel der Gesetzgebung 

NJW 1980 s. 361 ve son (363). 

143 Walder-Richli H.U., Gefährdete Prozessgrundsaetze Festschrift für Lüke, 1977 s.914 ve 

son. 

321


dava bulunmadığını, ve incelemeye layık görülen 14 şikayetten sadece ikisinin 

yargılama süresi ile ilgili olduğunu gözden kaçırmamak gerekir 144 . 

Usul Hukukunun sosyal karakteri, hakimin yetkilerinin arttırılması 

yönünde bir gelişmeye yol açmıştır. Sosyal hukuk devleti hakiminin görevi 

zayıf olana davayı kazandırmak değil, zayıflığı, bilgisizliği dolayısı ile 

davayı kaybetmesini engellemektir 145 . 

Alman hukukunda, doğruluk ödevi (paragraf 138) 146 , hakimin soru 

sorma ödevi (paragraf 139) 147 ve hakimin tarafları hukuki görüş açısı ile sınırlı 

olmaksızın, sürprizle karşı karşıya bırakmaması ödevi (paragraf 139) 

karşısında “taraflarca getirilme ilkesi”nin önemli ölçüde gerilediği, baskı 

altına alındığı ifade ediliyor. Mesela Peters 148 hakimin paragraf 139’daki 

görevinin Medeni Usulün Maximlerini geri ittiğini ifade ediyor 149 . 

144 Bkz.Rechberger s.9. 

145 Walder-Richli, ceza hukukunda dahi, hakimin yetkilerinin ilgilinin iradesi sayesinde 

olduğunu söylüyor, s.914; yazar, bazı örnekler vererek hakimin yetkilerinin arttırıldığını 

ve bunun ilkeyi tehlikeye soktuğunu ifade ediyor, ve “ilkelerin” bazı durumlarda 

aksine, hakimin yetkilerinin azaltılması şeklinde “negatif” olmayan şekilde de gelişebileceğini, 

mesela evlilik davalarında zayıflatılmasını örnek gösteriyor, s.919; anlaşılacağı 

üzere yazar, dava malzemesinin toplanmasında hemen bütün yetkilerin taraflara 

ait olması şeklinde eski liberal anlayışı savunmaktadır ki, gelişme bu yolda olmamıştır. 

146 Doğruluk ödevi için bkz.Alangoya (ilkeler) s.116 ve son. 

147 Becker-Eberhard s.23 ve son., Yıldırım K., Önen’e armağan s.479; Deren-Yıldırım Baki 

Kuru’ya armağan s.829. 

148 Peters, Wachsende Beachtung der richterlichen Hinweispflicht, Festschrift für K. Beys, 

2003 c I s.1253; Katzenmeier, Verhandlungsmaxime’nin izole bir ilke olmadığını bazı 

sınırlara tabi olduğunu, doğruyu söyleme yükümlülüğü, yargılamanın konsantrasyonuna 

ilişkin vasıtalar (ZPO paragraf 272, 273, 279, 282, 296, 358a) ve en önemlisi, 139’un 

değişik hali ile düzenlediği işaret etme yükümünün getirdiği sınırları zikrediyor, s.536; 

bir görüş ZPO tadilleri tarihinin, hakimin yetkilerinin arttırılması vasıtası ile taraf hakimiyetinin 

geri itilmesi tarihi olduğu yolundadır, bkz. Reischl K., Der Umfang der richterlichen 

Instruktionstaetigkeit-ein Beitrag zu 139 Abs.1 ZPO, ZZP 116 (2003) 81, yazar 

bu trendin 01.01.2002’de yürürlüğe giren tadil ile de devam ettiğini beyan etmektedir. 

149 Alman hukukunda “taraflarca getirilme ilkesi”nin yürüdüğünü söyleyen Jauernig 

(s.76), “ilke”ye karşı eleştirilerin “saf hali” dikkate alınarak yapıldığını (s.83) ifade etmektedir; 

yazar hakimin aydınlatma ödevinin de bu “ilke” ile bağdaştığını ifade ediyor 

(83); ben “ilke”nin bu gün saf halinden (Nichts von Amtswegen) ne ölçüde uzaklaştığının 

tesbitinin söz konusu olmadığını, olamayacağını, “ilke” içeriklerinin buna elverişli 

olmadığını, yetkiler verilirken veya yorumda, müessesenin ratio legisinin ve usulün 

amacının önem taşıdığını, amaca ulaşmanın medeni usulde taraflara daha fazla yetki 

verilmesini gerektirdiğini söylüyorum; Jauernig’in “hangi ilke olursa olsun” değerlendirmenin 

gerçek hukuki durumun tesbit edilmesi yönünden değerlendirilmesi şeklindeki 

(s.82) beyanı, usulün amacı itibariyle doğru görünüyor. 

322


Rosenberg/Schwab, Verhandlungsmaxime’nin dokunulmaz bir dogma 

olmadığını, hakimin dava malzemesinin toplanmasında yetki sahibi olduğunu, 

malzemenin toplanmasında ağırlığın taraflarda olmasına rağmen, 

bu konuda taraflarla hakim arasında bir işbirliği (Arbeitsgemeinschaft) bulunduğunu 

belirtiyor 150 . Greger’e göre son tadillerle Alman Usul Hukukunda 

bu yönde önemli bir gelişme olmuştur 151 . 

Fasching, Avusturya Usul hukukunda hakimin dogmatik olarak ilke’leri 

bir köle gibi takip etmediğini, başlangıçtan beri, dava malzemesinin 

doğruluğu ve tamamiyetinin sağlanması hususunda, sorumluluğun hakim 

ve taraflar arasında bölüştürdüğüne işaret ediyor 152 . 

Dava Malzemesinin toplanmasına ilişkin “ilkeler”in, yeni kanunlaştırma 

hareketlerinde ve yorumda yardımcı olamayacağı, böyle bir muhtevadan 

yoksun oldukları yolundaki kanaatimi açıkladım 153 . Yenilerde Alman 

hukukunda, “taraflarca getirilme ilke”sinin (Verhandlungsmaxime) içeriğinin 

açıklanması yolunda görüşler ileri sürülmüştür. 

Becker-Eberhard 154 bu “ilke”nin içeriğinin açıklanmasının zor olduğuna 

işaret ediyor ve Alman Medeni Usul Kanununun bu ilkeye açıkça 

değinmediğini belirtiyor. Eğer içerik Gönner ve takipçileri gibi açıklanmayacaksa 

155 , içeriğin açıklanmasının “zor” olacağı doğrudur. Bu sebepledir 

ki hiçbir kanun bu “ilke”ye değinemez, zira hiçbir kanunda “hiçbir şey 

re’sen değil” (Nichts von Amtswegen) şeklinde bir düzenleme olmamıştır. 

Becker-Eberhard, bu “ilke”nin içeriğinin tesbiti için şu metodu öneriyor: 

“Bu düzenleme açığı yüzünden “dava malzemesinin taraflarca getirilmesi 

ilkesinin içeriği, araştırma ilkesinin (Amtsermittlungsprinzip)-ki 

150 14. bası paragraf 78 I 4 s.453, Greger, Rosenberg’in daha 1. basıda (1927) bu görüşü 

savunduğunu belirtiyor, Festschrift für K. Beys s.466. 


152 Festschift für Beys c.I s.306, yazar ayrıca, Avusturya Kanunu bakımından, “Verhandungsmaxime” 

ilkesi ibaresi yerine “Sammelmaxime”, “Arbeitgemeinschaft Zivilprozess” 

deyimlerinin kullanıldığına da işaret ediyor, s.307, yani kanun koyucu bu konuda 

düzenlemeleri getiriyor, daha sonra buna uygun “ilke” ismi geliştiriliyor, bkz. yukarıda 

dn.81. 

153 Bkz. Yukarıda dn.141 ve son. ait metinlere ve III 1 b.deki açıklamalara. 

154 İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku 2. bası 2001 s.18. 

155 “Hiçbirşey re’sen değil” (Nichts von Amtswegen). 

323


buna “Untersuchungsgrundsatz”, “Inquisitionsmaxime” de denilmektedir- 

karşıtından belirlenmeye çalışılmıştır. Evlilik davalarına ilişkin paragraf 

616 I ZPO bu ilkeye yer vermektedir. Buna göre “Mahkeme re’sen delil ikame 

edebilir ve eşleri dinledikten sonra onların ikame etmedikleri delilleri 

de dikkate alabilir” Bu cümlenin mefhumu muhalifinden dava malzemesinin 

taraflarca getirilmesi ilkesinin içeriği çıkartılabilir” 156 . 

Verhandlungsmaxime içeriğini, araştırma “ilkesi”nin yürüdüğü bir yargılamadaki 

düzenlemenin tam tersini alarak tesbit etme, bu “ilke”de dava 

malzemesinin toplanmasının sadece taraflara ait olduğu, hakimin bu konuda 

hiçbir yetkisinin olmadığı sonucuna yani, Gönner’in akli hukuka dayanan 

ayırımına götürür: hiçbir şey re’sen değil (Nichts von Amts wegen) 157 . 

Bugün ait olduğumuz hukuk ailesinde hiçbir hukuk düzeninde bu anlamda 

bir düzenleme yer almıyor. Nitekim, bu çıkarsamayı yapan, yani bu 

“ilke”nin içeriğini bu metodla tesbit etme önerisinde bulunan yazarlar, hemen 

akabinde, bu “ilke”nin sınırlarını ve giderek genişleyen istisnalarını 

açıklamaktadırlar 158 . 

Demek oluyor ki böyle bir tesbitin herhangi bir yararı yoktur. Daha 

evvel söylediğim gibi bu “ilke” yeni kanunlaştırma hareketlerinde, veya 

mevcut düzenlemelerin yorumunda yardım edemez 159 . 

324 

d) İdeolojik tartışmalar 

20. yüzyılın üçüncü çeyreği sonunda ve dördüncü çeyreği başında, 

yargılamada dava malzemesinin toplanması bakımından hakimin rolü 

ideolojik açıdan tartışılmıştır. Bu tartışmalar Alman Usul Kanununda, 

1976’da yapılan tadilden (Vereinfachungsnovelle) evvel başlamış ve sonrasında 

da devam etmiştir. 

156 Aynı yer; Verhandlungsmaxime ( Beibringungsgrundsatz) içeriğinin, evlilik davalarında 

hakimin dava malzemesinin toplanmasındaki yetkilerinden tayin edilebileceği görüşü 

için bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald 16. Auflage 2004 paragraf 77 II s.483; Jauernig, 

paragraf 25 IV s.88; Reischl’de, bu “ilke”yi tarafların dava malzemesinin toplanmasındaki 

hakimiyeti olarak tarif ediyor (s.102); ancak bu tarif “saf” şekli ifade etmektedir, 

nitekim bkz., “ilke”nin tamamlamaları (Ergaenzungen) ve değişimleri (Modifikationen) 

hususundaki açıklamalara (s.104). 

157 Bkz. Yukarıda III 1 b. 

158 Becker-Eberhard s.19 ve son.; Rosenberg/Schwab/Gottwald s.485 ve son. 

159 Bkz. Yukarıda 141 ve son. dipnotlarına ilişkin metinlerdeki açıklamalara.


Hakimin mevcut fonksiyonu itibariyle bir “altlama makinesi” (Subsumtionsmaschine) 

haline getirildiği iddia edilmiştir 160 . Bugünkü hakimin, 

muhalifden istidlal eden, kavramsal kıyaslara hapsedilmiş, a fortiori 

sonuç çıkaran, biçimsel Aristo mantığı ile malul bir faaliyet yürüttüğü de 

iddia edilmiştir 161 . 

Hakimin fonksiyonunun artık hukuki olmaktan çıktığı ve sosyal-psikolojik 

nitelik kazandığı, sosyal mühendis ve sosyal psikolog olmaya başladığı 

iddiaları da gündeme gelmiştir 162 . 

Bu tarihlerden daha evvel de (20. yüzyılın başlarında), hakimin “fakir 

olan tarafın temsilini üstlenmesi gereği”, “hukuk biliminin bütün disiplinlerin 

en geri kalmış olanı” şeklindeki değerlendirmelere rastlandığı görülüyor 

163 . 

Batı ile birleşmeden evvel sosyalist bir rejimin yürüdüğü Doğu 

Almanya’da medeni usulün, orada cari, “sosyalist devletin politik ve moral 

prensipleri ile sıkı bir irtibat içinde olduğu ve kapitalist ve sosyalist ideolojinin 

medeni usul hukuku alanında karışımının mümkün olmayacağı 

“Dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesi”nin burjuvazinin medeni 

usul hukukunun temel ideolojik pozisyonunu gösterdiği söylenmektedir 164 . 

Leipold, Nasyonal Sosyalist (Nazi) rejiminde de Verhandlungsmaxime’nin 

liberal burjuva sisteminin ürünü olarak kesin bir şekilde reddedilmiş oldu- 

160 Rasehorn, Reform der Juristenausbildung als Anfang einen Rechtsreform, NJW 1970 

s.1167 ve son. (1167). 

161 Serozan, Bir daha Yasacılık ve Hukukçuluk Üstüne MHAD, 1971 sayı 7 s.89 ve son. 

(92); “Devletle kişinin veya kişilerin birbirleri ile olan ilişkilerini düzenleyen hukuk 

kuralları toplumun ihtiyaçlarını karşıladığı sürece devamlılık ve yaşama niteliğini 

muhafaza eder. Bir hukuk kuralı toplum ihtiyacını karşılamazsa, bu kural canlılığını 

yitiren, yerini ihtiyaca karşılık veren bir kuraldır. Mahkeme içtihatları da, hukuk kurallarının 

yasalardan sonra gelen kaynağıdır.” HGK 17.03.1965 656/120, RKD 1966 II/2 

s.20 ve son (22). 

162 Bu görüşler ve eleştirisi için bkz.Dütz, Fonktionswandel des Richters im Zivilprozess 

ZZP 87 (1974) s.382 ve son (s.403) ve son. 

163 Avusturyalı hukukçu Anton Merger’in bu görüşleri ve eleştirisi için bkz. Leipold, Zivilprozessrecht 

und Ideologie, Juristenzeitung 1982 441 ve son (443). 

164 Bkz. Leipold agm. S.444 (Horst Kellner yönetiminde yazılmış 1980 tarihli Medeni Usul 

Kitabından naklen); Leipold, bu anlayış çerçevesinde 1976’da yürürlüğe giren Doğu 

Alman Sosyalist Cumhuriyeti’nde, “araştırma ilkesi”nin (Untersuchungsmaxime) kabul 

edildiğini ifade etmektedir. 

325


ğunu belirtiyor 165 . Medeni usulün ilk planda halkın menfaatlerine hizmet 

etmesi gereğinin kabul edilmesi durumunda, hakimin tarafların iradesi ile 

bağlılığı esasına yer olmayacaktır 166 , böyle bir anlayışın nasyonal sosyalist 

usulün amacı ile bağdaşmayacağı açıktır 167 . 

Leipold, medeni usul hukukunun sosyal bir müessese olduğu, ancak 

burada, zayıfı kazandırmak değil, zayıfın bu durumu dolayısı ile kaybetmesine 

engel olma çabasında da, sınıflar arası kavganın izlerini görmektedir. 

Ona göre Verhandlungsmaxime gereği gibi uygulanmışsa bu mahzurlar 

ortaya çıkmaz 168 . 

Leipold, “taraflarca getirilme ilkesi” ne karşı çıkışların, usulün amacını 

değiştirerek özel hukukun çekirdeğini tartışmaya açmak tehlikesini 

içinde taşıdığını ifade ediyor. Ona göre Verhandlungsmaxime’de yapılacak 

“yan düzeltmelerle” (Randkorrekturen) iktifa edilmelidir 169 . 

Son 25 yılın gelişmesinin Leipold’un görüşünün aksine cereyan ettiği 

bir yana (bkz.yukarıda III 2a ve b’deki açıklamalara), “istisnaları” ile ele 

alındıkta belirli bir tarifi yapılamayan Verhandlungsmaxime’nin nasıl çözümler 

verebileceğini anlamak da kolay değildir. 

Jauernig’de, Beibringungsgrundsatz’ı dikkate almayarak pratik mülahazalarla, 

dava malzemesinin temininde taraflara ağırlık verilmesini savunanların 

bu görüşlerinin politik-ideolojik bir renk taşıdığını söylüyor 170 . 

Gerek usulün amacı, gerek dava malzemesinin toplanmasında ağırlığın 

kimde olacağı meselesi incelenirken, fertlerin “hak”larını kapsayan 

bir maddi hukukun yürüdüğü ve maddi hukukun düzenlediği taleplerin 

165 Agm.s.445 

166 Leipold aynı yer; bu sebeple nasyonal sosyalizmde “kral hakim”den bahsedilmiştir, 

Becker-Eberhard s.38. 

167 Kisch, Schönke, Volkmar ve Lent’in Verhandlungsmaxime’nin, nasyonal sosyalist anlayışla 

bağdaştırılması çabaları için bkz. Leipold, agm s.446. 

168 Yazar, medeni usulün sosyal yanını vurgulayanların (bkz.mesela Wassermann Der Soziale 

Zivilprozess, 1978) nasyonal sosyalizm ve özellikle komünist Almanya ile olan 

eski ilişkilerini düşünerek güvensizlik ifade ediyor, agm s.446,447. 

169 Agm s.448; Katzenmeier C., usulün amacını ilk planda subjektif özel hakların korunması 

olarak kabul edenlerin Verhandlungsmaxime’yi, taraf serbestisi (Parteifreiheit) 

ve taraf sorumluluğu (Parteiverantwortung)’nun prensibi olarak savunması gerektiğini 

söylüyor, JZ 2002/11 s.536. 

170 Paragraf 25 VIII s.95. 

326


soyut unsurlarının tesbiti ve bir altlama yapıldığı bir hukuk düzeni esas 

alınmaktadır 171 . 

Diğer bir ifade ile, fert hak ve hürriyetlerini kale almayan komünist, 

faşist, teokratik ve benzeri anti demokratik ideolojilerin hakim olduğu rejimlerde 

bu söylediklerimizin fazla bir anlamı olmayacaktır. Bu bakımdan, 

hem nazi rejimini hem bir bölümü komünist rejimi yaşamış bulunan Almanya’daki 

bu hassasiyeti anlıyorum, ancak bu rejimlerin gelmesinin engellenmesinin 

sosyal esasların dikkate alınması ile mümkün olabileceğini 

düşünüyorum. Medeni Usul hukukunda da gelişme böyle olmuştur 172 . 

“Silah eşitliği” artık fertleri yarışın başlangıç çizgisine olduğu gibi bırakma 

şeklinde anlaşılamaz. Medeni Usul Hukukunda da bu gelişme olmuştur 

173 . 

e) Bu III. Bölüm itibariyle bir özetleme şu şekilde yapılabilir: 

- Medeni Usulün amacının gerçeğe varmak olduğu hususu kuvvet kazanmıştır. 

171 Bkz. Alangoya, İlkeler s.84 ve son. 

172 Bkz. yukarıda III 1,2; aksi fikir için bkz. Walder-Richli s.914; tabir caizse, “taraflarca getirilme 

ilkesi”ni adeta bir ölçüt gibi kullanma ve bu “ilke”ye (yani dava malzemesinin 

toplanmasında bütün yetkinin taraflara ait olacağı, bu konuda hakime hiçbir yetki tanınamayacağı 

yolundaki kabule) karşı çıkanların bugün batı medeniyetinde yürürlükte 

olan ferdi hak ve hürriyetlere karşı olma şeklinde anlamak bana isabetli görünmüyor, 

müteaddit kereler işaret ettiğim gibi gelişmeler de bunun aksine olmuştur, bkz. Deren- 

Yıldırım, Hakimle Tarafların İşbirliği İlkesi ve Yarattığı İdeolojik Çağrışımlar, Baki Kuru 

Armağan’ı, 2004 s.817 ve son (828 ve son); Prütting, “Verhandlungsmaxime”nin hiçbir 

dönemde hakim olmadığını (bkz.yukarıda dn.82) ve “ilke”nin Alman usul hukukunda 

ağırlıkta olduğunu belirttikten sonra, usul kanunlarının zorunlu olarak bir çok teknik 

detay ihtiva ettiğini, bunların temelini, pratik ve farklı maxime’lerin bir karışımının 

oluşturduğunu belirtiyor ki, bu beyanlar, hiçbir “İlke”nin kanunların oluşmasında yardımcı 

olmayacağını ortaya koymaktadır, bkz.s.364; yazar, incelemesinin sonucunda, 

Alman hukukunda Verhandlungsmaxime’nin hakim olduğunun teyidi olarak bugün de 

hakimin davalıya, defiler hususunda hatırlatmada bulunamayacağını söylüyor (s.365); 

aynı görüş ve diğer yazarlar ve kararlar için bkz. Reischl s.82 ve dn.5; yazar, 139’un 

lafız olarak yeni durumunda, hakimin aydınlatma ve işaret etme görevinin eskisi gibi 

dar yorumlanmasının güçleştiğini ifade ediyor. 

173 Bkz.yukarıda 2 a, b; Katzenmeier’de modern medeni usul hukukunun ZPO’nun başlangıcındaki, 

“savaş kuralları” niteliğinden sosyal bir karaktere ulaştığını ve bu yönde 

hakimin yetkilerinin artmış olduğunu belirtiyor, s.536,537; Becker-Eberhard, liberalizmin 

en üst seviyesinde olduğu dönemlerde, liberalizmin örnek vatandaş kalıbına 

uymayan kesimlerinin ihmal edilebileceğinin zannedildiğine işaret ediyor, s.39. 

327


- Medeni Usul Hukukunda dava malzemesinin toplanmasında taraflara 

ağırlık verilmesinin nedeninin, yargılamanın doğrudan onların menfaatlerini 

ilgilendirdiği (evlilik davaları, kadastro davaları gibi kamuyu da 

ilgilendirebilecek durumlarda istisnalar kabul edilmiştir), bu sebeple onların 

kendi menfaatleri bakımından leyhlerine olan bütün dava malzemesini 

eksiksiz getirme çabasında olacakları, hakime ağırlık verilmesinin, gerçeğe 

varma amacı ile bağdaşmayacağı görüşü ağırlığını korumaktadır. 

- Ancak Medeni Usul Hukukunun sosyal niteliği ve usulün gerçeğe 

ulaşma şeklindeki amacı dolayısı ile, yargılamanın maddi manada yürütülmesi 

hususunda hakimin yetkilerinin arttığı, bu yetki artmasının tarafların 

doğruyu söyleme yargılamaya yardım etme yükümlülüğü, hakimin 

aydınlatma ödevi yanında, tarafları sürprizle karşı karşıya bırakmama bakımından 

görüldüğü ve bu gelişmenin, sadece “Verhandlungsmaxime”nin 

küçük düzeltmeleri (Randkorrekturen) şeklinde değerlendirilemeyeceği 

anlaşılmıştır. Bu gelişme gerçeğe ulaşma amacının sonucu olarak kuvvet 

kazanmıştır. 

- Hakimin yetkilerinin artmasını, otoriter rejimlerin habercisi olarak 

algılamak doğru görünmüyor. Bu gelişme usul hukukunun sosyal karakterinden 

kaynaklanmaktadır ve Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6’ncı 

maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” (fair trial) özellikle son kanunlaştırma 

hareketlerinde etkin olmuştur. 

- Burada daha evvel de değindiğim 174 ve usulün amacına ulaşma bakımından 

önem verdiğim, usul kanunumuzun taraflarla hakim ilişkisi hususundaki 

düzenlemesine ve bu modern düzenlemenin yeni kanun bakımından 

gözden kaçırılmaması gerektiğine işaret etmek istiyorum: 

HUMK, hakimin taraflarla davayı hukuki ve maddi yönlerden müzakere 

etmesi usulünü 75/II, 75/III, 213, 214/II,219,378 hükümleri ile benimsemiş 

bulunmaktadır. Gerçekten, aydınlatma ödevi, delil celbetme yetkisi, 

davanın her safhasında tarafları çağırarak davanın maddi olguları hakkında 

onları dinleyebilmesi, davanın yeteri ölçüde açıklığa kavuşmadığını 

anlaması halinde iki tarafı davet ile noksan gördüğü hususlar hakkında 

sorular sorarak açıklama istemesi, hükümden evvel deliller hakkında 

re’sen tarafları davet ile dinlemesi, davanın durumu itibariyle muhakeme 

174 Bkz. Alangoya, İlkeler s.154. 

328


safhasında, ispatın mevcut delillerle yapılamamış bulunduğunu yeni delil 

ikamesi gerektiğini taraflara bildirmesi davanın taraflarla hukuki ve maddi 

yönden müzakere edilmesi niteliğindedir. 

IV- Bu bölümde, sadece bu yazının konusu değil bütün hukuk bakımından 

katıldığım bir yorum esasına kısaca değinmek istiyorum. Bir hukuk 

normunu yorumlarken, sadece onun kelimelerini esas almak veya 

normun tarihi doğuşuna bağlı kalmak aşılmış bir metottur. Bir Yargıtay 

Kararında 175 belirtilen esaslar kanaatimce doğruyu ifade etmektedir: 

“Kanunların uygulanmasında söze öncelik yerine öze değer verilmesi, 

yani dar yorum değil amaca göre yoruma gidilmesi lazımdır. Yorumlamada 

da tarihi gelişim ve sosyal değişimlere geniş ölçüde yer verilmesi asıldır. 

Aksi takdirde dar yorum, çok defa hak duygularının örselenmesine ve kanun 

koyucunun güttüğü amacın zedelenmesine yol açar.” 

Bu genel yorum esası kanaatimce, dava malzemesinin toplanmasına 

ilişkin meselelerde, dava temelini oluşturan hayat olayının dava dilekçesine 

ne ölçüde yansıması gerektiği hususunda, “Teksif İlkesi” kapsamının 

tayini açısından da yol gösterici olmalıdır. Mehazımız olan 1925 tarihli 

Neuchâtel usul Kanunu, o tarihe kadar Alman ve Avusturya Medeni Usul 

Kanunları ve değişikliklerini yaşamış olanlarca oluşturulmuştur 176 . HUMK 

hükümleri de buna paralel olarak yukarıdaki konularda kabul ettiğim yorumlara 

müsait hükümler taşımaktadır (Bkz. dn.179’daki açıklamalara). 

Bütün bunları ihmal ederek, usulün amacının gerçek olduğunun kabul 

edilmesine, hakimin yetkilerinin bu yönde gelişmesinin tasvip edilmesine 

ve mevcut hükümlerin lâfzının dahi bu yönde yoruma müsait olmasına 

rağmen, “Teksif İlkesi” ve “Taraflarca getirilme ilkesi”ni en sert şekilde 

HUMK’a maletme yönünde yorum yapmak isabetli değildir kanaatindeyim 

177 . 

175 2HD 17.01.1974 187/213 YKD 1975/2 s.52-54. 

176 Bkz. Alangoya İlkeler s.57 ve son. 

177 Yeni kanunlaştırma hareketlerinde de açıkladığımız gelişmelerin dikkate alınması gerekir; 

yeni kanun bakımından yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde iki noktaya işaret 

etmek istiyorum; birincisi hakimin yetkileri düzenlemelerinde, usul hukukundaki 

mevcut gelişmeler dikkate alınmalıdır, bu konudaki gelişmeleri ve görüşlerimi ana 

hatları ile açıkladım; ikinci mesele HUMK yargılamasının yapısı (sütrüktür) meselesidir; 

kanunumuzda bu yapı, layihalar teatisi, tahkikat, muhakeme ve hüküm safhaları 

şeklindedir (bkz.Yıldırım K., Ergun Önen’e armağan s.488;yargılama yapıları, bunların 

tarihsel gelişimi ve mukayeseli hukuktaki durum ve Avrupa Topluluğu Adalet Diva- 

329


Burada son olarak HUMK’un tadili çalışmalarına da bir gönderme 

yapmak istiyorum. Bugün Türkiye’de bütün temel kanunların bütünü ile 

ele alınacak değiştirlemis eğiliminin hız kazandığı görülüyor. Medeni Kanun 

gerçekleşti. Sırada Ticaret Kanunu, Borçlar Kanunu ve HUMK var. 

Bence gözden kaçırılmaması gereken husus şudur: Bu kanunlar uzunca 

sayılabilecek bir süre uygulanmış ve birçok kurumu ve uygulamaları ile 

toplumca benimsenmiştir. Ait olduğumuz hukuk ailesinde bu kanunlar zamanın 

getirdiği ihtiyaçlar çerçevesinde yer yer tadil olunmuşlardır, ancak 

kanunların bütününün değiştirilmesi yoluna gidilmemiştir. Bu yol kanaatimce 

de doğru olan yoldur. Bu satırların yazarı, HUMK’un mehazı olan 

330 

nındaki yargılama yapısı karşılaştırmaları için bkz. Stürner, Zur Struktur des europaeischen 

Zivilprozesses, Festschrift für Schumann, 2001 s.491 ve son); bu sistem “tarihsel 

bakımdan önemli fakat zaman içinde köşeye itilmiş” olarak nitelenen (bkz. Stürner 

s.503) romanist sisteme paralellik göstermektedir; bugün Avrupa Topluluğu Adalet 

Divanında da benzer bir sistem uygulanmaktadır (bkz.Stürner s.504, yazar bu mahkemenin, 

davalarının bir elit önünde görüldüğüne, alelade vatandaşın davalarını gören 

bir mahkeme olmadığına işaret ediyor); Stürner’in haklı bir tesbitine işaret etmek gerekir, 

yargılamanın yürütülmesinde taraf egemenliğinin hakim olması, hakime verilen 

yetkilerin kısıtlanması esasını almış kanunlarda katı usuli yapıların ortaya çıkması söz 

konusu olur, s.505; meseleye bu noktadan bakıldığında HUMK’un (1925 Neûchatel) 

düzenlemeleri daha isabetle değerlendirilebilir, yargılamanın şematik sütrüktürü, taraf 

hakimiyetine en fazla ağırlık verilmiş olan müşterek hukuk usulüne paralellik gösterir; 

ama yukarıda da belirttiğim gibi mehaz kanunun yapılması sırasında diğer iki sütrüktürün 

modeli olan Alman ve Avusturya kanunları (bkz.Stürner s.503) uzunca bir 

süreden beri yürürlüktedir ve özellikle Avusturya kanununda hakime yetki tanınması 

buna paralel davalı dava malzemesinin getirilmesinin mutlak dava kesitleri ile sınırlandırılması 

usulünün (“Teksif İlkesi”) kabul edilmemiş olması gibi düzenlemelerin 

mehaz kanununu etkilemiş olduğu muhakkaktır, bu sebepledir ki dava malzemesinden 

olan delillerin getirilmesi ilk kesitle sınırlandırılmamıştır (mesela bkz. HUMK 179/3, 

217/II, 220, 241, 244, 378; bütün delillerin dava dilekçesi ile birlikte getirilmesi, getirilmeyenlerden 

sarfı nazar edilmiş ve delillerin dilekçeye eklenmiş olanlara hasredilmiş 

sayılacağı yolundaki Yargıtay’ca da benimsenmemiş hatalı görüş ve eleştirisi için bkz. 

Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.245 ve son.); vakıaların getirilmesi bakımından 

savunduğum sistem de (bkz.yukarıda I 1) bu gelişime ve sonucu olan yasa hükümlerine 

uygundur; kanununun bu konuya ilişkin hükümleri, hakimin yetkilerinin artması 

ile daha yumuşatılmış bulunmaktadır; zira hakim vereceği kesin mehiller ile sürüncemede 

bırakma niyetlerini engelleyebilir ve praeklusion vuku bulur; işte, böyle bir 

tamamiyeti bozmamak gerekir, yapılacak kanun bakımından bu dengeleri çok dikkatle 

göz önünde bulundurmalıyız. Tek hakime gidişte, usul kesitlerinin önemini kaybettiği 

(bkz.HUMK 181/II; bizdeki Ticaret mahkemelerinde de tahkikatın hey’etçe yapıldığı 

bilinmektedir) ve “ana celse” (Haupttermin) esasının, tahkikatta birden fazla celse yapılması 

suretiyle sulandırıldığı belirtiliyor bkz. Stürner s.502; bu bakımdan yanlış izlenimlere 

kapılarak, gelişmenin aksine yargılama kesitlerini katılaştırmadan kaçınmak 

zorunludur, bkz. yukarıda dn.84.


Neuchatel Usul Kanununun bazı kurumlar itibariyle farklı esaslara dayanan 

büyük kodifikasyonlardan (Alman ve Avusturya Kanunları) sonra doğmasının, 

bunların hükümlerinin ortalamalarını içerdiğine ve gerçeğe ulaşma 

bakımından, hakimin ve tarafların yetkileri bakımından hala büyük 

ölçüde geçerli olan hükümlere sahip olduğuna inanmaktadır. Pek tabii ki 

medeni usulün sosyal niteliği, belirli bazı kurumlarda değişiklik yapılmasını 

gerektirebilir. Yukarıda kısaca belirttiğim gelişmeler değerlendirilerek 

değişiklikler yapılabilir. Bu satırların temel kanunları bütünü ile değiştirme 

ısrarında olanları bir kere daha düşünmeye yöneltmesini dilemekten 

başka çaremiz yoktur. 

331


İsviçre’de Yeni Federal Medeni 

Usul Kanununa Doğru 


“Rasyonel ve modern devlet anlayışına uygun bir 

usulden, hukuki himayenin ilk olarak hükümle 

değil fakat yargılamanın ilk adımından itibaren 

gerçekleştiği zaman bahsedilebilir” * 

1.- İsviçreli bir yazarın mizahi bir şekilde ifade ettiği üzere İsviçre 

efsanevi saatleri ve peynirleri yanında bir başka ürünü ile de göze çarpmaktadır: 

Ülkedeki kantolar yüzden fazla usul kanunu yapmıştır, bunların 

doksan ikisi Medeni Usul Kanunudur. Bu “üretim” 1819 yılında Genf (Cenevre) 

kantonu ile başlamış ve 2001’de Glarus Kantonu Usul Kanununa 

kadar devam etmiştir 1 . İsviçre’de Borçlar Kanunu 1819, Medeni Kanun 

1907, İcra ve İflas Kanunu 1889’da federal kanunlar olarak doğdukları halde, 

medeni usul kanunları bu güne kadar kantonal kanunlar olarak kalmışlardır. 

Ancak kantonal medeni usul kanunlarının yerine bir federal medeni 

usul kanunu yapılması fikrinin tarihi eskidir. 1861 yılında İsviçre Hukukçular 

Birliğinin kurucu komitesi daha o zaman muhtelif kantonların 

medeni ve ceza hukukları ile usul kanunlarının birleştirilmesi hususunda 

* Franz Klein, Zeit-und Geistesströmungen im Prozess, Deutsches Rechtsdenken, Heft 3 

s.28. 

1 Walder-Richli H.U., Die Schweiz auf dem Weg zu ihrer letzten Zivilprozessordnung, 

Festschrift für Kostas E. Beys 2003, Athen 2. Cilt s.1713; Hukuk Usulü Mahkemeleri 

Kanunumuzun mehazı olan 1925 tarihli Neuchâtel Medeni Usul Kanunu ve yerine 

geçen 30 Eylül 1991 tarihli “Code de procédure civile neuchâtelois” de bunlardandır.


mümkün olabilecek en geniş şekilde bir mutabakatın sağlanmasını amaç- 

larının temel noktalarından biri olarak göstermiştir 2 . 

334 

Walder-Richli’nin de işaret ettiği gibi İsviçre’de gelişim Almanya’da- 

kinin aksine olmuştur; orada Federal Medeni Usul Kanunu (ZPO) 1877’de 

kabul edilmiş, Medeni Kanun (BGB) uzunca bir süre sonra kabul edilmiş- 

tir. 

Medeni usulün birleştirilmesindeki bu gecikmenin temel sebebinin 

politik olduğu ifade ediliyor 3 . Yargılama hukukunun büyük ölçüde idari 

sütrüktüre bağlı olması ve bu strüktürün kantonlarda önemli farklılıklar 

göstermesi politikacıların birleştirme hususundaki isteklerini frenlemiş- 

tir 4 . 

İsviçre Hukukçular Birliği’nin 1961’deki toplantısında Raportör olan 

ünlü usulcü Guldener, mevcut kantonal sistemin muhafaza edilmesini, 

kantonal kanunların karşılıklı etkileşiminin bir çeşit “Medeni usulde müş- 

terek hukuk” yarattığını ifade etmiş ve bunu takip eden hukukçular birliği 

yönetim kurulu, tahkim ve deliller hukukunun (Rechtes der Beweismit- 

tel) kantonlar arası anlaşma (konkordat) veya Federal bir kanunla birleşti- 

rilmesi ancak medeni usulün kantonal olarak muhafaza edilmesi, bunun 

İsviçre’nin yapısına uygun olacağı yolunda bir öneriyi genel kurula sun- 

muştur 5 . Bu öneriye ciddi muhalefet gelmiştir. İdari yapıya ilişkin gerek- 

çelerin, Medeni hukukun birleştirilmesinde de gündeme geldiği hatırla- 

tılmış, bu endişelerin gerçekleşmediği ve sonuçların başarılı olduğu ifade 

edilmiş ve genel kurulun açık bir çoğunluğu ile medeni usul kanunlarının 

2 Merz H., Zur Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts, Berichterstattung des Vorstands 

(Schweizerische Juristenverein); Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR) 

1969 Neue Folge 88 Halbband II Heft 1, Vorwort s.9. 

3 Merz, s.10 ve son.; Walder-Richli s.1714. 

4 Walder-Richli aynı yer; yazar bu sebebin yanında ekonomik sebeplerin de rol oynadığını 

söylüyor; ona göre farklı kantonal usul kanunları, avukatlar için bir koruma duvarı 

niteliğini almıştır; mesela Zürih’li bir avukat’ın Basel-Stadt kantonunda bir dava yürütmesi 

“çok cesaret ister”; yazılı hukuk dışında kantonlarda geçerli muamele şekillerine 

hakim olmak diğer kantonlardaki avukatlar için zordur; işte usul kanunları birleştirilirse 

bu güçlükler kalkacak, özellikle büyük kantonlardaki avukatlık büroları, bütün 

İsviçre’de ağırlık kazanacaktır. 

5 Merz s.16.

İsviçre’de Yeni Federal Medeni Usul Kanununa Doğru 

birleştirilmesi yönünde çalışmalar yapılması ve bunun teşviki yolunda yönetim 

kuruluna talepte bulunulmuştur 6 . 

1969 yılında Genf (Cenevre)’de yapılan İsviçre Hukukçular toplantısında 

da kantonal kanunların birleştirilmesi konu alınmış ve “İsviçre Medeni 

Usul Kanunu’nun Temel Esasları” (Grundlinien einer schweizerischen 

Zivilprozessordnung) başlıklı rapor sunulmuştur 7 . 

2.- Zaman içinde, usul kanunlarının kantonal niteliği mahzurları yoğunlaştırmıştır. 

Hakim olan parçalanmışlığın giderek hem İsviçre’nin ekonomik 

durumu hem özel alanda haklara kavuşma bakımından hak arayanlar 

için ciddi bir külfet oluşturduğu ifade edilmiştir 8 . 

Somut bazı meselelere değinilmesi gerekirse, bir kantonda geçerli olabilecek 

bir delilin diğer bir kantonda yasaklanmış olabileceği (Şahit olarak 

dinlenmekten kaçınma hükümleri), bazı kararlara karşı kanun yoluna müracaat 

hakkı bakımından farklı düzenlemeler hak arayanlar bakımından 

önemli güçlükler yaratmaktadır 9 . Böylece bir kantonda kazanılabilecek bir 

dava (mesela Zürih’de) diğer bir kantonda (mesela Genf’te) şekli bir mesele 

6 Merz s.16,17; yazar, yeni yönetim kurulunun üyeler arasında yaptığı ankette birleştirmenin 

hangi gerekçelerle arzu edildiğini sorduğunu, üyelerin sadece % 11’inin cevap 

verdiğini, 102 lehte, 135 aleyhte beyan geldiğini, ancak bunun yeniden bir oylama 

olmayıp, tecrübelerin toplanması amacı ile yapıldığının kabul edildiğini açıklıyor; ilgi 

çekici açıklama red oylarının çoğunluğunun, kantonal üst mahkemeler ve İsviçre Avukat 

birliklerinden geldiğini belirtmesidir, s.17. 

7 Schaad P. ZSR 1969 NF 88 II Halbband Heft 1 s.21 ve son; bu tasarı Bern usul kanununa 

fazla sadık kalındığı (“zu berntreu”) eleştirisi ile karşılaşmıştır, Walter H.P., Auf 

dem Weg zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, SJZ 100 (2004) Nr.13 s.313 ve son 

(314). 

8 Koller H., Die künftige schweizerische Zivilprozessordnung, Mitglieder der Ekspertenkomission 

erluetert den Vorentwurf (Herausgeber Thomas Sutter-Somm, Franz Hasenböhler), 

Universitaet St. Galen, Hochschule für Wirtschaft-Rechts-und Sozialwissenschaften, 

Bibliothek, Schulthess 2003 (bundan sonra kısaca “Die künftige schweizerische 

ZPO” olarak anılacaktır) Einleitung s.9; bu bölünmenin bugün yatay ve dikey 

nitelikte olduğu ifade ediliyor, bir yandan usul hukuku bakımından her kantnonun 

kendi alanında hakim olmasından kaynaklanan yatay parçalarına, diğer yandan değişen 

anayasa hükmü ile usuli normlar sevketme yetkisini kazanan Federal devletin, 

özellikle yeni maddi hukuk kanunları içine soktuğu usul normları ile kantonal usul 

hukukları arasındaki bölünme, bkz. Walther F., Die aktuelle Situation der Freiwilligen 

Gerichtsbarkeit nach schweirzerischem Recht, ZZP 117 (2004) s.421 ve son (422). 

9 Habscheid W.J., Schweizerisches Zivilprozess-und Gerichtorganizasionsrecht, Ein 

Lehrbuch seiner Grundlagen 2.neubearbeitete und erweiterte Auflage, 1990 s.67 

Rd.N.66. 

335


yüzünden kaybedilebilir. Bu teşhis edilmesi güç farklılıklar bakımından 

ortaya çıkan bir sonuç da, hak arayanların bir avukatları olsa dahi dava 

açacakları kantonda faaliyet gösteren bir avukata da başvurmaları zorunluluğudur 

10 . 

İsviçre Hukukçular Birliği’nin 1969 tarihli toplantısında medeni usul 

hukukunun birleştirilmesi konusundaki müzakereler sırasında, medeni 

hukukun birleştirilmesinin İsviçre hukuk hayatı bakımından isabetinin 

artık hiç kimse tarafından tartışılmadığı, ancak usul hukukunun parçalanmışlığının 

bu konuda önemli bir mahzur teşkil ettiği, bu durumda özellikle 

ispat kurallarındaki farklılıklar dolayısı ile, benzer meselelerde kantondan 

kantona farklı hükümler ortaya çıktığı ve bunların Federal Mahkeme 

tarafından giderilemeyeceği, bu sebeple bu durumda maddi hukukun birleştirilmiş 

olmasının, asgari olarak kısmen, sadece kağıt üzerinde kaldığı 

ifade edilmiştir 11 . 

Walder-Richli, İsviçre’de medeni usul hukuku alanındaki anlayışın 

değişmesinde uluslararası gelişmelerin de rol oynadığını söylemektedir 12 . 

3.- Federal Hükümet, Federal bir medeni usul kanununun yapılması 

için harekete geçmiş ve 1999 kararı ile Adalet Bakanlığı bir tasarı hazırlanması 

için bir uzmanlar komisyonu oluşturmuştur 13 . 

10 Habscheid, aynı yer, bkz. yukarıda dn.4’de Walder-Richli’nin bu görüşü teyid eden 

açıklamalarına. 

11 Dr. Dieter Stacehelin, Basel Hukuk Mahkemesi Başkanı, ZSR 1969 Bd. 88/II s.959; aynı 

yönde Walter, SJZ 2004/100 s.315, yazar sadece hukukun uygulanmasında değil, dava 

temeline dahil vakıaların toplanması ve bunların önemli olanlarının tesbiti bakımından 

da bir parçalanma olduğunu ifade ediyor, aynı yer. 

12 Avrupa Birliği anlaşması, bilahare Lugano anlaşması, pratik olarak bütün Avrupa bakımında 

mahkemelerin yer itibariyle yetkilerini uyumlaştırmıştır; bunun sonucu olarak 

İsviçre’de de yetki hususunda bir federal kanun kabul edilmiştir (Gerichtsstandsgesetz, 

24.03.2000); yazar 18 Nisan 1999 tarihinde kabul edilen İsviçre Anayasa’sının 

Federasyon’a başka bir form verdiğini, kantonlar karşısında Federal Devletin kanunlaştırma 

faaliyeti bakımından büyük yetkiler elde ettiğini ve bir yıl sonra yapılan halk 

oylamasında da buna paralel olarak usul hukuku alanındaki kanunlaştırma hususunda 

Federal Devletin kolaylıkla yetkilendirildiğine işaret ediyor, s.1714,1715. 

13 Prof. Thomas Sutter-Somm başkanlığında oluşturulan bu komisyonun üyelerinin çoğunluğunun 

romanist tradisyona bağlı olduğu, Zürih hukuk çevresinin azınlıkta kaldığı 

ve bu durumun tasarı içeriğinde etkisi olduğu da ifade edilmiştir, bkz. Spühler 

K., Einführung, Stand der Arbeit, Zeithorizont, Die neue schweizerische Zivilprozessordnung 

(Herausgeber Karl Spühler), 2003 (bundan sonra kısaca “Die neue Schweizerische 

Zivilprozessordnung” olarak anılacaktır) s.1; gerçekten yargılamanın yapısına 

336


12 Mart 2000 tarihinde medeni usulün bütün İsviçre için tek bir kanun 

olarak birleştirilmesi hususu halk oylamasına sunuldu. Sağlanan büyük 

çoğunluk, yetki verilmenin ötesinde Federal Kanunkoyucu’dan görevin 

acilen yerine getirilmesi hususunda talepte bulunulmuş olduğu yolunda 

da değerlendirilmiştir 14 . 

Komisyon tasarıyı 2003 yılı başında tamamladı. Bunun İsviçre’deki 

kanunlaştırma tarihine bakıldığında alışılmamış bir sürat olduğu söylenmiştir 

15 . 

Bu nokta itibariyle belki yanılmadan söyleyebileceğimiz, artık gerek 

halk gerek mahkemeler gerek avukatlar bakımından İsviçre’de bir federal 

usul kanunu’nun yapılması hususunda bir mutabakatın oluştuğudur. 

II. Ön Tasarı Hakkında Genel Açıklama 16 : 

1.- Ön tasarının oluşturulması hususunda tartışma mevcuttur. Bir görüşe 

göre kantonların usul kanunları ve tradisyonları ihmal edilmiş, tasarı 

hemen hiçden yaratılmıştır, suni bir yapıdır 17 . Buna karşın komisyon başkanı 

Sutter-Somm 18 ön tasarının hazırlanmasında yeni federal kuralların 

veya kantonların kanunlarında yer almış olan kuralların (ki bunlar “müşterek 

usul hukuku”-Gemeines Zivilprozessrecht-ibaresi ile anılıyor) 19 dikkate 

alındığını bu bakımdan Walder-Richli’nin değerlendirmesinin doğru 

bakıldığında tasarının “tarihsel bakımdan önemli fakat zaman içinde köşeye itilmiş” 

romanist sisteme (Stürner R., Zur Struktur des europaeischen Zivilprozess, Festschrift 

für Schumann, Tübingen 2001 s.503) uygunluk gösterdiği görülmektedir. 

14 Koller (dn.8’deki yazı) s.9. 

15 Koller, aynı yer. 

16 Bu yazıda sadece bazı genel hükümler ve bazı yargılama çeşitlerine ilişkin hükümler 

üzerinde durulmaktadır, tasarının 3.cü bölümünde “iç tahkim” (Binnenschiedsgerichtsbarkeit) 

düzenlenmiştir (art 344-388); bu bölümün kanunun diğer düzenlemelerinden 

bağımsız olması istenmiştir; bu bölümün tatbikatçılar bakımından adeta müstakil bir 

kanun olarak kullanılması, kendi hükümleri ile tahkim yargılamasının yürütülebilmesi 

ve aynı zamanda yabancı dillere çevrildiğinde yeterli şekilde anlaşılması sağlanmak 

istenmiştir, bkz. Wehrli D.Die Schiedsgerichtsbarkeit, Die Künftige schweizerische Zivilprozessordnung, 

s.107 ve son. (112); bu bakımdan tasarının tahkim bölümünün ayrı 

inceleme konusu yapılması gerekir. 

17 Walder-Richli s.1715,1716. 

18 Sutter-Summ T., Schwerpunkte und Leitlinien des Vorentwurfs zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, Die künftige schweizerische ZPO s.4. 

19 Bkz. dn.5’e ait metne. 

337


olmadığını söylemekte 20 , her müessesenin her kantondaki düzenlenmesine 

yer verilemeyeceğini, bir kantondan alınan bir müessesenin, diğer kantonlar 

için yeni olmasının kaçınılmaz olduğunu ve komisyonun esas bakımından 

ikna edici çözümlere yer verdiğini yoksa çoğunluk çözümlerinin 

her zaman kabul edilmesinin söz konusu olmadığını söylemektedir 21 . Kanaatimce 

buradaki görüş aykırılığının temelinde hukuki himaye sistemleri 

gelişmiş Zürih, Aargau, Ostschweiz çevrelerinden ziyade usul hukukları 

daha az gelişmiş olan kantonların düzenlemelerine ağırlık verilmiş olması 

ve ileride kısaca değineceğim “Erledigungsprinzip-Erledigungsmaxime” 

(ihtilafın halledilmesi ilkesi)nin “Modern bir hukuk devletinin sağlayacağı 

hukuki himayeye galebe çalacağı” endişesidir 22 . 

2.- Medeni Usul Kanunlarının Federal bir kanunla kaldırılmasının tarihsel 

olarak en önemli engeli görünen Mahkemeler Teşkilatı, ön tasarıda 

kantonların yetkisine bırakılmış ve buna paralel olarak “mahkemelerin 

görevi”nin düzenlenmesinde kantonlar yetkili kılınmıştır, Art 2/I 23 . Ön tasarı 

kantonlarda iki dereceli bir teşkilatlanma öngörüyor, Art.3. 

20 Sutter-Somm “Müşterek Usul Hukuku” müesseseleri arasında yer alan aşağıdaki hususlara 

tasarıda yer verildiğini belirtmektedir (s.18): 

- “Verhandlungs-und Dispositionsmaxime” (Taraflarca getirilme ve Tasarruf İlkeleri) 

(Art.50,53) (Bkz. bunlar için Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım Medeni Usul Hukuku 

Esasları 4. bası 2004 s.199-201) 

- Hakimin soru sorma hakkı (gerichtliches Fragerecht Art.51), (Bkz. Alangoya/Yıldırım/ 

Deren Yıldırım s.310 ve son). 

- Davada dürüstlük kuralına riayet edilmesi (Handeln nach Treu und Glauben im Prozess 

Art.47. (Bkz.Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.37,38); (yazar daha evvelki bir 

yazısında, bu kuralın açıkça sevkedilmesi ile, bu ilkenin ZGB Art.2 uyarınca mı, yoksa 

doğrudan yargılama hukukundan mı kaynaklandığı yolundaki kısır tartışmanın da 

sona erdirilmiş olduğunu ifade etmiştir, Sutter-Somm, Der Vorentwurf zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, ZSR 121 (2002/5) 1. Halbband s.545 ve son (553). 

- Ve temel deliller (Art.159) s.18. 

21 s.19,20. 

22 Bkz. Spühler (bkz.dn12) s.2; bu endişenin, hakimin soru hakkının özel yargılama usullerinde 

kısıtlanması ve yeni dava malzemesinin getirilmesinde getirilen kısıtlamalar 

bakımından da paylaşıldığı anlaşılmaktadır, bkz.Walder-Richli s.1719; Meier I/Mürner 

D.) Stolpersteine in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, Schweizerische 

Juristen Zeitung (SJZ) 99 (2003) Nr.23 s.597 ve son. (602); bkz.ileride IV 2 altındaki 

açıklamalara. 

23 Walter bu çözümü politik olarak akıllıca, ancak hukuk sistematiği bakımından esef 

verici bulmaktadır, ZSR 100 s.317 görevin değere bağlı olduğu hallerde değer hesabı 

tasarı hükümlerine göre yapılacaktır, Art 2/II. 

338


3.- a) Kanun bir çerçeve kanun olmayıp yürürlüğü ile kanton kanunları 

mülga olacaktır; 395 maddeden ibarettir ve maddelerin uzun metinler 

haline getirilmesinden kaçınılmıştır. Sutter-Summ buna “Boşluk yaratmakta 

cesaret” diyor 24 . 

b) Tasarının içeriği ve yargılamanın yapısı hususunda ana hatları ile 

açıklama yapılması yararlı olacaktır 25 . 

Art 1-190 tasarının genel hükümlerini (Allgemeine Bestimmungen) 

oluşturmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere bu hükümler özel bölümde 

düzenlenen yargılama çeşitlerinde aksine hüküm olmadıkça geçerlidir. 

Genel hükümlerin ilk maddesinde kanunun uygulanma alanını belirtmektedir. 

Art.2-6 “görev”, kantonal derecelendirme ve kantonal üst 

mahkemenin ilk derece mahkemesi olarak görevlerini, kantonların Ticaret 

Mahkemeleri kurabileceğini ve bunların bakacağı davaları düzenlemektedir. 

Art.7 –Art 42 mahkemelerin yetkisini düzenlemektedir. İkametgah 

mahkemesinin yetkisi ve geniş bir özel yetkili mahkemeler listesi yer alıyor 

26 . Özel yetkili mahkemelerin hangisinin kesin yetkili olduğu o yetkiyi 

düzenleyen maddede yer almaktadır. 

Yetki anlaşmaları bakımından dikkat çeken düzenleme (Art.15/I) anlaşmada 

aksine hüküm olmadıkça davanın sadece anlaşılan yer mahkemesinde 

açılması gereğidir. Selâhiyet anlaşmaları bakımından dikkat çekici 

bir diğer hüküm (Art.15/IV) anlaşma ile yetkili kılınan mahkemenin, ihtilafın 

bu mahkeme ile yeterli bir bağlantısı yoksa yetkisizlik kararı verebileceği 

şeklindedir 27 . Kanaatimce bu hüküm isabetli değildir. Bu bağlantı 

özel yetki kuralları dikkate alınarak saptanacaksa, anlaşmanın bir değeri 

24 s.17. 

25 Komisyonun hazırladığı tasarının açıklanmasından sonra Federal Senato (Bundesrat) 

bir “Vernehmlassungsverfahren” (görüş bildirme, inceleme prosedürü) başlattı; halen 

bu prosedür devam etmektedir; bu prosedür gizlidir; önemli sayıda olacağı anlaşılan 

görüşlerin değerlendirilmesinden sonra Adalet Bakanlığı’nca bir rapor hazırlanacak ve 

Parlamento’ya sunulacaktır, bu bilgiler için bkz. Walther F. ZZP 117 (2004) 4 s.426. 

26 Walder-Richli, Grob-Andermacher, Entwicklungen in Zivilprozessrecht SJZ 100 (2004) 

Nr.2, özel yetkili mahkemeler listesinin uzunluğunun, davalıyı zor durumda bıraktığını 

söylüyor, s.37. 

27 15/IV “Das vereinbarte Gericht kann seine Zuständigkeit ablehnen, wenn die Streitigkeit 

keinen genügenden Bezug zum vereinbarten Gerichtsstand aufweist”. 

339


olmayacaktır, bunlar dışında bir bağlantı aranması da objektif olarak değerlendirme 

güçlüğü ile karşı karşıyadır. Bu hükmün nihai metninden çıkarılması 

beklenir. 

Art 43-Art 45 hakimlerin ve diğer mahkeme mensuplarının (Gerichtsperson) 

reddi sebepleri, red prosedürü ve bu hükümlere uyulmadan yapılan 

işlemlerin akıbeti düzenlenmiştir. 

340 

Art 46-53’de yargılama ilkeleri yer alıyor: 

- Hukuken himayeye layık bir menfaatin bulunması gereği düzenleniyor 

ve bir merciin kamu yararına dayanarak dava açabilmesi veya müdahale 

edebilmesi kanunda bu yolda sarahat varsa caiz görülüyor, Art 46 28 . 

- Dürüstlük kuralı, Art 47 29 . 

- Dinlenilme hakkı, Art 48, belgelerden masrafı karşılanarak kopya 

alma da sarahaten bu kapsama konulmuştur. 

- Aleniyet ilkesi, Art 49, bu hükümde aleniyetin hangi şartlarla kısıtlanacağı 

ve aile hukukuna ilişkin yargılamaların aleni olmayacağı belirtildikten 

sonra, hüküm müzakerelerinin açık cereyan etmesi hususu kantonal 

hukuka bırakılmıştır; bunun ne şekilde gerçekleştirileceği ve uygunluğu 

tartışılabilir. 

- Mahkeme hükmünde taraflarca iddia edilen ve ispatı gerekli ise ispat 

edilmiş olan vakıalara dayanabilir, Art 50 30 kanaatimce bu ifade isabetli 

değildir. Zira taraflarca getirilmemiş vakıalar da dava temeline girebilir. 

Mesela meşhur ve maruf vakıalarda durum böyledir 31 . Kanaatimce kap- 

28 Bu hususun niteliği itibariyle bir dava şartı olmasına rağmen bundan daha fazla bir 

önemi olması dolayısı ile ilkeler altında yer verildiği ifade edilmektedir, bkz. Sutter- 

Summ ZSR 2002/5 s.552,553. 

29 Bkz. dn.18. 

30 Art 50/I “Das Gericht stützt seinen Entscheid auf Tatsachen, die von den Parteien behauptet….”; 

maddenin matlabı “Verhandlungs-und Untersuchungsgrundsatz” şeklindedir, 

bu ilkelerin içeriğinin istisnaya yer vermediğini, bu bakımdan bir tariflerinin 

yapılmasının mümkün olmadığını ve bu günkü usul kanunlarından hiçbirinde bu kavramların 

yer almadığını bilmek ve bunlara madde matlaplarında da olsa yer vermemek 

gerekir, Alangoya, Kazancı s.104 ve son. 

31 Tasarının Art 146 hükmü meşhur ve maruf vakıaların isbatına gerek olmadığını belirtiyor; 

eğer tasarıyı hazırlayanlar bunların taraflarca yargılamaya getirilmesi gereğini 

düşünüyorlarsa bu kabul edilmez sonuçlara götürebilir; bkz. Alangoya Y., Medeni Usul


samı tam kestirilemeyecek ve usul hukukunun modern gelişmesine uygun 

düşmeyen bu ifade yerine, tarafların iddia ve savunmalarının temelini 

oluşturacak vakıaları getirme zorunda olduğu yolunda (bkz.HUMK 179/3) 

bir hüküm sevketmek daha doğru olurdu. İleride başka bir vesile ile de 

değineceğim gibi, tasarıyı hazırlayanların maddi vakıaların getirilmesinde 

tarafların yükümlü kılınmasının medeni usulün amacı olan gerçeğe ulaşma 

bakımından daha etkin olacağı yolundaki değerlendirmeye yabancı 

davrandıkları izlenimini edindim 32 . 

- Hakimin aydınlatma “hakkı”, Art.51 (HUMK). Hüküm modern gelişmelerin 

33 aksine bu hususu bir hak olarak mahkemenin insiyatifine bırakıyor. 

Hakimin bu “hakkı” çerçevesinde “eksikliklere” (unvollständig) işaret 

hususu da tarifte bulunduğuna göre tarafların sadece “açıklama”ları 

(Klarstellung) değil belki “tamamlama” ları da maddede ifade edilmeli idi. 

- Hakimin hukuku re’sen uygulayacağı,Iura Novit Curia, Art.52 ve 

- Mahkemenin tarafların talepleri ile bağlı olduğu (“Dispositionsmaxime”), 

Art 53, esası yargılama “ilkeleri” olarak sevkedilmiştir. 

Dava şartları Art 54’de sayılmıştır (a-f); ancak bu kanunlaştırma şekli 

isabetli görülemez. Zira dava şartları sayılanlardan ibaret değildir. Mesela 

dava takip yetkisi (Prozesstandschaft) bunlar arasında yoktur 34 . 

Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına İlişkin İlkeler, 1979 s.128 ve son.; 

Dava Temeli, Hakimin Dava Malzemesinin Toplanmasındaki Rolü ve Bu Konudaki Gelişmeler 

Hakkında, Kazancı (Hakemli Dergi) 2005 Mayıs Sayı 9 s.92 dn.50a, ve oradaki 

Alman doktrinine ve içtihadına. 

32 Bkz. Alangoya Kazancı 2005/Mayıs, s. 91-94. 

33 Bu hak değil ödev olarak ele alınmalıdır; bkz. Alangoya Kazancı 2005/Mayıs s.94 ve 

son.; aynı yönde Walder-Richli s.1719; Walter’de haklı olarak bu hususa işaret etmektedir, 

ZSR 100 (2004) s.319. 

34 Komisyon Başkanı Sutter-Somm (ZSR 2002/5 1.Halbband s.555), ön tasarıda anglo 

amerikan hukukunda geliştirilmiş “class action”ı tasarıya almadıklarını, komisyonun 

çoğunluğunun, dava takibine maddi hak sahibinin yetkili olacağı kuralından sapılmaması, 

davanın üçüncü kişi tarafından yürütülmesinin sadece temsil veya ihtilaflı 

talebin devredilmesi halinde söz konusu olabileceğini, bunun tek istisnasının “Birlik 

davaları” (Verbandsklage) olduğu hususunda mutabık kaldıklarını söylüyor; doğrusu 

bu beyanları kabul etmek bana mümkün görünmüyor; zira İsviçre hukukunda da bir 

kanun hükmü dolayısı ile hak sahibi olmamasına rağmen görevinden ötürü bir davanın 

tarafı olmak mümkün bulunmaktadır, bkz. Alangoya, Yargılama Sırasında Tarafta 

341


Diğer taraftan bazı davalar bakımından özel dava şartları söz konusu 

olabilir 35 . Bu bakımdan böyle bir sayma yerine, dava şartlarının hükümlerini 

düzenlemek doğru olabilir 36 . 

Art 57-Art 73 arasında Taraflar, ehliyetleri, temsil, dava ortaklığı, müdahale, 

ihbar, taraf değiştirme 37 düzenlenmiştir. 

Tasarının Art 74-Art 81 hükümleri Dava çeşitlerini düzenlemektedir: 

Eda davaları, kısmi dava, inşai dava, tesbit davası bu bölümde yer alıyor. 

Art 75’e göre davacı kanunun belirttiği hallerde (imkansızlık, belirtmenin 

beklenemeyeceği hallerde) alacak davasını değer belirtmeden açabilecektir. 

Art 79 derneklerin ve diğer kuruluşların kendi üyeleri için hangi hallerde 

kendi adlarına dava açabileceklerini düzenliyor (Verbandsklage). 

Art 86-Art 112 arasında yargılama giderleri, masraflar bunların bölüştürülmesi 

esasları ve adli yardım düzenlenmiştir. 

342 

(Yanda) İradi Olarak Meydana Gelen Değişme Hakkında Düşünceler, Mukayeseli Hukuk 

Araştırmaları Dergisi 1969 s.125 vd. özellikle 138 ve dn42, Alangoya/Yıldırım/ 

Deren-Yıldırım s.127 ve son., Deren-Yıldırım N. Kesin Hükmün Sübjektif Sınırları, 

1996 s.23 v.d., Gedanken zum formellen Parteibegriff, Festschrift für Kostas Beys Bd.1, 

Athen 2003 s.251 ve son. 

35 Bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.213 ve son. 

36 Tasarı Art.56’da tahkim def’inin usuli nitelikte (ilk itiraz) olduğunu ve başta davalı 

tarafından ileri sürülmezse mahkemenin yetki kazanacağını gösteren bir hüküm sevkediyor; 

“Haben die Parteien über eine schiedsfaehige Streitsache eine Schiedsvereinbarung 

getroffen, so lehnt das angerufene staatliche Gericht seine Zustaendigkeit ab, es 

sei denn: a) die beklagte Partei habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen…” 

bu düzenlemenin isabetli olduğu düşüncesindeyim, bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren- 

Yıldırım 4.bası s.273. 

37 Art.73/I taraf değiştirmenin ancak diğer tarafın muvafakatı ile olabileceğini düzenliyor; 

ihtilaf konusunun devri halinde devralanın davaya taraf olarak girmesi için muvafakata 

gerek olmadığı, ancak diğer tarafın, yeni girenin hükmün icrası için teminat isteyebileceği 

düzenlenmiştir, Art 73/II; Walder-Richli, Grob-Andermacher “davanın ihbarı” 

“şartları”nı düzenleyen Art 71/I hükmünün kendi içinde çelişkili olduğunu söylüyor: bu 

hükme göre ihbar eden davacı veya davalı taraf üçüncü şahsa ihbar yerine, o mahkemede 

ona karşı ihbar yanında dava açabilir, s.37; yazarlar bu düzenlemenin psikolojik bakımdan 

da kabul edilmez olduğunu zira ihbar edenle edilenin hasım karşısında birlikte 

hareket etmelerinin söz konusu olacağını, bu bakımdan doğrudan onu dava etmesinin 

anlaşılabilir olmadığını zira bu safhada henüz bir rücu davasının söz konusu olup olmayacağının 

belli olmadığını söylemektedirler, ben burada HUMK 57/c.2 hükmüne benzer 

bir durum olduğunu düşünüyorum, benim buradaki kanaatim terditli bir dava ortaklığının 

bulunduğu yolundadır, yani mesela ilk davacı ile davalı arasındaki dava davalının 

aleyhine sonuçlanırsa, mahkeme ikinci kademedeki rücu davasını görmeye selahiyetli 

olacaktır, dava davalı lehine reddedilirse, rücu davası görülmeyecektir, terditli sübjektif 

dava yığılması için bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.141.


Art 113-144 arasında davanın yürütülmesi, usuli işlemler ve süreler 

düzenlenmiştir. Davanın şekli olarak yürütülmesi 38 mahkemece yapılacaktır, 

Art 113. Mahkeme davanın görülmesini basitleştirecek (mesela davaların 

tefriki, birleştirilmesi gibi) kararlar alabilir, Art.115; bekletici meseleler 

dolayısı ile davayı ertelemek, Art.116, yargılama disiplinini sağlamak, Art 

119, yolunda kararlar verebilir; ayrıca bu bölümde usuli işlemlerin şekilleri, 

tebligat, süreler, gıyap, yenileme hükümleri yer alıyor. 

Art 145-190 hükümlerinde ise ispat kurumu düzenlenmiştir. 

Bu başlıkta da isbatın konusu (hukuken önemli, ihtilaflı vakıalar) Art 

145, ispat hakkı (Recht auf der Beweis) 39 , delillerin serbestçe takdiri, Art 

150, deliller, Art 159 düzenlenmiştir. 

Mahkeme’ye, mevcut ispat sonuçları itibariyle bir kanaate varmış olması 

durumunda ileri sürülen diğer delilleri reddetme yetkisi verilmiştir, 

Art 147/II 40 . Hakim kural olarak hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olan 

delilleri dikkate almayacaktır, Art 147/III. Tasarı taraflar ve üçüncü kişiler 

için katılım yükümlülüğü getiriyor (Mitwirkungspflicht): şahitlik yapma 

zorunluluğu, senetlerin verilmesi, keşif ve bilirkişi tetkikine katlanma 

gibi, Art.152; ayrıca tarafların ve üçüncü şahısların kaçınma hakları da 

düzenlenmiştir ve mahkemenin bu kaçınma hakları hususunda tarafları 

ve üçüncü kişileri aydınlatma yükümü vardır, Art 154. Tasarı Art 148’de 

“Usuli Haklarda İspat Külfeti” (Beweislast für prozessuale Rechte) başlıklı 

bir hüküm sevketmiştir; buna göre: “Bu kanunda başka bir hüküm yoksa, 

iddia edilen bir vakıayı, ondan usuli hakları çıkaran taraf ispatlamak 

zorundadır” 41 . Bu hüküm “Kanunda başka türlü düzenlenmiş olmadıkça, 

iddia edilen vakıanın mevcudiyetini ondan hakları çıkaran ispat eder” şeklindeki 

42 İsviçre Medeni Kanunu Art 8 hükmüne paralel olarak sevkedil- 

38 Bkz. ileride dn. 61’e ilişkin metne;Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.202. 

39 Bu kavramın İsviçre doktrin ve içtihadındaki durumu için bkz. Hasenböhler (bkz. 

dn.37) s.26 dn.2. 

40 Hasenböhler F., Beweisrecht, Vorsorgliche Massnahmen und Schutzschrift, Die künftige 

schweizerische Zivilprozessordnung, s.27, bu hükmün (Antizipierte Beweiswürdigung) 

bilhassa tatbikat bakımından önemli olduğunu söylüyor, ve bu hükmün tasarıya 

alınmasının usul ekonomisi sebeplerine de dayandığına işaret ediyor; bu hükmün kapsamı 

ve sonuçları üzerinde durmak gerekir. 

41 Art 148 “Beweislast für prozessuale Rechte Soweit dieses Gesetz nicht anders bestimmt, 

hat eine behauptete Tatsache zu beweisen, wer aus ihr prozessuale Rechte ableitet.” 

42 Art 8 ZGB “Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein 

einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet”. 

343


miştir. Art 148’de “usuli haklar” (prozessuale Rechte) düzenlenmektedir. 

Bugün Art ZGB 8 hükmünün kıyasen, usuli haklar çıkarılması bakımından 

da uygulandığı belirtilmektedir 43 . 

Kanaatimce ZGB 8’in hükmü muvacehesinde böyle bir hükmün ayrıca 

Medeni Usul Kanununda sevkedilmesi gerekli ve doğru değildir 44 . 

Burada bütün deliller üzerinde durulması söz konusu değildir. Bilirkişi 

(Art 176-184) hususundaki bazı düzenlemelere kısaca değinmenin yararlı 

olacağını düşünüyorum. Mahkeme bilirkişiye müracaat edebilir, Art 

176/I 45 . Mahkeme kendi bilgisine dayanıyorsa bunu tarafların bu konuda 

beyanda bulunmalarına imkan verecek açıklıkta belirtmesi gereklidir, Art 

176/III; bu açıklamada, hakimin veya hakimlerin bu mesleki bilgiye nasıl 

sahip olduklarının da yer alması gerekecektir 46 . 

Tasarıda, hakimin müsaadesi ile bilirkişiye kendisine çizilen çerçeve 

dışında da araştırma yapma ve sonuçlara varma yetkisi verilebileceği düzenlenmiştir, 

Art 179. Bu hususları raporunda açıklamak durumundadır. 

Mahkeme bu sonuçları tarafın talebi veya re’sen ispat prosedürünün kurallarına 

göre dikkate alabilecektir 47 . 

43 Dolge A., Das neue Beweisverfahren, Die neue Schweizerische Zivilprozessordnung, 

s.36,37; yazar davanın şekli olarak yürütülmesi dolayısı ile bir usuli işlemin süresinde 

yapılıp yapılmadığı hususunun mahkemece re’sen dikkate alınacağını, bu bakımdan 

öneminin azaldığını, ifade ediyor. 

44 Bu konuda tasarı müellifleri Sutter-Somm ve Hasenböhler’de hükmün gerekliliği hususunda 

bir açıklamaya rastlanmıyor. 

45 Hasenböhler dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesi (Verhandlungsmaxime) 

dolayısı ile bilirkişiye ancak taraf talebi üzerine müracaat edilebileceğini söylüyor, 

s.35. Tasarının açıkladığı maddesi “Das Gericht kann bei einer oder mehreren Sachverstaendigen 

Personen ein Gutachten einholen. Es hört vorgaengig die Parteien an” 

(Mahkeme bir veya birden fazla kişiden rapor alabilir. Tarafları önceden dinler) şeklindedir. 

Bu ifadeden yazarın vardığı sonuca varılamayacağı düşüncesindeyim; bugünkü 

modern anlayış bilirkişinin hakim yardımcısı olduğu yolundadır (bkz. Yıldırım 

K. Bilirkişi Delilinin Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukunun Durumu, Prof. Dr. Baki 

Kuru Armağanı s.833 ve son.) bu bakımdan Hasenböhler’in anlayışı kanaatimce esası 

itibariyle de isabetli değildir; eğer böyle anlıyorsa (!) kanun koyucunun bir sarahat 

getirmesi zaruridir kanaatindeyim. 

46 Hasenböhler s.35; yazar bu hususun genellikle ticaret mahkemelerinde ve hukukçu 

olmayan mahkeme üyelerinin bulunduğu mahkemelerde söz konusu olacağını ifade 

ediyor. 

47 Böylece tasarı bilirkişiye incelemelerinde geniş yetki verilebilmesi imkanını tanımış 

olmaktadır, bkz. bu konuda ihtiyatlı bir düzenleme getirmiş olan Alman Usul Kanunu 

ve bilirkişiye serbesti tanıma imkanı veren Avusturya ve Fransız usul kanunlarının de- 

344


Belki bizim tatbikatımızı da ilgilendirecek bir hüküm, taraflardan her 

birinin davaya özel mütalaa sunabileceğini öngörüyor, Art Art 182 48 . 

III. Yargılama Usulleri: 

Özel hükümler bölümünde adi yargılama usulü (ordentliches Verfahren) 

sadeleştirilmiş yargılama usulü (Vereinfachtes Verfahren) ve basit yargılama 

usulü (Summarisches Verfahren) düzenlenmiştir 49 . Bu yargılamaları 

düzenleyen bütün hükümlerin ele alınması söz konusu değildir. Hukukumuz 

bakımından da ilgi çekecek bazı hükümler üstünde durulacaktır. 

1. Adi yargılama usulünde öncelikle bir uzlaştırma prosedürü (Schlichtungsverfahren) 

öngörülmüştür, Art 191-205. Halen birçok kantonda mevcut 

olan bu kurumun önem taşıdığı, birçok ihtilafın bu sayede sulh ile 

sonuçlandığı belirtiliyor 50 . Ancak bu usul sadece bazı davalarda mecburi 

olup (sadeleştirilmiş yargılamaya ait davalar, Art 237) bazı davalarda (mesela 

mal varlığına ilişkin davalar, Art 192/2a) tarafların yazılı anlaşmaları 

veya davalıların tek taraflı olarak feragatı halinde (Art 192/1,2) bertaraf 

edilebilmektedir 51 . Bazı davalarda ise (mesela ahvali şahsiyeye, evliliğin 

geçersizliğine, basit usulü muhakemeye ait işlerde, bkz. Art 193’de sayılan 

hallere) uzlaştırma prosedürü caiz değildir. Kantonlar uzlaşma prosedürü 

merciini kendileri tayin edeceklerdir. Bu prosedür sonucunda uzlaşmaya 

varılırsa, uzlaştırma makamı bir protokol düzenleyecek ve bu taraflarca 

ğerlendirilmesi ve bu sonunculardaki sistemlerin “deliller arasındaki boşlukların doldurulmasına 

hizmet etmesi bakımından” isabetli olduğu sonucu için, Yıldırım (dn.42) 

s.836,837. 

48 Bir Yargıtay üyesinin, Yargıtay Dairesindeki incelemelerde özel mütalaalarla alay ettiklerini, 

yani bunlara hiç önem vermediklerini söylediğini hatırlıyorum, Sayın Çetin 

Aşçıoğlu’nun bu beyanları için bkz. Alangoya, Bir Tebliğ Dolayısı İle Hakem Mahkemesinin 

Direnmesi Üzerine Düşünceler, Prof.Dr. Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul 1999 

s.2 dn.3. 

49 Burada ayrıca boşanma davaları ve çocuklara ilişkin davalar bakımından özel hükümler 

yer almaktadır, Art 242/257. 

50 Leuenberger C., Das Ordentliche Verfahren, Die Künftige schweizerische Zivilprozessordnung 

(bkz.dn.8’e) s.52. 

51 Walter, bu düzenlemenin hakimin uzlaştırıcı ve ihtilafı önleyici rolünün önemini 

azalttığını ve “kürsüsünde oturan somurtgan bir aslan” resminin fazla değişmediğini 

söylemektedir, ZSR 100 (2004) s.318; bkz. dn 61’e ilişkin metindeki açıklamalara; ayrıca 

bkz. Alangoya, Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına 

İlişkin İlkeler (ilkeler), 1979 s.47 ve son., (s.53 dn.161). 

345


imzalanacaktır, Art 201. Uzlaşma olmadığı takdirde, uzlaştırma makamı 

bu hususu protokol ile tesbit edecek ve talep sahibine “dava izin belgesi” 

(Klagebewilligung) verecektir, Art 202. 

Bundan sonra hüküm yargılaması başlayacaktır. Kural olarak ikili bir 

layihalar teatisi öngörülmüştür. Dava dilekçesinin içeriğinde taraflar, maddi 

vakıalar, talep, vakıalara ilişkin deliller, ihtilaf değeri yer almaktadır, 

Art 210/I; hukuki temele yer verilmesi de mümkündür 210/II. Cevap dilekçesinde 

de esas olarak usuli savunmalar ve davalının dayandığı maddi 

vakıalar hakkında beyanda bulunulacaktır, varsa karşı dava bu dilekçede 

yer alacaktır, Art.211,213. Mahkeme taraflara replik ve düplik imkanı verir, 

Art 214. Ancak davacının replikden feragati halinde davalının düplik 

hakkı da düşer, 214/I 52 . 

Önemli olan hüküm yeni maddi vakıa ve delillerin ibrazını düzenleyen 

Art 215’dir. Buna göre taraflar replik ve düplikde yeni vakıalar ve deliller 

getirebilirler. Mahkeme replik ve düpliğin esas duruşmada (Hauptverhandlung) 

şifahi olarak verilmesini düzenleyebileceğine göre bu durumda 

yeni maddi vakıalar ve deliller bu safhaya kadar serbestçe getirilebilecektir. 

Daha sonra getirildiklerinde dikkate alınabilmeleri, gerekli ihtimamın 

gösterilmesine rağmen daha evvel getirilmelerinin mümkün olamayacağı, 

hakimin soru sorma hakkını uygulaması dolayısı ile ortaya çıkmış olmaları 

veya getirilen vakıanın bir senetle derhal ispat edilebilir olması durumlarında 

mümkün olacaktır 53 . 

Tasarının bu hükümleri bazı hukukçularca yeni maddi vakıa ve delillerin 

getirilmesi bakımından çok dar olarak yorumlanıyor ve tarafların 

özellikle davalının (düplik hakkından mahrum kalabileceği endişesi ile) 

mümkün olan her şeyi getirme çabasına girebileceği ifade ediliyor 54 . 

Tasarının, yeni dava malzemesi getirilmesini kısıtlayıcı hükümlerinin 

eleştirisi bundan ibaret değildir: Bir kere bu kısıtlamalar lüzumsuzdur. 

52 “Das Gericht gibt den Parteien Gelegenheit zu Replik und Düplik; bei Verzicht auf die 

Replik entfaelt die Düplik”. 

53 Bu kısıtlamaların “gerçek olmayan yeni malzeme” (unechte Noven-yani daha evvel 

mevcut bulunduğu halde getirilmemiş olan) bakımından geçerli olacağı, “gerçek yeni 

malzeme”nin (echte Noven-davadan sonra vuku bulan) her zaman getirilebileceğine 

işaret edilmektedir, bkz. Frei S., Sühnverfahren, summarisches, einfaches und ordentliches 

Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, Die neue 

Schweizerische Zivilprozessordnung (bkz. dn.12’ye) s.23. 

54 Frei s.23. 

346


Zira replik ve düplikten sonra yeni malzeme getirilmesinin nadir olduğu 

ve getirilse bile bunun davanın sürüncemede kalmasına nadir olarak sebebiyet 

verdiği görülmüştür 55 . 

Rüegg, kısıtlamayı ifade eden ibarelerin de açık bir anlamı olmadığına, 

kantondan kantona farklı yorumlar ortaya çıkabileceğine işaret etmektedir 

56 . Tarafın, yeterli ihtimamı göstermediği ithamı ile karşılaşmaması 

için, vakıayı ve delili elde etme bakımından ne ölçüde bir çaba göstermesi 

gereklidir; mesela Art 143/I hükmüne göre tarafın bir süreyi kusuru olmaksızın 

veya hafif bir kusurla kaçırdığı hususunu inandırıcı kılarsa kaçırılan 

sürenin yeniden verilmesini isteyebileceğine göre, acaba hafif kusur halinde 

yeni malzemenin getirilmesine de cevaz verilecek midir 57 . 

Rüegg, hakimin “soru hakkı” (Fragerecht) sırasında ortaya çıkan malzemenin 

getirilmesi düzenlemesinin de çelişkili olduğunu, zira başta 

müphem, çelişkili, natamam şekilde hareket eden tarafın, baştan itibaren 

doğru hareket eden taraf karşısında adeta ödüllendirilmiş olduğunu söylemektedir 

58 . Yazar, ihtiyatsız ve itinasız usuli davranışların hak kaybı ile 

değil mali açıdan müeyyidelendirilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır 59 ; 

maddi hakikatin ortaya çıkarılması için hakimi yetkilendirirken, diğer taraftan 

da hakikate varılmasını engelleyecek sınırlar konulmasının çeliştiğine 

işaret etmektedir 60 . 

55 Rüegg V., Materielle Wahrheitsfindung und Erledigungsstrenge-mit kritischem Bemerkungen 

zur neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, Die neue Schweizerische 

Zivilprozessordnung (bkz.dn.12), s.65; yazar komisyonun, dava malzemesinin getirilmesindeki 

gecikmelerin davaları uzattığı yolundaki beyanı için hiçbir delil de göstermediğini 

ve kantonlarda da buna ilişkin bir istatistik bulunmadığını ifade ediyor 

ve o da bu kısıtlamaların tarafları gerekli gereksiz bütün malzemeyi getirmelerine yol 

açacağını ve bunun davayı uzatacağını söylüyor, bkz. dn.49’da Frei. 

56 Frei, s. 66. 

57 Frei, s. 66. 

58 Frei, s. 66-67. 

59 Frei, s. 67. 

60 Frei, s.67; yazara göre yeni dava malzemesinin getirilmesinin sınırlanması, avukatsız 

olarak yürütülen davalar bakımından da önemli mahzurlar doğuracaktır, s.68, yazar 

aynı gerekçelerle, kantonlardaki istinaf mahkemelerinde de uygulanacağını belirttiği 

bu sınırlamaları, gerçeğe varma amacına aykırılıkları dolayısı ile eleştirmektedir, 

s.70; bu vesile ile yazarın usulün amacı olarak belirtilen hukuki barışın maddi gerçeğe 

uygun doğru kararlarla gerçekleşebileceği yolundaki görüşünün isabetli olduğuna da 

işaret etmek isterim, s.64 (bkz. Alangoya, Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin 

Toplanmasına İlişkin İlkeler, 1979, s.91 dn.286). 

347


Burada Walter’in tasarı ile ilgili, kanaatimce de önem taşıyan ve isabetli 

gördüğüm mülahazasına işaret etmek istiyorum. Yazar, hakimin yetkilerinin 

davayı şekli olarak yürütme ile sınırlandırılmasının “şekli gerçek” 

ile iktifa eden “Verhandlungsmaxime” (dava malzemesinin sadece 

taraflarca getirilebileceği) anlayışının bir sonucu olduğunu belirtiyor ve 

Federal Senato’nun (Bundesrat) daha 14 Mart 1947 tarihindeki bildirisinde 

(Botschaft), “saf” bir Verhandlungsmaxime’nin hakimin bugünkü durumu 

ile bağdaşmadığını hakime yargılamanın şekli olarak yürütülmesi yetkileri 

dışında tarafların getirdiklerinin düzeltilmesi ve tamamlanmasında 

ve özellikle yetersiz altlama (Substanziierung) hususunda dikkatlerinin 

çekilmesi ve gerekli hallerde noksan delillerin celbi için yetki verilmesine 

işaret ettiğini ifade ediyor. Ona göre “gerçek” bir hükme varılması için 

Verhandlungsmaxime’nin sınırlanması ve hakimin durumunun kuvvetlendirilmesi 

gerekir. Yazar geçen 60 yılın içinde gelişmenin usuli (sertlik 

yönünde değil, maddi gerçeğe ulaşılması yönünde olduğunu belirterek, 

mevcut tasarının bu bakımdan geri olduğunu, sadece hakimin soru sorma 

“hakkına” yer verildiğini ifade ediyor ve tasarıda hakimin davayı maddi 

bakımdan yönetiminin kısıtlanması ile “boşluk yaratmakta cesaret” iddiasının 

da çeliştiğine işaret ediyor 61 . 

Meier/Mürner, “esas duruşma”nın (Hauptverhandlung) bu ada layık 

olmadığını zira esas olarak bu safhada yeni malzeme getirilmesinin yasaklandığını 

söylemektedir ve yeni dava malzemesinin esas duruşmanın 

sonuna kadar ileri sürülebilmesi şeklinde bir düzenleme yapılmasını önermektedir 

62 . 

Tasarı dava değiştirmeyi de (Art 216) getirilen yeni veya ilave talebin 

mevcut taleple esastan bir irtibat içinde olması ve aynı mahkeme tarafından 

aynı yargılamada hüküm verilmesi gereği halinde caiz görmektedir. 

Bu düzenlemenin Zürich Kanton Kanununa uygun olduğu belirtilmektedir 

63 . Hazırlık safhasından sonra (Art 217-219) esas duruşmaya geçilecektir, 

Art 220-226. Mahkeme replik ve düplik’in şifahi olarak bu safhada 

yapılmasını ön görmüşse (bkz.Art 214/II) buna bağlı olarak taraflar yeni 

dava malzemesi getirebileceklerdir. Yeni maddi vakıalara dayandığı tak- 

61 Yazarın bu yoldaki diğer açıklamaları için bkz. ZSR 100 (2004) s.318 ve son. 

62 s.598; yazarlar ayrıca ikili dilekçe teatisi ile “yazılılık” (Schriftlichkeit) esasına “şifahilik” 

(mündlichkeit) önünde bir yer tanınmış olduğunu söylemektedir, aynı yer. 

63 Frei, s.23. 

348


dirde dava değiştirme mümkün olmaktadır, Art 221. Taraflar bu duruşmada 

ispat sonuçları, işin esası hakkında beyanda bulunacaklardır, Art 

223 64 ; taraflar mutabık kalarak esas duruşmadan feragat edebilirler, yeni 

bir dilekçe vermeleri hususunda talepte bulunabilirler, Art 224. 

2. Tasarıda yer alan diğer bir yargılama usulü (Art 237-241) “sadeleştirilmiş 

yargılama” (Vereinfachtes Verfahren) dır. Bu yargılamanın kapsamına, 

değerlerine bakılmaksızın kira, iş hukuku, nafaka ilişkileri gibi hususlardan 

doğan ihtilaflarla değeri 20.000 İsviçre Frangını aşmayan ihtilaflar 

girmektedir. Bu yargılamada yukarıda da belirtildiği gibi uzlaşma prosedürü 

kural olarak mecburidir. Bu davalar bakımından bu safhada yüksek bir 

halledilme oranı ümid edilmektedir 65 . 

Değere bakılmaksızın bu yargılamanın kapsamına giren davalarda 

mahkemeye dava temeli bakımından görevinden ötürü araştırma yükümlülüğü 

getirilmiştir, Art.240. Taraflar yargılamanın sonuna kadar vakıaları 

ve delilleri getirebilirler (Art 241); vakıaların ve delillerin yargılamanın 

sonuna kadar getirilebilmesinin değere bağlı davalarda da uygulanacağı 

anlaşılmaktadır. Bu yargılamada süreler kısaltılmış, ve hukuka yabancı 

olan tarafların dahi kolaylıkla dolduracağı dava dilekçesi ve cevap layihası 

formları hazırlanması öngörülmüştür, Art 236 66 . Bu yargılamalar için 

yargılama giderleri de azaltılmıştır, Art 104. Karmaşık olmayan, hızlı ve 

yeni malzemenin kesintisiz getirilmesi sağlanmış olan bu yargılama tasarı 

müellifleri tarafından 67 “sosyal medeni usul”ün gerçekleştirilmesi olarak 

ifade edilmektedir. 

3. Tasarıda basit yargılama usulü de (Das summarische Verfahren) yer 

alıyor, Art.258-273. Bu usulün uygulanacağı alanları belirten hükümde 

nizasız kaza da yer almaktkadır, Art 258/c. Tasarı basit yargılamanın uygulanacağı 

halleri tahdidi olmadan Art 259 (Medeni kanunda yer alan 28 

64 “Hauptverhandlung-Haupttermin” esasının, bunların temadi eden birden fazla celseye 

yayılması suretiyle sulandığı tesbiti için bkz. Stürner s.502, Alangoya, Kazancı s.110 

dn.177; tasarının hükümlerine bakıldığında tek bir duruşmadan sonuç alınmasının zor 

olacağı anlaşılmaktadır. 

65 Gasser D., Das Vereinfachte Verfahren, Die Künftige Scweizerische Zivilprozessordnung, 

s.76. 

66 Walter, bu iyi niyetli düzenlemenin isteneni sağlayacağının kuşkulu olduğuna işaret 

ediyor, ZSR 100 (2004) s.317. 

67 Sutter-Somm s.15;Gasser, s.75,85. 

349


adet iş) ve Art 260’da (Borçlar Kanununda yer alan 37 adet iş) saymaktadır. 

Bunların büyük bölümü nizasız kaza kapsamındadır 68 . Tasarıda nizasız 

kazanın bir tarifi verilmemiştir 69 . Buna mukabil tasarı basit yargılama 

usulü içinde nizasız kazaya ilişkin üç hüküm sevkediyor: mahkeme esası 

re’sen araştıracaktır (Art 268); yasal bir düzenlemeye veya hukuki güvenliğe 

aykırı olmadıkça, nizasız kaza da verilen kararlar kaldırılabilir veya 

değiştirilebilir, Art 269. Kantonal hukuk nizasız kaza işlerinin bazılarını 

idari makamlara vermişse basit yargılama usulünün hükümleri bunlar için 

de uygulanacaktır. Tasarı, yukarıda da belirttiğim gibi kantonlar için iki 

dereceli bir yargı sistemi (ilk derece, istinaf) kabul etmiş ancak, basit yargılama 

usulüne tabi işlerde, istinaf yolunu kabul etmemiştir 70 . 

4. Kanun yollarında (istinaf) yeni malzeme getirilmesinin kısıtlanmış 

olması, hakikate ulaşma amacına aykırı görülmüştür 71 . 

Burada kanun yolları ile ilgili tartışma yaratmış 72 bir meseleye değinelim: 

Eleştiri konusu, kanun yoluna müracaat edenin, gerekçelendirme yükünün 

altında olmasıdır, Art.295. Bu hükmün bazı soruları gündeme getirdiği 

ifade ediliyor 73 : Böyle bir yükümlülük nasıl yerine getirilecek, yükümlülüğün 

gereği gibi yerine getirilmemesinin sonuçları ne olacak, bu bir nizami 

hüküm müdür (ordnungsvorschrift), yerine getirilmemesi halinde, 

müracaat edilmemiş olma sonucunu doğuracak bir şekil hükmü müdür, 

mahkeme re’sen dikkate alacak mıdır? Bütün bu sorular dolayısı ile Meier/ 

Mürner bu yükümlülüğün kaldırılmasını önermektedir. Spühler’de tasarı- 

68 Gerek icra-iflas kanunuda gerek fikri haklarla ilgili mevzuatta da nizasız kaza işleri 

mevcuttur, diğer bazı örnekler içinde bkz.Walther ZZP 117/4 s.427-429. 

69 İsviçre hukukunda ne federal ne de kantonal hukukta nizasız kazanın bir tarifi olmadığı 

hususunda bkz. Walther s.429; doktrindeki tarifler için bkz. s.429 ve son., Walther 

bugüne kadar belirgin bir tarifin oluşmadığına işaret ediyor, s.432. 

70 Art 290 mahkemelerin, adi, sadeleştirilmiş, bazı boşanma yargılamaları, çocuk ilişkilerinin 

tesbiti ve iptali yargılamaları üzerine verilmiş nihai ve ara hükümlerin (zwischen 

entscheide) aleyhine istinafa başvurulacağını belirtiyor; kanaatimce bu genel sınırlamacı 

çözüm doğru değildir ve değişmesi beklenir. 

71 Spühler, Die neue Rechtsmittelordnung-Der Schweizerischen Zivilprozessordnung 

mit kristischen Bemerkungen, Die neue Schweizerische Zivilprozessordnung, s.55, yazar 

bu imkanın Zürih hukuku çevresine kıyasen çok daraltılmış olduğuna işaret ediyor. 

72 Meier/Mürner s.599. 

73 Bkz. Meier/Mürner ZSR 2003 (99) Nr.23 s.599. 

350


ya göre bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde istinafa müracaat 

edilmemiş olacağı sonucunun ortaya çıkacağını ve hemen düzeltilmesi gerektiğini 

ifade etmektedir 74 . 

5. İsviçre’de tasarının yarattığı diğer bir tereddüt ihtiyati tedbirlere 

ilişkin Art 275/I hükmüdür. Bu hükme göre tedbir talep eden taraf “kendisini 

daha sonra giderilmesi zor olan bir zararın tehdit ettiği” hususunu 

inanılır gösterirse mahkeme tedbire karar verecektir 75 . Meier/Mürner yasa, 

doktrin ve içtihatta kabul edilen, iddia edilen talebin inanılır gösterilmesi 

unsurunun bu tarifte yer almadığına işaret ediyor 76 ve böyle bir düzenlemenin 

isabetli olmadığını söylüyor. 

IV- Öntasarı Yazarlarının Beyanlarından Kaynaklanan İki Mülahaza: 

1. Ön tasarı yazarları sosyal nitelikli medeni usulün gerçekleştirilmiş 

olduğunu tasarıda yer alan sadeleştirilmiş yargılamaya (vereinfachte Verfahren) 

dayandırarak beyan ediyorlar 77 . Bu usulün kapsamına giren ihtilaflarda 

78 ekonomik, sosyal veya entellektüel açıdan taraflardan birinin 

diğerine nisbetle daha zayıf durumda olması galip ihtimaldir. Bu bakımdan 

bu davaların daha ucuz, daha süratli, daha basit bir yargılamaya tabi 

tutulması, hakime dava malzemesinin temini itibariyle daha geniş yetki 

verilmesi 79 sosyal karakteri haiz bir düzenleme olabilir. 

Ancak medeni usulün sosyal karakterini sadece bu gibi davalara inhisar 

ettirmek ve bunlar bakımından bir çözüm getirmek ve genel olarak 

74 s.55; Yazar böyle bir durumda Zürih’de olduğu gibi mevcut dosyaya göre hüküm verileceği 

şeklinde bir düzenlemenin tasarıdan istihraç edilemediğini belirtiyor. 

75 “… gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ihr sonst nicht leicht wiedergutmachender 

Nachteil droht.” 

76 s.601; HUMK’da talebin hakikate mukarin gösterilmesini telaffuz etmemiş, gecikme 

halinde tehlike veya önemli zarar doğmasının anlaşılmasını ifade etmiştir, belki 

İsviçre’de kanun, içtihat ve doktrinin istikameti dikkate alınarak her iki hususun da 

inanılır yapılması bir çözüm olabilir, zira bir zarar ve tehlike doğmayacak olan hallerde, 

talebin muhtemelliğinin ihtiyati tedbir için yeterli olması tartışılabilir. 

77 Sutter-Somm s.15; Gasser s.73. 

78 Bkz.III 2. 

79 Diğer davalarda dava malzemesinin getirilmesi bakımından taraflara ağırlık verilmesi 

hususunun, davanın amacı olan gerçeğe varma bakımından daha etkin bir metod olduğu 

hususunda bir anlayışa ön tasarı yazarlarında rastlamadım, bkz. Alangoya, Kazancı 

s.93. 

351


medeni usule hakim olması gereken sosyal karakteri gözden kaçırarak kanunlaştırma 

hareketine girişmek hatalı sonuçlara götürebilir. Sosyal karakter 

belirli davaların yargılaması ile sınırlı olmayıp medeni usulün bütününe 

hakim bir değerdir. Benim edindiği izlenim ön tasarı yazarlarının 

bu hataya düşmüş olduklarıdır. Bu konuda tesbit edilmiş bazı örnekler bu 

görüşümü teyid ediyor kanaatindeyim. 

- Art 87/I hükmüne göre davacı taraf tahmin edilen yargılama giderinin 

yarısına kadar varabilecek bir meblağı avans olarak ödemek mecburiyetindedir. 

Meiner/Mürner’in haklı olarak belirttiği üzere 80 medeni usulün sosyal 

karakteri gözden kaçırılmıştır; yüksek olabilecek bu avansın ödenmesi 

zorunluluğu davalının dava açma hakkını engeller. Bu avansın miktarının 

ve ödenmesinin hakimin takdirine bırakılması da kanaatimce yeterli bir 

çözüm değildir. Çözüm, başlangıçta ödenmesi gereken miktarın caydırıcı 

olmayacak şekilde ilgili toplumun şartları dikkate alınarak saptanmasıdır. 

- Benzer diğer bir hüküm Art 99’dadır. “Açıkça zorunlu olmayan yargılama 

giderleri, buna sebebiyet verence ödenir. Bu cümleden olmak üzere 

hükümle elde ettiği, sulhen teklif edilen meblağdan önemli ölçüde fazla 

olmayan kimse ödemeye mecburdur”. 

Bu hüküm de medeni usulün sosyal karakterine uymadıktan başka 

ferdin dava açma hususundaki anayasal hakkı bakımından da tartışılabilir 

niteliktedir 81 . 

80 s.599. 

81 Meier/Mürner s.600; yazarlar ön tasarı ile ZGB Art 8’e getirilen tarafların serbestçe 

tasarruf edebilecekleri konularda ispat külfeti hususunda anlaşma yapabileceklerine 

ilişkin hüküm önerisini de kuşku ile karşılamaktadırlar. Mal ve hizmet sağlayanların 

(Bankalar, Leasing firmaları, seyahat acentaları, kiraya verenler vs.) bu yolla zayıf tarafı 

istismar edebileceklerinden kuşku duyulabilir; İsviçre’de bu sözleşmelerin geçerliği 

hususu tartışmalıdır; Max Kummer geçerliği kabul etmezken (Berner Kommentar Band 

I Einleitung und Personenrecht Art 8 ZGB (1962) N.376) Max Guldener geçerli olduğu 

görüşündedir, bkz. Meier/Mürner s.602; hukukumuzda ispat külfeti anlaşmaları yukarıda 

açıklanan yön dikkate alınmadan kabul edilmektedir, Alangoya/Yıldırım/Deren- 

Yıldırım s.340; Umar B./Yılmaz E. İspat yükü, 1980 s.57; TD 23.10.1970 1742/3822, 

Batider 1971/VI/1s.213; alman hukuku için bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 

16.Auflage 2004, paragraf 114 III 2 b.; Meier/Mürner kanun yolunun gerekçelendirilmesi 

yükümünde de, değil hukuka yabancı olan bir kimsenin bir avukatla temsil 

halinde, avukatın dahi kanun yolu mahkemesinin önem verdiği bir temellendirmeyi 

gözden kaçırabileceğini bu bakımdan böyle bir yükümlülüğe yer verilmesinin doğru 

olmadığına işaret ediyor, s.599. 

352


Tasarıya muhalefet eden İsviçreli yazarlar 82 tasarıda hakimin aydınlatma 

görevinin sınırlandığını, yeni dava malzemesi getirilmesinin sınırlandırılması 

yolundaki eğilimleri eleştiriyorlar, bu nitelikler medeni usulün 

sosyal niteliğinin sağlanmasına hizmet ederler. Buralardaki kısıtlamalar 

sosyal nitelikle bağdaşmadığı gibi, usul hukukunun modern gelişmesi ile 

de bağdaşmamaktadır. 

Bir tarafı zayıf olduğu için kollamak değil, sırf bu zafiyeti dolayısı ile 

kaybetmesini engellemek şeklinde anlaşılması gereken sosyal karakter medeni 

usulün bütünü bakımından ele alınması gereken bir husustur 83 . 

2. Komisyon başkanı Sutter-Summ, “gerçek olmayan” 84 yeni dava malzemesinin 

hangi usul kesidine kadar getirilebileceği hususunda kanton 

kanunlarının tamamen farklı düzenlemelere sahip olduğunu 85 tasarıda ortalama 

bir çözüm getirildiğini 86 söylemektedir 87 . 

Yazar, Franz von Klein’in adını da zikrederek, sosyal boyutun kuvvetli 

olarak yer aldığı Avusturya kanunundaki düzenlemenin dahi daha 

sıkı olduğunu ifade ediyor 88 . Belki burada hatırlanması gereken Avusturya 

hukukunda Franz Klein’dan beri “teksif ilkesi” (Eventualmaxime)nin 

ağır bir sosyal kötülük (Schweres soziale Übel) olduğu ve davaların uzun 

sürmesinin bir sebebi olarak görüldüğüdür. Avusturya Usul Kanunu’nun 

2002 yılındaki tadilinde Kanun Koyucu bu “ilke”nin tarafları ilgili ilgisiz 

bütün dava malzemesini getirme durumunda bıraktığı, bu sebeple davaları 

uzattığı gerekçesi ile reddetmiş bulunmaktadır 89 . 

82 Meier/Mürner s.602; Walder-Richli s.1719,1720. 

83 Alangoya, Kazancı s.105. 

84 Bkz.dn.48. 

85 Yazar, Basel-Stadt, Basel-Landschaft ve Graubünden kantonlarında bütün dava malzemesinin 

ilk dilekçelerde getirilmesinin ön görüldüğünü buna mukabil Luzern kanununda, 

istinaf safhasında dahi geniş bir serbesti olduğunu, kantonların büyük çoğunluğunda 

ortalama çözümler kabul edildiğini, Zürih kanununda da son tadillerle “vidanın 

biraz sıkıldığını” söylüyor, Die künftige schweizerische Zivilprozessordnung, s.20. 

86 Bkz. dn.48 ve 49’a ilişkin metinlere. 

87 s.21. 

88 Aynı yer. 

89 Bkz.Hübner A.D., Fortschritte und Rüchschritte durch die Zivilverfahrensnovelle 

2002, Festschrift für Beys 2003 c.I s.209,210,211 ve son.; ayrı yönde Fasching H.W., Der 

mühsame Veg zur Prozessbeschleunigung, Festschrift für Beys c.I, s.309 ve son.; bkz. 

bu yazı dn.49’daki Frei’ın paralel görüşüne. 

353


Bu çerçeve içinde, Avusturya hukukunda ilk derece mahkemelerinde 

Klein’dan beri sıkı “teksif ilkesi” uygulandığı görüşü 90 ve bunun tasarıdaki 

sınırlama hükümlerine mesnet gösterilmesi şüpheyle karşılanabilir. 

Daha evvelki çalışmalarımda 91 usulün amacının gerçeğe ulaşma olduğu 

açıklandı. Usul hukukunun zaman içindeki gelişmesi bu yönde olmuştur 

92 . Davacının “tarafların davası” olarak kabulü bu amaçla çelişmez 93 . 

Gerek Alman usul kanununda gerek Avusturya usul kanununda yapılan 

son tadiller bu yönde gelişmeleri göstermektedir 94 . 

Bu noktada medeni usul politikasının bir meselesi gündeme gelir. 

Anayasa m.141/IV hükmüne göre davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılması 

gerekir. Usulün rasyonalleştirilmesi ve süratlenmesi usulün 

amacına ulaşmayı sağlayacak düzenlemelerle bağdaştırılmalıdır. Ancak 

bu amacın gerçekleştirilmesine pahalıya mal olmamalıdır 95 . 

90 Sutter-Somm s.21; Avusturya Usul Kanunu, 482’nci paragrafında istinaf kademesinde 

yeni malzeme getirilmesini kural olarak engellemektedir ve istinaf mahkemesi kural 

olarak bir temyiz fonksiyonu görür, bunun sebebi, kanaatimce iki dereceli yargı sisteminin 

anayasal gereklilik olması yani bir ilk derece mahkemesinin verdiği kararın 

bir üst mahkeme tarafından kontrol edilmesi gereğinin bulunması yoksa ilk derece 

mahkemesinin kararından sonra davanın ondan bağımsız olarak yeniden bir hüküm 

mahkemesi olarak görülmesinin anayasal bakımdan gerekli olmamasıdır; Alman Usul 

Kanunu’nun son tadilinde de, gelişme istinaf mahkemelerinin kontrol mahkemesine 

dönüşmesi yönünde olmuştur, bkz. Alangoya Kanun Yolunun Anayasal Temeli ve 

HUMK m.427 hükmü ile Kanun yolu kapatılmış olan kararlara karşı Kanun Yoluna 

Müracaat İmkanı, Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, 2004 s.17 ve son. (40); HUMK’a eklenen 

istinaf müessesesi de, esasın yeniden inceleneceği bir mahkeme olarak değil 

(bkz.m.426 R) daha ziyade Yargıtay’ın yükünü azaltacak bir kontrol mahkemesi olarak 

sevkedilmiştir; İsviçre tasarısında istinafta yeni malzemenin getirilmesi bakımından 

adi yargılama usulündeki duruma (Art.215/II) atıf yapılmaktadır, Art.297 (bkz. yukarıda 

dn.48 ve ona ait metne). 

91 Alangoya, (İlkeler) s.86 ve son. 

92 Alangoya (Kazancı) s.83 ve son (93 ve son). 

93 Gaul, Der Zweck des Zivilprozesses-ein anhaltend aktuelles Thema, çev. N.Deren- 

Yıldırım, İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku, Derleyen K. Yıldırım, Genişletilmiş 

2. bası 2001 s.85 ve son (s.91 dn23), Alangoya (Kazancı) s.93 ve oradaki 

yazarlar. 

94 Alangoya (Kazancı) s.94 ve son.; hakimin yetkilerinin radikal bir şekilde arttırıldığı 

İngiliz hukuku için bkz.s.99 ve son. 

95 “Adalet bir olup bittiye getirilmemeli, davaların süratle ve ekonomik yollarla çabuk 

bitirilmesi kuralı yanında da davada esas olan adaletin gerçeğe en uygun sağlanması 

amacı hiçbir zaman ihmal ve göz ardı edilmemeli, adaletin şekil hukukuna tercih 

edilmesi üstün görülmelidir” 13 HD 26.3.1992 2432/2924, Alangoya/Yıldırım/Deren- 

354


Bu açıklamaların yapılması sebepsiz değildir. Sutter-Somm 96 yeni 

dava malzemesinin getirilmesinde özel şartlar aranması hususunda 

“Erledigungsmaxime”den de bahsedildiğine işaret ediyor. “ihtilafın halli 

ilkesi” şeklinde çevirebileceğimiz bu “ilke” Alman hukukunda yer almıyor. 

İsviçre hukukunda da derinlemesine teorik bir incelemesine rastlamadım. 

Ancak bu “ilke” hakimin vakıalar açısından hiçbir yetkisi olamayacağı 

yolundaki “judex ex officio non procedit” ve yazılılık dogmatikçilerinin 

bağlı olduğu “Belgelerde olmayan mevcut değildir” (guod non est in actis, 

non est in mundo) vecizelerinden hareketle, usulün amacının bir hükümle 

ihtilafın sona erdirilmesi olduğu sonucunu ifade ediyorsa, bu bizi 19. yüzyıl 

anlayışına götürür. Orada söz konusu olan gerçeğin elde edilmesi değil, 

sonuca varılmasıdır; bu anlayışa göre “maddi” gerçek medeni usulün sadece 

“tesadüfi bir sonucu” olabilir, amacı değil 97 . Eğer bu “ilke” kesin usul 

kesitleri, hakimin soru sorma haklarının kısıtlanması, sürelerin sertliği ve 

hakimin pasifliği ve görevinin sonuca varma yani hükümle ihtilafı sona erdirme 

olduğu yolunda izler taşıyorsa, bu bugün varılmış olan usul amacının 

karşısında ona zıt bir amaçtır ve modern usul hukukunun gelişmesine, 

bugünkü durumuna ve “modern bir hukuk devleti”nin sağlaması gereken 

hukuki himayeye ters düşer 98 . 

Franz Klein’in bu yazının başlığındaki sözü usulün gelişmesine damgasını 

vurmuştur ve bugün de değerini muhafaza etmektedir. 

Yıldırım s.30 dn.5, Alangoya (Kazancı) s.91; İsviçre’de aynı görüş ve açıklamalar için 

bkz. Rüegg, Die neue Schweizerische Zivilprozessordnung, s.64,65; Gessler D. Zürich 

Kanton mevzuatını esas olarak aldığı çalışmasında medeni usul vasıtalarının kullanılarak 

bilgi edinilmesini, gerçeğin bulunması amacı bakımından önemli görmektedir. 

“İnformationbeschaffung mit den Mitteln des Zivilprozess” SJZ 2004/15 No.18 s.433 

ve son. 

96 Die künftige schweizerische Zivilprozessordnung, s.21. 

97 Bkz. açıklamalar için Alangoya, İlkeler s.86 ve son. 

98 Bu endişe başta da işaret ettiğim gibi İsviçreli hukukçular tarafından dile getirilmiştir, 

bkz. yukarıda dn.20 ve buna ait metne. 

355


356 

SONUÇ: 

Bu yazıyı bir sonla bağlamak gerekirse, tasarıdaki hükümler ve yapılan 

eleştiriler 99 dikkate alındığında, Federal İsviçre Medeni Usul Kanununun 

ön tasarıdan yer yer oldukça farklı hükümlerle kanunlaşacağı öngörülebilir. 

Farklı sistemlere ve çözümlere sahip olan kanton kanunları yerine, 

“ortalama” bir yol olacağı belirtilen İsviçre Federal Usul Kanunu’nun usul 

hukukçuları bakımından ilgi çekici bir araştırma konusu teşkil edeceği 

kuşkusuzdur 100 . 

99 Bkz. ayrıca Walder-Richli, Grob-Andermacher, SJZ 100 2004 Nr.2 s.37’de yer alan genel 

izlenime: yazarlar uzmanlar komisyonunun önemli bir iş yaptığını belirttikten sonra, 

kendilerini, mahkemelerin randıman oranı ve “hukuk barışı”nın mümkün olduğu kadar 

süratle tesis edilmesine ilişkin malzemeye fazlaca kaptırdıklarını, taraflar bakımından 

ise ihtilaf konusunu temelli bir şekilde kapsayan bir hüküm elde etmenin önemli 

olduğunu söylüyorlar, s.37; ayrıca bkz. bu çalışma dn.12’deki mülahazaya. 

100 Walther F., Federal Usul Kanunu tasarısının gerçekçi bir yaklaşımla 5-10 senelik bir 

süre sonunda kanunlaşabileceğini söylüyor, s.426 (bkz. yukarıda dn. 23’deki açıklamalara).

I. GİRİŞ: 

“Davanın Esasını Çözümleyecek veya Böyle 

Bir Sonuç Doğuracak Biçimde İhtiyati Tedbir 

Karar”ları Hakkında 


Kökenleri ve gelişimleri yeteri kadar incelenmeden, belirli hukuk düzenlerindeki 

bazı mülahazalar, formüller şeklinde medeni usul hukukumuza 

getirilmiş, bunlar yine yeterli incelemeler yapılmadan kabul edilerek 

tekrarlanmış ve adeta klişeleşmiştir. Örneğin, medeni usul hukukumuzda 

dava malzemesinin toplanmasında tarafların yetkili olduğu (vakıalara 

dayandırma teorisi, Verhandlunsmaxime, Beikringungs-grundsatz), dava 

malzemesinin getirilmesinin belirli bir yargılama kesidinden sonra yasaklanmasının 

(teksif ilkesi, Eventualmaxime) yargılamayı hızlandıracağı, tarafların 

iradesi ile de olsa tahkim yargılamasında maddi hukuka uygunluk 

denetiminin tahkimi anlamsız kılacağı ve yararlarını ortadan kaldıracağı, 

bakiyenin mahfuz tutulduğu belirtilmeksizin kısmi dava açılması halinde, 

bakiyeden feragat edilmiş sayılacağı gibi 1 . 

Burada yine kökenleri, gelişmeleri, amacı yeterli olarak incelenmeden 

getirilen, tekrarlanan ve temeldeki yanlışlık sebebi ile hem tekrar edilen, 

hem de çelişen sonuçlara varılan bir klişe üzerinde durulacaktır. Bu klişenin 

tarif bölümü başlıktadır. Klişeyi tam olarak elde etmek için başlıktaki 

giyme içindeki bölümü “tedbir kararı verilemez” şeklinde tamamlamalıyız: 

“Davanın esasını çözümleyecek veya böyle bir sonuç doğuracak biçimde 

ihtiyati tedbir kararı verilemez”. Bu deyiş, diğerleri gibi çok ortaya 

çıkmış, tartışılmış ve eleştirilmiş değildir. Bunun sebebi belki de mahke- 

1 Bunlarla ilgili görüşler, tartışmalar, eleştiriler daha evvel ele alındı.


melerin verdikleri ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna müracaat 

edilemeyeceğinin kabul edilmiş olmasıdır 2 . 

Ancak bu kuytuda kalmışlık anlaşılıyor ki ihtiyati tedbirler alanındaki 

klişenin küçümsenmeyecek sonuçlara götürmüş olduğunu da gözlerden 

uzak tutmuştur. Gerçekten bugün bazı mahkemelerin, daha “tensip 

zaptı”nda, “hükmün infazını sağlar şekilde tedbir kararı verilemeyeceğinden” 

veya “dava sonucu elde edilecek faydayı şimdiden sağlar nitelikte ihtiyati 

tedbir kararı verilemeyeceğinden” gerekçesi ile talep edilen ihtiyati 

tedbir kararını ihtiyati tedbir kararı yargılamasının hiçbir adımını atmadan 

reddettiklerine rastlanmaktadır 3 . 

Açık ifadesi ile davacı ihtiyati tedbir talep ediyor, talebi klişe gerekçe 

ile tensip zaptında, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ihtiyati tedbirler 

için öngördüğü usul tamamen dikkat dışı bırakılarak ret kararları 

veriliyor. 

Bu durum hem klişe’nin isabetini hem de verilen örnek kararlardaki 

takip edilen usulün ana hatlarla da olsa ele alınması gereğini ortaya çıkarıyor. 

Girişe son vermeden evvel, modern Türk Medeni Usulünün temelini 

kurmuş olan usul hukukçularının eserlerinde de bu şekilde bir “klişe”ye 

rastlanmadığını 4 belirtelim. 

2 4949 sayılı kanunla İİK m.258/III hükmü değiştirilerek ihtiyati hacizde kanun yoluna 

başvurulabileceği kabul edilmiştir; HUMK’da ise ihtiyati tedbirler bakımından böyle 

bir açıklık yoktur; her iki kurum da geçici koruma tedbirlerindendir ve aynı kökenden 

gelmektedirler (bkz.ileride II 1); bu bakımdan ihtiyati tedbirlerde de böyle bir düzenleme 

yapılmalı idi; Özekes M./Erişir E. HUMK’da yasaklayıcı bir hüküm bulunmaması 

ve İİK’daki düzenleme dolayısı ile ihtiyati tedbirlerde de bugün kanun yolunun açık 

olduğunu savunmaktadırlar, bkz.dn.37’deki makaleye s.1258 ve son. 

3 Mesela İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 30.01.2007 tarih ve 2006/1682 Esas sayılı 

ve Adana Asliye Ticaret Mahkemesinin 14.05.2006 tarih ve 2006/128 Esas sayılı 

dosyalarındaki tensip kararları. 

4 Karafakih İ.H. “…. Kanun vazıı hak sahibine gerek mahkemeye müracaatdan evvel 

ve gerek sonra … hakkın korunması için muvakkat tedbir talebi ile mahkemeye başvurma 

hakkını tanımıştır…. Hedefi esas hükmün tatbikini kolaylaştırmaktadır. Mesela 

…. MK 648’e göre açılan kal’i davasının neticesi beklenmeden ihtiyati tedbir olarak 

binanın kal’ine karar verilemez”, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1952 s.266,267; Ansay 

S.Ş. “… m.103 mucibince de yargıç gecikmesinde tehlike olan veya mühimce bir zarar 

olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zarar önlemek için gereken ihtiyat tedbirlerini 

alabilir; mesela MK.m.671 mucibince lüzumu olan mürur hakkı için geçici olarak 

358

Davanın Esasını Çözümleyecek veya Böyle Bir Sonuç Doğuracak Kararlar 

II- GENEL OLARAK: 

1-) Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Kısa Tarihçesi: 

Hukuki himaye tedbirlerinin tarihsel kökenlerinin iki ayrı kaynaktan 

doğduğu belirtilmektedir: Bir taraftan İtalyan Langobard hukukundaki 

kendi gücü ile haciz (eigenmächtigen Pfändung), bir taraftan Alman hukukunun 

suçüstü yakalanan suçluya (özellikle hırsız, daha sonraları yakalanan 

kaçak borçlu) el koyma hakkı 5 . 

Bu ikisi arasındaki dikkat çekici paralelliğin bu tedbirlerin yargılama 

dışında “bizzat ihkakı hak” esasına dayanmaları ve ancak dava yolu ile ortadan 

kaldırılabilmeleridir 6 . Devlet yargısının varlığına rağmen, bizzat ihkakı 

hakka dayanan böyle bir korunmanın varlığına, devlet yargılaması sonundaki 

hükmün boşa gidebilmesi ihtimali dolayısı ile katlanılmıştır. Daha sonra 

devlet bu korumayı, esas yargılamadan farklı bir prosedür ile düzenlemiştir 7 . 

Lombardiya hukukundan Alman Hukukuna alınan bu prosedür, esas 

dava yargılamasından, sadece ispatta “inanılır gösterme” ile yetinmesi, 

münasip bir yerin terkine karar verebilir”, Hukuk Yargılama Usulleri, 7.baskı, 1960 

s.197; Postacıoğlu İ.E. “….bu gibi zararların ve ileride telafisi güç durumların husulüne 

mahal bırakılmamak için muvakkat tedbirlerin alınmasına ihtiyaç duyulmuştur. Bu 

ihtiyaca cevap vermek için de kanun ihtiyati tedbir müessesesini tanzim etmek zorunda 

kalmıştır…..103.madde 101.madde dışındaki hallerde de ihtiyati tedbir kararı 

alınabileceğini bildirmiş ve bu suretle ihtiyati tedbirlerin bürünebileceği şekilleri tayin 

bakımından da hakime binnetice geniş bir serbesti tanımıştır.”, Medeni Usul Hukuku 

Dersleri 6.bası 1975 s.487,488; Üstündağ S. “Hakim 103.maddedeki şartlar varsa, şekli 

kanunda derpiş edilmemiş olan tedbirlere dahi karar verebilecektir. Mesela müdahalenin 

meni davasında tedbir olarak inşaatın durdurulması (TD 14.5.1963 62/10857,5792 

İKİD 46 s.4295); ortaklığın feshi davasında, ortaklık konusu eczanenin tedbir yolu ile 

satışına karar verilebilir (TD 4.3.1963 62/1303, 1287, İKİD 40, s.2914). Demek oluyor 

ki, 103 üncü maddeye dayanılarak verilecek tedbirlerin şeklini tayinde hakimin geniş 

serbestisi vardır. “Medeni Yargılama Hukuku Cilt I, II 7.bası, 2000 s.582.” 

5 Heinze M., Die Leistungsverfügung, 50 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd 

III (2000) s.569, Rosenberg L., Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrecht, 9.bası 1961, 

s.1087; Gaul H.F. System und Prinzipien des deutschen einstweiligen Rechtsschutzes, 

Prof.Dr.Yavuz Alangoya için Armağan 2007 s.111; ihtara rağmen muaccel bir borcu 

ödemeye istekli görünmeyen kişiye de el konulabiliyordu; bir diğer uygulama ise el 

konulmuş kişinin ölümü halinde cesedine el konulması idi, Rosenberg, kilisenin etkisi 

ile bunun daha sonra terekeye el koyma şeklinde uygulandığını belirtiyor, aynı yer. 

6 Heinze, s. 370. 

7 Heinze s.371, Rosenberg 1087,1088; Gaul aynı yer; müşterek hukuk ve münferit devletlerin 

hukuklarındaki geliştirmeler hususunda bkz. Hellwig K, System des deutschen 

Zivilprozessrechts, Teil 2 1912, Leipzig basısından tıpkı basım 1968, s.439. 

359


hasmın dinlenilmesine gerek olmaması” ve geçiciliği dolayısı ile ayrılmaktadır. 

Gerek İtalyan hukukunda, gerek Alman hukukundaki tedbir çeşitlerinin 

müşterek karakteri, esas davanın sonuçlanmasına kadar, hakkın 

gerçekleşmesini tehlikeye sokacak hususların engellenmesidir 8 . 

Heinze, müşterek hukukta geçici hukuki himaye tedbirleri ile tehlikenin 

önlenmesi amacının tek başına yeterli görülmediğine de işaret ediyor: 

Gönner 9 esas davada dermeyan edilen hak üzerinde çekişme olduğunu, bu 

safhada bir tedbir uygulamasının zararlı sonuçları olabileceğine, bu bakımdan, 

tedbire karar verilirken iki tarafın da zarar görmemesine dikkat 

edilmesi gerektiğine işaret ediyor. Tarafların her ikisinin de menfaatlerinin 

dikkate alınması hususu müşterek hukuk yazarlarının çoğunda vardır. 

Mesela Seuffert bir menfaatler karşılaştırılması gereğini söylüyor ve 

tedbirin, hasmı tehdit eden zararın talep sahibinin yararından daha fazla 

olduğu hallerde tedbir kararı verilmemesi gerektiğini ifade ediyor 10 . Müşterek 

hukuk doktrini, hakkın gerçekleştirilmesinin, tedbirler dolayısı ile 

de tehlikeye girebileceğine işaret etmektedir 11 . 

Kısaca özetlemek gerekirse, müşterek hukuk doktrinine göre ihtiyati 

tedbirlerin alınmasında tarafların menfaatler dengesi dikkate alınmalıdır, 

bu prosedür esas yargılama bakımından ikincil durumdadır ona bağlıdır 

ve anlam, amaç ve haklılığını ondan alır 12 . 

Almanya’da 18 ve 19 uncu yüzyıldaki münferit kanunlarda, ihtiyati 

haciz ve ihtiyati tedbirleri düzenleyen hükümlerin 13 müşterek özellikleri, 

esas davanın sonucuna kadar davacının (alacaklının) hakkına kavuşması- 

8 Bkz. Heinze s.373. 

9 Gönner, Handbuch des deutschen gemeinen Prozesses 2.bası 1805, s.307 ve son. (Heinze 

s.574,575’den naklen). 

10 Seuffert, Kommentar über die bayerische Gerichtsordnung, 1836-1841 cilt 2 s.39 (Heinze 

s.575’den naklen); Heinze başkaca müşterek hukuk yazarlarının da, esas davanın 

devamı sırasında hakkın gerçekleştirilmesini tehlikeye sokacak durumların ancak 

tedbir ile engellenebileceği durumlarda bu yola gidilebilmesinin kabul edilebileceğini 

savunduklarını belirtiyor, aynı yer. 

11 Heinze, s. 575,576. 

12 Bkz. Heinze s.576 ve orada dn.41’de yer alan müşterek hukuk yazarları. 

13 Bu kanunlardan bazılarında, ihtiyati haciz ile, ihtiyati tedbir arasında bir tefrik yapılmamış 

(mesela Codex Juris Bavarici Iudiciari, 1753; Prusya Devletleri Genel Mahkemeler 

Kanunu, 1793) bazılarında ise ikisi ayrılmıştır (mesela Hannoverische Prozessordnung 

1847), bkz.bu konular için Heinze s.376. 

360


nı imkansız kılacak veya çok zorlaştıracak bir tehlikenin varlığının hakikate 

yakın gösterilmesidir. 

19 uncu yüzyılın ikinci yarısında yürürlüğe giren (30 Ocak 1877) Alman 

Usul Kanununda ihtiyati haciz (§ 916 ve son) ve ihtiyati tedbirler 

(§935 ve son.) ayrı ayrı düzenlenmiştir 14 . 

2-) Alman Medeni Usul Kanunu’na (ZPO) Kısa Bakış: 

Böyle bir açıklamaya gerek görmemin sebebi “klişe”nin muhtemel 

kaynağının ZPO ve buna ilişkin doktrin olması ihtimalidir. 

Yukarıda da belirtildiği üzere ihtiyati haciz (Arrest) ve ihtiyati tedbirler 

(Einstweilige Verfügung) ZPO’nun Cebri icra’yı düzenleyen 8. Kitab’ında 

yer almıştır (§ 916 ve son., 935 ve son) 15 . 

Alman kanun koyucusu, Fransız hukukundan farklı olarak ve müşterek 

hukukun anlayışını takiben hüküm yargılamasına dayanmayan müdahaleyi 

sınırlı tutma yolunu seçmiştir. İhtiyati tedbirlerin teminat ve düzenleme 

fonksiyonlu olan tasarruflar şeklinde düzenlenmesi bu seçimin 

sonucudur 16 . 

14 Hellwig K., bu ayırımın ilk olarak ZPO’da yer aldığını söylüyor, System des deutschen 

Zivilprozessrecht, c.2, 1912 Tıpkı basım 1968, s.439,440; Rosenberg’de bu ayırımın 

pozitif olarak ZPO ile ortaya çıktığını söylüyor, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 

9.bası, 1961 s.1087; Heinze bu görüşün yanlış olduğunu ZPO’dan evvel de 

bazı kanunlarda bu ayırımın yer aldığını açıklamaktadır, bkz.s.578,576,577; Gaul’de 

ZPO’dan evvelki bazı münferit kanunlarda bu ayırımın yer aldığına işaret etmektedir, 

armağan s.112 dn.14. 

15 Bu hükümlerin, 8inci Kitapta yer alması, o zamanki bazı yazarlar tarafından, şanssız 

bir düzenleme şeklinde görülmüştür, zira bu hükümler öncelikle özel bir usuli yargılama 

getirmişlerdir, icra karakteri ikinci sırada gelmektedir, bkz. bu yazarlar için Heinze 

s.578 dn.47; bkz. ayrıca Gaul, Armağan s.114, yazar da, özel yargılama ile alınan kararın 

icrasının ayrı olduğunu belirtiyor. 

16 Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsshutzes, 1971 s.80; yazar, Fransız kanununu 

hükümlerinin Alman Usul Kanunlarında da genel bir müessese olarak geçici 

himaye tedbirlerinin yer almasına yol açtığını söylüyor, s.76; Gaul, Armağan s.116, 

yazar, bu ihtiyatlı ve sınırlayıcı düzenlemeyi “liberal” olarak tanımlamaktadır; Türk 

Hukukunda ihtiyati tedbirlerin, teminat amaçlı, düzenleme amaçlı ve ifa amaçlı olabilecekleri 

ve bunlar hakkındaki açıklamalar için bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, 

Medeni Usul Hukuku Esasları 6.bası, 2007 s.436; Pekcanıtez H./Atalay O./Özekes 

M., Medeni Usul Hukuku 4.bası 2005 s.583; Üstündağ S.İhtiyati Tedbirler 1981, s.13 

ve son.; Yılmaz E., Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, 2001, c.I s.170 ve son.; Deren-Yıldırım 

N., Haksız Rekabet Hukuku ile Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukunda İhtiyati Ted- 

361


ZPO’nun kabulünden sonra da hemen istisnasız müşterek hukukta yerleşmiş, 

ihtiyati haczin ve ihtiyati tedbirlerin sadece teminat amaçlı olabileceği, 

ihtiyati tedbirin tatmin amaçlı olamayacağı 17 , bu hususun esas yargılamanın 

sonucunda gerçekleşmesi gerekeceği yolundaki görüş devam etmiştir 18 . 

ZPO’dan evvel ve sonrasının ilk zamanlarındaki bu kabul şekli sonradan 

değişmiş ve ZPO 940’da düzenlenmiş bulunan düzenleyici ihtiyati 

tedbirin genişletilmiş yorumu ile, ifa nitelikli ihtiyati tedbirlerin kabulü 

sonucuna ulaşılmıştır. Tarihsel ve ZPO’nun kabulünden sonra da devam 

etmiş olan kabul şekli bakımından bu önemli değişim ZPO’nun 6ıncı kitabında 

yer alan ve evlilik davalarındaki geçici düzenlemelere (Einstweilige 

Anordnungen) yer veren § 627 hükmü olmuştur (bu düzenlemeler sonradan 

§ 620-620 g hükümlerinde yer almıştır) 19 . 

Bu hükümler boşanma, evliliğin kaldırılması, evliliğin varlığının veya 

yokluğunun tesbiti gibi aile hukuku yargılamalarıdır. § 620-620 hükümleri 

bu davaların esas hakkındaki hükümde yer alacak hususlar hakkında 

hükümden evvel geçici düzenlemeler yapılması için mahkemeye verilen 

yetkileri düzenlemektedir. Özellikle gerek nafaka gerek rekabet hukuku 

davasında ihtiyati hacizdekinden farklı olarak ifa nitelikli tedbirlerin bütünü 

ile engellenmesinin mümkün olmadığı kabul edilmiş 20 üçüncü kategoriyi 

oluşturan geçici bir “tatmin” sağlayan tedbirlerin alınması gereği 

ortaya çıkmış, bunların da esas itibariyle diğer iki tedbir çeşidi ile aynı 

temel düşünceye dayandığı, hakka kavuşmanın engellenmesi tehlikesinin 

karşılanmasının amaçlandığı belirtilmiş 21 diğer bir deyişle bu temel 

§ 940’da düzenlenen ve lafız olarak “düzenleyici ihtiyati tedbirlerin” bir 

alt çeşidi olarak kabul edilmiştir 22 . Alman hukukunda bugün ifa nitelikli 

362 

birler, 1999 s.80 ve son., Die Einfluss des Fremdenrechts im Bereich des einstweiligen 

Rechtsschutzes, Dike international 2000, Athen 1159-1168 (1161 ve son). 

17 Eda amaçlı tasarruflar, tatmin etme amaçlı tasarruflar (Leistungsverfügungen, Befriedigungsverfügungen). 

18 Bkz. bunun için Heinze s.579, dn., 51,52,53 deki yazarlara. 

19 Bkz. Heinze s.581 ve son. 

20 Bkz. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollsterckungsrecht 11.Auflage § 74 I s.997; ayrıca 

bkz. Heinze, Die einstweilige Rechtsshutz im Zahlungsverkehr der Banken, 1984 

s.57 ve son. 

21 Gaul, Armağan s.120. 

22 § 940’ın yorumunun bu şekilde değişmesinin neden haklı olduğunun geniş bir açıklaması 

için bkz. Schilken Befriedigungsverfügung, 1976 s.68 ve son.; yazar ihtiyati tedbir-


ihtiyati tedbirlerin yasaklanmış olduğu hususunun kabul edilemeyeceği 

görüşü hakimdir. 

Bu sonuç sadece hukuki ilişkiler alanındaki radikal değişiklikler dolayısı 

ile değil bir ihtiyati tedbirin “ihtilaflı bir hukuki ilişkinin düzenlenmesi” 

amaçlı olabileceği (ZPO 940) kuralının yorumlanmasına da bağlıdır 23 . 

Bu yorum ve anlayış değişikliğinin temelinde vatandaşlarına taleplerinin 

tesbiti ve elde edilmesi için bir yargılama kabul etmiş olan devletin, tarafın 

fiilen de hakkına kavuşmasına yardım etmekten müstağni kalamayacağı 

hususu yer almaktadır 24 . 

Ancak tesbit edilmesi gereken nokta ZPO’nun ifa (tatmin) nitelikli ihtiyati 

tedbiri yasaklamamış olmasıdır 25 . 

lerle asıl davadaki hükümlerin benzeyebileceklerine işaret ediyor (s.18,119) ve bugün, 

şahsiyet haklarının korunması, haksız rekabetten koruma, kira ihtilafları, teknik ve ekonomik 

gelişmeler bakımından hukuki himaye çeşitliliğinde bir patlama olduğunu haklı 

olarak belirtiyor ve § 940 kapsamına giren haller için başlangıçta gösterilen örneklerin 

mesela, han (gasthaus) sahibi ile misafir arasındaki ihtilaflar gibi) artık hemen hiçbir 

önemi kalmadığını belirtiyor s.80; mamafih bugün baskınlaşan bir görüşe göre “kanunu 

tamamlayan bir hukuk yaratılması” söz konusudur, Gaul, Armağan s.120 dn.40; Jauernig, 

Die Zulaessige Inhalt einstweiliger Verfügungen, ZZP 79 (1966) s.321,338. 

23 Schilken, Die Befriedigungsverfügung, 1975 s.113. 

24 Schilken, s.105; ifa nitelikli ihtiyati tedbirlerin, geçicilik karakterini taşımadığı, bunların 

yeni, özel bir usul çeşidi olduğu ve yasal düzenleme üzerinde temellendirilemeyeceği 

yanında bunun, extra legem geliştirilmiş bir usul çeşidi olduğu da söylenmiştir, 

bkz. bunlar için Heinze, s.582, 583; ifa nitelikli ihtiyati tedbirler hususunda ihtiyatlı 

olan ve bunların ancak, talep sahibinin davayı kazanması halinde, aldığı hükmün 

boşa gideceğinin kuvvetle muhtemel olduğu ve tamiri mümkün olmayacak zararlara 

yol açabileceği durumlarda-ki bunlarda kabul edilmemesi anayasal hak olan adaletin 

sağlanması talebine aykırılık olacaktır- caiz olabileceğini, yoksa ihtiyati tedbir prosedürünün 

bizatihi hakka kavuşmanın yolu olamayacağı belirtilmektedir. Bkz. Heinze 

s.590, Schilken, s.135 ve son., Yazarların mümkün olduğu kadar dar tutma çabası kanaatime 

göre Alman usul hukukunun belki de önemli özelliği, tedbir yargılaması ile 

esas yargılama ilişkisini sarih olarak düzenleyen, HUMK 109 benzeri bir hükme sahip 

olmamasıdır; orada hakim talep halinde esas davanın açılması için bir süre verme hususunda 

takdir hakkına sahiptir, bkz.§ 926,936. 

25 Rosenberg/Gaul/Schilken § 76 II, s.1013, yazarlar § 940’ın böyle bir tahdit bakımından 

hiçbir işaret ihtiva etmediğini ve her türlü talep için ifa nitelikli tedbir alınmasının 

mümkün olduğunu belirtiyorlar, aynı yer; Gaul, Armağan s.148; aynı Brox H/Walker 

W.D., Zwansgsvollstreckungsrecht 7.bası, 2003 § 650 s.874, No.1614 s.894; Walker 

W.D. İş hukukunda geçici hukuki korumalara ilişkin seçilmiş problemler, çev.Özekes 

M., Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Dergisi, 2005 Sayı 2, s.381. Böyle bir yasağın 

mevcudiyetine Yunan Usul Kanununda rastlanıyor, bkz. Komotini, “Zur Verfassungsmaessigkeit 

von gesetzlichen Verboten einstweiligen Rechtsschutzes, Inklusive eines 

363


Şu duruma göre bugün Alman Hukukunda ZPO’nun düzenlemesinde 

lafzen teminat nitelikli ve düzenleme nitelikli ihtiyati tedbirlerin yer almasına 

rağmen ifa (tatmin) nitelikli ihtiyati tedbirlerin alınabileceği kabul 

edildiğini tesbit ediyoruz. Bugün ifa (tatmin) nitelikli ihtiyati tedbirlerin 

Alman hukukunda ihtiyati tedbirlerin en önemli şekli haline geldiği de 

belirtilmektedir 26 . 

İhtiyati tedbir kurumunun tarihsel temelinde yer alan Alman hukukunun 

ifa (tatmin) nitelikli ihtiyati tedbirler bakımından ele alınması fuzuli görülmemelidir. 

Türk hukukundaki klişenin nereden kaynaklandığı sorusu bakımından 

bu açıklamaların önemi olduğundan kuşku duymamak gerekir 27 . 

364 

3-) İsviçre Medeni Usul Hukukuna Kısa Bakış: 

Medeni Usul Hukukunun düzenlenmesi İsviçre’de maddi hukukun 

aksine kantonlara bırakılmıştır. Ancak uzunca bir süreden beri medeni 

usul hukukunun da federal bir kanunla düzenlenmesi çalışmaları devam 

etmektedir 28 . Bu çalışmalar, görevli uzmanlar komisyonunun tasarısının 

generellen Ausschlusses der Haupsachevorvegnahme, Festschrift für H.F.Gaul, 1197 s. 

265 ve son., Art 692/4 hükmünde tedbirlerin talebin yerine getirilmesi şeklinde olamayacağı 

sarahati vardır, bu kuralın ancak çok istisnai hallerde aşılabileceği de kabul 

edilmektedir, böyle bir tedbirin alınmaması durumunda, talep sahibinin anayasanın 

koruması altında olan insan haklarının ihlali söz konusu olacaksa ifa nitelikli tedbir 

alınabilir bkz.268, 269, eleştirel nitelikte 275 ve son. 

26 Gaul, Armağan s.121, gerçekten ticaret hukukunda, rekabet hukukunda, iş hukukunda, 

basın hukukunda bu tedbir çeşidi büyük önem taşımaktadır, Gaul ayrı yer; “(Alman) 

hukuk tatbikatı uzun süreden beri, ihtiyati tedbirlerin sadece esas talebin güvenceye 

alınması ile sınırlı tutulması şeklindeki kabulü aşmış bulunmaktadır. İfanın 

ertelenmesinin talebe kavuşmanın gerçekleşmesini engelleyecek durumlarda ihtiyati 

tedbir vasıtası ile talebin derhal yerine getirilmesine karar verilebileceği bugün kabul 

edilmektedir”, Grunsky, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes Juristische 

Schulung, 1976 s.277-287 (283); Alman hukukunda ifa nitelikli tedbirlere daha ihtiyatla 

yaklaşan bazı yazarlar da bu çeşit ihtiyati tedbirlerin anayasal bir temele dayanan 

adaletin gerçekleştirilmesi talebi ile irtibatta bulunan ve dar bir şekilde sınırlandırılmış 

olan istisnalar bakımından geçerli olabileceğini, böyle bir tedbir alınmadığı takdirde, 

talep sahibinin giderilemez (tamir edilemez) zararlara uğrayacağı, hasmın korunması 

halinde hakkın gerçekleşmesinin boşa gideceği durumlarda bu tedbirlere cevaz verilebileceği 

ifade ediliyor, Heinze agm s.591; bkz.dn.24. 

27 İfa nitelikli ihtiyati tedbirlerin, diğerlerinden farklı olarak geçici de olsa esas hakkında 

verilecek hükmün önceden sağlanması şeklindeki özelliğinin, bu tedbir bakımından 

bazı hususların farklı derecelerde uygulanması gerekebileceği hususu ayrı bir meseledir 

(mesela ispatta hakikate yakın gösterme derecesi). 

28 Bkz.Alangoya, İsviçre’de Yeni Federal Medeni Usul Kanununa Doğru, Prof.Dr. Özer 

Seliçi’ye Armağan, 2006 s.83 ve son.


2003 yılında açıklamasından sonra, görüş bildirilmesi safhası geldi (Vernehmlassungsverfahren), 

bu safha da görüşler gizli olarak alındı ve nihayet 

28 Haziran 2006’da nihai tasarı Parlamento’ya sunuldu 29 . 

İsviçre Federal Medeni Usul Kanunu (ZPO) tasarısının Art.257-266 

hükümleri koruma tedbirlerini (ihtiyati tedbirler, Vorsorgliche Massnahmen) 

düzenlemektedir. 

Tasarının ihtiyati tedbirin içeriğini (inhalt) düzenleyen Art.258 gerekçesinde 

doktrin ve mahkeme içtihatlarının ihtiyati tedbirleri, teminat tedbirleri, 

düzenleyici tedbirler ve ifa (tatmin) nitelikli tedbirler olarak sınıflandırdığını, 

bunların birçok şekillerde ortaya çıkabileceğini, bu sebeple 

tasarının bir genel hüküm sevketmek suretiyle bir düzenleme yaptığına 

işaret ediyor: “Bir zarar tehlikesini önlemek için ihtiyati tedbir olarak mahkeme 

her türlü düzenlemeyi yapabilir.” Bu genel kuraldan sonra madde 

hükmü a-e bentlerinde bazı örneklere yer vermiştir 30 . 

Bugünkü Neuchâtel Usul Kanununda da ihtiyati tedbirlerin, “Federal 

hukuk tarafından düzenlenmiş olan hallerde ve ayrıca acil durumlarda 

mevcut halin devamını sürdürmek, esas hükmün uygulanmasını sağlamak, 

telafi edilmesi güç önemli bir zararı önlemek için” alınabileceği düzenlenmiştir, 

bkz. Art.121. 

Görüldüğü üzere, Neuchâtel kanunu da bir genel hüküm sevketmiş 

bulunmaktadır 31 . 

Diğer bir hükmünde (Art 122) ise örnek olarak bazı ihtiyati tedbirleri 

(a) zilyetliğin iadesi, c) çekişmeli malın yediemine tevdii, mühürlenmesi, 

29 Botschaft und Entwurf zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO). 

30 a) Bir yasak b) hukuka aykırı bir durumun bertaraf edilmesi, c) bir sicil makamına 

veya üçüncü şahsa bir ihtar, d) esasa ilişkin bir edim, e) kanunda belirtilen hallerde bir 

paranın ödenmesi; tasarı gerekçesinde, “yasak” için bir unvanın kullanılmasına devam 

edilmesinin veya bir rekabet faaliyeti uygulamasının yasaklanması, hukuka aykırı durumun 

giderilmesi için, intihal veya taklit esere el konulması, bir sicil memurluğuna 

ihtar için tapuya bir tasarruf takyidinin yapılması emri, bir bankaya hesap blokajı; esasa 

ilişkin bir edime hukuka aykırı elde edilmiş zilyetliğin iadesi örneklerini vermiştir; 

bir paranın koruma tedbiri olarak ödenmesi hususunu, tasarı, kanunda düzenlenenlere 

inhisar ettirmiş bulunmaktadır; parlamentoya sevkedilen ZPO tasarısı, eksperler tasarısından 

farklı olarak mahkemenin gerekli tedbirleri alacağını “Kural” (Grundsatz) 

matlabı altında vermekte ve kanaatimce daha önemlisi, uygun her türlü tedbirin alınmasının 

örnekleri arasında, esas hükümle elde edilebilecek hususları konu alabilecek 

tedbirler bakımından (d) bendini zikretmiş bulunmaktadır. 

31 Aynı görüş Bohnet, E., Code de Procédure Civile Neuchâtelois, Commenté Bâle 2003, 

Art 121 No.5. 

365


d) temlikinin yasaklanması, e) bir yapmak veya yapmama borcunun geçici 

olarak ifası) belirtmiştir. Bu listenin tahdidi olmadığı da belirtiliyor 32 . 

Neuchâtel doktrininde Bohnet, kanununun ifa nitelikli ihtiyati tedbirleri 

yasaklamadığını tatbikatta da ifa nitelikli tedbirlere karar verildiğini 

belirtiyor. Mesela geçit hakkının ihlal edildiğini savunan davacının talebi 

üzerine geçidin derhal açılması yolunda karar verilmiştir ki bu muhtemel 

bir esasa ilişkin hükümle aynı içeriktedir 33 . Neuchâtel’de de genellikle 34 

bu tip tedbirlerin “istisnai” olacakları ifade edilmiştir 35 . İsviçre hukukunda 

bazı kanton kanunlarında kiracının ihtiyati tedbir olarak tahliye edilmesine 

karar verilebileceği kabul edilmektedir 36 . 

İsviçre bakımından gerek Parlamentoya sevkedilen gerek mevcut kanton 

kanunları dikkate alındıkta, mahkemenin şartları bulunması halinde 

32 Bohnet Art 122 2; Art.122’de yer alan örneklerden de görüleceği üzere, Neuchâtel Kanunu 

ifa nitelikli ihtiyati tedbirleri de açıkça öngörmüş bulunmaktadır, bkz. Art.122 a, 

e’de yer alanlar gibi; aynı görüş Bohnet Art.122 No.5; HUMK’un mehazını teşkil eden 

1925 tarihli Medeni Usul Kanunu hükümleri dikkate alındıkta hükümlerini yukarıda 

belirttiğim 1992 tarihli yeni Neuchâtel Medeni Usul Kanunu ihtiyati tedbirler düzenlemesinde 

sistematik bir değişiklik yapmış, önce ihtiyati tedbirler bakımından genel 

kuralı sevketmiş (Art 121) daha sonra takdidi olmayan örnekleri belirtmiştir, bkz. Bauer 

A. Yeni Neuchâtel Medeni Usul Kanunu, Çeviren Prof.Dr.Selçuk Öztek, Marmara 

Üniversitesi Hukuk Fakültesi 10.Yıl Armağanı, 1993, s.403 v.d. (416,417); HUMK’da 

ise kaynak 1925 kanununa uygun olarak önce örnekler (m.101) daha sonra genel kural 

(m.103) sevkedilmiş bulunmaktadır; 1992 kanunuda yargılama bakımından önemli 

bir değişiklik bulunmamakta, ancak davanın açılmasından evvel alınan ihtiyati tedbir 

kararları bakımından 10 gün içinde dava açma zorunluluğu yerine, Alman Hukukuna 

paralel olarak hakime uygun bir süre tesbit etme yetkisi verilmiştir, Art.131 (Bizim 

“Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı”nda bu süre 15 gün olarak muhafaza edilmiştir; 

ben HUMK ve tasarıdaki süre sınırlaması hükmünün ihtiyati tedbirin geçiciliği 

niteliği dolayısı ile daha isabetli olduğunu düşünüyorum, Neuchâtel de bu husustaki 

değişikliğin, süre sınırlaması hükmünün “katı” telakki edilmesinden kaynaklandığı belirtiliyor, 

bkz. Bauer s,417). 

33 Bohnet aynı yer, yazar esasa ilişkin hükme denk ihtiyati tedbirlerin alınmasının mümkün 

olduğu kabul edilmekle birlikte, bazı yazarların, buna rağmen geri döndürülemez 

bir ihtiyati tedbire başvurulmaması gerektiğini savunduklarını belirtiyor, aynı yer; kanunda 

böyle bir hüküm sevketmek yerine bunun mahkeme içtihatlarına bırakılması 

bana daha uygun görünüyor. 

34 Bkz. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess-und Gerichtsorganisationsrecht, 2. 

Aufl.1990 § 50 II 1 c Rn.614. 

35 Bohnet Art 121 N.5. 

36 Hohl Fabienne, La Réalisation du Droit et Les Procédures Rapides, Fribourg 1994 s.207 

ve son.; Yazar bunlara örnek olarak, Fribourg, Vaud ve Bern kanton kanunlarını örnek 

olarak göstermektedir. 

366


her türlü ihtiyati tedbire karar verebilecekleri, bu arada ifa (tatmin) nitelikli 

ihtiyati tedbirlerin de yasaklanmamış olduğu ve bu nitelikte ihtiyati 

tedbir kararlarının da verilebileceğini söyleyebiliriz. 

Bu yazının başındaki klişeye temel teşkil edecek bir alt yapı İsviçre 

hukukunda hiç mevcut değildir. 

4-) Hukukumuzda Eda Nitelikli İhtiyati Tedbirler: 

HUMK, İsviçre hukukuna paralel olarak genel bir hükümle, hakime her 

türlü ihtiyati tedbir alabilme hususunda takdir hakkı tanınmıştır, diğer bir 

deyişle sınırlayıcı tipte bir ihtiyati tedbir düzenlemesi mevcut değildir 37 . 

HUMK 103 örnekler dışındaki hallerde de (m.101) hakimin ihtiyati tedbir 

kararı alabileceği yolunda genel bir hüküm sevketmiş bulunmaktadır. 

Bu sebeple, bugünkü HUMK düzeninde ifa (tatmin) nitelikli ihtiyati 

tedbirlerin alınması mümkündür 38 . Türk mevzuatı da, bazı alanlarda eda 

37 Deren-Yıldırım, Der Einfluss des Fremdenrechts im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes, 

Dike international 2000 s.1159-1168 (1165); Haksız Rekabet Hukuku ile Fikri 

ve Sınai Mülkiyet Hukukunda İhtiyati Tedbirler, 1999 s.80; Üstündağ İhtiyati Tedbirler, 

s.35 ve son.; Yılmaz E., Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, c.1, 2001 s.619 Yazar 

103’ün bir “torba hüküm” olduğunu söylemektedir, Alangoya/Yıldırım/Deren/Yıldırım 

Medeni Usul Hukuku Esasları, s.436 ve son.; Özekes M./Erişir E., Konusu Para Alacağı 

olan Geçici Hukuki Korumaların Karşılaştırılması ve Değerlendirilmesi, Medeni Usul 

ve İcra-İflas Hukuku Dergisi, 2006/3 Sayı 5., s.1237 ve son. (1245), yazarlar, İsviçre 

Federal Medeni Usul Kanunu Tasarısının, bir miktar paranın ödenmesi şeklindeki eda 

nitelikli ihtiyati tedbirin kanunlardakilerle sınırlanması yolundaki çözümünü de aşarak, 

belirli bir miktar paranın ödenmesi yolunda ihtiyati tedbir alınabileceğini kabul 

etmektedirler: “örneğin B’den 10.000 YTL.alacağı bulunan ve tedavi masraflarının karşılayamayacak 

durumda olan (A)nın alacağın muhtaç olduğu kısmına derhal kavuşamaması, 

ölüm gibi vücut bütünlüğü üzerinde onarılmaz zararları doğurabilecektir; 

Böyle bir durumda, alacak için sadece ihtiyati haciz talep etmek ya da başka bir tedbire 

başvurmak hiçbir yarar sağlamayacaktır. Oysa muhatabın acil olarak tedavisini 

yapmak bakımından paraya ihtiyacı vardır. Bu ise ancak bir miktar paranın geçici de 

olsa kendine ödenmesini sağlayacak bir tedbirle mümkün olabilir” (s.1240,1241); aynı 

görüşte Üstündağ İhtiyati Tedbirler, 1981 s.36 ve son. Deren-Yıldırım, ifa nitelikli bir 

ihtiyati tedbir olarak belirli bir paranın ödenmesi şeklindeki çözüme daha ihtiyatla 

yaklaşmakta ve metindeki mevzuatta yer alan teminat hükümlerinin teminat amaçlı 

ihtiyati tedbirler olduğunu söylemektedir, s.91,92. İfa nitelikli ihtiyati tedbiri reddeden 

aksi görüş için bkz. Kuru B., Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001, c.IV s.4312: “Fakat 

mahkeme, davanın (dava konusu uyuşmazlığın) esasını çözümleyecek veya böyle bir 

sonuç doğuracak biçimde (nitelikte) ihtiyati tedbir kararı veremez”. 

38 Bkz. İsviçre Federal Medeni Usul Kanunu düzenlemesi bakımından yukarıda dn.27 ve 

28’e. 

367


tedbirlerinin alınabileceği düzenlemelerini ihtiva etmektedir: 6762 sayılı 

TTK m.63, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde 

Kararnâme m.76; 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK 

m.151, 152, 153; 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında 

KHK m.63, 65; 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında KHK 

m.34; 5846 sayılı Fikir ve Sanal Eserleri Kanunu m.77 39 . 

Bu konudaki içtihatlara geçmeden evvel “Hukuk Muhakemeleri Kanunu 

Tasarısı”nın düzenlemesine değinmek istiyorum. 

Tasarının m.395/I hükmü şöyledir: “Mahkeme, asıl uyuşmazlığı çözecek 

nitelikte olmamak şartıyla, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza 

altına alınması veya bir yediemine tevdi ya da bir şeyin yapılması veya 

yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zarar engelleyecek 

her türlü tedbire karar verebilir”. 

Madde hükmü kendi içinde çelişkili olduğu gibi, madde gerekçesi ile 

de çelişki halindedir. İfa (tatmin) nitelikli ihtiyati tedbirler, dava sonucunda 

alınacak eda hükümlerini kısmen veya tamamen karşılayacak içerikte 

tedbirlerdir 40 . Yukarıdaki hüküm kanunlaşırsa eda (tatmin) nitelikli ihtiyati 

tedbir kararı alınması olanaksızlaşacaktır ki, bugünkü hukuk anlayışında 

böyle bir sonucun savunulması mümkün değildir 41 . Tasarının bu hükmü, 

gerekçe ile de bağdaşmıyor. Gerekçede bu hüküm “eda veya düzenleme 

amaçlı tedbire karar verilmesine engel değildir” denilmektedir (s.316). 

Halbuki yukarıda belirtilen yasak doğrudan eda nitelikli ihtiyati tedbirlere 

yöneliktir. Söz konusu hüküm kendi içinde de çelişki taşımaktadır; bir taraftan 

eda (tatmin) nitelikli ihtiyati tedbirler yasaklanırken, diğer taraftan 

“bir şeyin yapılması veya yapılmaması” gibi ifa nitelikli ihtiyati tedbirler 

alınabileceği belirtilmektedir 42 . 

39 Özellikle fikri haklar konusunda eda nitelikli ihtiyati tedbirlerin büyük önemi vardır, 

bkz. geniş açıklamalar için Deren-Yıldırım s.83 ve son. 

40 Bkz. hepsi yerine Gaul, Armağan s.120 ve son.; ifa (tatmin) amaçlı ihtiyati tedbirlerin 

“bir hakkı geçici olarak gerçekleştirmek”, talep edenin “geçici olarak tatmini” amaçlı 

olduğu hususunda bkz. Üstündağ, s.15. yukarıda II 1, 2’deki açıklamalara bkz. 

41 Bkz. Yukarıda dn.26’ya. 

42 Daha geniş açıklamalar için bkz. Alangoya Y./Yıldırım K./Deren-Yıldırım, Hukuk Muhakemeleri 

Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler, 2006-İstanbul Barosu Yayını 

s.200 ve son.; Deren-Yıldırım s.89. 

368


Bir yandan ifa nitelikli tedbirlerin bizim hukukumuzda herhangi bir 

yasal engelle karşılaşmayacağı kabul edilip, diğer yandan bu tedbirlerin 

tarifi niteliğinde yasak getirme çelişkisine doktrinde de rastlanıyor 43 . 

Kanaatime göre bir yandan ifa nitelikli ihtiyati tedbirlerin alınabileceğini 

kabul edip, diğer yandan bu tedbirlerin tarifini verip buna yasak 

getirmek yolundaki çelişki 44 , ihtiyati tedbirin, esas davadaki ihtilafı kesin 

olarak halledemeyeceği düşüncesinin farklı bir şekilde ifadesi çabasından 

ileri gelmektedir. 

Burada belirtilmesi gereken, ihtiyati tedbirlerin esas davada verilecek 

hüküm bakımından bir bağlayıcılığının olmadığıdır. Esas davanın hakimi 

nihai hükmü verirken ihtiyati tedbir kararı ve gerekçeleri ile bağlı değildir. 

Gaul’ün haklı olarak belirttiği gibi söz konusu olan yasak, ifa nitelikli tedbir 

yasağı değil ihtiyati tedbir kararının esas yargılama hakimini bağlama 

yasağıdır; yazar böyle bir yasağın sarih olarak ZPO’da yer almamasının, 

43 “Evvelce ihtiyati tedbirlerin sadece teminat amacı ile konulacağı; yoksa kural olarak 

alacaklıyı tatmin amaçlı tedbir konulamayacağı savunulmuştur. Buna karşılık, modern 

hukukçular, ihtiyati tedbirlerin teminat amaçlı olduğu doğmasından vazgeçilmesini 

savunmaktadırlar. Buna göre, ihtiyati tedbirler, teminat amaçlı olmak yanında, düzenleme 

ve eda amaçlı da olabilir… bunlara (ihtiyati tedbirlere) öyle muhteva vermeliyiz 

ki henüz işin esası hakkında bir karar ortada yok iken, bu derece etkili olan 

bu tedbirler, esas hakkında davanın alacaklıya sağlayacağı sonucu sağlayamasın…” 

Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku cilt I, II 7.bası, 2000 s.583, yazar 1981 tarihli, 

“İhtiyati Tedbirler” kitabındaki ifa tedbirleri hususundaki tarif ve görüşünden vazgeçmiş 

midir anlaşılmıyor (bkz.yazarın yukarıda dn.35 ve 38’deki görüşlerine) ancak 2000 

tarihli kitabındaki beyanlar bir çelişkiyi göstermektedir; “Ancak bazı özel durumlarda, 

durumun gereği olarak ifa zorunlu olabilir. Örneğin, dava sırasında tedbir nafakasına 

hükmedilmesi gibi. Bununla birlikte eda amaçlı tedbirlerde de tedbir, kesin bir ifayı 

amaçlamaz; duruma göre geçici bir ifa söz konusudur” Pekcanıtez/Atalay/Özekes Medeni 

Usul Hukuku, 4.bası, 2005 s.583; “…bu tür ihtiyati tedbirlere “teminat amaçlı ihtiyati 

tedbirler…işte bu tür ihtiyati tedbirler ise ifa amaçlı ihtiyati tedbirlerdendir… Bu 

tanımlar, ihtiyati tedbirin diğer türlerini (düzenleme ve ifa amaçlı ihtiyati tedbirleri) 

kapsamamaktadır… (Yılmaz E. Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri c.1 s.170, 171); Yazar 

“Davanın Esasını Çözer Tarzda İhtiyati Tedbir Kararı Verilip Verilemeyeceği” başlığı altında 

da şu beyanlarda bulunuyor: “geçici hukuki himaye tedbirlerinin özelliklerinden 

biri ve belki de en önemlisi “geçicilik” niteliğidir…Bu hükmün (HUMK m.103) sınırı, 

genel bir ilke olarak kabul edilen “davanın esasını çözer tarzda ihtiyati tedbir kararı verilememesi 

ilkesidir” s.845; nihayet yazar s.160’da “özetle, davanın esasını çözer tarzda 

ihtiyati tedbir kararı verilemez kuralını uygularken, her iki tarafın menfaatlerini çok 

iyi bir şekilde dengelemek şarttır” demektedir. 

44 “…asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmamak şartı ile …”, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 

Tasarısı m.395. 

369


kanun koyucunun bunu tabii görmesinden kaynaklandığına işaret ediyor; 

ihtiyati tedbir bu anlamda esas hüküm bakımından bağlayıcı olmadığı gibi 

taraflar arasındaki maddi hukuk durumunda da herhangi bir değişiklik 

yapmaz 45 . Esas yargılama sonunda, ihtiyati tedbir kararı ile bağdaşmayan 

bir hüküm verilebileceği kuşkusuzdur, bkz. HUMK m.110, 112. Esas yargılamanın 

teminatlarını (tam ispat, hukuki dinlenilme hakkı) tam olarak 

ihtiva etmeyen ihtiyati tedbir yargılamasında verilecek kararın devamlılık 

gösterebileceği ve esas hakkında devamlılık kazanabileceği hususu da bir 

ihtimalden ibarettir. Bu ihtimal esas davanın açılmasının ertelenmesi şeklinde 

olabilir ki bizim hukukumuzda bu mümkün değildir, bkz. HUMK 

m.109 46 . 

Burada, ZPO’daki düzenlemede sadece teminat ve düzenleme nitelikli 

ihtiyati tedbirlerden bahsedilmiş olmasına rağmen, ister genişletici yorumla, 

ister ekstra legem (ama contra legem değil) olsun ifa (tatmin) nitelikli 

ihtiyati tedbirlerin, bugün Alman hukukunda önemli bir uygulama alanı 

bulduğu 47 , HUMK sisteminde ise herhangi bir sınırlama bulunmadığı ve 

45 Gaul, Armağan s.149, 150; Rosenberg/Gaul/Schilken § 76 IV s.1023: “ne hukuki himaye 

ihtiyacı ne de kesin hüküm” bakımından bir etki sözkonusu olamaz; ihtiyati tedbir 

yargılaması esas yargılamayı ikinci plana itemez. 

46 İhtiyati tedbiri alanın bununla iktifa edip yargılamayı sürünceme de bırakması ihtimali 

de teminat, maddi tazminat ve mahkemenin etkin bir yargılama sürdürmesi ile 

asgariye indirilebilecektir, diğer ihtiyati tedbir çeşitlerinde de riskler olduğu hususunda 

bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım 6.bası s.436 ve son.; Habscheid, düzenleme 

nitelikli ihtiyati tedbirlerin de, dönülmez durumlar yaratabileceğine işaretle ZGB Art 

386/I (TMK 420/I) hükmüne göre fiil ehliyetinin geçici olarak kaldırılması durumunda 

bu sırada yapılan hukuki işlemin, geçici kaldırmanın sona ermesinden sonra da geçersiz 

kalacağına işaret etmekte ve ifa nitelikli ihtiyati tedbirlerde de bunların sınırlı 

tutulması hususunu ifade etmektedir, Schweizerischen Zivilprozes-und Gerichtsorganizationsrecht 

2.Auflage, 1990, Rn.612-614. 

47 Bkz.yukarıda dn.26; burada Alman hukuku bakımından bir noktaya da değinmek istiyorum: 

ifa nitelikli tedbirlerden bahsedilirken genellikle, ZPO’nun Fransız Usul Kanunundaki 

“Référé yargılaması”nda olduğu gibi bir genel kural olarak “bütün müstacel 

durumlarda” ihtiyati tedbir kararı verilebileceği şeklindeki çözümün kabul edilmediği 

(eski CPC Art.806) bunun sadece sınırlı olarak kabul edilebilir (hinnehmbar) olduğu 

söylenmiştir (Gaul, Armağan, s.116; Leipold s.80, bkz. bu çeşit ihtiyati tedbirlerin Alman 

Hukukunda önemli geçici koruma olduğu hakkında, yukarıda dn.26); ancak ifa 

nitelikli tedbirlerin varlığını kabul etme zarureti dikkate alınırsa, Fransız hukukundan 

farklı bir çözümün kabul edilmiş olduğu beyanı teknik hukuk açısından ne şekilde 

değerlendirilebilir? Burada olsa olsa, ifa nitelikli tedbir alınma halinde diğerlerine 

nisbetle, daha müteyakkız olunması gereği kastediliyor olabilir ki, bu da ifa nitelikli 

tedbirleri kabul eden bütün düzenlemelerde dikkate alınabilecek olan bir husustur. 

370


ifa nitelikli ihtiyati tedbirlerin alınmasında yasal bir engel bulunmadığı, 

tam tersine birçok kanunda ifa tedbirlerinin alınabileceğinin düzenlenmiş 

olduğu hatırlanmalıdır 48 . 

Türk hukukunda, ifa nitelikli ihtiyati tedbilerde, iki taraf menfaatlerindeki 

dengenin de dikkate alınması düşüncesi, “klişe”nin kabulüne yol 

açmaz 49 . Bu hangi şartların aranacağı hususu ile ilgilidir 50 . 

Mahkemeler tatbikatına baktığımızda eda nitelikli ihtiyati tedbirler 

bakımından üç kategori karara şartlamakla mümkündür. 

A-) Tatbikatta HUMK 103 Uyarınca İfa Nitelikli İhtiyati Tedbir 

Kararlarının Verilmesi Halleri: 

a) “Bu şartlar altında ihtilaf ve davanın devam ettiği müddet içinde 

davalının bütün apartman sakinlerinin bulunduğu yerde gece ve gündüz 

ikametine ve hizmetinin devamına müsaade edilmesi netice itibariyle çok 

mahzurlu ve tehlikeli bulunduğu göz önüne alınarak HUMK’nun 101 ve 

103.maddeleri hükümlerince davalının halen ikamet ettiği dava konusu 

kapıcı yerinden yedinin tedbir yoluyla nezine, ancak söz konusu yerin 

başkasına tahsis edilmeksizin bir yeddiadle tevdiine ve karşı tarafın muhtemel 

zararına karşılık olarak 2.000 Lira tazminatın (“teminatın” olacak) 

davacı tarafından yatırılmasına ve kararın infazı için keyfiyetin icra memurluğuna 

tevdiine, ve tedbirin hüküm kesinleşinceye kadar devamına, 9 

HD 11.5.1972 17521/16137 İBD 1972/11-12 s.1156 51 . 

b) Müdahalenin meni davasında, inşaatın durdurulması yolunda 

ihtiyati tedbir verilebileceği yolundaki kararlar: bkz. 7CD 17.11.1981 

6309/6346, İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi (İKİD) 1981 sayı 252 s.709-710 

aynı yönde 7CD 26.5.1998 1424/4680 Yargıtay Kararları Dergisi (YKD) 

1998/10 s.1565;4HD 27.2.1975 13954/2496 İKİD 1976/183 s.4448; 4HD 

27.4.1955 848/1982, İstanbul Barosu Dergisi (İBD) 1955/8 s.383. 

48 Bkz. dn.39. 

49 Karş. Yılmaz E. S.160; bkz. yukarıda dn.43. 

50 Aynı yönde Walker, (çev.Özekes), menfaat dengesinin tedbir sebebinin bir unsuru olduğunu 

belirtiyor, bkz. s.382,383; bkz. ileride. 

51 Yılmaz, burada ifa nitelikli bir ihtiyati tedbir olmadığını, bu bakımdan “davanın esasını 

çözer tarzda bir ihtiyati tedbir kararı” verilmemiş olduğu görüşündedir, aksi görüş 

Kuru B., cilt IV s.4314 dn.65 atfı ile s.4311. 

371


c) “…parsel no.lu taşınmazın 3.000 m2 miktarındaki kısmına yönelik 

elatmasının ve hasat yapmasının tedbiren durdurulmasına; üç dönümde 

ekili mahsulün yediemin olarak Ahmet’e teslimine ve masrafı davacı tarafından 

karşılanmak koşulu ile hasadının Ahmet tarafından yapılmasına 

ilişkin ihtiyati tedbir kararı verildiği…10 günlük süre içinde dava açılmış 

bulunduğundan, tedbir kararının sürdüğü suç tarihinde…” Ceza Genel 

Kurulu 4.2.1991, 7/362-3 Yasa Dergisi 1991/2 s.300-302. 

d) Ortaklığın feshi davalarında ortaklık konusu eczanenin tedbir yolu 

ile satışına karar verilmesi, TD 4.3.1963 62/1303-1287 İKİD 40 s.2914. 

e) “Davacı, davalı belediyenin tavuk yetiştirme yerine vermiş olduğu 

cereyanını kestiğini, 24.4.1978 tarihinde 452 sayılı belediye yazısı ile kendisine 

bildirilmesi üzerine Asliye Hukuk Mahkemesine başvurarak cereyanın 

kesilmesi halinde büyük zarar doğacağından cereyan kesilmesi ile 

doğacak zararın tesbiti ve cereyanın kesilmemesi için tedbir konulmasını 

istemiştir. Mahkemece 26.4.1978 tarih, 69/69 sayılı tesbit kararı verilmiş, 

aynı gün yapılan tesbitte bilirkişi tarafından cereyanın kesilmesi halinde 

yaklaşık bir milyon TL zararın doğacağı belirtilmesi üzerine, mahkemece 

cereyanın kesilmemesi için tedbir konulmasına karar verilmiştir… Yukarıda 

da açıklandığı üzere alınan tedbir kararı ile cereyanın kesilmesi önlenmiş 

ve buna göre bir zarar söz konusu bulunmamıştır.” Yargıtay HGK 

4.4.1984, 4-131/358 Ejder Yılmaz, Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, c.I, 

2001 s.670. 

f) “Sanığın işlettiği kömür ocağından çıkan toprakları Yağcılı Köyü 

tüzel kişiliğine ait meraya döktüğünden bahisle müdahalenin önlenmesi 

için açılan dava sırasında 30.7.1992 tarihli davacının talebi uyarınca aynı 

tarihte yapılan keşifte “dava konusu taşınmaza toprak ve kömür atma 

işleminin tedbiren durdurulmasına, karar verilerek, mahiyeti hazır olan 

sanığa anlatılmasına rağmen” 7.CD 2.1.1995 94/13662-382, YKD 1995/5 

s.832. 

g) Prof.Dr. Ejder Yılmaz’ın “Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri” adlı 

eserinde (c.I,2001) ilk derece mahkemeleri uygulamasından alınan bazı 

örnekler verelim (10): 

aa) “…girişi önlemek için kapatılan (kaynak yapılmak sureti ile) kapıların 

ve kesilen elektrik ve suyun tedbiren açılmasına…”sahife 632. 

372


bb) “Doğalgaz, su ve elektriği kesmeye yönelik isteklerinin ihtiyati tedbir 

yolu ile durdurulmasına” sahife 636. 

cc) “Meşrubat ve yiyecek büfesinin Büyükşehir Belediyesince tahliyesinin 

ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasına” sahife 636. 

dd) “Su saatinin üzerine, ileride dava açılmasına kadar suyun kesilmemesi 

bakımından ihtiyati tedbir konulmasına” sahife 638. 

ee) “İnşaat mahallinin ihtiyati tedbir yolu ile HUMK’nun 103 ve 

BK’nun 97’inci maddesi uyarınca Kooperatife teslimine”sahife 654. 

ff) “….taşınmaz için Şen Denizcilik A.Ş. ile 1.7.1995 kira başlangıç tarihli 

kira akdi yapıldığı kira süresi iki yıl olduğu bahsi geçen kira kontratosuna 

göre taşınmazın kendisine devredildiği, taşınmaz zilyedliğinde iken 

karşı tarafın hiçbir hakkı yokken 24.11.1996 tarihinde zorla taşınmaza girdikleri 

ve işgal ettiklerini, ….kira kontratosundaki senelik 40.000 USA Doları 

karşılığının % 15’i karşılayacak miktarda Türk parası teminat yatırıldığı 

takdirde karşı tarafın işgallerine son verilmesi bakımından HUMK’nun 

101 ve s.maddeleri gereğince ihtiyati tedbir konulmasına” sahife 656. 

B) İkinci Kategori Kararlar “Klişe”nin Ek Bir Gerekçe Olarak 

Kullanıldığı Kararlardır 

a) Yargıtay 4.HD 16.6.1975 tarih ve 3743/7667 tarihli kararında 52 , 

kendisine elektrik bağlanmasını talep eden davacının, davanın sonu beklenmeden 

elektrik bağlanması yolundaki ihtiyati tedbir talebini, teknik 

ve mali yetersizlikler dolayısı ile reddetmiştir ve buna gerekçe olarak da, 

HUMK m.103’de belirtilen tehlike ve doğması mümkün bir zararın bulunmadığı 

gerekçesine istinat etmiş ve ek gerekçe olarak da uyuşmazlığın esasını 

halleder şekilde bir ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğinin genellikle 

kabul edildiği hususunu belirtmiştir. 

Bu karar üzerine verilen Hukuk Genel Kurulu 53 “klişe”ye temas etmeden 

gerekli tetkiklerin yapılarak elektrik bağlanmasına imkan olup olma- 

52 4HD 16.6.1975 3746/7665, Ank.BD 1975/3 s.426, aynı 3743/7667, Yargıtay Kararları 

Dergisi (YKD) 16.6.1975 1976/6 s.817 ve son. 

53 HGK 13.5.1977, 1976/4-1976-480, YKD 1978/8 s.1255 ve son., kararda elektrik akımı 

sağlanmasına yönelik hizmetler konusunda sözleşme yapmak zorunluluğu bundan 

yararlanacak kişinin gerekli koşulları taşımasına ve hizmetin görülmesinde yasal ve 

teknik olanakların bulunmasına bağlıdır, gerekçesine dayanmaktadır. 

373


dığının araştırılması, trafo yapılmasına gerek olup olmadığının incelenmesi 

gerektiği yolunda karar vermiştir. 

4HD’nin “klişe”ye dayanması isabetli olmadığı gibi, 103’de belirtilen 

tehlikenin mevcut bulunması da söz konusu olabilir. Ancak bir ihtiyati 

tedbir kararının verilebilmesi için bütün maddi şartların gerçekleşmesi gereklidir 

54 . 

HUMK 103’de ihtiyati tedbir sebebi düzenlenmektedir. Diğer şart ise 

maddi hukuk anlamında dava edilebilir bir hakkın mevcudiyetidir. Kararda 

tartışılan konu böyle bir hakkın bulunup bulunmadığı hususudur ve 

HGK kararı bu durumun incelenmesi gereğini öngörerek doğru yolda bir 

hüküm oluşturmuştur 55 . 

b) 11HD’de “bu nitelikte bir tedbir kararı verilmesi yersiz olduğu 

gibi” dedikten sonra “klişe”yi tekrarlıyor. Daire m.101 ve 103 hükümlerine 

göre böyle bir ihtiyati tedbir kararının verilemeyeceğini belirtmektedir 

ki, “klişe”nin burada da “kuvvetlendirici” bir gerekçe olarak kullanıldığı 

anlaşılmaktadır. İhtiyati tedbirin reddi için burada da buna gerek yoktur 56 . 

Görüldüğü üzere ihtiyati tedbir talebini reddeden mahkeme kararlarında, 

ihtiyati tedbirin şartlarından birinin (tedbirin dayanağı olan hak, 

Tedbir sebebi) bulunmaması sebebi ile ret kararı verilmekte ve ek olarak 

da “klişe” gerekçe olarak dayanak gösterilmektedir 57 . 

Bu şartlardan biri olmadığı takdirde ihtiyati tedbir talebi reddedilecektir. 

Burada ayrıca kanunda yer almayan bir şart olarak “klişe”nin ret 

kararına gerekçe olarak gösterilmesi yanlıştır. Ancak bu şartların gerçekleşmesi 

halinde de klişe’ye dayanılarak talebin reddine karar verilemez 

(bkz.dn.61). 

54 Bkz. ileride “ihtiyati tedbir alınmasının maddi şartları”na s.17 dn.66. 

55 4HD benzer bir karar olarak 21.6.1979 4268/8360 YKD 1980/8 s.1080; 4HD 21.6.1979 

tarih ve 4268/8360 sayılı kararında da projeye aykırı inşaata elektrik verilemeyeceğini 

belirttikten sonra HUMK m.103’deki tehlike veya önemli zarar şartının bulunmadığını 

belirttikten sonra, “kaldı ki” bağlacı ile klişe’yi ek gerekçe olarak ifade edilmiştir. 

56 11HDnin benzer bir kararı olarak 30.5.1989 3097/3291. 

57 Bkz.IV altındaki açıklamalara; yapma edimleri bakımından, davalının kendisinin yapacağı 

edimler için ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği görüşü için bkz. Deren-Yıldırım 

age s.88 ve son. 

374


Burada sonuç olarak belirtmek istediğim Yargıtay kararlarında yukarıda 

GİRİŞ’te belirtilen ilk derece mahkemesi kararlarında yer alan şekilde bir 

uygulamaya rastlanmamış olduğu ve ifa nitelikli tedbirler de alındığıdır. 

III. İhtiyati Tedbir Hakkında Bazı Meseleler: 

İncelediğimiz konu bakımından bazı genel açıklamalara da gereklilik 

vardır. Bunlara kısaca değinmek istiyorum. 

1. İhtiyati Tedbirlerin Amacı: 

Bizzat ihkakı hakkın yasaklanmış olması dolayısı ile, hakkına kavuşmak 

isteyen kişi adaletin sağlanmasını Devlet’den talep edecektir. Adaletin 

sağlanması talebi bir anayasal haktır. Bizzat ihkakı hakkı yasaklayan 

Devlet adaletin sağlanması için Yargı teşkilatını kurmak ve gerekli düzenlemeleri 

yapmak ve Adaletin sağlanması talebi ile müracaat eden kişiye 

dava yoluna müracaat ederek alacağı hükümle hakkına kavuşma imkanını 

sağlamak mecburiyetindedir 58 . 

Ancak tartışmasız kabul edildiği gibi hükmün alınmasına kadar geçecek 

zamanda, çok çeşitli sebeplerle, dava sonunda ulaşılacak olan hüküm 

tamamen veya kısmen etkisiz kalabilecektir. İşte “değeri olmayan 

hükümler”in engellenmesi de Adaletin sağlanmasının ayrılmaz bir parçası 

olarak görülmektedir ve bu engelleme “ihtiyati tedbirler”in düzenlenmesi 

ile sağlanacaktır. Bu bakımdan Hukuk Devletinin temelini oluşturan Adaletin 

sağlanması zorunluluğu dolayısı ile ihtiyati tedbirler de anayasal bir 

gereklilik olarak görülmektedir 59 . 

58 İhtiyati tedbirlerin, bizzat ihkakı hak yasağı ile irtibatı hususunda bkz. Gaul, Armağan, 

s.109 ve son. 

59 Bu konuda yabancı doktrin için bkz. Gaul, Armağan s.126; Schilken E. Die Befriedigungsverfügung, 

1976, Duncer-Humblut/Berlin s.20; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht 

16. bası Verlag C.H.Beck München 2004 s.5; Walker W.D., İş Hukukunda 

Geçici Hukuki Korumalara İlişkin Seçilmiş Problemler, Çeviren Özekes M. Medeni 

Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi 2005 sayı s.379-389 (380). İsviçre Usul Hukukunu 

inceleyen Habscheid W.J. “Haklara kavuşulmasını güven altına almak isteyen bir hukuk 

devletinin Usul Kanunu ihtiyati tedbirlerini düzenlemekten “müstağni kalamaz” 

demektedir, Schweizerisches Zivilprozess-und Gerichtsorganisationsrecht, 2.neubearbeitete 

und erweiterte Auflage Verlag Helbüng und Lichtenhahn, 1990 N.609; Türk 

hukukundaki bu kabul bakımından bkz. Üstündağ Saim İhtiyati Tedbirler, 1981 s.1-5; 

Yılmaz Ejder, Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, Cilt 1, 2001 s.1 ve son; Deren-Yıldırım 

375


Bu sebepledir ki hukuk devleti esaslarını kabul etmiş olan devletler 

kanunlarında ihtiyati tedbirleri düzenlenmiş bulunmaktadır 60 . 

Bu tesbit edilen husus, şartlarının gerçekleşmesi halinde ve kanunlardaki 

usuller takip edilerek mahkemelerce ihtiyati tedbir kararı verilmesi 

hukuksal gereğini de ifade etmektedir. 

İhtiyati tedbir verilmesinin (eda nitelikli olanlar dahil) bütün şartları 

gerçekleşmiş olduğu halde bu kararın verilmemesi haklı olarak ihkakı haktan 

imtina niteliğinde görülmektedir 61 . 

376 

N., Haksız Rekabet Hukuku ile Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku’nda İhtiyati Tedbirler, 

Alkım Kitabevi 1999 s.2; Türk Hukukunda etkin bir hukuki himayenin sağlanması 

için ihtiyati tedbirlerin kanunlarda yer alması gereği kabul edilmektedir, bkz.dn.1’deki 

yazarlara, bkz. ayrıca Alangoya Y./Yıldırım K/Deren-Yıldırım N. Medeni Usul Hukuku 

Esasları 6.bası 2007 s.436; yukarıda kısa tarihçede de görüleceği üzere yargı sistemi kurulmasına 

rağmen, koruyucu önlemleri devlet tarafından düzenlenmemiş olduğu için 

bu önlemlerin bizzat ihkakı hak yolu ile sağlanmasına tahammül edilmiştir, bkz. yukarıda 

dn.7’ye ait metin; zaman içinde ihtiyaçları dolayısı ile aynı gerekliğin ifa nitelikli 

ihtiyati tedbirler bakımından da ortaya çıktığı ve bunlara da cevaz verilmesinin aynı 

amaçla zorunluk haline geldiği yukarıda açıklandı, bkz.II’deki açıklamalara, ancak ihtiyati 

tedbirler yargılamasının esas yargılamadaki adli güvenceleri (tam ispat, hukuki 

dinlenilme hakkı) tam gerçekleştirmediği için talep sahibinin hasmının korunmasına 

ve sonuçta talep sahibinin haksız çıkması halinde bundan zarar görmesinin mümkün 

olduğunca engellenmesi yolunda da düzenlemeler getirildi, HUMK m.103’deki şartlar, 

m.105,107,108,109,110,111,112, tazminat talebi. 

60 Almanya, Avusturya, Fransa, Belçika, Luxemburg, Hollanda, Danimarka, İngiltere, 

İtalya, İspanya, İsviçre kanunlarındaki ihtiyati haciz ve tedbir hükümlerinin mukayeseli 

bir incelemesi için bkz.Eilers A., Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes 

un europaeischen Zivilrechtsverkehr, Verlag Ernst und Werner Giesebing, Bielefeld, 

1991 (Doktora Tezi) s.5 ve son.; ALI/UNIDROIT-‘nın Uluslararası Medeni Yargılama 

İlkeleri’nde de “İhtiyati Tedbirler ve İhtiyati Hukuki Koruma” 8. maddesinde düzenlenmiş 

bulunmaktadır, “Mahkeme, asıl dava konusuna ilişkin yargılamadaki nihai karar 

vasıtası ile etkin hukuki korunmayı temin için veya mevcut hukuki durumu muhafaza 

etmek için veya başka bir şekilde düzenlemek için gerekli ise, bir ihtiyati tedbir kararı 

verebilir. İhtiyati tedbirde ölçülük ilkesi geçerlidir. Principles of Transnational Civil 

Procedure’ün İngilizce ve Fransızca metinleri Roma’daki UNIDROIT’nın Yürütme Konseyinin 

19-21.04.04 tarihleri arasında yapılan 83. Toplantısında (Unidroit Institute’un 

17-19.05.04 tarihlerindeki 81. Yıllık Toplantısında (American Law Institute, Principles 

and Rules of Transnational Civil Procedure, Final Draft March 2004) kabul edilmiştir. 

Almanca metni ise UNIDROIT ve ALI’nin bu ilk ortak projesinin raportörlerinden 

olan Prof. Dr. Rolf Stürner (Freiburg) tarafından hazırlanmıştır. Almancasından çeviren 

Prof.M.Kamil Yıldırım. 

61 Deren-Yıldırım s.11 ve orada anılan: Wenzel L., Die Grundlinien des Arrestprozesses 

Monatsschrift für deutsches Recht (MDR) 1967 s. 894; Walker W.D., Der eintsweilige 

Rechtsshutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren Tübingen 1993 

No.72; Türk Hukukunda Deren-Yıldırım s.11.


2. İhtiyati Tedbir Şartları: 

Bu şartlar usuli ve maddi şartlar olarak ayrılıyor 62 . 

Usuli şartlardan sadece incelediğimiz konu bakımından önem taşıyacak 

olan Talep şartı üzerinde kısaca durulacaktır. 

HUMK 105/I c.1 ihtiyati tedbir talebinin bir dilekçe ile yapılmasını 

düzenlemektedir. Burada önemli olan talepte bulunanın ne şekilde bir ihtiyati 

tedbir talep ettiğini belirlemek zorunda olup olmadığıdır. 

Gerek yasal düzenlemeler gerek ihtiyati tedbirin amacı talepte bulunanın, 

hangi ihtiyati tedbiri istediğini belirtmek zorunda olmadığı sonucunu 

haklı göstermektedir. Gerçekten uygun ihtiyati tedbire karar verme hususunda 

hakime çok geniş bir takdir hakkı verilmiştir (HUMK m.103). 

Gerek hukukumuzda gerek mensubu bulunduğumuz hukuk ailesinin 

düzenlemelerinde böyle bir somutlaştırma zorunluğunun olmadığı kabul 


Hemen genellikle kabul edilen bu hususa bağlı sonuçlar da vardır. 

Gerçekten mesela hakim talep sahibinin somutlaştırdığı tedbirle bağlı olmaksızın 

kendi takdirine uygun ihtiyati tedbire karar verebilecektir 64 . 

62 Bkz.hepsi yerine Deren-Yıldırım s.23 ve son., s.34 ve son. 

63 Üstündağ S. (İhtiyati Tedbirler s.46); Deren-Yıldırım, İhtiyati Tedbirler s.24; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, 

Medeni Usul Hukuku Esasları 2007 s.442; Postacıoğlu 

I.E. Medeni Usul Hukuku Dersleri 1975, s.493; Bilge/Önen, Medeni Yargılama Hukuku 

Dersleri, 1978 s.373; Ansay S.Ş. Hukuk Yargılama Usulleri, 1960 s.197; Özkök S. 

(İhtiyati Tedbirler) 2002, s.43; Fabien Hohl (La Réalisation du Droit et Droit et Les 

Procédures Rapides, 1994), “Bazı Kanton Kanunlarında ihtiyati tedbir katoloğuna yer 

verilse de genellikle hakim istediği ihtiyati tedbire hükmetmesi için serbest bırakılmıştır”; 

Habscheid W. “İhtiyati tedbirler ancak talep üzerine alınabilirler, fakat hakim, hiçbir 

zaman tarafların talebi ile bağlı değildir”, Droit Judiciaire Privé Suisse, 2.éd (bası) 

Geneve, 1981 s.411; Alman Hukukunda da, talebin hangi ihtiyati tedbirin istendiğini 

ihtiva etmesi aranmamakta, hakimin gerekli bazı hallerde zorunlu göreceği tedbire karar 

vereceği kabul edilmektedir, Rosenberg/Gaul/Schilken Zwangsvollstreckungsrecht 

11. bası, 1997 §79 I 3 s.1047, 1048. 

64 Hepsi yerine bkz. Üstündağ S. S.46; Özkök S. Dilekçede muayyen bir tedbir talep edilmişse, 

hakimin daha fazlasına hükmedemeyeceği, ancak daha azına veya başka bir tedbire 

karar verebileceği görüşündedir, s.43; İsviçre hukukunda hakimin HUMK 75’deki 

soru sorma ödevini yerine getirerek, daha fazlaya da hüküm verebileceği hakkında bkz. 

Deren-Yıldırım s.75; yazar da dilekçede belirtilen ihtiyati tedbirin üst sınır olduğunu, 

bu sınır içinde hakimin serbest olduğunu söylemektedir, s.76. 

377


Alman hukukunda bazı yazarlar eda nitelikli ihtiyati tedbirlerde talep 

edilen tedbirin belirtilmesi gereğini kabul etmekle birlikte, hakimin daha 

azına veya başka bir şeye karar verebileceğini kabul ediyorlar, kanaatimce 

ifa nitelikli tedbirler hususunda Alman hukukundaki özellik bu görüşlere 

yol açmaktadır bkz.II 2. Mamafih bu konuda mütereddit olanlar da vardır. 

İhtiyati tedbir talebinde terditli bir talepte de bulunulabilir 65 . 

İhtiyati tedbir alınmasının maddi şartları ise ihtiyati tedbir sebebi ve 

hakka sahip olmaktır. 

HUMK m.103 ihtiyati tedbir sebebini “…tehirinde tehlike olan veya 

mühim bir zarar olacağı hallerde” şeklinde ifade etmektedir. Bu ihtiyati 

tedbir kararı alma bakımından bir şart niteliğindedir. Hakimde bu sebebin 

varlığı kanaati uyanmamışsa hakim talebi reddedecektir. Haklı olarak 

belirtildiği üzere, tedbir alınmaması dolayısı ile uğranılacak olan zararın 

tazmini için tazminat davası açılması imkanı talebin reddi için yetmez. 

Tedbir talebinde bulunan, esas davada talep ettiği hakka ulaşmak istemektedir 

ve korunması gereken husus budur 66 . 

Özellikle ifa nitelikli ihtiyati tedbirlerde ihtiyati tedbir sebebi ile ilgili 

bir mesele de, talep sahibinin uğraması muhtemel zararla, karşı tarafın 

tedbir dolayısı ile uğrayacağı zararın karşılaştırılmasıdır. Bu menfaat dengesi 

anlayışına göre talepte bulunanın menfaati hüküm yargılaması sonunda 

haklı çıkabilecek olan hasmı menfaatinden daha fazla değil ise, diğer 

bir deyişle onun zararı daha fazla olacak ise, ihtiyati tedbirin şartı olan 

sebep mevcut olmayacak ihtiyati tedbir talebi reddedilecektir. Bu sonuç, 

ifa nitelikli tedbirleri açıkça düzenlememiş olan ve bu nitelikte tedbirlerin 

alınabileceğine ZPO 940’ın ihtiyatlı yorumu ile varılabileceği veya extra 

legem bir hukuk yaratma olarak görülen Alman hukukunda temsil edilmektedir 

67 . Bu görüşün dayandırıldığı husus, ZPO 940 hükmüne göre sadece, 

talep sahibi için bir tehlikenin bulunması değil, “zorunlu” da olması 

65 Deren-Yıldırım N. s.24 ve orada belirtilen yazarlar. 

66 Bkz. bu konudaki geniş açıklamalar için Deren-Yıldırım N. s.36 ve son. 

67 Bkz.Gaul, Armağan, s.123; Schilken, s.128, Leipold (ZZP) s.269; Walker, agm. S.383; 

Brox/Walker s.882, Rn.1592 Rosenberg/Gaul/Schilken § 76 s.1014; ancak Alman hukukunda 

da, Schilken’in “cömert görüşler” şeklinde nitelediği ve “ciddi bir gereklilik 

bulunan hallerde ihtiyati tedbire karar verilmesi yolundaki anlayış da temsil edilmektedir; 

bkz. mesela (bkz.Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts 9.bası, 

1961 § 214 I 1105, ayrıca bkz.Schilken s.139 dn.14’deki yazarlara. 

378


gereğidir. Esas talep sahibinin hasmının ihlal edilecek menfaati daha ağırlıklı 

ise zorunluluk unsuru gerçekleşmeyecektir. 

Meseleye bizim hukukumuz açısından bakıldığında HUMK m.103 

hükmünün ifadesinin böyle bir yoruma müsait olmadığıdır 68 . Buna göre 

bizim hukukumuzda, tehirinde tehlike olan hallerde veya mühim bir zarar 

olacağının anlaşılması hallerinde bu tehlike veya zararın engellenmesi 

için icap eden ihtiyati tedbirler alınacaktır; tehlike olan veya mühim bir 

zararın olacağının anlaşılmasına rağmen diğer tarafın menfaatlerinin araştırılması 

ihtiyati tedbir kavramı ve amacı ile bağdaşmaz 69 . 

Diğer taraftan karşı tarafın menfaatlerinin korunmasına yönelik hükümler 

de vardır: esas davanın belirli sürede açılması gereği (m.109); aleyhine 

ihtiyati tedbire karar verilmiş olanın teminat göstermesi halinde (bu 

teminatın kapsamı talep sahibinin zaman dikkate alınarak tespit edilecektir) 

mevcut tedbir kaldırılabilir ve değiştirilebilir (m.111); talep sahibinin, 

miktarı diğer tarafın uğrayacağı muhtemel zarar ve ziyanı karşılayacak teminat 

göstermesi (m.110) 70 ve tazminat davası. 

Bu hükümlerin bulunduğu bir sistemde, davalının menfaatinin daha 

ağır bir zarara uğrayacağı gerekçesi ile talep sahibinin tedbir talebinin 

reddedilmesi dayanaktan yoksun bir görüştür 71 . Menfaat değerlendirmesi 

sübjektif olma tehlikesini kuvvetlendirir. Ayrıca Hakimin tedbirin seçilmesi 

hususunda önemli yetkisi de bulunmaktadır 72 . 

68 Karş.Özekes/Erişir agm s.1254,1255, yazarlar bu menfaatler dengesi şartını sadece bir 

kısım paranın ödenmesi nitelikli tedbirler için mi kabul ediyorlar tam belli olmuyor. 

69 Nitekim Gaul’de ihtiyati tedbirin talep sahibinin menfaatine yönelik bir müessese olduğunu 

ifade etmektedir, s.123; İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında da yasarın öngördüğü 

şartların gerçekleşmesi halinde ihtiyati tedbir kararının verilmesi gereği kabul 

edilmektedir, BGE 94 I 10; 99 II 347. 

70 Hasmın menfaatlerinin korunması için “teminat” kurumuna etkin bir şekilde müracaat 

edilmesi gereği hususunda İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararı olarak bkz. BGE 99 

II 344. 

71 Ayrıca, mahkemenin tedbir talep edenin talep ettiği tedbirle bağlı olmayıp daha hafif 

bir tedbire de karar verebileceği, yani ölçülülük esasına uyması gerektiği hatırlanmalıdır, 

Geniş açıklamalar için bkz. Deren-Yıldırım age s.51 ve son., 78 ve son. 

72 Mesela inşaatı ilerlemiş bir taşkın inşaatın yıkılması şeklindeki bir ihtiyati tedbir talebi 

halinde mahkeme yıkma şeklinde bir ihtiyati tedbir yerine inşaatın durdurulmasına 

karar vermekle yetinecektir, bkz. dn.4’e; bu gün, tedbir sebebinin sadece dönüşü olmayan 

bir durum yaratacak hallerde mevcut olamayacağı savunulmaktadır, bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, 

Değerlendirmeler ve Öneriler s.202, Gaul, Armağan, s.122. 

379


İhtiyati tedbir şartlarının varlığının tesbitinde rol oynamayacağı, ancak 

ihtiyati tedbirin “içeriği” tesbit edilirken bu dengenin dikkate alınması 

gerekeceği görüşü de vardır 73 . Burada da düşünülmesi gereken husus ihtiyati 

tedbir kararının içeriğini tesbit yetkisi olan hakimin, “ölçülük” ilkesi 

çerçevesinde karar verme zorunda olduğu hususudur 74 . Hakimin bu görevi 

çerçevesinde, iki tarafın menfaatlerinin dengelenmesi gereğinden bahsetmek 

ne kadar isabetlidir sorulmak gerekir. Zira amacı gerçekleştirmek kaydı 

ile en hafif tedbire karar verilmesi, kendiliğinden menfaatler dengesini 

sağlayacaktır 75 . 

Buraya kadar yapılan açıklamaların sonucu olarak, işbu yazının başlığındaki 

klişe’nin bizim hukukumuzda kabul edilmiş olmadığı ortaya 

çıkıyor 76 . Bu bakımdan GİRİŞ’te belirtilen mahkeme kararlarının ihtiyati 

tedbir taleplerini sadece belirttikleri gerekçelerle reddetmeleri önemli bir 

yanlışlık teşkil etmektedir. 

380 

İhtiyati tedbir yargılaması, esas yargılama gibi yargısal garantileri tam olarak sağlamadığından 

(tam ispat yerine hakikate yakın gösterme gibi) esas yargılama sonucunda 

ihtiyati tedbir kararının haklı olmadığı ortaya çıkabilir ve edimin geri alınması gerçekleşemeyecek 

bir durum dolayısı ile mümkün olmayabilir, belki burada bir kere daha 

bir meseleye değinmek gerekir: “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı” m.395’de “bir 

şeyin yapılması veya yapılmaması” şeklindeki ihtiyati tedbirler alınabileceği kabul 

edilmiştir, üçüncü şahıs tarafından yapılacak edimlerin “yapma” nitelikli edimlerde, 

davalının bizzat yapması gereken durumlarda yapmaya yönelik bir ihtiyati tedbirin 

mümkün olmadığı kabul edilmektedir, tasarı bu konuyu dikkat dışı bırakmıştır; ihtiyati 

tedbir kararının icrası kabil bir içeriğinin bulunması gerekir ki, bizzat yapma borçlarında 

bu sağlanamayacaktır. 

73 Bkz.Deren-Yıldırım age s.51, s.78,79; yazar kanaatimce de haklı olarak şartların tesbitinde 

menfaatler dengesinin hukuki dayanağının bulunmadığını ve ihtiyati tedbir 

yargılamasının bu durumda “saydam”lığını kaybedeceğini belirtmektedir, s.54. 

74 İhtiyati tedbirler bakımından ölçülülük ilkesi, ihtiyati tedbir amacını gerçekleştirecek, 

diğer bir deyişle tehlikeyi veya zararı önleyecek ve hasma en az zarar verecek tedbire 

karar verilmesi şeklinde ifade edilmektedir, bkz. geniş açıklamalar için Deren-Yıldırım 

s.79; İsviçre Hukukunda bu hususun “serçeler topla vurulmamalıdır” özdeyişi ile ifade 

edildiği hususunda bkz. Deren-Yıldırım aynı yer; ayrıca bkz.Gaul, Armağan, s.116, 124 

ve son. 

75 İsviçre Federal Mahkemesi, davalının daha hafif nitelikli ihtiyati tedbire uymayacağının 

anlaşılması durumlarında daha etkin ihtiyati tedbirler alınacağını kabul etmiştir, 

BGE 106 II 69. “Geri dönüşü olmayan” durumlara yol açacak ihtiyati tedbirler hususunda 

bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Değerlendirme ve Öneriler, s.201; Deren-Yıldırım, 

age s.88-91. 

76 Karş. Kuru B. C.IV 2001, s.4312.


3-) İhtiyati Tedbir Prosedürü: 

Burada bütün usuli meselelere temas edilecek değildir. Amaç sadece 

GİRİŞ’teki klişeye dayanarak verilen kararların prosedür açısından da yanlışlığının 

kısaca belirtilmesidir. 

İhtiyati tedbir yargılamasının, esasa ilişkin dava yargılaması ile karşılaştırıldığında 

en önemli özelliği tam ispat değil, hakikate yakın gösterme 

(mukarine ispat) ile yetinilmesidir. HUMK m.103 ihtiyati tedbir sebebinin 

“anlaşılması”ndan söz ediyor ve m.110’da diğer tarafın ihtiyati tedbirden 

muhtemel zarar ve ziyanlar için teminat göstermesi zorunluluğunu düzenliyor. 

Bu düzenleme kesin bir ispatın aranmayacağını ortaya koymaktadır. 

Doktrin ve tatbikat da bu hususta herhangi bir tereddüde düşmemiştir 77 . 

HUMK m.105 dolayısı ile yapılacak davetle gelecek tarafların dinlenilmesinin 

de bir delil oluşturabileceği kabul edilmektedir 78 . 

İfa nitelikli ihtiyati tedbirlerde tedbir şartlarının yakın gösterilmesi 

derecesinin talep sahibi aleyhine daha yüksek tutulması genellikle kabul 


Burada, girişte belirttiğimiz klişe’yi esas alarak ihtiyati tedbir talebini 

reddeden kararlarda tedbirin reddi usulü üzerinde durmamız gereklidir. 

Belirtildiği üzere bu kararlarda dava dilekçesinin verilmesinden sonra tensip 

zaptında ihtiyati tedbir talebi reddedilmiştir. 

HUMK m.105 dilekçe ile ihtiyati tedbir talep edilmesinden sonra hakimin 

“derhal ve müstacelen” iki tarafı dinlemek için davet edeceğini amirdir. 

77 2HD 9.1.1975 8686/131, İKİD 1975/175 s.3640-41; doktrin de hemen ittifakla bu görüştedir, 

Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.442; Kuru B., Hukuk Muhakemeleri Usulü 

6.bası 2001 cilt IV s.4326; Üstündağ S. Medeni Yargılama Hukuku, 2000 s.586; Yılmaz 

E., Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri 2001 c.1 s.893; Ansay S.Ş. s.198; Postacıoğlu 

İ.E. s.493; Özekes M., İhtiyati Haciz s.219 ve son., Deren-Yıldırım s.54 ve son., Özkök 

S.s.42 İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında, “Hakim ileri sürülen iddiaların doğru 

olduğuna kanaat getirmek zorunda değildir, objektif dayanak noktaları bulunmak 

suretiyle belli ölçüde bu ihtimalin gerçekleşmesi yeterlidir” demektedir, BGE 88 I 14 

bu yönde BGE 104 I a 413. Federal Mahkeme Hakimin ulaşması gereken kanaatin oranının 

% 51 den % 100’e kadar olabileceğini söylüyor, BGE 88 I 13. Gerekiyorsa Keşif 

ve Uzman bilirkişiye müracaat edilerek tedbir kararı alınması hususunda bkz. 11 HD 

24.3.1997, 91-9106/1953, Özkök S., İhtiyati Tedbirler s.194,195. 

78 Deren-Yıldırım s.69. 

79 Gaul, Armağan s.124; Schilken, s.133; Deren-Yıldırım s.61. 

381


İki taraf da gelmezse gerekli kararı verir. Görüldüğü üzere bu daveti 

yapmak bakımından mahkemeye bir takdir hakkı tanınmış değildir, 

karş.507/2 80 ; sadece müstacel veya talep sahibinin hukukunu derhal muhafaza 

zaruri olan hallerde her iki taraf davet edilmeksizin ihtiyati tedbire 

karar verilebilecektir; böyle zaruri durumlarda da hakimin davetsiz olarak 

karar vermesi gerekecektir. Açıkça anlaşılacağı üzere bu nitelikteki ihtiyati 

tedbir kararları (ivedi ihtiyati tedbirler) 81 davacının hukukunun korunması 

amacı ile kabul edilmiştir. 

Mahkemelerin, dava dilekçesini almaları üzerine düzenledikleri “tensip 

zaptı”nda talep edilen ihtiyati tedbirin reddedildiği kararının verildiğini 

yazmaları bu bakımdan ciddi bir usul hukuku hatasıdır. 

Mahkeme yukarıda belirtildiği üzere “ivedi tedbir kararı” verilmesi gereği 

sonucuna varırsa davetten sarfınazar edebilir, ancak ihtiyati tedbir talebinin 

reddedilmesi durumunda 105/II hükmüne dayanılamayacağı açıktır. 

İvedi tedbir kararı söz konusu olmayan hallerde ve özellikle tedbirin 

şartlarının gerçekleşmemiş olduğu düşünülüyorsa 105/I hükmünün uygulanması 

zorunludur. Aksi takdirde anayasal temellere dayanan hukuki 

dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olur 82 . 

382 

IV. SONUÇ: 

Giriş’teki mahkeme kararlarının, ihtiyati tedbirleri düzenleyen hükümlerin 

anayasal amaçlarına ve lafzına aykırı, bu konudaki doktrini, 

yüksek mahkeme kararlarını ihmal etmiş olduğu, menfaatler durumunu 

dikkate almayan bir “klişe”ye dayandığı, ayrıca ihtiyati tedbirler için yasada 

düzenlenmiş olan prosedüre, adil yargılamanın esasları ile bağdaşmayacak 

bir şekilde aykırı olduğu, bu istikametin haklara kavuşma amacı 

bakımından çok ciddi bir tehlike teşkil ettiği ve açıkça ihkakı haktan kaçınma 

olduğu 83 kanaatindeyim. 

80 Karş.Yılmaz age s.890 Bu bakımdan herhangi bir sınırlama yapmadan basit yargılama 

usulünün uygulanacağını söylemek isabetli görünmüyor, karş. Özkök S., s.38; Deren/ 

Yıldırım s.106. 

81 Bu terim için bkz.Deren-Yıldırım s.107. 

82 Bkz. Özekes M., Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, 2003 s.40 ve 

son., 212 ve son.; “Taraflara hukuki dinlenilme hakkı …kadar mahkeme, ihtiyati tedbir 

kararı veremez. Meğer ki… (Avrupa Medeni Usul Model Kanunu Tasarısı m.10.3.1’den) 

Pekcanıtez H/Yeşilova B. Avrupa Medeni Usul Kanunu Tasarısı ve Değerlendirilmesi, 

Mahmut Birsel’e Armağan, 2001 s.351. 

83 Bkz.dn.61.

Medeni Usulün Amacı ve Sosyal Karakteri Açısından 

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının Bazı 

Hükümlerinin Değerlendirilmesi * 

I- Giriş: 


Yeni bir yasa tasarısının değerlendirilmesi ve eleştirilmesi bakımından 

farklı şekiller söz konusu olabilir. Tasarının tümü, maddeler teker 

teker ele alınarak ve irtibatlar gözetilerek değerlendirilebilir. Tasarının 

belirli kurumları ele alınarak o hususlar bakımından bir değerlendirme 

yapılabilir veya tek veya birkaç madde üzerinde durulabilir. Belirttiğim bu 

usullerin bazıları kısa bir tebliğ içine sığdırılamaz, ben de bir iki maddeye 

yoğunlaşarak bir değerlendirme yapmak istemedim. Hukuk Muhakemeleri 

Tasarısının maddelerinin teker teker ele alındığı ve irtibatların dikkate 

alınarak değerlendirmelerin yapıldığı bir çalışmaya katılmış olduğum 

için 1 bu tebliğde yukarıda belirtilenlerden farklı olduğunu düşündüğüm 

bir değerlendirme yapmak istedim. Ancak hemen belirteyim ki bu ele alış 

şeklinde de, tasarının bütün hükümleri eksiksiz olarak incelenebilmiş ve 

değerlendirilmiş değildir. 

Yapmaya teşebbüs ettiğim, Medeni usulün amacı ve buna bağlı olarak 

Medeni Usul hukukunun sosyal karakteri unsurları bakımından tasarının 

bazı hükümlerini ele alarak değerlendirmektir. 

Belki burada bu iki unsur açısından kısa bir belirleme yapmak uygun 

olacaktır. Bugün, gerek ait olduğumuz hukuk ailesi doktrininde, gerek 

* 9 Eylül 2006 tarihli Medeni Usul Hukukçuları Toplantısına sunulan Tebliğ değiştirilmeden 

yayınlanmaktadır. 

1 Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler Yavuz Alangoya/ 

Kamil Yıldırım/Nevhis Deren –Yıldırım, İstanbul Barosu Yayınları Sıra No.41, İstanbul 

2006.


Türk hukukunda maddi hukuk normlarının soyut unsurlarını karşılaya- 

cak maddi vakıaları tesbit ve buna göre uygun olan normu olaya uygulama 

şeklindeki yargılama faaliyetine dayanan bir usul sisteminde, bu maddi 

vakıaların gerçekten vuku bulup bulmadıklarını tesbit ve böylece doğru 

hüküm vermenin amaç olduğu kabul edilmektedir. 

384 

Diğer yargılama usullerinde bu amaca ulaşılması için kabul edilen 

yargılama şekillerinin, medeni usullerinden farklı olması amaç’ın farklı- 

lığını gerektirmez. 

Davanın “tarafların davası” olarak algılanması davada gerçeğe ulaşma 

amacı ile çelişmez 2 . Medeni Usul Yargılamasında gerçeğe ulaşma amacı 

bakımından taraflara daha fazla yetki tanınması menfaatler çatışması dik- 

kate alındığında daha etkin bir yol olarak görülmüştür. Gerek haklara ka- 

vuşma, gerek hukuk güvenliğinin ve barışının sağlanması gerçeğe dayalı 

hüküm verilmesi ile etkinleşecektir. 

Bugün yargının gerçekle ilgilenmeyeceği teknik yargı kuralları çerçe- 

vesinde yapılan yargılama sonucunda hüküm verileceği, diğer bir deyişle, 

“şekli hakikat” ile yetinileceği anlayışı büyük ölçüde terkedilmiş ve gerçe- 

ğe ulaşma açısından yasalara hükümler getirilmiştir. 

Medeni Usul Hukuku’nun sosyal bir müessese olduğu, ancak bura- 

da, ekonomik ve sosyal bakımdan zayıf olanı kazandırmak değil 3 zayıfın 

bu durum dolayısı ile gerçeğe aykırı olarak kaybetmesinin engellenilme- 

ye gayret edilmesi genellikle kabul edilmektedir ve modern gelişmeler bu 

yönde olmuş, hakimin yetkileri bu yönde ve bu amaçla arttırılmıştır 4 . 

2 Gaul: Der Zweck des Zivilprozess-ein anhaltend aktuelles Thema, çev.Deren-Yıldırım, 

İlkeler Işığı Altında Yargılama Hukuku, Derleyen Yıldırım K. 2.bası 2001 s.85. 

3 20. yüzyılın başlarında, hakimin “fakir olan tarafın temsilini üstlenmesi gereği” dile 

getirilmiştir; Anton Merger’in bu görüşleri ve eleştirisi için bkz. Leipold, Zivilprozessrecht 

und ideologie, Juristenzeitung 1982 441 ve son (443). 

4 Leipold, bu anlayışın dahi sınıflar arası bir kavganın izlerini taşıdığı görüşündedir, 

s.446,447, Jauernig’de, tarafların dava malzemesinin getirilmesinde ağırlık taşımasının 

pratik mülahazalarla doğru görülmesinde de politik ideolojik bir renk görmektedir. 

Ancak son on yılların gelişmeleri bu görüşlerin aksine cereyan etmiş ve etmektedir. 

Alangoya, Dava Temeli, Hakimin Dava Malzemesinin Toplanmasındaki Rolü ve Bu 

Konudaki Gelişmeler Hakkında; Kazancı, Hukuk, İşletme ve Maliye Bilimleri Dergisi, 

2005/9 s.108 dn. 172 ve 173.


Başka bir vesile ile de söylediğim gibi “fert hak ve hürriyetlerini kale almayan, 

komünist, faşist ve teokratik ve benzeri anti demokratik ideolojilerin 

hakim olduğu rejimlerde, bu mülahazalar etkinliklerini kaybedeceklerdir 5 . 

İşte ben bu çerçevede, Tasarı’nın bazı hükümlerini ele almayı deneyeceğim. 

II- Tasarının Bazı Düzenlemelerinin Usulün Amacı ve Sosyal Karakteri 

Açısından Ele Alınması: 

1-) Mahkemelerin Yetkisi Hususundaki Anlaşmalar: 

a) Tasarının yetki anlaşmalarını düzenleyen m. 22 hükmünün gerekçesinde 

“Daha zayıf konumda olan kimselerin daha güçlü olan tacir veya 

kamu tüzel kişilerine karşı, korunma ihtiyacı ortaya çıkmıştır “…”O nedenle 

örneğin Alman Hukukunda yetki sözleşmesinin her durumda yapılması 

kabul edilmemektedir. Yetki sözleşmesi yapılabilen alanlar oldukça 

sınırlandırılmış bulunmaktadır” denilmektedir (s.165). 23’üncü madde 

gerekçesinde de “tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kişiler, 

özellikle tacir olmayan gerçek kişi tüketiciler, tacirler veya kamu tüzel kişilerine 

karşı hukuken daha zayıf durumdadırlar. Bu nedenle bu kimselerin 

daha güçlü olanlara karşı korunmaları gereklidir” (s.165) sonucuna varılmaktadır. 

Gerekçenin bu tespiti medeni usul hukukunun sosyal karakteri bakımından 

doğrudur ve belirtildiği üzere mukayeseli hukukta da bu yönde 

düzenlemeler vardır. 

Burada m.23 ve buna ilişkin gerekçenin bir paragrafını aktarmak gereği 

var. 

Madde 23: “Tacirler ile kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kişiler, aralarında 

doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, kanunun yetkili 

kılınan genel ve özel yetkili mahkemeler yanında başka bir mahkemeyi 

de yetkili kılabilirler.” 

Bu maddenin gerekçesinin ikinci paragrafında da bir husus vurgulanmaktadır: 

5 Ünlü usul hukukçuları Kisch, Schkönke, Volkmar ve Lent’in, Verhandlungsmaxime’nin 

nasyonal sosyalist anlayışla bağdaştırma çabaları ilginçtir, bkz.Leipold agm.s.446. 

385


“Burada ayrıca belirtilmesi gerekir ki, bir tacir veya kamu tüzel kişisi 

ile tacir olmayan bir gerçek veya tüzel kişi, örneğin bir gerçek kişi tüketici 

aralarında yetki sözleşmesi yapmak istedikleri takdirde, yapılacak yetki 

sözleşmesi münhasır olmayan yetki sözleşmesi şeklinde olabilecektir.” 

Bu gerekçenin ilişkin bulunduğu 22 ve 23’üncü maddeler incelendiğinde, 

bu hükümlerin yukarıda belirtilen “koruma” amacına ilişkin herhangi 

bir yenilik getirmediği görülmektedir 6 . Gerçekten 22’inci maddede 

Tacirler ve kamu tüzel kişileri arasında yapılacak olan yetki sözleşmelerindeki 

mahkeme (ler)in aksi kararlaştırılmadıkça münhasır yetkili olacağı 

düzenlemesi yer alıyor 7 . 

23’üncü madde bu maddenin gerekçesindeki gibi anlaşılırsa bu madde 

düzenlemesinde vurgulanan “koruma” amacına ilişkin bir husus yok; 

durum HUMK hükümlerinin aynıdır, gerekçede belirtilen koruma amacı 

yasal mesnede kavuşmamıştır. 

Eğer m.22’dekilerle m.23’deki kişiler arasında yetki anlaşması koruma 

amacı ile yasaklanmak yoluna gidilecekse, gerekçenin düzeltilmesi ile 

iktifa edilmeyip, yasal metinlere de açıklık getirilmek gerekecektir. Zira 

mevcut metinler, bunları kaleme alanlarca mevcut gerekçede olduğu gibi 

anlaşılıyorsa, bu metinlerin diğer kişilerce de bu yolda anlaşılabileceğinin 

kabulü gerekir. 

Diğer taraftan m.23’deki kişiler arasında yetki anlaşmalarının tamamen 

serbest bırakılmalarının da amaçlanan “koruma” yı sağlayıp sağlamayacağı 

düşünülmelidir. 

Nitekim önemli bir mukayeseli hukuk örneği olarak Alman Hukuku 

bu bakımdan aydınlatıcı olabilir: 

ZPO 38/I’de tacirler, kamu tüzel kişileri, kamusal hususi mamelekler 

(öffehtlichrechtliche Sonder-vermögen) arasında yetki anlaşmaları yapı- 

6 22’inci maddede birden fazla mahkeme üzerinde anlaşılacağı sarahatine rağmen 

23’üncü maddede “mahkeme”den bahsediliyor. Bu bir sınırlama olarak mı öngörüldü 

bu hususta gerekçede bir açıklama yok. Böyle ise buna da sarahat verilmesi doğru olur. 

7 Ben münhasır yetki hususunda yasal bir düzenlemenin uygun olacağını, ancak bunun 

da bazı şartlara bağlanmasının düşünülmesini yazdım. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, 

Medeni Usul Hukuku Esasları 6.bası 2006 s.117 dn.96; kanaatimce böyle bir düzenlemede 

sarahatin bulunmaması halinde münhasır yetkinin asıl olacağı yolundaki 

kabul şekli yerine, münhasır yetki hususunda sarahat aramak daha isabetli olacaktır. 

386


labileceği kabul edilmektedir. ZPO bunun dışında yetki anlaşmaları yapılabilmesini 

şartlara bağlamıştır. a) Taraflardan asgari birinin yurt içinde 

ikametgahı bulunmaması, ZPO 38/II b) yetki anlaşmasının ihtilafın 

doğmasından sonra akdedilmiş olması (dava açılmasının şart olmadığı 

belirtiliyor) 8 , c) Davalının ikametgahını veya mutad meskenini maddi hukuk 

sözleşmesinin imzalanmasından sonra kanunun yürürlük alanı dışına 

taşıması veya ikametgah veya mutad meskeninin dava ikamesi anında bilinmiyor 

olması 9 hallerinde yetki anlaşmaları geçerli olacaktır. Bu düzenlemenin, 

tasarının hükümleri bakımından önem taşıdığını düşünüyorum. 

b) Yetkinin anlaşma ile tayin edilmesinde zayıf olanın korunması 

amacının sadece yetki anlaşmaları bakımından ele alınması eksik olur. 

aa. Sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin yetkisini düzenleyen 

15’inci maddenin de bu amaçla ele alınması gerekir. İfa yerinin maddi hukuk 

alanında serbestçe tayin edilmesinin, mahkemenin yetkisi bakımından 

da etkili olacağı kabul edilirse, yukarıda belirtilen amaç önemli ölçüde etkisizleşebilir. 

Bu sebeple paralel bir düzenleme bu maddede de yapılmalıdır. 

ZPO § 29/II bu sebeple şu hükmü sevketmiştir: 

“İfa yeri anlaşmasının mahkemenin yetkisini tayin etmesi, ancak sözleşme 

taraflarının, tacir, kamu tüzel kişisi veya kamusal hususi mamelekler 

olduğu takdirde mümkündür”. 

bb.Tasarının 15’inci maddesinde davanın sözleşmenin yapıldığı yer 

mahkemesinde de açılabileceği ön görülmüştür. HUMK 10’daki davalı 

veya vekilinin orada bulunma şartı kaldırılmıştır. Gerekçede bu şartın yetki 

kuralını işlemez hale getirdiği için kaldırıldığı yazmaktadır. Hükmün 

fonksiyonel hale getirildiği belirtiliyor. 

Ancak bu hükmün bu şekilde “fonksiyonel” hale getirilmesi yukarıdaki 

koruma amacı ile bağdaşmaz. Sözleşmenin yapıldığı yer çoğu kez tesadüflere 

bağlı olur. Hele yukarıda açıklanan koruma hükümleri getirilince 

bu yol dolaylı olarak zayıf olanı mahkemesinden ayırmak için kolaylıkla 

kullanılabilir. 

8 Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16.Aufl.s.218. 

9 Daha geniş bilgi için bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald age § 37 I s.216 ve son., Schilken 

Zivilprozessrecht 4 Aug. § 7 No.320 ve son.; Thomas/Putzo ZPO 25. Augl.2003 § 

38 s.92 ve son. 

387


Bu hüküm, uzun süreli fuar ve pazarlarda yapılan hukuki işlemlerden 

doğan ihtilaflar için Alman ZPO’sunda kabul edilmiş bir hükümdü. 

Önemini kaybettiği için ZPO’dan çıkarılmıştır. Bu bakımdan bu yetkinin 

Tasarıdan da çıkarılması gerekçede benimsenen hususa uygun olacaktır. 

cc. Bu vadide son olarak gerekçedeki anlayış dolayısı ile üstünde durmak 

istediğim m.25 hükmüdür. Yetki itirazının ileri sürülmemesi halinde, 

HUMK m.23’e göre, aleyhine dava açılan kimse mahkemenin yetkisini 

kabul etmiş sayılacaktır. Tasarıda bu yolda bir sarahat bulunmamasına 

rağmen m.25’den aynı sonuca varılmakta olduğu söylenebilir. Şimdi bu 

durumda, bu itirazı ileri sürmeden yargılamaya devam eden tarafa (özellikle 

m.22’de belirtilenler dışında olanlar) bir hatırlatma yapılması yolu 

üzerinde düşünmek gerekir. 

ZPO § 39 hükmü, davalının yetkisizlik itirazında bulunmadan esasa 

girmesinin mahkemeye yetki kazandırmasının ancak § 504’deki aydınlatma 

yapılması ile mümkün olacağını amirdir § 504 Amtsgericht’in görevsiz 

ve yetkisiz olması durumunda, esas hakkındaki duruşmadan önce, 

bu itirazlarda bulunmadan esasa girmesinin sonucu hususunda davalının 

uyarılması gerektiğini düzenlemektedir. HUMK’da hakimin uyarmada bulunacağı 

yoluna yabancı değildir. Gerçekten 289’uncu madde bu yolda bir 

uyarıyı düzenlemektedir. 

Başta belirttiğimiz üzere yetki bakımından anlaşmalar hususunda gerekçede 

isabetle yer alan zayıfın korunması hususundaki sosyal anlayışın 

kuvveden fiile çıkması bu yasal hükümlerin kabulü ile tamamlanacaktır. 

388 

2. Hakimin Yargılamayı Maddi Yönetimi: 

19’uncu yüzyılın ödünsüz liberal anlayışı, Medeni Usul Hukuku’na 

da yansımıştır. Dava’nın tarafların çıkar çatışmasından ibaret olduğu, 

Devlet’in sadece bu prozessin şekli yürütülme esaslarını belirleyeceği, bunun 

dışında hakimin tarafsız bir seyirci olarak önündeki hukuki savaşı 

izleyeceği, savaşın haklı olan tarafından kazanılmasının devleti ilgilendirmediği 

şeklinde özetlenebilecek bu anlayış zaman içinde değişmiş, usulün 

amacının gerçeğe ulaşma olduğu, Medeni Usul hukukunun sosyal bir müessese 

olduğu görüşü ağırlık kazanmıştır. Bu amaç ve nitelik ise hakimin 

davanın yürütülmesindeki yetkilerinin sadece şekli nitelikte (celselerin 

tayini, tebligatların yapılması, sürelerin tayini) olanlarla sınırlı olamaya-


cağını, ona yargılamada dava malzemesinin getirilmesi, taraflarla ilişkiler 

bakımından iletişim içinde bulunması şeklinde ifade edilebilecek davanın 

maddi yönetimi hususunda yetkiler tanınması gereğini ortaya çıkarmıştır. 

Davada, tarafların çıkarlarının söz konusu olması, diğer deyişle davanın 

“taraflar”ın olmasının gerçeğe ulaşma amacı ile çelişmeyeceği bugün 

ağırlıklı olarak kabul edilmektedir. 

İçinde bulunduğumuz hukuk ailesinin Usul kanunlarında özellikle 

son on yıllarda bu gelişme açıkça gözlenmektedir. Gerçekten, gerek Alman 

ZPO’su (§ 139), gerek Avusturya ZPO’su, bunun tipik örnekleridir. 

Bu sebeple Alman hukukunda artık taraflarla hakim arasında bir işbirliğinden 

bahsedilebileceği 10 (11) söylenmektedir. Avusturya hukukunda 

ise Medeni Usulün sosyal karakteri ZPO’nun ünlü yaratıcısı Klein tarafından 

temel alınmıştır. Örneğin Klein “Teksif İlkesi”ni “ağır bir sosyal 

kötülük” olan davaların uzamasının bir sebebi olarak görmüştür. Avusturya 

hukukunda da davanın maddi anlamda yürütülmesinde hakime 

önemli yetkiler tanınmıştır. Artık “hakimle tarafların işbirliği ilkesi”nden 

(Kooperationsmaxime)’den bahsediliyor. 

Özellikle Alman ve Avusturya Kanunlarının son tadillerinde hakime 

maddi yönetim bakımından önemli yetkiler verilmiştir. Alman hukukunda 

hakimle tarafların müzakeresi sadece hukuki sorunlarla sınırlı iken (bir 

evvelki tadilde bu sınırda kalması çabası başarılı olmuştur) son tadilde (1 

Ocak 2002’de yürürlüğe giren) son tadilde hakimin esas ihtilafı hukuki ve 

maddi açılardan müzakere edeceğini ön plana çıkarmıştır, § 139/I c.1. 

Avusturya Usul Kanununda ise, tarafları sürprizle karşı karşıya bırakmama 

hususundaki düzenleme, Avusturya Yüksek Mahkemesi’nin bu yoldaki 

kararlarına rağmen özellikle baroların ısrarı sonucu kanuna girmiş 

bulunmaktadır. Teksif ilkesinin reddi etkinliğini devam ettirmiştir 11 . 

Bu genel açıklamalara son vermeden evvel hakimin maddi yönetiminin 

usulün amacı ve sosyal niteliği ile irtibatı bakımından bir örneğe daha 

değinmek istiyorum. 

10 Rosenberg/Schwab 14.bası § 78 I 4 s.453; Greger Rosenberg’in daha 1.basıda (1927) bu 

görüşü savunduğunu belirtiyor, Festschrift für Beys c.I s.306. 

11 İngiliz Hukukunda da, yargılama üzerinde tarafların büyük yetkisinin mahzurları karşısında, 

adeta bir ihtilalle, hakimin yetkileri büyük ölçüde arttırılmıştır; bkz.Alangoya, 

dn.4’deki çalışma s.99 ve son. 

389


Federal İsviçre Usul Kanunu Tasarısı m.237-241 arasında “Das vereinfachte 

Verfahren” (Basitleştirilmiş – Sadeleştirilmiş Yargılama) başlıklı bir 

Yargılama Usulü getirilmiştir. Bu hükümlere göre bazı kira ihtilafları (mesken, 

iş yerleri gibi), 30.000 İsviçre Frank’ına kadar iş ihtilafları, hısımların 

desteklenmesine ilişkin ihtilaflarda hakimin davanın esasını re’sen inceleyeceği 

(von Amtes Wegen Prüfen) ve bu davalarda yeni maddi vakıaların 

ve delillerin hüküm müzakeresine kadar getirilebileceğini düzenlemiştir 

(Art.240,241/II). 

Bu hükmün tartışmasını yapacak değilim. Hükmün değişmesi ihtimali 

de vardır. Burada tasarı yazarlarının bu hükmü, “Sosyal Medeni Usul”ün 

gerçekleştirilmesi olarak takdim etmiş olmaları önemlidir 12 . 

Diğer bir deyişle gerçeğe ulaşma ve sosyal karakter ile hakimin yargılamanın 

maddi manada yürütülmesi arasındaki irtibatın ortaya konulması 

bakımından örnek ilginçtir 13 . 

Bu açıklamaları, tasarının bu yoldaki hükümlerinin değerlendirilmesi 

açısından yaptım. Hemen belirteyim ki, tasarı medeni usul hukukundaki 

bu modern gelişmeye kayıtsız kalmıştır. Kayıtsızlık derken, bazı kavramların 

da içeriklerine uyulmadığını tesbit etmek mümkündür. Mesela, m.33 

gerekçesinde, “sürpriz yasağının” kararın gerekçeli olması esası ile karıştırıldığını 

görüyoruz, s.170. Bu iki kavram birbirinden farklıdır. Gerekçeli 

bir karar da, taraflar bakımından sürpriz teşkil edebilir. Sürpriz yasağı karar 

verilmesinden evvelki bir safhaya ilişkindir ve hakimin davayı maddi 

olarak yürütmesi kavramına dahildir. Nitekim Alman ZPO § 139 bu hususu 

bu şekilde düzenlemektedir. Aynı düzenleme şekli Avusturya ZPO § 

182’de de son tadilde kanunda yer almıştır. 

Mesela, hukukumuzda mahkemenin, davalının senetle ispat gerektiği 

savunmasına rağmen, davacının yazılı delil başlangıcı iddiası üzerine 

onun bütün şahitlerini dinledikten sonra, dava sonunda konunun senetle 

12 Thomas Sutter-Somm (Tasarıyı Hazırlayan Komisyon Başkanı) Schwerpunkte und 

Leitlinien des Vorentwurfs zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Die Künftige 

Schweizerische Zivilprozessordnung, Mitglieder der Expertenkomission erlaeutern 

den Vorentwurf, Universitaet St. Galen, Bibliothek Schulthess 2003, s.15. 

13 Söz konusu davalarda re’sen araştırma esasının kabul edilmesi tartışılacak bir meseledir 

ve usulün amacına ne ölçüde yardım edeceği tartışılabilir. Ancak, gerçeğe ulaşmak 

ve sosyal karakterin belirli bazı davalara inhisar ettirilmesi isabetli görülemez. Amaç 

ve sosyal nitelik usulün bütünü bakımından geçerli değerlerdir. 

390


ispatı gerektiğini, davacının yazılı delil başlangıcı olarak nitelediği hususun 

bu nitelikte olmadığını ilk olarak hükümde belirterek davayı bu sebepten 

reddetmesi bunun bir örneğidir. Bunun diğer bir örneği sözleşmenin 

farklı yorumuna işaret etmeden hüküm verilmesidir. Bakınız Alman 

ZPO’sunun f II hükmü ne diyor: “Mahkeme hükmünü, taraflardan birinin 

gözden kaçırdığı aşikar olan yahut önemsiz addettiği bir hususa dayandıracaksa, 

bu husus sadece bir yan talebe ilişkin olmadıkça, tarafların bu 

hususta beyanda bulunmalarına fırsat vermek zorundadır. Aynı durum, 

mahkemenin bir hususu tarafların her ikisinden de farklı değerlendirdiği 

durumlarda da geçerlidir.” 

Bu ise, mahkemenin taraflarla müzakeresi esası ile sağlanabilir, ZPO 

139/I bunu düzenliyor. 

Madde 38 hükmü, hakimin sadece davayı şekli bakımdan yürütmesini 

kapsamaktadır. Nitekim bu maddenin gerekçesinde, yargılamanın maddi 

anlamda yönetilmesinin 37’inci madde ile sınırlı olduğu açıklanıyor. 

Doğrusu, bütün modern gelişmeleri yok sayarak, “Türk hukukunda 

kapsam budur” demek bana doğru görünmüyor. Yeni bir kanun yapıldığına 

göre bu kapsam üzerinde durulmalı ve mevcut gelişmeler dikkate alınarak 

gerekli düzenlemeler önerilmeli idi. Örneğin, sürpriz yasağı, esasın 

hukuki ve maddi açıdan müzakeresi Alman ve Avusturya hukukları dikkate 

alınarak değerlendirilmek gerekirdi. Bunlar yapılmamış olduğu gibi, 

belirtmek zorundayım ki, hakimin yargılamayı maddi manada yürütmesinin 

hapsedildiği 37’inci madde HUMK 75’e göre bir geri gidişi de getirmektedir. 

Tasarı HUMK 75/I’in kelime anlamları bakımından isabetli olmayan 

lafzını almış, 75/II hükmünü modern gelişmeleri dikkate almadan tekrar 

etmiş ve en önemlisi 75/III hükmünü sadece, ispatsız kalma durumunda 

delil getirilmesi emrine indirgemiştir. 

HUMK 75/III bakımından, hakimin belirli sınırlar içinde yeni delilin 

getirilmesi şeklindeki bugün yüksek mahkeme içtihatlarında da kabul 

edilmiş olan yetkisini bertaraf edecek bir lafız benimsemiştir 14 . 

14 “Yargılama ve iddiayı kanıtlama sorunu ile ilgili olarak ise; genel kural ise; genel kural 

tanık konusundaki kanıtın taraflarca gösterilmesidir. Ancak, dava dosyasına usulüne 

uygun biçimde girmiş olan belgelerde adı geçenler, mahkemece, somut olayın özelliği 

391


Alman hukukunda, kanunda yer alanların dışında hakime re’sen delil 

emretme hususunun de lege ferenda olarak kabul edilmesi gerektiği söylenirken 

15 bizim buna sınırlı da olsa imkan veren hükmü 16 kaldırmamız 

uygun olmamıştır. 

Tasarıdaki diğer bir eğilim teksif ilkesinin kuvvetlendirilmesi istikametindedir 

ki bunun da modern gelişmelere uygun olmadığını belirtmekle 

yetiniyorum. 

Tasarıda, ağırlıklı söylem bizim usul kanunumuzun yazılı sistemi benimsediği, 

bu bakımdan “teksif ilkesi”nin sıkı şekilde uygulanması gerektiği 

17 şeklindedir. Bu düşünce tarzının doğru olmadığı, usulün amacına 

varmasını dogmalar ve klişelerle engellemenin doğru olmayacağı görüşündeyim. 

392 

3. Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü: 

Dürüstlük kuralı ve bunun bir alt uygulama şekli olan “Doğruyu söyleme 

yükümlülüğü” yargılamadaki taraf hakimiyetinin sınırları olarak görülmektedir 

ve usulün gerçeğe varma şeklindeki amacı bakımından önem 

taşımaktadır. 

Bu yükümlülüğün içeriği sübjektiftir, yani “davada yalan” engellenmek 

istenmektedir. Yükümlülüğün içeriğinin, doğruluğundan mutlak ola- 

itibariyle, gideri uygun görülecek yanlardan birinden alınmak suretiyle, kendiliğinden 

tanık olarak dinlenebilir (HUMK m.75/3). “4HD 6.11.2002 7810/12411 YKD 2003/4 

s.528; aynı anlayış içinde bkz. HGK 10.11.1976 1975/11-1155-2777 YKD 1977/12 s.668; 

HGK 9.7.1969 1967/404-664 Ank. BD 1969 s.1132; HGK 16.2.1994 93/835 94/65 HUMK 

75. 

15 Schilken E.Medeni Yargılamada Hakimin Rolü (çev.Nevhis Deren – Yıldırım) İlkeler 

Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku, Derleyen M. Kamil Yıldırım 2.bası 2001 s.66; 

Gaul’de delil ikamesi bakımından şahit delili haricinde hakimin re’sen hareket edebilmesinin 

(ZPO § 142-144, 273/II, 358a, 447) gerçeğin bulunmasına yardımcı olduğunu 

belirtiyor, “Zweck” s.110. 

16 İsviçre’de (Neuchatel), bu hükmün kabulü, taraflarca dermeyan edilmemiş bir delilin 

hakim tarafından getirilmesi şeklinde anlaşılmış ve en önemli yeniliklerden biri olarak 

görülmüştür, bkz. Alangoya (Kazancı) s.87/dn.24. 

17 Tasarı diğer davalardan ayrılacak şekilde vakıalarla ferdileştirilmiş olan davalarda 

dava temelini değiştirmeyen yeni maddi vakıaların genişletme yasağına tabi olmaksızın 

getirilmesi imkanını da HUMK 185/2 bendi hükmünü kaldırmıştır. Bunun eski 

metindeki kabul şeklini değiştirip değiştirmediği tartışılır bir durumdur.


rak emin olunan vakıaların dermeyanı şeklinde anlaşılmaması gerektiği 

kabul ediliyor. Yükümlülük, tarafa, kanuni veya iradi temsilcisine aittir. 

Bu yükümlülüğün bir bölümünü de, dermeyanların tamamiyeti teşkil 

eder. Taraflar sadece kendi leyhlerine olanları getirmekle iktifa edemezler. 

Ancak bazı durumlarda, taraflardan birinin diğer tarafın dayanması üzerine 

kendi aleyhine olan hususu tartışmak için bekleyebileceği kabul ediliyor. 

Mümkün veya muhtemel görülen hususlarda susmanın yükümlülüğü 

zedelemeyeceği kabul edilmektedir. Alman uygulaması, şeref zedeleyici 

veya cezai sorumluluk tehdidi olan hallerde yükümlülüğün mevcut olmadığını 

kabul ediyor. 

Yükümlülüğe aykırılığın sonuçları olarak bu dermeyanın geçersiz 

olduğu ve mahkemece dikkate alınmayacağı, mahkemenin aksi durumu 

hükmüne esas alabileceği, bu durumun usuli bir hile teşkil edeceği ve cezai 

sonuçlarının olacağı aykırılık dolayısı ile bir zarar doğmuş ise bunun 

tazminata yol açabileceği ve bir yargılamanın iadesi sebebi olacağı kabul 

edilmektedir. 

Bu yükümlülüğün yaptırımı, mukayeseli hukukta usul kanunlarında 

yer almıyor. (Alman ZPO § 138/I, Avusturya § 178). Ancak gerekçenin bu 

hususu daha açık olarak ele alması uygun olur. 

Anlaşılacağı üzere bu yükümlülük, usulün amacının “gerçeğe varma” 

olduğunu teyid etme yanında bu amaca varılması bakımından da önemlidir. 

4. Delillerin İleri Sürülmesinde Teksif İlkesi: 

Taslak m.124/f davacının iddia ettiği her bir vakıanın delilini de vakıa 

ile irtibatlandırarak getirme yükümünü düzenlemektedir. Davalı bakımından 

da aynı yükümlülük m.134/e’de yer alıyor. 

Layihalar teatisi süresince iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı 

söz konusu olmadığına göre, tarafların bu layihalardaki yeni vakıaların da 

hangi delillerle ispat edileceğini belirtmeleri söz konusu olacaktır. 

150’inci madde ise, kanunda belirtilen sürelerden sonra delil dermeyanını 

kısıtlamaktadır. 146’ıncı maddedeki hüküm dikkate alındıkta, dava 

değiştirme yasağının başladığı an olan layihalar teatisinin hitamı, 150’de 

393


sözü geçen sürenin de sonudur. Buna göre layihalar teatisinden sonra yeni 

delil ileri sürülmesi 150’deki şartlara tabi olacaktır. Kısacası vakıalar bakımından 

ön görülen teksif ilkesi, müeyyidesi farklı olarak ağırlıklı bir şekilde 

deliller bakımından da getirilmiş bulunmaktadır. 

Toplu mahkemelerdeki durumu düzenleyen m.189 hükmü bakımından 

da aynı kısıtlamanın yürüyeceği gerekçede belirtiliyor. Ancak böyle olunca 

artık HUMK 378 ile bir paralellik olduğunu söylemek mümkün olmaz. 

Şu duruma göre Tasarı HUMK 217 ve 378 hükümlerinden ayrılmış ve 

deliller bakımından “teksif ilke”sini kuvvetlendirmiştir. 

Gerek bu hüküm, gerek 124/f, 134/e hükümleri gerekse hangi vakıaların 

hangi delillerle ispatlanacağının belirtilmesi yükümlülüğü usulün amacı ve 

sosyal niteliği ile bağdaşmıyor. Tasarı yazarları, deliller bakımından ağırlaştırdıkları 

teksif ilkesi dolayısı ile ilgili ilgisiz her türlü hususun delil olarak 

getirilmesini önlemek düşüncesi ile getirmiş olmalıdırlar. Böyle bir düzenlemenin 

sonuçlarının tam olarak ölçülüp ölçülemediği düşünülmelidir. 

Taraf bu yükümlülüğe uymazsa ne olacaktır? 124/f’de ve 134/e’de yer alan 

bu yükümlülük için hakimin tamamlatma gibi bir yükümlülüğü de bulunmadığına 

göre (bkz.124/II, 135) yükümlülüğe uymayarak sadece delillerini 

belirtmiş olan tarafın delilleri dikkate alınmayacak mıdır? Veya delillerini 

maddi vakıalara yanlış irtibatlamış olan tarafın durumu ne olacaktır? Tarafın 

getirdiği deliller arasında, vakıalar bakımından bu niteliği haiz olmayanlar 

bulunuyorsa, hakim bunları ayırmadan, düzenlerini de incelemekten 

kaçınacak mıdır? “Bunların cevabını uygulama verir” anlayışı ile hüküm 

getirmek uygun bir yol değildir kanaatindeyim. Diğer taraftan ihtilaflı 

noktaların tesbiti delillerin değerlendirilmesi delillerin hangi vakıaları ispat 

edeceği gibi hususlar yargılama sanatının veçheleridir. Bunları, yargılama 

hızlandıracaktır diye taraflara yüklemek doğru değildir düşüncesindeyim 18 . 

Bütün bunlar sadece yargılamanın hızlandırılması endişesine bağlı 

olarak sevkediliyor. Bu hükümler adaletsizliğe de yol açma istidadını 

taşımaktadır. Bu sebeple gerek maddi vakıalar gerek deliller bakımından 

18 HUMK 241/II hükmü esas alınmışsa bu isabetli olmamıştır; zira bu hüküm, şahitle 

ispat yasağı dolayısı ile hakimin şahitle ispata cevaz olup olmadığını tesbit etmesi ve 

buna uygun işlem yapması (bkz.m.289) için sevkedilmiştir, diğer bir deyişle bu hükmün 

ratio legis’i tasarının getirdiği düzenlemeye yabancıdır; Yargıtay’ın ikinci şahit 

listesi verilmesi yasağını (m.274) önemli ölçüde daraltan kararları için bkz. Alangoya/ 

Yıldırım/Deren-Yıldırım s.382 dn.70. 

394


HUMK hükümlerinin gerisine gitmiş olan düzenlemelerin değiştirilmesi 

uygun olur. 

Ayrıca ispat bakımından yukarıda belirtilen 124/f, 134/e aynı yöndeki 

198/II hükümlerinin layihalar teatisi sırasında yerine getirilmesi (m.145/v, 

146,150,189 hükümleri muvacehesinde) olanaklı olmaktan da çıkabilir. 

Davanın temelini teşki eden vakıaların yargılamaya getirilmesi bakımından 

da teksif ilkesine kuvvet kazandırılmıştır. 

Gerçekten, dava temelinin niteliğini değiştirmeyen maddi vakıaların 

yargılamaya getirilebilmesi şeklindeki HUMK 185/II hükmü kaldırılmış ve 

bu hükmün HUMK 179/3 hükmü ile sağladığı ahenk bozulmuştur. 

Aynı kısıtlama anlayışı ön incelemede muvafakatın “açık” olmasının 

aranmasında da ortaya çıkıyor, m.146/I. 

Tasarı’nın litiscontestatio’ya benzeyen “ön inceleme” müessesesinin 

değerlendirilmesi ve eleştirisine burada yer verecek değilim. Bu meseleye 

daha önceki bir çalışmada yer verildi (bkz.dn.1’deki çalışma s.73 ve son., 

87 ve son). 

5. Avukatla Temsil Zorunluluğu(Postulationsfähigkeit), m.77: 

Bu yeni düzenleme, Alman ve Avusturya hukuklarında da mevcuttur. 

Davanın Avukatla yürütülmesi gerçeğe ulaşma amacı bakımından elverişli 

görülebilir. Ancak Türkiye bakımından, özellikle gerekçede belirtildiği 

üzere üst sınırın alta çekilmesi durumlarında ciddi bir adli yardım 

desteği gereklidir. 

6. Hakim Tarafından Verilen Kesin Süre, m.100: 

Tasarı hükmü hakimin vereceği kesin sürenin “uygun, makul” bir süre 

olması hususunu belirtmiyor. 

Avusturya ZPO § 123 kanunca tayin edilmiş bir süre bulunmadığı takdirde 

hakim, her bir durumda ihtiyaçları (Erfordernisse) ve somut durumunun 

özelliğini dikkate alarak süreyi tesbit eder demektedir. Yargıtay’ın 

uygulaması bu yolda olmakla beraber 19 böyle bir çözüm hak kaybına yol 

19 Bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.184 ve son. 

395


açacak bir mahkeme işleminin denetleneceğinin kabulü bakımından kolaylık 

getirecektir. 

396 

7. İsticvabın Konusu, m. 173/II: 

173/II hükmü konuyu “davanın temelini oluşturan vakıalar ve onunla 

ilişkisi bulunan hususlar” şeklinde belirtmektedir. HUMK m.230/II “müddebihe 

veya onunla münasebeti olan hallerde vakıalara” demektedir. Bilindiği 

gibi HUMK’da dava konusu (müddeabih) iki unsurludur (dava temeli, 

talep) 20 . Tasarıda da bu değişmiş değildir (bkz.m.307). Bu bakımdan 

isticvap’ta bir kısıtlamayı ifade eder görünen lafzı HUMK’a paralel olarak 

değiştirmek uygun olur. 

Davalının da isticvap edilebileceği düşünülürse tasarıdaki kısıtlama 

daha çarpıcı hale gelmektedir. 

8. Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilmiş Deliller, m. 193/II: 

Tasarıda bu delillerin, vakıanın ispatında dikkate alınmayacağı kategorik 

olarak düzenlenmektedir. Gerekçede de düzenlemenin istisnasız olduğu 

belirtiliyor. Mesele gerçeğe varma amacı ile ilgilidir. Bu düzenleme 

kural olmakla beraber bazı önemli durumların istisna olarak kabul edilmesi 

düşünülmelidir. 

İsviçre Usul Tasarısı m.147/III hükmü “Kanuna aykırı olarak elde edilen 

deliller kural olarak dikkate alınmaz” şeklindedir. Gerçekten, gerçeğe 

varmanın çok önemli olabileceği hususlarda, bu durumlarda delilsiz kalmanın 

sakıncası, bu delillerin kullanmaktakinden daha büyük olabilir. 

9. Yazılı Delil Başlangıcı, m. 206: 

Tasarı, senetle ispat mecburiyeti esasını muhafaza etmektedir. Bunun 

gerçeğe ulaşmayı bir ölçüde engellediği iddia edilebilir. Ancak belirli sınırlar 

altında senetle ispat yasağı olmadığını büyük meblağlarda uygulamada 

hemen bütün hallerde senet yapıldığını düşünmek gerekir. Şahit beyanları 

hususundaki toplumsal tereddüt Yargıtay kararlarında dahi aksini bulmaktadır. 

Diğer bir deyişle mevcut güvensizlik şahit beyanına dayanan bir 

ispatın gerçeğe varmaya hizmet edemeyebileceği kuşkusundan kaynaklan- 

20 Bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım age s.267.


maktadır. Kanaatimce, yazılı delil başlangıcı kurumunun objektif esaslara 

uygun bir şekilde genişletilmesi doğru bir çözüm şekli oluşturabilecektir 21 . 

Ancak kuralın istisnasını teşkil eden “Yazılı Delil Başlangıcı” objektif esaslar 

muhafaza edilerek genişletilmelidir. 

10. Kötüniyetle ve Haksız Dava Açılmasının Sonuçları, m. 333: 

Tasarı, “hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan” taraf’ı bazı müeyyidelere 

tabi tutuyor. HUMK 421 hükmü de bu lafızdadır. “veya” kelimesi her 

iki hükümde de var ve davacı bakımından kötü niyet aranmasını şüphede 

bırakıyor. Pek tabii ki burada bizatihi davayı kaybetmiş olmak kastedilmemektedir. 

Aksine bir düşünce tarzı “hak arama hakkı” ile bağdaşmaz. 

HUMK 421 hükmünün bu sakıncayı davet edecek biçimde uygulandığına 

kararlarda rastlamadım. Ancak burada bu noktaya açıklık kazandıracak 

bir düzenleme getirilmesi uygun olur. 

11. Hakemlerin Maddi Hukuk ile Bağlılığı: 

Tasarının Tahkim ile ilgili diğer bazı hükümleri de tartışma konusu 

yapılabilir. Ancak, usulün amacı, sosyal niteliği ve tahkim yargısının temelinin 

taraf iradelerine dayalı olması hususları dikkate alındıkta kanaatimce 

en önemli mesele hakemlerin maddi hukukla bağlılığı meselesidir. 

Tasarının bu konudaki tavrını m.443’ün gerekçesi belirlemektedir: 

“Maddenin birinci fıkrasında, hakem kararına karşı ancak yetkili mahkemede 

iptal davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır. 

İkinci fıkrada, tahkimin amacı, niteliği, tarihsel gelişimi gereği ve tahkimde 

sürati temin etmek için, hakem kararlarının iptali sebepleri sınırlı 

olarak sayılmıştır. Şu husus ifade edilmelidir ki, hakem veya hakem kurulunun, 

hukuku doğru uygulayıp uygulamadığı meselesi bir iptal sebebi 

değildir. Tahkim, sözleşmesel bir kurumdur. Yukarıda belirtilen riskin var 

olduğunu düşünen taraf öncelikle tahkim yolunu seçmez. Ayrıca tahkimde 

hakem veya hakemlerin seçilmesi usulü, taraf serbestisine bırakılmıştır. 

Uyuşmazlık konusunda, uzman kişilerin hakem seçilmesi sureti ile var olduğu 

düşünülen riskin de ortadan kaldırılması imkanı taraflara tanınmıştır.” 

21 Bkz. Alangoya, “Senede Karşı Senetle İspat Kuralı” ve “Hayatın olağan akışı” Kavramı, 

Prof.Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan Ankara 2004 s.521 ve son. 

397


Anlaşılacağı üzere tasarı müellifleri hakemlerin maddi hukuk ile bağlı 

olmadıklarını, tahkim sözleşmesinde hakemlerin maddi hukuk ile bağlı 

olacakları ön görülmüş olsa bile, bunun bir etkisinin olmayacağı, bu riski 

almak istemeyenin tahkime başvurmaması gerektiğini ifade etmektedirler 22 . 

Tasarı yazarlarının, bir yandan tahkimin taraf iradelerine dayandığını 

kabul edip diğer yandan, tarafların iradelerini hiçe sayan bir sonuca 

varmaları, zannederim mensubu bulunduğumuz hukuk ailesinin hiçbirinin 

kanununda bulunmadığı gibi bu uniqe görüş Model kanunlarda da yer 

almamış, tam tersine hakemlerin maddi hukukla bağlılıkları esas kabul 

edilmiştir. Bu konu bu tebliğin hudutları içinde bütünü ile ele alınamaz. 

Ancak yukarıda belirttiklerimin bir teyidi olarak, bazı düzenlemelere kısaca 

ve mealen değinmek yararlı olacaktır. 

a) Uncitral Model Kanunu’nun (1985) 28 inci maddesi, Hakem Mahkemesinin, 

taraflarca ihtilafen esasına uygulanmak üzere seçilen Hukuk 

kurallarına uygun olarak karar vereceğini, taraflarca bu yolda bir seçim 

yapılmamış olması halinde, tahkim mahkemesinin uygulanabilir bulduğu 

kanunlar ihtilafı kurallarının belirlediği hukuku uygulayacağını, Hakem 

Mahkemesinin sadece tarafların yetki vermesi halinde hakkaniyet ve nasafet 

kurallarına göre veya amiable compositeur olarak karar verebileceğini 

ön görmektedir. 

Model Kanunun 34üncü maddesi ise hakem kararlarına karşı iptal davası 

açılabileceğini öngörmekte ve (tarafların anlaşmasının bu kanunun 

emredici hükümlerine aykırı olmaması kaydı ile) tahkim mahkemesinin 

kuruluşunun veya tahkim usulünün tarafların anlaşmalarına uygun olmadığını, 

veya, bu yönde bir anlaşmanın olmaması halinde, bu kanun hükümlerine 

uygun olmaması halini bir iptal sebebi olarak düzenlemiştir. 

b) Alman Medeni Usul Kanunu (ZPO) 10. kitabı, iç ve Milletlerarası 

tahkimi düzenlemek üzere ve UNCITRAL Model Kanunu (1985) esas alınarak 

1997 yılında bütünü ile değiştirilmiştir. ZPO § 1051, hakem mahkemesinin 

taraflarca ihtilafın esasına uygulanmasında mutabık kalınmış 

bulunan hukuk kurallarını uygulayacağını, tarafların böyle bir anlaşmalar 

olmaması halinde, ihtilaf konusuna en yakın irtibatta bulunan devletin 

kanununun uygulanacağını, Hakem Mahkemesinin ancak tarafların bu 

22 Bu gerekçenin, komisyonun bütün üyelerince paylaşılıp paylaşılmadığını bilmiyorum. 

398


konuda sarih anlaşmalarının bulunması durumunda nasafete göre karar 

verebileceklerini düzenlemektedir. ZPO § 1059/II 1 ise Hakem Mahkemesinin 

kurulmasının veya tahkim yargılamasının 10. kitap veya tarafların 

geçerli anlaşmalarına aykırı olması ve bu hususun hükmü etkilemiş bulunması 

halini bir iptal sebebi olarak düzenlemiştir. 

c) Avusturya Medeni Usul Kanununda da UNCITRAL Model Kanunu 

örnek alınarak ve Alman Modeli hemen kelimesi kelimesine takip edilerek 

kabul edilen 23 yeni tahkim düzenlemesindeki 24 hükümleri şu şekilde 

özetleyebiliriz: İhtilafın esasına uygulanacak hukuk tarafların anlaştıkları 

hukuktur. Avusturya Usul Kanunu’nun yeni tahkim hükümleri itibariyle 

Model Kanun ve Alman ZPO’sundan ayrıldığı nokta, tarafların bu kanunu 

tesbit etmemiş olmaları halinde, esasa uygulanacak kanunun Hakem 

Mahkemesi tarafından seçileceğidir. Ancak hakemlerin hakkaniyete göre 

hüküm verebilmeleri, Model Kanun ve Alman Usul Kanunu hükmüne paralel 

olarak, tarafların Hakem Mahkemesini sarih olarak yetkili kılmış olmalarına 

bağlıdır. 

Hakem mahkemesi kararlarına karşı iptal davası düzenlemesi ise Model 

Kanun ve Alman ZPO § 1059 hükmüne paralel bir düzenleme getirmiştir. 

UNCITRAL Model Kanunu birçok ülke tarafından örnek alınmış 

ve kanunlarındaki Tahkime ilişkin hükümler bu yönde değiştirilmiştir 25,26 . 

23 Rechberger W.H., Das neue österreichische Schiedsrecht, Zeitschrift für Zivilprozess 

2006/3 s.261 ve son. 

24 1.7.2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 

25 Bunlar arasında, Avustralya, Avusturya, Azerbaycan, Bahreyn, Bangladeş, Belarus, 

Bulgaristan, Kanada, Şili, Hong-Kong özel yönetimi, Kıbrıs, Mısır, Almanya, Yunanistan, 

Guetemala, Macaristan, Hindistan, İran, İrlanda, Japonya, Ürdün, Kenya, Litvanya, 

Madagaskar, Malta, Meksika, Yeni Zelanda, Nijerya, Norveç, Paraguay, Peru, 

Filipinler, Polonya, Kore, Rusya Federasyonu, Singapur, İspanya, Sri Lanka, Tayland, 

Tunisia, Ukrayna, İngiltere, USA içinde, California, Connecticut, Illinois, Oregon ve 

Texas, Zambia ve Zimbabwe gibi ülkeler vardır, tam liste için bkz. http://www.uncitral. 

org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html. 

26 Bilindiği gibi İsviçre’de halen kantonal nitelikte olan Medeni Usul Kanunları yerine 

Federal bir usul kanunu kabulü prosedürü başlamıştır (bkz. Alangoya, İsviçre Federal 

Usul Kanunu’na Doğru, Prof.Özel Seliçi’ye Armağan, 2005 s.) 2006’da yayınlanan geliştirilmiş 

tasarıya göre, Hakem Mahkemesi 

Taraflarca tayin edilmiş olan hukuk kurallarına 

Taraflarca yetkilendirilmiş iseler hakkaniyet kurallarına göre hüküm verirler Art.379. 

Bir seçme veya yetkilendirme mevcut değil ise, devlet mahkemesinin uygulayacağı 

hukuk kurallarına göre hüküm verirler. 

399


İhtilafın esasına uygulanacak kanun bakımından Model Kanunda ve 

onu takip eden ülke kanunlarında kabul edilen sistem, benim 1973’de yayınlanan 

bir çalışmamda 27 savunduğum sistemle paralellik göstermektedir. 

Bu paralelliğin temelinde tahkimin bir yargı olduğu anlayışı yatmaktadır. 

Yargıtay’ın, tarafların tahkim sözleşmesinde hakemlerin maddi hukuku 

uygulamaları sarahatini getirmelerine rağmen hakemlerin maddi hukukla 

bağlı olmayacakları ve bu hususun temyiz denetimine tabi olmayacağı 

yolundaki görüşü reddeden İçtihadı Birleştirme Kararının temeli de 

buna dayanmaktadır 28 . 

Türk doktrininde hala, taraflar aksini kararlaştırmış olsalar da hakemlerin 

maddi hukuku uygulamak zorunda olmadıkları, bu hususun denetime 

tabi olamayacağı görüşü savunulmaktadır ve tasarının başta belirttiğimiz 

gerekçesi de bu görüşün tekrarıdır. 

İleride bu konuya yeniden dönme ve daha etraflı inceleme yapma hususunu 

saklı tutarak, burada sadece gerekçedeki anlayışın, Tahkim müessesesinin 

gelişmesine büyük darbe vuracağından, tabir caiz ise kişileri 

bu yola müracaattan alıkoyacağından, “Lass dich in kein Kompromiss, du 

verlierst die Sach gewiss” 29 deyişini Türk Tahkim Hukuku için kuvvetle 

gündeme getireceğinden endişe duyduğumu ifade etmek istiyorum 30 . 

400 

III-) Sonuç: 

Bu bildirinin konusu itibariyle bir sonuca bağlanması ancak çok genel 

bir beyanda bulunmakla mümkün olabilir. Kanaatimce çağdaş gelişmeler 

dikkate alındıkta tasarı, Medeni Usulün amacı ve sosyal karakteri açısından 

cesaret verici değildir ve yer yer HUMK düzenlemelerinin gerisinde 

kalmıştır. 

Hakem kararlarının, dosyadaki vakıa tesbitlerine, kanuna ve hakkaniyet kurallarına 

açık aykırılığı iptal sebebi olarak kabul edilmiştir, Art 391/f. 

27 Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin niteliği ve Denetlenmesi, 1973 s.153-191. 

28 İBK 28.1.1994 4/1 RG 13.4.1994, 21904. 

29 “Tahkim yoluna gitme, davayı kaybedeceğin muhakkaktır” Bkz. Bornhak, Schiedsvertrag 

und Schiedsgericht nach geschichtlicher Entwicklung und geltendem Recht, Zeitschrift 

für zivilprozess 30 s.17. 

30 Gerek tasarı gerek 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin gerekçedeki 

bu anlayışı ne derece desteklediği ayrı bir meseledir ve üzerinde ayrıca durulması 

gereklidir.

Einleitung 

Gedanken Über Den Klagegrund und Die 

Entwicklung Der Rolle Des Richters Bei Der 

Sammlung Des Prozessstoffs 

Prof. Dr. H. Yavuz ALANGOYA * 

“Ein Zustand, welcher dem gesunden Menschenverstand 

widerspricht, ist das Ergebnis eines versteckt gebliebenen 

Rechtsfehlers” **,*** 

Der Autor dieser Zeilen ist überzeugt davon, dass es nicht unbedingt 

richtig ist, Themen, welche bereits in Aufsätzen und Monographien 

abgehandelt wurden, nochmals ohne wictigen Grund zu bearbeiten. 

Dieser Grundsatz wird vom Autor auch bei seinen Arbeiten besonders 

berücksichtigt. 

Allerdings ist es zwingend auf eine Arbeit zu antworten, wenn diese 

eine vor langer Zeit in einer Monographie 1 vertretene Meinung als dem 

türkischen Zivilprozess widersprechend und absurd kritisiert 2 (vor allem 

ist erkannbar, dass diese Arbeit nur zu diesem Zwecke geschrieben 

* Emeritierter Professor der juristischen Fakultät der Istanbuler Universität / zur Zeit 

Professor an der juristischen Fakultät der Koc Universität. 

** Ilhan E. Postacioglu, Okumak ve Yasamak, 1987 S. 59 

*** Diesen Aufsatz widme ich meinem Lehrer, dem Meister des Zivilprozessrechts Prof. 

Dr. Ilhan E. Postacioglu, der mich mit seiner außergewöhnlichen Rechtslogik und 

seinem reichen Wissen unterstützte. 

1 Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukukunda Vakiaların ve Delillerin Toplanmasına 

İlişkin İlkeler, (İlkeler), İstanbul 1979. 

2 Saim Üstündag, Die Sammlung des Prozessstoffs im Türkischen Zivilprozessrecht 

und die damit verbundenen Probleme, Festschrift für Hans Friedhelm Gaul zum 70. 

Geburtstag, S. 752-756, 1997.


wurde); insbesondere dann, wenn die Ansicht in der genannten Arbeit 

trotz anhaltender Kritik nicht abebbt 3 und weiterhin beibehalten wird 4 . 

Ich bin überzeugt, dass es gerechtfertight ist, das Thema im Rahmen 

dieser Arbeit nochmal zu behandeln, da es ein zentrales Thema des 

Zivilprozessrechtes darstellt, auch gibt es im Hinblick auf die anderen 

Rechtssysteme gesetzliche, rechtsprechende und wissenschaftliche 

Änderungen und ganz besonders aktuell die Bemühungen hinsichtlich 

der Gesamtänderung des türkischen Zivilprozessrechts (Hukuk Usulü 

Muhakemeleri Kanunu – HUMK bzw. trZPO) erlauben mir die erneute 

Bearbeitung dieses Themas 5 . 

402 

I. Der Klagegrund 

1. Meine Ansicht 

Der Klagegrund ist der Lebensvorgang, welcher die Tatbestandsmerkmale 

(Voraussetzungen) der anzuwendenden Rechtsnorm restlos ausfüllt. 

Mit anderen Worten, der Lebenssachverhalt umfaßt alle die 

Tatbestandsmerkmale der Rechtsnorm ausfüllenden Tatsachen 6 . 

3 Vgl. Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, Medeni Usul Hukuku Esaslari, 5. Basi 2005. 

4 Trotz meiner gründlichen Verfolgung der deutschen Literatur habe ich die erwähnte 

Festschrift vorher nie gesehen und habe sie erst kürzlich Dank der Hilfe meiner 

deutschen Kollegen in die Hände bekommen; auch kann ich nicht unerwähnt lassen, 

dass Üstündag bis zu dieser Arbeit in keiner anderen seiner Veröffentlichungen diese 

Kritik erhoben hat. 

5 Siehe zum Beispiel die Erläuterungen unter III. 

6 Vgl. Alangoya, (Fn. 1), S. 106 ff.; Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 3) S. 244 ff.; 

der große Senat hat mit Urteil vom 31.03.2004 Aktenzeichen 156/194 (YKD 2004/5 

S.667 ff.) über den Klagegrund folgendes festgestellt: “Dies ist weder gesetzlich 

festgelegt, noch ist es in der Lehre zu genüge behandelt worden. Unter Klasegrund wird 

zunächst der materielle und rechtliche Grund und die im Laufe der Zeit entstandenen 

streitigen Vorgänge, welche zur Klageeröffnung führten, verstanden; wenn bzgl. der 

vorhandenen Streitigkeiten Klage erhoben wird, hat das zuständige Gericht die für die 

Lösung des Konflikts notwendige gesetzliche Grudlage und Auflagen von Amts wegen 

zu bestimmen. Mit anderen Worten sind sie verpflichtet die vor Gericht gebrachten 

Streitigkeiten und Anträge nach der Zeit gültigem türkischen Recht zu lösen.” Das 

Urteil des großen Senats ist aus zwei Gründen verwirrend: Erstens ist die Feststellung, 

der Klagegrund würde nicht gesetzlich geregelt sein, nicht zutreffend, in § 179 trZPO 

wird der Klagegrund ausdrücklich erwähnt, auch bestimmt der § 237 Abs. 2 bei der 

Regelung der Rechtskraft den Klagegrund. Und zweitens ist es auch nicht zutreffend, 

der Klagegrund würde nicht von der Lehre zu genüge bestimmt werden. Der

Gedanken Über Den Klagegrund und Die Entwicklung Der Rolle Des Richters 

Ein weiterer Punkt ist die Problematik, inwieweit der Tatsachenkomplex, 

welcher den Klagegrund zustande bringt, den Klageantrag widerspiegeln 

muss. Meine diesbezügliche Meinung ist, dass es ausreicht, wenn die 

Tatsachen aus denen der Lebenssachverhalt (Klagegrund) besteht, diesen 

Lebenssachverhalt von einem anderen Lebenssachverhalt abgrenzt und 

sich in diesem Grade im Klageantrag widerspiegelt, in diesem Fall liegt ein 

zulässiger Klageantrag vor. Es wäre eine untragbare Last für die Parteien, 

wenn man erwarten würde, alle Tatsachen, aus denen der Klagegrund 

zusammengesetzt ist, lückenlos aufzuzählen 7 . Dieses Ergebnis wird auch 

durch eine Norm aus der trZPO unterstützt. § 179 Nr. 3 geht von einer 

kurzen Zusammenfassung aller das Klagevorbringen unterstützenden 

Tatsachen (den Klagegrund ausmachenden Lebenssachverhalt) aus. Da 

nicht alle Tatsachen einzeln in kurzer Zusammenfassung aufgezählt 

werden können, ist damit die kurze Widergabe des Sachverhalts gemeint 

und daran ist zu erkennen, dass nicht alle den Klagegrund ausmachenden 

Tatsachen aufgezählt werden müssen. Allerdings verlangt der Wortlaut der 

Norm die “offene” Zusammenfassung aller Tatsachen. Mit dieser Offenheit 

muss die Abgrenzbarkeit des Lebenssachverhalts, der dem Klagegrund 

zugrunde liegt, zu anderen Sachverhalten verstanden werden 8 . 

Es ist somit auch keine Klage(grund)änderung, wenn Tatsachen, 

die nicht in dem ausreichend individualisierten Lebenssachverhalt 

mitaufgenommen wurden, die aber zum Klagegrund dazuzählen, später in 

die Klage miteinbezogen werden. § 185 Nr. 2 unterstützt dieses Ergebnis. 

Es ist in der Tat auch keine Änderung der Natur der Klage bei Einbringung 

Klagegrund ist eines der am meisten abgehandelten Themen in der türkischen Doktrin, 

für die in dieser Arbeit erwähnten Autoren und deren zitierte Arbeiten und bzgl. der 

Entscheidungen des obersten türkischen Gerichtshofes siehe Alangoya/Yildirim/ 

Deren-Yildirim, (Fn. 3), S. 244 ff., siehe bzgl. der Ausführungen und Entscheidungen 

hinsichtlich der Rechtskraft und insbesonders den Klagegrund zutreffend erklärende 

Entscheidungen des grossen Senats S. 551 ff.; in der Entscheidung vom 31.03.2004 hat 

der große Senat in den Klagegrund Begriff auch den Rechtsgrund miteingegliedert, dies 

ist aber nicht akzeptabel, da es heutzutage sowohl in der Rechtsprechung und der Lehre 

übereinkommend feststeht, dass der Rechtsgrund bzw die rechtlichen Ausführungen 

nicht vom Klagegrund Begriff umfaßt werden, vgl. die oben zitierten Stellen; im Urteil 

wird der Klagegrund mit “die mit der Zeit enstandenen Streitigkeiten vorzutragen” 

ausgeführt, was diese Erklärung zu bedeuten hat, ist allerdings nicht verständlich. 

7 Insbesondere zeigt sich das bei komplexen Streitigkeiten, Alangoya/Yildirim/Deren- 

Yildirim, (Fn. 3), S. 245; Alangoya, (Fn. 1) S. 106, 107. 

8 Alangoya, an den genanten Stellen. 

403


einer solchen tatsächlichen Ausführung. Der Lebenssachverhalt ist immer 

noch der gleiche wie in dem Klageantrag 9 . 

Ich bin der Ansicht, dass meine Schlußfolgerung durch die Struktur 

des Gesetzes und durch die Form, die die Struktur durch die erweiterten 

Befugnisse des Richters angenommen hat, unterstützt wird. Außerdem 

fügt sie sich in den Zweck und die historische Entwicklung ein (siehe 

auch die Ausführungen zur Fußnote 177). 

404 

2. Üstündags Ausführungen 

a) Der Autor hat in seiner erwähnten Arbeit mit den Worten “viele 

Autoren übersehen den Unterschied zum deutschen Recht und versuchen 

den Klagegrund wie im deutschen Recht zu gestalten” mich als Beispiel 

aufgezählt und meine oben genannte Meinung als nicht mit dem türkischen 

Recht vereinbar gewürdight 10 . 

Der Autor läßt meine oben kurz dargestellte und begründete und auch 

in der trZPO verankerte Lösung unbeachtet. Er hätte dies bemerken und 

begründen müssen, warum dies nicht dem türkischen Recht entspricht. 

Er unterläßt dies und begnügt sich mit den Ausführungen, im deutschen 

Recht sei das mündliche Verfahren anerkannt, in solchen Systemen würde 

die Eventualmaxime abgelehnt werden, § 264 Nr. 1 ZPO erlaube die 

Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen Ausführungen während 

des Prozesses, dies sei im türkischen Recht nicht gültig (S. 752). Allerdings 

übersieht er meine Ausführungen in Hinblick auf § 179 Nr. 3, dass die 

“Zusammenfassung” offen sein muss und meine Erläuterungen zu der 

Änderung der “Natur” in § 185 Nr. 2 trZPO. 

b) Zunächst einmal vertrete ich die Meinung, der Klagegrund ist der 

“Lebenssachverhalt”. Dies setzt sich aus den ganzen Tatsachen zusammen, 

die die Rechtsnorm ausfüllen. Falls die Tatbestandsmerkmale der 

Rechtsnorm durch die stattgefundenen Tatsachen nicht gedeckt sind oder 

sie aber alle stattgefunden haben, jedoch nicht in den Prozess eingeführt 

wurden, so reichen in beiden Fällen die tatsächlichen Ausführungen 

nicht aus, um die Tatbestandsmerkmale der Rechtsnorm auszufüllen, 

9 Vgl. Alangoya, (Fn. 1), S. 108; Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 3), S. 264 

10 Üstündag, (Fn. 2), S. 752 Fn. 7.


die Klage muss daher abgewiesen werden 11 . Somit ist die Behauptung, 

ich hätte beim Klagegrund ein anderes Rechtssystem als Ausgangbasis 

angenommen, unzutreffend. Ich habe lediglich das Problem, inwieweit der 

Lebenssachverhalt sich im Klageantrag widerspiegeln muss, behandelt 12 . 

Parallel dazu lehne ich meine Ansicht über die Änderung des 

Klagegrundes wieder an das trZPO (§ 185 Nr. 2) an und vertrete die 

Meinung, dass bei genügender Individualisierung des Klagegrundes in 

dem Klagebegehren eine später eingeführte tatsächliche Ausführung in 

den Prozess keine Änderung der “Natur” der Klage ist 13 . Falls es für den 

Richter aus dem Klageantrag (oder aus der Akte, denn die betreffende 

tatsächliche Ausführung kann auch vom Beklagten stammen) erkennbar 

ist, dass die Tatbestandsmerkmale der Rechtsnorm nicht ausgefüllt 

werden, so hat er dem Kläger mitzuteilen (§ 75 Abs. 2 trZPO), dass die 

betreffendeRechtsnorm (gesetzliche Regelung) nicht anwendbar ist 14 . Ich 

bin der Ansicht, dass daraufhin (oder von selbst) der Kläger die tatsächliche 

Ausführung und deren Beweismittel dem Gericht darzubringen hat und 

falls im Klageantrag der Klagegrund hinreichend individualisiert ist kann 

der Richter im Angesicht der § 179 Nr. 1 und § 185 Nr. 2 trZPO diese Klage 

nicht abweisen, er muss auch nicht das Einverständnis der anderen Partei 

ersuchen oder eine Berichtigung der Parteihandlung verlangen 15 . 

11 Vgl. (Fn. 1), S. 108 und die dortige Fußnote 41. 

12 Vgl. Fußnote 9. 

13 (Fn. 1), S. 109. 

14 Es ist nicht möglich, dass der Richter eine tatsächliche Ausführung von Amts wegen 

in den Prozess einführt; der Richter ist auch nicht befugt, auf eine konkrete Tatsache 

hinzuweisen, dies wäre ein Verstoß gege § 75 Abs. 2 und würde zugleich auch eine 

Verletzung des Neutralitätsprinzip darstellen; die betreffende Regelung geht davon 

aus, dass darauf hingewiesen wird, dass der Klagegrund die Tatbestandsmerkmale 

des angestrebten Ziels des Klägers nicht ausfüllt, vgl. Schilken, Medeni Yargilamada 

Hakimin Rolü (Übersetzerin: Nevhis Deren-Yildirim), in: Ilkeler Isigi Altinda Medeni 

Yargilama Hukuku, Derleyen: M. Kamil Yildirim, 2. Basi, Istanbul 2001, S. 43-66 

(Die Rolle des Richters), S. 62, 63; der Richter muss hier so früh wie möglich seine 

Pflicht nach § 75 Abs. 2 erfüllen und eine genügende Frist für die Einbringung der 

tatsächlichen Ausführungen setzen, § 163 Satz 2 und 3. 

15 Habscheid’s Ausführungen sind von Bedeutung, er hat das schweizerische Recht 

untersucht und seine Meinung in seiner zweiten Auflage (1990, erste Auflage 1986) 

weisen eine große Parallelität zu meiner Auffassung auf, § 34 II 1 Rn 415: “... ohne 

Änderung des Lebenssachverhalts keine Klageänderung. Ebensowenig liegt eine 

Klageänderung vor, wenn einzelne Tatsachen innerhalb des identisch bleibenden 

Lebenssachverhalts ergänzt oder korrigiert werden. Immerhin: wenn durch den neuen 

405


Üstündağ hat sich zu diesen Meinungen nicht geäußert und hat, 

ohne auf die Problematik, inwieweit der Klagegrund den Klageantrag 

widerspiegeln muss, einzugehen, meine Ansicht als dem türkischen Recht 

widersprüchlich gewürdigt. 

c) An diesem Punkt muss ich auf eine Meinung von Üstündag, die er 

aber in seiner mich kritisierenden Arbeit nicht erwähnt hat, eingehen. Der 

Autor vertritt die Ansicht, alle tatsächlichen Ausführungen, aus denen 

Lebenssachverhalt bzw. der Klagegrund zusammengesetzt sind, müßten 

im Klageantrag aufgezählt werden 16 , und nach seinen Worten “am Anfang 

des Prozesses kann sich jeder Kläger oder Beklagte, egal wie weitsichtig 

und sorgfältig sie handeln, bei der Sammlung des Prozessstoffes als Ganzes 

großen Schwierigkeiten gegenüber sehen” führt er weiterhin aus “sei die 

Möglichkeit der Billigung bis zu einem gewissen Grade von der späteren 

Einführung der tatsächlichen Ausführungen, die die Klagebehauptung und 

Verteidigung erläutern und unterstützen, gegeben. Diese Auslegung hat 

bzgl. des Klägers auch eine positiv formulierte Stütze. Denn der § begnügt 

sich mit der Formulierung, es sei nur zwingend, alle den Klageantrag 

aufbauenden Tatsachen offen zusammenzufassen und mitzuteilen, somit 

würde stillschweigend die weitere Ausführung von Tatsachen zwecks 

Erklärung der Zusammenfassung im fortlaufenden Prozess geduldet 

werden” 17 . 

406 

Tatsachenvortrag ein neuer Lebenssachverhalt eingeführt wird, liegt Klaeänderung 

vor.” 

Mein Ergebnis aus meiner Arbeit von 1978 über die Regelungen der trZPO weist große 

Ähnlichkeiten mit der Auffassung von Habscheid auf; die Beispiele von Habscheid über 

die Änderung des Klagegrunds, welche die Klageänderung nach sich ziehen, stimmen 

mit meinen Beispielen überein: Der Kläger begeht Feststellung seines Eigentums und 

beruft sich auf Kauf und Übereignung. Dann läßt er diesen Sachverhalt fallen und 

beruft sich auf Erbfolge. – Der Kläger beansprucht Zahlung von Franken 10.000 aus 

einem am 1.2. abgeschlossenen Kaufvertrag. Dann erklärt er, er verlange die Franken 

10.000 aus einem Vertrag vom 6.4. 

16 Üstündag, S., Iddia ve Müdafaanin Degistirilmesi Yasagi, 1967 (Tez), S. 106, 110, 114. 

17 Tez (Fn. 14), S. 115, der Autor hat diese seine Meinung später auch in seinem Lehrbuch 

vertreten, vgl. Üstündag, S., Medeni Yargilama Hukuku, 1. basi (1973) S. 316; 2. basi 

(1977) S. 439, 3. basi S. 450; 4. basi (1989) S. 439; 5. basi (1992) S. 515, 516; 6. basi 

(1997) S. 530; 7. basi (2000) S. 530; vgl. für die engste Auslegung des § 179 Nr. 3 

trZPO, wonach alle Tatsachen am Anfang des Prozesses lückenlos beigebracht werden 

müssen, Yildirim, M.K., Teksif ve Sözlülük Ilkeleri Acisinden Yargilama Usulleri 

Hakkinda Düsünceler, in Festschrift für Prof. Dr. Ergun Önen, 2003 S. 480.


Der Autor hat die Schwierigkeit der Beibringung aller Tatsachen, 

die den Klagegrund ausmachen, am Prozessbeginn aufgezeigt und in 

Anlehnung an die Zusammenfassung in § 179 unmissverständlich auf die 

Möglichkeit, dass nicht alle tatsächlichen Ausführungen im Klageantrag 

aufzuzählen sind, hingewiesen und dass es zu billigen sei, diese auch 

später “wenn auch nur im gewissen Grade” in den Prozess einzuführen. 

Somit hat Üstündag akzeptiert, dass der Lebenssachverhalt, 

der den Klagegrund, darstellt zusammenzufassen ist und dass diese 

Zusammenfassung nicht alle dem Klagegrund zugrundeliegenden 

Tatsachen zu erfassen braucht. Bis zu diesem Punkt stimmt er selber nit 

der Ansicht, von der er meint, diese würde dem trZPO widersprechen, 

überein. 

Da Üstündag die Meinung vertritt es sei erlaubt, die tatsächlichen 

Ausführungen “bis zu einem gewissen Grade” später noch einzuführen, 

muss dieser gewisse Grad erörtert werden. Der Autor führt aus, es 

sei möglich, “die Zusammenfassung erläuternde” Tatsachen später 

beizubringen 18 , jedoch “wichtige tatsächliche Ausführungen, die nicht im 

Einklang” mit dem Klagegrund zu bringen seien, könnten später nicht in 

den Prozess eingebracht werden 19 . 

Hinsichtlich der Meinung, mache Tatsachen, die dem KTlagegrund 

angehören, bräuchten aufgrund der Zusammenfassung nicht mehr in den 

Klageantrag eingeführt zu werden, diese könnte man jedoch später in 

den Prozess einbringen, muss im Hinblick auf das Abgrenzugskriterium 

des “Grades” eingestanden werden, dass es schwer ist, diese Meinung 

mit den Prinzipien des Zivilprozessrechts in Einklang zu bringen. Wenn 

man diese Außerung des Autors als das Verbot des späteren Einführens 

von Tatsachen, die den Klagegrund änden, verstehen kann, dann ist diese 

Ansicht zutreffend und entspricht auch meiner Meinung 20 . 

18 Tez (Fn. 14), S. 115. 

19 Vgl. das zitierte Buch in Fußnote 14. 

20 Auch wenn die später eingebrachte Tatsache den Rechtsgrund nicht ändert, kann sie 

den Klagegrund ändern und dies kann einen Verstoß darstellen; wenn z. B. der Kläger 

von dem Beklagten statt der Rückgabe eines Darlehens die Rückgabe eines anderen 

Darlehens in selber Höhe fordert, so stellt dies eine Klagegrundänderung dar, vgl. 

Alangoya, (Fn. 1), S. 108, 109 und Fußnote 43; Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 

3), S. 265. 

407


Das spätere Einbringen von tatsächlichen Ausführungen, die nicht dem 

Klagegrund angehören (mit den Worten des Autors, die nicht im Einklang 

mit dem Klagegrund stehen), hat keine Wirkung und ist bedeutungslos. 

Es gibt keine andere Möglichkeit als unter “die Zusammenfassung 

erläuternde” Tatsachen die tatsächlichen Ausführungen zu verstehen, 

die während der Zusammenfassung nicht aufgezählt wurden. Allerdings 

ist aus Üstündags Arbeiten nicht ersichtlich, “bis zu welchem Grad” die 

Tatsachen, die im Klageantrag nicht erwähnt wurden, später noch in den 

Prozess eingeführt werden können 21 . 

Bevor man einen Schlußpunkt unter dieses Thema setzt, muss auch 

erwähnt werden, dass es unzutreffend von Üstündag ist, das Urteil vom 

großen Senat mit Datum vom 12.09.1956 und Aktenzeichen 67/66 22 als 

Beispiel für die Meinung der späteren Einführung von Tatsachen in den 

Prozess anzugeben 23 . In dem dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt 

hat der Kläger vorgetragen, von dem streitigen Grundstück existiere kein 

Grundbuchauszug (amtliche Urkunde über den Grundbesitz) und Klage 

erhoben, der Beklagte hat daraufhin behauptet, über das betreffende 

Grundstück liege ein Grundbuchauszug vor und hat eine entsprechende 

Urkunde vorgelegt, woraufhin der Kläger behauptet hat, dieser vorgelegte 

Grundbuchauszug würde nicht das streitige Grundstück umfassen. 

Hier ist aber nicht die Rede von einer nicht in der Zusammenfassung 

erwähnten tatsächlichen Ausführung, die sich somit nicht im Klageantrag 

widerspiegelt, sondern dies ist vielmehr die Einrede des Klägers auf die 

Verteidigungsbehauptung des Beklagten (vgl. § 209 trZPO) 24 . 

21 Der Autor lehnt diese seine Ansicht an den § 179 an (vgl. den Text in Fußnote 16), hat 

aber in seiner Arbeit dies unbeachtet gelassen. 

22 Ictihatlar Külliyati 1956 C. I-II No. 535. 

23 Tez (Fn. 14), S. 115, 116 Fußnote 192; Buch (Fn. 15), 1. basi; S. 316; 2. basi S. 439; 3. 

basi S. 451, 4. basi S. 440; 5. basi S. 516; 6. basi S. 530; 7. basi S. 530 Fußnote 37. 

24 Im Urteil vom 03.11.1973 nit Aktenzeichen vom 972/101-831, welches Üstündag in 

seinem Lehrbuch (7. basi S. 530 Fußnote 37) erwähnt geht es um folgenden Sachverhalt: 

Es wird die Hypothese angenommen, das Entgelt sei als nicht wahrheitsgemäß im 

Klageantrag vorgetragen, und bei dieser hypothetischen Annahme ist es nicht möglich, 

die Tatsache später einzuführen (hier hat der Kläger als Optionsrecht in Höhe von 

10.000 TL geklagt und der Beklagte hat vorgetragen, beim Grundbuchamt habe man 

die vorgenommene Handlung jedoch unter der Angabe von 64.000 TL vorgenommen, 

daraufhin habe der Kläger behauptet, das tatsäshliche Entgelt betrafe 10.000 TL und 

der Betrag von 65.000 TL sei unzutreffend; selbst wenn man die Hypothese, dies sei 

nicht im Klageantrag vorgetragen, annimmt [und wenn man das bestimmende Element 

408


II § 75 Abs. 3 trZPO 

Üstündag hat in seiner betreffenden Arbeit meine Ansicht, die ich in 

meiner Veröffentlichung Ilkeler bzgl. der dem Richter gemäß § 75 Abs. 3 

trZPO verliehenen Kompetenz vertrete, als absurd bezeichmet 25 . 

1. Meine Meinung zu diesem Theme 

GemäB § 75 Abs. 3 “kann der Richter in jedem Abschnitt des Prozesses 

innerhalb der Behauptungen der Parteien bleibend die für sie notwendigen 

des Klageantrags berücksichtigt, so ist es nicht notwendig, dass es so einer Hypothese 

entspricht, vgl. Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 3) S. 240], so gilt hier ebenfalls 

das über das Urteil in Fußnote 20 gesagte; hierauf ist nicht verständlich wofür das 

Urteil vom 6. Senat mit Datum vom 22.12.1983 und Aktenzeichen 13314/13262 (Yasa 

1984/Subat S. 227 No. 103), welches Üstündag unter derselben Fußnote angibt, als 

Beispiel dienen soll; auch befindet sich eine weitere Entscheidung in dieser Fußnote, 

die Üstündag aus der Veröffentlichung von Olgac, Türk Borçlar Kanunu, Akdin 

Muhtelif Nevileri (1970) entnommen hat, allerdings ohne Datums-, Aktenzeichenund 

Gerichtsangabe, jedenfalls betrifft auch diese Entscheidung nicht die §§ 179 und 

185 trZPO, sondern den § 76 trZPO, denn die Entscheidung und Feststellung 

über die tatsächliche Ausführung, obeine Mahnung notwendig ist bzgl. der nicht 

ordnungsgemäßen Nutzung eines Ladenlokals und ob dies eine nicht ordnungsgemäße 

Nutzung des Ladenlokals darstellt, ist Aufgabe des Richters, vgl. iura novit curia 

Alangoya, (Fn. 1), S. 102 Fußnote 19. 

25 S. 754; ich muss bemerken, dass ich Schwierigkeiten habe, aus der Arbeit von 

Üstündag zu verstehen, warum meine Meinung absurd sein soll; manche meiner 

Kollegen haben sogar erwähnt, es könne sogar sein, dass einige Sätze fehlen. Ich habe 

Üstündag gebeten bzgl. seiner Arbeit schriftlich oder mündlich Stellung zu nehmen 

und ihm auch mitgeteilt, dass ich seine Erklärung in meiner beabsichtigten Arbeit 

wörtlich übernehmen werde; aber leider habe ich keinen Erfolg erzielt. Aus diesem 

Grund zitiere ich nun die Begründung für die “absurde” Meinung wörtlich: “Nach § 

75 Abs. 3 trZPO hat der Richter das Recht, vom Kläger und Beklagten Beweismittel 

zu verlangen, jedoch nicht das Recht, auf ein bestimmtes Beweismittel hinzuweisen. 

Das Gesetz beschränkt diesbezüglich das Recht des Richters auf den von den Parteiein 

vorgebrachten Prozessstoff. Diese Vorschrift wird von einigen Juristen anders ausgelegt. 

Nach dieser Ansicht hat der Richter auch das Recht, eine bestimmte Beweisführung 

mit bestimmten Beweismitteln zu verlangen. Diese Juristen sind der Ansicht, dass eine 

andere Auffassung das Resultat einer strengen Bindung an die Verhandlungsmaxime 

ist (12) [Alangoya, (Fn. 1), S. 165 Fußnote 211]. Weiterhin führen dieselben 

Juristen folgendes an:” Damit der Richter von Amts wegen bestimmte Beweismittel 

verlangen kann, muss dieses Verlangen einen Anhaltspunkt in der Klageschrift oder 

Erwiderungsschrift finden”. Bei solch einer begrenzung wirkt die Behauptung, dass 

der Richter unbefugt nach Beweismitteln verlangt, natürlich absurd”. Ich werde später 

auf diese Zeilen von Üstündag zurückkommen und das, was ich verstanden habe, 

bearbeiten (vgl. Fußnote 48). 

409


und ihre Vernehmung wichtigen Beweismittel verlangen”. Diese Norm 

regelt die Darlegung und Einhringung der Beweismittel, die vorher von 

den Parteien nicht aufgeführt waren 26 . In der Schweiz wird angenommen, 

dass mit dieser Regelung dem Richter ein Mittel zur zügigen Prüfung der 

durch die Parteien eingebrachten tatsächlichen Ausführungen auf deren 

Wahrheitsgehalt hin gegeben ist 27 . Diese Regelung verfolgt den Zweck, den 

Wahrheitsgehalt der Tatsachen auf die bestmöglichste Art festzustellen 28 . 

§ 75 Abs. 3 ist von der Befugnis des Richters, von Amts wegen einen 

gerichtlichen Augenscheinsbeweis anzutreten oder einen Sachverständigen 

heranzuziehen (§ 275, § 363 trZPO, vgl. § 144 ZPO), zu unterscheiden. 

Im deutschen Recht gibt es keine dem § 75 Abs. 3 ähnliche Regelung 

über das richterliche Verlangen nach Beweismitteln. In der Tat gibt 

es außer den § 142, § 143 ZPO, die das richterliche Anordnen der 

Urkundenvorlegung durch die Parteien oder durch einen Dritten regeln 

(vgl. § 326 f, Regelung der Vorlage von Urkunden), § 273 Abs. 2 ZPO, welcher 

im Rahmen der Vorbereitung des Verhandlugstermins die Ergänzung der 

Schriftsätze durch die Parteien und die Mitteilung von behörden oder 

Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um 

Erteilung amtlicher Auskünfte vorsieht, § 448 ZPO, der die Vernehmung 

von Amts wegen beinhaltet (vgl. § 230 f trZPO), keine andere Regelung, die 

den Richter hinsichtlich der Sammlung von Beweismitteln ermächtigt 29 . 

26 Die Quelle von § 75 Abs. 3 trZPO ist der Art. 69 Abs. 3, dessen Aufnahme im Jahr 1925 

in das Zivilprozessrecht des Kantons Neuenburg war damals eines der wichtigsten 

Änderungen, vgl. Alangoya, (Fn. 1), S. 163 Fußnote 202; in der neuen Neuenburger 

Zivilprozessordnung entspricht die Regelung dem Art. 57 Abs. II, und dort wird 

angenommen, dass diese Norm die bis dahin nicht vorgetragenen Beweismittel regelt, 

vgl. Bohnet F., CPCN Code de Proceduré civile neuchâtelois, commenté 2003 Art. 57 

Al. 2 S. 94 f. 

27 Dies wird ausdrücklich in dem Bericht der Conseil d’Etat erwähnt, vgl. Juchli, Die 

Beweisaufnahme von Amts wegen im erstinstanzlichen Vermögensprozess nach 

Schweizerischen Prozessrechten, 1954 S. 60 und dort Fußnote 4; siehe für die 

französische Übersetzung des Textes Alangoya, (Fn. 1), S. 163 Fußnote 202 und 203; 

diese Kompetenz des Richters war damals in vielen Kantonen geregelt, vgl. Alangoya, 

(Fn. 1), S. 164 Fußnote 208. 

28 Vgl. Leuch, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern 3. Auflage 1956 Art 214 N.1 

S. 237, 238. 

29 Heinze, M., Parteiherrschaft versus Richtermacht im Zivilprozess, Festschrift für Kostas 

E. Beys, Athen 2003 Erster Band S. 515 ff. (532, 535 f.); der Autor betont die Wichtigkeit 

der Parteiherrschaft auf diesem Gebiet; wegen des Sachverständigen siehe § 358a Abs. 

410


Allerdings wird zu Recht angenommen, dass die in § 75 Abs. 3 trZPO 

verankerte Aufklärungspflicht auch im Rahmen des § 139 Abs. 1 ZPO 

hinsichtlich der Beweismittel gegeben ist 30 . 

Der Kernpunckt hier ist, was für eine Ermächtigung der § 75 Abs. 3 

trZPO dem Richter verleiht. Nach der in der türkischen Rechtsprechung 31 

und Lehre 32 vertretenen Ansicht kann der Richter vom Kläger und 

Beklagten das Vorbringen von Beweismitteln, nicht jedoch nach einem 

bestimmten Beweismittel verlangen. Nach dieser Meinung kann der 

Richter in Anlehnung an § 75 Abs. 3 die Parteien fragen, ob sie noch ein 

weiteres Beweismittel haben oder nicht, mit anderen Worten kann er 

somit augzeigen, dass der notwendige Beweis noch nicht erbracht werden 

konnte, nach dieser vertretenen Ansicht verleiht der § 75 Abs. 3 dem 

Richter keine weitergehende Ermächtigung. 

Meiner Meinung nach läßt diese Ansicht zwei Punkte außer Acht und 

kommt daher zueinem unzutreffenden Ergebnis. Erstens widerspricht 

die derartige Auslegung gegen die Prinzipien des Zivilprozessrechts und 

auch die Vorschriften der trZPO stehen ihr entgegen. In der Tat kann 

diese Auslegung des § 75 Abs. 3 die Bedeutung haben, dass der Partei 

mitgeteilt wird, die beweispflichtiğe Tatsache ist noch nicht bewiesen und 

dass hierzu weitere Beweismittel notwendig sind 33 . Hierfür bedarf es aber 

nicht des § 75 Abs. 3. Der Richter muss sich dazu ohnehin im Rahmen 

seiner Aufklärungspflicht (§ 75 Abs. 2) und aufgrund des Prinzips 34 , die 

2 Zif. 4, § 404, § 405; vgl außerdem Schilken, (Fn. 13a) und für die letzte Änderung in 

der deutschen ZPO siehe Fußnote 65a f. und die dortigen Texte und insbesonders auch 

die Feststellung von Gaul in der Fußnote 58. 

30 Schilken, (Fn. 13a), S. 65. 

31 HGK 3.6.1970 E. 66/3-1535 K.288, Son ict 1071 sayi 276 S. 839-839. 

32 Die in Fußnote 2 erwähnte Arbeit von Üstündag, S. 754; Ders Kitabi, (Fn. 15), 7. basi 

S. 241 ff.; Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü 5. basi 1990 cII S. 241, 242 S. 1391; 6. 

basi c.II S. 2022, der Autor hat in seiner betreffenden Arbeit in der Fußnote 128 mit der 

Aussage, ich würde vertreten, der Richter könne jede Art von Beweismitteln von Amts 

wegen selbst bestimmen, einen falsche Eindruck erweckt, vgl. Ilkeler (Fn. 1), S.170 f., 

diese Arbeit Fußnote 36 f. und diesbezüglich die Eingrenzung von § 75 Abs. 3. 

33 Alangoya, (Fn. 1), S. 165; Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 3), S. 315 ff. 

34 Alangoya, (Fn. 1), S. 96 und siehe die Ausführungen und Autoren in Fußnote 6; das 

wichtigste Element des rechtlichen Gehörs, nämlich das Überraschungsverbot ist 

derzeit in den Gesetzesänderungsarbeiten vorhanden, diesbezüglich hat man sich 

nicht mit der Rechtsprechung begnügt, sondern dies gesetzlich geregelt. In der Tat 

411


Partei nicht einem Überraschungsurteil auszusetzen, äußern. Ein weiterer 

Punkt ist, dass die trZPO weitere Regelungen enthält, die hinsichtlich des 

Richters diesbezügliche Aufgaben und Ermächtigungen vorsieht. In der 

Tat sieht § 217 folgende Regelung vor, falls der Prozess keine genügende 

“Klärung” für ein Urteil enthält, so ist für den Beweis des Streitgegenstandes 

die Vorlagevon weiteren Beweismitteln und die gegenseitige. Zustellung 

diesbezüglich unter der Wahrung einer zulässigen Frist geregelt. Die weitere 

wichtige Regelung ist in § 378 trZPO enthalten. Wenn der Richter während 

des Prozesses zu dem Schluss gelangt, die vorgetragenen Tatsachen sind 

nicht durch die beantragten Beweismittel bewiesen worden, so kann er 

anordnen, dass für diese tatsächlichen Ausführungen neue Beweismittel 

vorgetragen werden 35 . 

412 

haben die in dieser Hinsicht Kontinuität gewonnenen Urteile des österreichischen 

obersten Gerichtshofs dieses Verbot immer wieder hervorgehoben (siehe Fasching, Der 

mühsame Weg zur Prozessbeschleunigung, Festschrift für Kostas Beys Erster Band, 

2003 S. 305 ff. (312)). Trotz dieser Kontinuität wurde aufgrund des Drängens durch die 

Rechtsanwälte der § 278 Abs. 3 der deutschen ZPO als Beispiel genommen und gesetzlich 

geregelt (am 01.01.2003 in Kraft getretene 2002 datierte Zivilverfahrensnovelle-BGBC 

I 76/2002, Paragraf 182a); Fasching vertritt die Ansicht, diese Regelung sei nicht mit 

der Prozessbeschleunigung in Einklang zu bringen, S. 314. Das früher in § 278 Abs. 3 

enthaltene Verbot ist im neuen Gesetz in § 139 Abs. 2 geregelt. In der Begründung wird 

aufgefüht, dass das Verbot, welchem das rehtliche Gehör zugrunde liegt, nun konkret 

geregelt ist (Rimmelspacher, Zivilprozessreform 2002, 2002 S. 139, siehe weiter unten 

Fußnote 67a); außerdem siehe Leipold, § 278, 24 f., in Stein-Jones ZPO 21. Auflage, 

1994-1999. 

35 Meiner Ansicht nach ist die Auslegung, der § 378 sei nur auf Kammergerichte beschränkt, 

bei Einzelrichtersachen müsse der Richter bei einem Nichtbeweis dies mitteilen und 

nach neuen Beweismitteln verlangen, nicht zutreffend, vgl. Kuru, (Fn. 29), 5. basi c.II 

S.2015, 2016, 6. basi c.III S. 2943 f.; da es um kein Interesse für eine gegenteilige Lösung 

geht, ist dieser Weg nicht mit§ 75 Abs. 2 und dem Überraschungsverbot vereinbar, 

siehe Fußnote 31; der in § 378 vorgesehene Weg wird bei Einzelrichtern (auch bei 

den Landgerichten sind nun aufgrund des Gesetzes nun Einzelrichter vorgesehen, 

5235 Sa. K. § 5 Abs. 2) wie folgt angewandt: Bei einem Nichtbeweis wird dieser 

Zustand festgestellt und bevor neue Beweismittel verlangt werden, die Untersuchung 

beendigt; die von mir kritisierte angenommene Form würde dazu führen, dass der 

§ 75 Abs. 3 bei Einzelrichtersachen das Gegenstück zu § 378 darstellt und dies ist 

unakzeptabel. Meiner Meinung nach ist bei § 75 Abs. 3 wie bei § 75 Abs. 2 die Rede 

von einer Aufgabe des Richters; siehe Ilkeler S. 169; bei Leuch, (Fn. 26), wird bemerkt, 

dass in dem ersten Satz des Art. 214 Zivilprozessrecht des Kantons Bern, trotz der 

Formulierung: “Der Richter kann von den Parteien nicht vorgetragene Beweismittel an 

sich ziehen” eine Pflicht enthalten ist, Art 214 N.1 S. 237, 238; die gleiche Auffassung 

wird in dem Urteil des grossen Senats, aufgefüht in Fußnote 42 vertreten; Bohnet 

(Fn. 23) hat in seinem Kommentar zur Neuenburger Zivilprozessordnung (1992) 

(siehe Fußnote 24) über den Art. 57 Abs. 2, der dem § 75 Abs. 3, entspricht bemerkt,


Ein weiterer außer Acht gelassener Punkt ist die Tatsache, wie die 

Aufnahme der betreffenden Norm in dem Gesetz, welches unserem als 

Quelle dient, bewertet wird 36 . Hier bestehen keine Zweifel darüber, dass 

der Richter mit dieser gesetzlichen Regelung zur Beweismittelerlangung 

von Amts wegen ermächtigt wird 37 . Es ist nicht die Rede davon, bis zu dem 

Prozessabschnitt nicht vorgetragene Beweismittel anzuordnen 38 . 

dass dieser keine Pflicht, sondern eine Ermächtigung enthält und die Nichtnutzung 

dieser Ermächtigung nicht als Willkür zu bewerten sei und dass der Richter, wenn 

er will, von diesem seinem Ermessen Gebrauch macht (Art. 57 Al. 2 Nr. 3 S. 95); 

meiner Meinung nach entspricht eine derartige Auslegung weder dem Wortlaut noch 

seinem Zweck und auch nicht seiner Natur; hier möchte ich einen, meine Meinung 

bestätigenden Punkt aufführen: In der deutschen ZPO ist die Anordnung von gewissen 

Beweismitteln von Amts wegen durch den Richter geregelt (siehe Fußnote 27, 27a); die 

Auffassung im deutschen Recht ist dahingehend, dass man sagt, diese Regelung sei 

für das Gericht keine “Verpflichtung”, sondern eine Ermessensentscheidung für den 

Richter (siehe Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Auflage, 2004, zu 

§ 77 Abs. 4 2d Rn. 39); Schilken (Fn. 13a, S. 66) führt lediglich aus, es sei kein Recht, 

sondern zwingend Zivilprozessrecht, 4. Auflage, 2004, S. 186 Rn. 350. Aber es wird so 

verstanden, das Ermessen wird durch die Revision überprüft (vgl. Schilken, gleiche 

Stelle), in der Tat hat in der Entscheidung des BGH in BGH NJW 1997, S. 3381-3383 

die Nichtanordnung des Sachverständigenbeweises von Amts wegen zur Aufhebung 

des Urteils geführt; der BGH hat in einer weiteren Entscheidung entschieden, dass die 

Ablehnung einer Parteivernehmung gestützt auf das Ermessen, unmedingt begründet 

werden muss und zwar in der Art, dass sie überprüft werden können. In BGH NJW 1990, 

S. 1721 ff. wurde festgestellt, dass die Tatsache der Überprüfungsmöglichkeit durch 

das nächsthöhere Gericht (bei uns ist es genauso) dazu führt, dass die Notwendigkeit, 

Beweismittel anzuordnen eine Pflicht des Richters darstellt und die Nichterfüllung 

dieser Pflicht ein Aufhebungsgrund ist; bzgl. des Zeugenbeweises von Amts wegen 

siehe unten Fußnote 32. 

36 Siehe Fußnoten 25, 26. 

37 Vgl. Alangoya, (Fn. 1), S. 164, Habscheid (Freiheit und Bindung des Zivilrichters in 

der Sashaufklärung (Verhandlungen der Fachgruppe für Grundlagenforschung in Kiel 

8. bis 11. September 1965, 1966) Es sei auch das Gegenstück zu § 75 Abs. 3 trZPO in 

dem Gesetz, welches der trZPO als Vorlage diente nämlich der Art. 69 Abs. 2 erwähnt, 

der in den Kantonen, in denen er hervorgehoben ist, die Anordnung von Beweismitteln 

und Zeugenbeweis von Amts wegen durch den Richter regelt (S. 68 Fußnote 1). 

38 Aus diesem Grund wird die Formulierung “die Anordnung der Vorlge der in der 

Klageschrift ordnungsgemäß vorgetragenen Beweismittel” nicht als zutreffend 

bewertet, die in diesem Fall begrenzten Begeismittel kann die Wirkung des in der Akte 

vorhandenen Beweismittel nicht aufheben (vgl. Kuru, (Fn. 29), 5 basi c.II S. 1395); 

bzgl. der gesetzlichen Norm in der Neuenburger Zivilprozessordnung von 1992 und 

die dortige Regelung, dass dort die nicht vorgetragenen Beweismittel gemeint sind vgl. 

die Fußnote 24; auch die Begrenzung in § 75 Abs. 3 zeigt, dass nicht die Rede Davon 

ist, dass der Richter nicht nur Beweismittel verlangt, siehe Fußnote 48. 

413


414 

2. Die Begrenzung der Ermächtigung in § 75 Abs. 3 

Nachdem die oben genannten Feststellungen getroffen sind, muss 

nun erörtert werden, ob diese Ermächtigung des Richters begrenzt ist oder 

nicht. 

a) Diese Ermächtigung kann durch den Parteiwillen begrenzt werden. 

Wenn die Beweismittel begrenzt worden sind, kann der Richter auch im 

Rahmen seiner Ermächtigung außer den begrenzten Beweismitteln keine 

anderen anordnen 39 . 

b) Sowohl im Gesetz 40 , welches der trZPO als Quelle gedient hat, als 

auch in § 75 Abs. 3 ist festgehalten, dass der Richter von dieser Ermächtigung 

“nur im Rahmen der beiden Parteivorbringen” Gebrauch machen kann. 

Bei negativer Auslegung dieser Begrenzung kommt man zu dem Ergebnis, 

der Richter ist nicht befugt, von Amts wegen Beweismittel zu erforschen. 

Positiv gedeutet bedeutet dies, damit der Richter Beweismittel von selbst 

heranziehen kann, müssen diese nicht vorgetragen, aber bestimmte 

Beweismittel angedeutet sein und es müssen Anhaltspunkte dafür gegeben 

sein, dass sich diese ordnungsgemäß im Prozess widerspiegeln. 

Auch in der Neuenburger Zivilprozessordnung kann der Richter nicht 

die Beweismittel, die er will, anordnen, er kann nur die aus der Akte 

ersichtlichen Beweismittel verlangen 41 . Art. 214 des von 1918 stammenden 

Zivilprozessrechts des Kantons Bern ist das Gegenstück zu § 75 Abs. 3 

trZPO und Art 69 Abs. 2 der Neuenburger Zivilprozessordnung; im Art 

214 befindet sich keine Begrenzung 42 und Leuch, der Autor des berühmten 

Kommentars zu diesem Gesetz, führt aus, der Richter könne nicht ohne 

weiteres einfach Beweismittel erforschen, es bedürfe einiger Anhaltspunkten 

39 Für detaillierteres Wissen diesbezüglich siehe Alangoya, (Fn. 1), S. 170 f.; ich stimme 

dem türkischen Obergerichtshof in seiner Rechtsprechung, dass die Begrenzung von 

Beweismitteln nur durch evidenten und unzweifelhaften Parteiwillen möglich ist, zu; 

siehe die Ausführungen in Fußnote 43. 

40 “Dans les limite des allégués des parties, il peut, d’office et en tout état de cause, 

entendre celles-ci et faire administrer les preuves nécessaires.” CPCN (1991) Art 57/2. 

41 Für die französische Version des Berichts von Conceil d’Etat siehe Alangoya, (Fn. 1), S. 

176 Fußnote 240; z. B. kann der Richter die Vorlage von dritten Personen anvertrauten 

Urkunden verlangen. 

42 “Der Richter kann Beweismittel heranziehen, welche von den Parteien nicht angerufen 

sind”.


in dem von den Parteien vorgetragenem Prozessstoff 43 . Diese Begrenzung 

ist wahrscheinlich eine Widerspiegelung der Verlängerung des von den 

Juristen des Gemeinrechts vertretenen Prinzips “quod non est in actis, 

non est in mundo” (was nicht in den Schriftsätzen steht, existiert nicht), 

welches aufgrund des strengen Schriftlichkeitsprinzips anerkannt wird 44 . 

Ich vertrete diese Ansicht, die auch durch die Neuenburger 

Zivilprozessordnung unterstützt wird und sich auch in den Entscheidungen 

des türkischen obersten Gerichtshofes wiederfindet: 

Der große Senat des türkischen obersten Gerichtshofes hat in einer 

seiner Entscheidungen 45 folgendes festgestellt: Die Rechte des Zeugen D 

am Streitgegenstand gehören dem Kläger, der vorgetragen hat, er habe 

diese kurz zuvor von einem Verkäufer A erworben; zwar befinde sich die 

von A ausgestellte Quittung in der Akte, doch dies sei nicht ausreichend, 

A hätte als Zeuge gehört werden müssen und da dies nicht erfolgt sei, 

sei die Untersuchung nicht vollständig erfolgt 46 . Der große Senat hat in 

einer weiteren Entscheidung festgestellt, dass wenn der Klägervertreter 

die Darlehensbeziehung und den Stand des Kredits anhand einer Liste 

aufzeigt, der Richter gemäß § 75 Abs. 3 trZPO die Anhaltspunkte dieser 

Liste als Beweismittel heranziehen 47 kann. 

43 (Fn. 26), Art 214 No. 1. 

44 Darüber und auch über die Minderheit im Gemeinrecht, die die Meinung vertreten, 

der Richter habe auch Ermäachtigungen bzgl. “questiones juris” (rechtliche Fragen) 

und “questiones facti” (materielle Fakten) siehe Bomsdorf, Prozessmaximen und 

Rechtswirklichkeit, 1971 S. 34 und Fußnoten 24, 25 und S. 35; über die im Vergleich zu 

unserem System weiteren Kompetenzen des Richters im österreichischem Recht siehe 

Deren-Yildirim, Hakimle Taraflarin Isbirligi Ilkesi ve Yarattigi Ideolojik Cagrisimlar, 

Kuru’ya Armagan, 2004 S. 820 f. (822, 823; siehe außerdem die Ausführungen von 

Gaul in Fußnote 58. 

45 HGK 9.7.1969 1967/İc 404 K.664 Ank.BD 1969 S.1132. 

46 Wie aus der Entscheidung zu entnehmen ist, ist A nicht in der Beweismittelliste 

auggeführt. Trotzdem hat der oberste Gerichtshof entschieden, der aus der Akte 

ersichtliche Zeuge A ist zu hören, § 274 trZPO stehe dem nicht entgegen; diese 

Regelung stellt für die Parteien ein Verbot dar und begrenzt nicht die in § 75 Abs. 3 

enthaltene Ermächtigung des Richters, diese Entscheidung ist auch in dieser Richtung 

zutreffend. Siehe Alangoya, (Fn. 1) S. 174 f. 

47 Hk. 10.11.1976 E. 1975/11-1155 K. 2777, YKD 1977/12 S. 668, in der Entscheidung 

wurde auch festgehalten, dass der Vortrag des Klägervertreters, er habe keine weiteren 

Beweismittel, keine Begrenzung der Beweismittel darstelle. 

415


Auch aus den neueren Entscheidungen des türkischen obersten 

Gerichtshofs ist erkennbar, dass die Meinung beibehalten wird. 

Wenn bei einer immateriellen Schadensersatzklage aufgrund der 

Persönlichkeitsverleztung durch die Medien, der Beklagte die Vorlage 

eines öffentlichen Attestes, welcher die Quelle für den Bericht darstellte, 

nicht beantraght hat, kann der Richter dieses Beweismittel heranziehen, 

wenn dies aus der Akte hervorgeht 48 . 

Schließlich führt der 4. Senat des türkischen obersten Gerichtshofes 

in einer seiner neueren Entscheidungen folgendes aus 49 : 

“Bzgl. des Beweises der Vorträge und des Prozesses ist der Grundsatz 

hinsichtlich des Zeugenbeweises, dass dieses Beweismittel durch 

die Parteien in die Verhandlung eingebracht wird. Allerdings ist es 

möglich, dass das Gericht von selbst Zeugen aufruft, wenn deren Name 

ordnungsgemäß in die Akte gelangt, dies aufgrund des konkreten Falles 

notwendig ist und wenn einer der Parteien dazu bestimmt wird, dessen 

Kosten vorzustrecken (§ 75 Abs. 3 trZPO).” 

Diese Ansicht des obersten Gerichtshofes und auch die weiteren oben 

genannten Entscheidungen unterstützen voll meine seit 1978 vertretene 

Meinung 50 . 

Ich nehme an, nach diesen oben aufgeführten Erörterungen steht 

Üstündag in der Schuld schriftlich mitzuteilen, warum meine Meinung 

absurd sein soll 51 . 

48 4HD 30.11.2000 11832/10914 YTD 2001/3 S. 341; in einem Bericht gegen dieses Urteil 

(Öztuna S.) wurde betont, dies verstoße gegen den “Verhandlungsgrundsatz”; doch der 

Senat wandte den § 75 Abs. 3 zutreffend an. 

49 4HD 6.11.2002 7810/12411 YKD 2003/4 S. 528. 

50 Vgl. (Fn. 1), S. 314 f. 

51 Hier möchte ich auf die letzten zwei auf Deutsch zitierten Sätze von Üstündags 

oben in der Fußnote 23 erwähnter Aussage, eingehen. Üstündag führt, nachdem er 

gesagt hat, ich würde die Meinung vertreten, der Richter könne gewisse Beweismittel 

heranziehen, weiter aus: “Diese Autoren (also ich) gehen davon aus, der Richter könne 

gewisse Beweismittel heranziehen, dafür sei aureichend, wenn sich dafür in der Klage- 

oder in der Erwiderungsschrift Anhaltspunkte finden. Eine solche Begrenzung bringt 

diese Behauptung hervor: Der Richter sei nicht befugt, Beweismittel zu verlangen, 

dies ist aber absurd.” Während Üstündag am Anfang noch vom Anordnen bestimmter, 

gewisser Beweismittel spricht, ist in seinem letzten Satz die Rede vom richterlichen 

Beweisverlangen. Ich kann mir nicht vorstellen, dass Üstündag einen so großen Fehler 

416


III. Entwicklungen 

1. vor 1978 

Ich möchte kurz meine Meinung im Hinblick der Sammlung des 

Prozessstoffs aufzeigen; ich habe diese zwar oben unter I und II bereits 

erläutert, allerdings möchte ich auch die unerwähnten Stellen aus meiner 

im Jahr 1979 veröffentlichten Arbeit 52 aufzeigen. 

a) Die Sammlung des Prozessstoffs und der Zweck des Zivilprozesses 

- Bei allen neuen Gesetzesentwürfen oder positiv formulierten 

Normen wird uns die ratio legis und der Zweck des Zivilprozesses bei 

der Auslegung, ob der Schwerpunkt bei der Sammlung des Prozessstoffes 

dem Richter oder den Parteien gegeben wird oder wem er zu geben ist, 

behilflich sein (S. 84). 

In einem System, in dem geprüft wird, ob die Tatbestandsmerkmale der 

materiellen Norm durch die tatsächlichen Ausführungen gedeckt sind und 

welche Norm am besten auf den Lebenssachverhalt anzuwenden ist, muss 

festgestellt werden, ob diese tatsächlichen Ausführungen der Wahrheit 

entsprechen, denn der Zweck ist ein richtiges Urteil zu sprechen (S. 86). 

- Da der Zweck des Zivilprozesses die Findung der Wahrheit ist, ist 

der Grund für die verschiedenen Verfahrensgrundsätze in verschiedenen 

Prozessen (Zivilrecht, Strafrecht, Verwaltungsrecht) nicht etwa, dass man 

verschiedene Wahrheiten finden will, sondern das Bedürfnis in jedem 

Prozess die dafür notwendige Methode anzuwenden. Im Zivilprozess 

befinden sich zwei gleichgestellte Parteien in einem Interessenkonflikt. 

Sie sind diejenigen, die den historischen Verlauf ihres der Klage zugrunde 

macht (aber es kann vielleicht beim Übersetzen von der kürkischen in die deutsche 

Sprache ein Fehler unterlaufen sein), aber diese Aussage zeigt, dass die Ermächtigung 

hinsichtlich der Heranziehung von bestimmten Beweismitteln und die Erklärung des 

Richters and die Parteien, bei einem Nichtbeweis neue Beweismittel zu erbringen 

(siehe Fußnote 32), durcheinandergebracht werden. Wie Üstündag am Anfang bemerkt 

hat, ist mei mir die Rede von dem Heranziehen bestimmter Beweismittel, nicht aber 

von dem Nichtbeweis (siehe die obigen (1) Ausführungen). Außerdem sind für mich 

nicht nur die Klage- und die Erwiderungsschrift geeignet für Anhaltspunkte. Alle 

ordnungsgemäß eingeführten Punkte des Prozessstoffes kommen meiner Meinung 

nach in Betracht (Fn. 1, S. 175 f.). 

52 Siehe Fußnote 1. 

417


liegenden Sachverhalts am besten kennen. Man darf von ihnen erwarten, 

dass sie alle für sie günstigen und für die gegnerische Partei ungünstiger 

Tatsachen und Beweismittel in den Prozess einbringen werden. Es ist 

auch anzunehmen, dass die Wahrscheinlichkeit, die Wahrheit zu finden, 

sehr gering bleibt, wenn die Befugnisse des Richters hinsichtlich der 

Sammlung des Prozessstoffs erweitert werden, da er den historischen 

Sachverhalt kennt und dies somit seine Arbeitslast im großen Maße 

vergrößern wird (S. 12, 87, 88). Der Grund, warum man im Zivilprozess 

den Parteien den Vorzug bei der Sammlung des Prozessstoffes gibt, ist die 

größere Wahrscheinlichkeit, die Wahrheit zu finden (S. 89). 

- Der Zweck und die soziale Natur des Zivilprozesses sind aber auch 

Veranlassungen, den Richter bei der Sammlung des Prozessstoffes zu 

ermächtigen, auch die historische Entwicklung zeigt dies auf (S. 88, 89). 

- Ein zu spät erlangter Rechtsschutz steht nicht in Einklang mit der 

Natur des Rechtsschutzgewährs. Es ist wichtig, die Rationalisierung und 

Beschleunigung des Zivilprozesses mit der Wahrheitsfindung zu verbinden. 

Ein weitere Begrenzung des Zweckes des Zivilprozesses können die für 

die Beschleunigung vorgesehenen Normen darstellen. Die Beschleunigung 

darf den Zweck des Zivilprozesses nicht zu teuer zu stehen kommen. 

Allerdings ist es auch falsch zu denken, je länger der Prozess dauert, um 

so näher kommt man der Wahrheit. Es ist daher wichtig, dass die für die 

Beschleunigung vorgesehenen Normen in bester Weise mit dem Zweck 

des Zivilprozesses in Einklang stehen (S. 89, 90). 

418 

b) Die Maximen im Rahmen der Sammlung des Prozessstoffs 

Mit der Erweiterung der Befugnisse der Richter in dem Preußischen 

Reichsgesetz für ordentliche Gerichte von 1793 entstand ein Gegenstück 

zu dem Gemeinrecht, in dem für die Richter nur begrenzte Befugnisse 

vorgesehen waren (Judex ex officio non procedit) und Nikolaus Thaddäeus 

Gönner hat mit diesem Ausgangspunkt bemerkt, dass “für den Prozess nur 

zwei aktive unterschiedliche Systeme” in Frage kommen, entweder ist es 

Sache der Partei, für die Einbringung des Prozessstoffs zu sorgen und der 

Richter hat aufgrund seiner Aufgaben diesbezüglich nichts zu machen 

(Nichts von Amts wegen-Verhandlungsmaxime; nach seiner Meinung ist 

dies im Gemeinrecht und deutschen Recht so geregelt), oder aber alles liegt 

in der Hand des Richters (alles von Amts wegen - Untersuchungsmaxime;


seiner Ansicht nach ist das Preußische Reichsgesetz für ordentliche Gerichte 

hierfür ein Beispiel) (S. 17 f.). Nach Gönner erlaubt das logische Recht keine 

andere Lösung. “...die Regelung des Rechts gemäß Versuchsprinzipien 

zerstört das Wissenschaftliche... Der wissenschaftliche Begriff ensteht 

durch anerkannte Begriffe und führt zu positiven Gebieten, so dass man 

ausgehend von denselben Begriffen wieder auf den gleichen Weg kommt” 

(S. 19). Als Gönner bei der Erlangung der positiven Prinzipien auf das 

Hindernis des positiven Rechts gestoßen ist, sagte er: “Gott sei Dank sind 

wir in solchen Dingen nicht auf die positiven Gesetze angewiesen. Solange 

wir der Natur der Sache treu bleiben, wird diese uns sicher leiten”. D. h. 

der Autor opfert die Wahrheit für die Offenheit (S. 20, 21). Diese auf dem 

logischen Recht beruhende anerkannte Unterscheidung ist außer bei dem 

Gemeinrecht und dem Preußischen Recht durch kein anderes Rechtssystem 

unterstützt worden, und von dem “aus der Sicht des gültigen positiven 

deutschen Gemeinrechts als völlig falsch” kritisiert worden (S. 20 Fußnote 

54). Nach Gönner’s und seinen Nachfolgern logischen Regeln werden 

diese nicht durch das von den Maximen als positives Beispiel angeführte 

Gemeinrecht und das Preußische Recht unterstützt. Beim ersteren haben die 

Richter und bei zweiteren die Parteien Befugnisse 53 . In keinen westlichen 

Ländern, in denen die Wirkung des Gemeinrechts gelten, wird vertreten, 

dass diese Prinzipien das Zivilprozessrecht ganz beherrschen. Es ist die 

Rede von einer “erleichterten” Form oder ähnlichen Ausdrücken (S. 69) 54 . 

53 Für die Erläuterungen bzgl. des Gemeinrechts und des Preußischen Rechts siehe 

S. 22 f.; auch die englischen Rechtswissenschaftler sind sich daüber eing, dass es 

bzgl, der Prozessleitung kein reines nur den Parteien (adversarial system) oder nur 

dem Richter (inquisitoril system) Befugnisse verleihendes System gibt und dass die 

Zivilprozessysteme irgendwo auf einer Skala dazwischen liegen, Jolowicz J., Adversarial 

and Inquisitoril Models of Civil Procedure, British Institute of International and 

Comparative LAw on 20 June 2002 as part of the Sir Jack Jacob Memiral Symposium (I 

C L Q Vol 52 April 2003 PP 281-295), S. 281. 

54 Eine sehr enge Bindung an die Maximen kann in machen Situationen zu nicht 

akzeptablen Ergebnissen führen. Z. B. ist gemäß § 238 Abs. 2 (§ 291 ZPO) kein 

Beweis bei “offenkundigen und allgemein bekannten” Tatsachen notwendig, 

denn diese gelten als unstreitig; wenn man nun von einer engen Bindung an den 

“Verhandlungsgrundsatz” ausgeht, so könnte der Richter selbst diese Tatsachen 

nicht brücksichtigen, solangen sie nicht von den Parteien in den Prozess eingeführt 

werden. Siehe für die Vetreter dieser Meinung und die Kritik an ihnen Alangoya, (Fn. 

1), S.128 f. Fußnote 104; für diese Diskussion siehe außerdem Becker-Eberhard, Dava 

Malzemesinin Taraflarca Getirilmesi Ilkesinin Esaslari ve Sinirlari (=Grundlagen und 

Grenzen des Verhandlungsgrundsatzes) (Übersetzer: M. Kamil Yildirim), in: Ilkeler 

419


Es ist interessant, dass der extremste Vertreter der Meinung, nämlich 

Grunsky, bemerkt, der Schwerpunkt bei der Sammlung des Prozessstoffs 

liege bei den Parteien und dass bei der Frage, wo den Parteien und wo dem 

Richter Befugnisse erteilt werden sollen, diese Prinzipien nicht hilfreich 

sind. In der Tat kann man zu einem Ergebnis gelangen, wenn man bei den 

neueren Gesetzesentwicklungen oder bei der Auslegung von vorhandenen 

Normen die ratio legis und den Zweck des Zivilprozesses beachtet. Der 

Inhalt der Maximen ist nicht geeignet für ein Ergebnis (S.70-71). Eine enge 

Bindung an die “Maximen” kann zu nicht akzeptablen Schlußfolgerungen 

fühen. Z. B. wenn man annimmt, bei einem der Parteiwechsel müßten 

die Regelungen über einen Klagewechsel angewandt werden, da eines 

der notwendigen Elemente des Prozesses betroffen ist, und nachdem 

man zu dem Ergebnis gelangt, der Parteiwechsel sei durch Berichtigung 

(§§ 83 ff. trZPO) durchführbar, wenn man dann gemäß § 202 Abs. 3 

trZPO zu dem Beklagtenwechsel durch Berichtigung kommt 55 , also der 

420 

Isigi Altinda Medeni Yargilama Hukuku, 2. Basi, S. 17 ff., insb.: S. 24 f.; wie Hellwig 

bemerkt hat, kann dies dazu führen, dass der richter in eine “lächerliche” Lage gebracht 

wird, System des Deutschen Rechts, B.I, 1912, S. 415; Bernhardt (Die Aufklärung des 

Sachverhalts im Zivilprozess, Festgabe zum 70. Geburstag von Leo Rosenberg, München/ 

Berlin 1949) führt aus, bei einer gegenteiligen Annahme müßte der Richter außer 

acht lassen, dass 1945 der Krieg endete und Deutschland unter den Siegermäachten 

aufgeteilt wurde, solange dies nicht von den Parteien in den Prozess eingebracht wird! 

Alangoya, (Fn. 1), S. 129; in der Entwicklung im deutschen Recht ist zu erkennen, dass 

solche Tatsachen vom Richter von Amts wegen beachtet werden, Rosenberg/Schwab/ 

Gottwald, (Fn. 32), § 111 III Fußnote 25; Schilken, (Fn. 32), ZPR Fußnote 470 S. 246, 

Schilken, (Fn. 13a), S. 59; Brüggemann, Judex Statutor, Judex Investigator, 1968, S. 

337 f.; das BSG (Bundessoizlgericht) hat in einer seiner Entscheidungen (NJW 1979, S. 

1063) ausgeführt, das Gericht könne offenkundige und allgemein bekannte Tatsachen 

von Amts wegen als Grundlage für sein Urteil heranziehen, allerdings bei Tatsachen, 

die nicht jedermann offenkundig oder allgemein bekannt sind (z. Bsp. wenn nur das 

Gericht offiziell davon kenntnis hat), sei das Vorbringen der Parteien einzuholen; 

ähnlich hat das OLG Frankfurt (MDR 1977, S. 849) in einem seiner Urteile entschieden, 

falls das Gericht offiziell Kenntnis von der Klageerhebung in einer Sache hat, könne 

es dieses als Grundlage für sein Urteil nehmen und kein Hinweis in dieser Sache 

sei kein Abweisungsgrund; falls in solchen Fällen das Geständnis der Partei mit der 

Tatsache im Widerspruch steht, hat das Gericht das Geständnis außer acht zu lassen, 

siehe Schilken, (Fn. 32), ZPR Fußnote 422; (Fn. 13a), S. 60; der BGH hat in einer seiner 

Entscheidungen (BGH NJW 1979, S. 2089) festgehalten: “Wenn ein Geständnis mit 

einer offenkundigen Tatsache in Widerspruch steht, entfaltet sie keine Wirkung”. 

55 Üstündag, (Fn. 14), S. 92; für die Kritik an dieser Ansicht siehe Alangoya, Yargilama 

sirasinda Tarafta (yanda) Iradi Olarak Meydana Gelen Degisme Hakkinda Düsünceler, 

Mukayeseli Hukuk Arastirmalari Dergisi Cilt 3, 1969, Sayi 5, S. 125 f. (155) ayri basi S. 

39; Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 3) S. 139.


Beklagte sich selber und den Kläger per Berichtigung auswechseln kann, 

so ist ersichtlich, unter welche ungeeignete Hypothek die Maximen die 

Wissenschaft nehmen. 

2) nach 1978 

a Die Sammlung des Prozessstoffes 

Den Schwerpunkt bei der Beibringung des Prozessstoffes auf die 

Parteien zu legen, wird auch als Mittel zur Feststellung des tatsächlichen 

Lebenssachverhalts gewertet, denn es kann von den Parteien erwartet 

werden, dass sie sowohl beim Vortragen der Tatsachen als auch bei deren 

Beweismittel zu ihren Gunsten diese vollständig aufzählen werden 56 . 

Guldener hat beim Überarbeiten der Kantonsgesetze festgestellt, dass 

in vielen Zivilprozessordnungen der Richter, wenn er es für notwendig 

erachtet, von Amts wegen Beweismittel heranziehen kann und er hat 

dabei auch den Art 69 der Neuenburger Zivilprozessordnung, der unserem 

Gesetz als Stammgesetz gedient hat, zitiert 57 . 

Es wird auch immer wieder aufs neue betont, wie wichtig es ist, dass 

bei der Auslegung der Gesetzesentwicklungen und der vorhandenen 

Normen der Zweck des Zivilprozessrechts beachtet wird 58 . 

56 Guldener M., Schweizerisches Zivilprozessrecht 3. Auflage 1979, 160, 1616; der 

Autor bemerkt auch, die “Verhandlungsmaxime” sei nicht bis zu ihrem letzten 

Ende anerkannt, S. 161 und außerdem sei es nicht notwendig, den Sachverhalt 

bis in das kleinste Detail beizubringen, es sei ausreichend, die Gewohnheiten des 

Lebenssachverhaltes und die passenden notwendigen Tatsachen vorzutragen S. 163; 

wenn man die Worte des Autors dahingehend verstehen darf, dass als Maßstab die 

Abgrenzung zu anderen Lebenssachverhalten ausreicht, so ist diese Ansicht meiner 

Meinung nach zutreffend (siehe diese Arbeit II), meiner Meinung nach kann man 

den Autor aufgrund seiner folgenden Ausführungen in diese Richtung verstehen, 

siehe insbesonders S. 167; siehe Rosenberg/Schwab/Gottwald, (Fn. 32), § 77 I 2 

S. 482, Gottwald (Fn. 32) bemerkt, die Leitung des Prozesses durch den Richter 

berühre nicht den “Kern” der Verhandlungsmaxime, hier könne man aber von einer 

“Kooperationsmaxime” ausgehen, I 4 S. 482, 483. 

57 § 164, § 165 Fußnote 14, auch ich bevorzuge die Meinung, dass die Befugnisse Grenzen 

unterliegen, siehe oben unter II. 

58 Gaul, Der Zweck des Zivilprozess, ein anhaltend aktuelles Thema (Zweck) übersetzt 

von Deren-Yildirim N.) Ilkeler Isigi Altinda Medeni Yargilama Hukuku, Derleyen 

Yildirim, K., Genisletilmiş 2. basi 2001, S. 85. 

421


Wie Gaul treffend bemerkt hat, widerspricht die Tatsache, dass der 

Prozess eine “Angelegenheit der Parteien” ist, nicht dem Zweck, die 

Wahrheit zu finden 59 . 

Der Autor vertritt die Ansicht, der Zweck des Zivilprozesses ist die 

“Verwirklichung des sachlichen Rechts auf der Grundlage der Wahrheit” 60 . 

Schilken bemerkt, die “wichtige Funktion der Rechtsprechung im 

Staats- und Gesellschaftssystem” sei die Rechtsdurchsetzung zwecks 

Verwirklichung materieller Gerechtigkeit 61 . 

Auch Gaul bemerkt, es sei nicht richtig, nur weil der Schwerpunkt 

bei dem Verhandlungsgrundsatz bei den Parteien liege, diesen als 

“formelle Wahrheit” zu benenen, dies sei vielmehr der richtige Weg für die 

Wahrheitsfindung aufgrund des Inhalts des Zivilprozessrechts 62 . 

59 Gaul, “Zweck” (Fn. 54), S. 91 und Fußnote 23; Gottwald (Rosenberg/Schwab/Gottwald, 

Fn. 32) führt aus, zwischen der formellen und materiellen Wahrheit gibt es eine 

Stufierung und bei der Beibringungsmaxime versucht man die Wahrheit zu erforschen 

(§ 77 I 5, S. 483); ich gehe davon aus, dass man bei der Wahrleitsfindung nicht die 

“Maximen” als Grundlage nehmen kann, denn deren Inhalt (außer der reinen, vgl. 

Jauernig, Zivilprozessrecht, 27. Auflage, 2002, § 25 VIII S. 95) kann man nicht 

beschreiben und feststellen und ich bin auch der Meinung, man kann nicht immer 

die materielle Wahrheit finden, aber die Erweiterung der Befugnisse des Richters kann 

die Wahrscheinlichkeit diesbezüglich erhöhen und die Entwicklungen gehen auch 

in diese Richtung; Reischl besagt, im Zivilprozessrecht sei nur die formelle Wahrheit 

gültig, die materielle Wahrheit sei ein Nebenprodukt, meiner Ansicht nach hat diese 

Aussage an Wirkung verloren und ist unzutreffend, S. 89; auch finde ich die weitere 

Ausführung des Autors an gleicher Stelle, die materielle Wahrheit erfordere den 

Untersuchungsgrundsatz, nicht vertretbar; allerdings ist es zutreffend, wenn der Autor 

bemerkt, in der Literatur würde eine große Anzahl von Prozessmaximen Platz finden, 

deren enge oder weite Auslegung sei Geschmackssache und diese Maximen könne 

man nicht mit einem gewissen Inhalt beschreiben, S. 91. 

60 “Zweck” (Fn. 54). S. 102; auch ich behalte meine Meinung hinsichtlich der 

Wahrheitsfindung bei den Gesetzesentwicklungen und der Auslegung der vorhandenen 

Normen bei, subjektive Rechte können nur so geschützt werden, der selbständiğe 

Wunsch des Schutzes von subjektiven Rechten kann einer Gesetzesentwicklung oder 

der Auslegung einer Norm keinen Inhalt geben; aus dieser Sicht ist die Wahrheitsfindung 

nicht der selbständige Zweck des Zivilprozesses; die Wahrheitsfindung sei nur Mittel 

zur Wahrung der Individualrechtsgüter, ist die gleiche Sache in negativer Weise 

auszudrücken, vgl. Heinze, (Fn. 27), cI S. 515 f. (524). 

61 Hakimin Rolü (Fn. 13a) S. 45, in gleicher Weise ZPR S.7 No. 11, der Autor erwähnt 

auch zurecht, dass auch der Rechtsfrieden und die Rechtssicherheit berücksichtigt 

werden müssen, siehe Alangoya, (Fn. 1), S. 86 f. 

62 “Zweck” (fn. 54), S. 109, siehe für Guldener, der seit 1958 diese Meinung vertritt 

(Fußnote 52). 

422


Gaul betont einen weiteren wichtigen Punkt, nämlich die Erweiterung 

der Befugnisse des Richters bei der Beweiserhebung, der Autor führt aus, 

hinsichtlich der Beweiserhebung ist der Beibringungsgrundsatz schon fast 

in sein Gegenteil verkehrt, da das Gericht leute alle Beweise außer dem 

Zeugenbeweis auch von Amts wegen erheben kann (§§ 142-144, 273 II, 

358a, 448 ZPO) und vertritt die Meinung, dies sei bei der Wahrheitsfindung 

hilfreich 63 . 

Es ist auch hervorgehoben worden, dass eine tatsächliche Reform 

nicht mit der Begrenzung der Rechtsmittel zu erreichen sei, sondern 

vielmehr durch die Stärkung der erstinstanzlichen Gerichte und dessen 

wichtigste Anderung sei die Erweiterung der richterlichen Hinweispflicht 

(§ 139 ZPO, § 75 Abs 2, 3 trZPO) 64 . 

In den Rechtsfamilien, denen wir aufgrund unserer gesetzlichen 

Regelungen angehören, sind in zwei wichtigen Gesetzen wichtige 

Änderungen vorgenommen worden. Außerdem denke ich, das englische 

Recht ist in dieser Hinsicht auch besonders hervorzuheben, so dass ich 

auch die dortige Entwicklung kurz aufzeigen müchte. 

aa) das deutsche Zivilprozessrecht 

Mit der Vereinfachungsnovelle aus dem Jahr 1976 wurde im deutschen 

Zivilprozessrecht versucht in § 278 neben dem Beschleunigungsund 

Konzentrationsgrundsatz auch den Inhalt des Rechtsschutzbedürfnisses 

zu verbessern 65 . § 278 II regelte als Ergänzung zu der richterlichen 

Aufklärungspflicht 66 auch das Überraschungsverbot. Nach dieser Norm 

63 “Zweck” (Fn. 54), S. 110; ich stimme der Meinung des Autors, dass die Disposition der 

Parteien über den PRozess die Wahrheitsfindung nicht beenträchtigt, zu (S. 111), siehe 

außerdem die Erläuterungen in Fußnote 32. 

64 Winte, H., Große Justizreform Qua Vadis? Zeitschrift für Rechtspolitik (ZPR), 1999/9, S. 

387 ff., insb.: S. 394; der Schwerpunkt der Reform sind § 139 und § 279, siehe Dauster 

M., Eckpunkte der Justizreform, Zeitschrift für Rechtspolitik 2000/8, S. 338 ff., insb.: S. 

339. 

65 Leipold-Stein/Jonas, (Fn. 31), § 278 I Rdn2. 

66 Reichold, Thomas/Putzo, ZPO Kommentar, 25. Auflage 2003, § 139 Rdn 1, es 

wird bemerkt, die Grenze der richterlichen Pflicht in § 139 sei die Neutralität 

(Unparkeilichkeit) des Richter, sie ist allerdings kein wertfreies Prinzip, sondern an den 

Grundwerten der Verfassung, insbesondere am Gebot sachgerechter Entscheidungen 

im Rahmer der Gesetze unter dem Blickpunkt materieller Gerechtigkeit auszurichten, 

ebenso Reichold Thomas/Putzo, 22. Auflage § 139 Rdn. 1. 

423


kann der Richter sein Urteil auf einen Gesichtspunkt stützen, wenn er der 

Partei, die diesen Gesichtspunkt als unwichtig einordnete oder übersehen 

hat und wenn dieser auch keinen Nebenantrag betrifft, Gelegenheit 

gegegeben hat, sich dazu zu äußern. Es ist in der deutschen Lehre anerkannt, 

dass diese Norm mit einem Teil 67 des “Verhandlungsgrundsatzes” vermengt 

und mit Vorsicht zu genießenden Grenzen gezogen ist. Diesen Autoren 

zufolge muss diese Pflicht auf wichtige Gesichtspunkte beschränkt 

werden. Der Richter kann nur die Gesichtspunkte zum Gegenstand der 

Verhandlung machen, auf die er sein Urteil stützen möchte 68 . Im deutschen 

Recht wird auch vertreten, diese Pflicht sei bei einer Vertretung der Partei 

noch enger zu fassen, während sie bei einer vertreterlosen Partei, die 

nicht sachkundig ist, weiter ginge, diese Partei müsse weitgehend und 

verständlich aufgeklärt werden 69 . 

Diese Norm enthalte auf der einen Seite das Prinzip des rechtlichen 

Gehörs, auf der anderen Seite die richterliche Aufklärungspflicht, aber das 

“fair trial” Prinzip 70 . 

In der deutschen Zivilprozessordnung wurden mit dem Reformgesetz 

vom 27. Juli 2001 (in Kraft getreten am 01.01.2002) wichtige Erneuerungen 

vorgenommen 71 . Dabei wurde der Abs. 3 des § 278, der die Überschrift 

Haupttermin trägt, mit in den § 139, der die Überschrift der richterlichen 

Aufklärungspflicht hatte, übernommen und die Überschrift dieser Norm 

parallel dazu in materielle Prozessleitung geändert 72 . 

In der letzten Änderung ist hervorzuheben die in den Vordergrund 

getretene Aufgabe des Gerichts, das Sach- und Streitverhältnis, soweit 

67 Siehe Leipold, Stein/Jonas, (Fn. 31), § 278 IV Rdn. 32 und die dort erwähnten Autoren, 

siehe Fußnote 43; Leipold gibt die historische Entwicklung der Norm wieder und 

erwähnt dabei, diese Norm sei eine der im Jahr 1976 am meisten diskutierten Normen, 

man hätte Befürchtungen gehabt, sie würde den Prozess verschleppen, Stein/Jonas, 

(Fn. 31), § 278 II Rdn 26. 

68 Leipold, Stein/Jonas, (Fn. 31), § 278 IV Rdn 38. 

69 Leipold, Stein/Jonas, (Fn. 31), § 278 IV Rdn 44. 

70 Leipold, Stein/Jonas, (Fn. 31), § 278 III Rdn 24. 

71 Siehe z. Bsp. Alangoya Y., Kanun Yolunun Anayasal Temeli 75. Yas günü icin Prof. Dr. 

Baki Kuru Armagani 2004, auf S. 18 in Fußnote 3 zu den Änderungen hinsichtlich der 

Rechtsmittel. 

72 Für diesen Begriff siehe außerden Alangoya, (Fn. 1), S.4; siehe Rosenberg/Schwab/ 

Gottwald, (Fn. 32), § 78 III S. 498 ff. 

424


erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen 

Seite zu erörtern und Fragen zu stellen, § 139 I 1. Somit ist durch die 

materielle Prozessleitung des Gerichts die Dispositionsmaxime der 

Parteien etwas begrenzt worden 73 ; Prütting 74 kommt hinsichtlich der 

Sammlung des Prozessstoffs zu der Schlußfolgerung, wenn man die Lage 

vor der Reform im englischen Recht aus dem Jahr 1999 anschaut, welche 

den Schwerpunkt bei der Sammlung des Prozessstoffs den Parteien 

auferlegt (Adversary System) 75 , und mit dem deutschen Recht vergleicht, 

so besteht zwischen den beiden Systemen kein “absoluter Widerspruch”. 

Als Begründung hierzu führt er aus, der § 139 und die mit der Novelle 

aus dem Jahr 1976 eingeführten neuen Regelungen (diese sind durch mit 

der Änderung aus dem Jahr 2002 betont und erweitert worden) würden 

die Verhandlungsmaxime nicht begrenzen, sondern die Befugnisse des 

Richters erweitern 76 . Meiner Meinung nach gibt es hier über den begriff der 

Begrenzung verschiedene Auffassungen. Wichtig ist, dass die Sammlung 

des Prozessstoffes nicht nur den Parteien überlassen wird, sondern dass 

dem Richter auch Befugnisse erteilt werden. Die Entwicklung in dem 

Zivilprozessrecht war entsprechend. Die Begrenzung der Sammlung 

des Prozessstoffs zu Lasten der Parteien würde auch dem Zweck des 

Zivilprozessrechtes zuwiderlaufen. Die oben ausgeführte Entwicklung 

ist eine Begrenzung der “Maxime” von Gönner, der alle Befugnisse den 

Parteien auferlegt 77 ; auch Lord Woolf, der mit seinen Gutachten eine 

wichtige Rolle in der Annahme des neuen englischen Zivilprozessrechts 

(CPR) spielte, erwähn in seinem Gutachten aus dem Jahre 1995, in allen 

73 Greger R., Der deutsche Zivilprozess im Umbruch, Festschrift für Beys, Athen 2003, B. 

I, S. 472, dem Autor zufolge sichern diese Normen den Weg zu einem schnellen und 

gerechten Urteil, S. 465; der Justizminister der Regierung, die den Entwurf vorlegte, 

hat gesagt, ein weiterer Grund der Erörterung mit den Parteien durch das Gericht sei 

das Ziel, die Parteien zu einem ökonomischen und ihren Privatinteressen gerechten 

Vergleich zu bewegen, Däubler-Gmelin, Reform des Zivilprozesses, ZRP 2000/2, S. 36. 

74 Die Strukturen des Zivilprozesses unter Reformdruck und europäische Konvergent, 

Festschrift für Schumann 2001, S. 309 (321, 322). 

75 Dieses System wurde der Reform (civil Procedure Rules 1998) aus dem Jahr 1999 

radikal geändert, siehe unten (cc). 

76 S. 322; der Autor erwähnt, die Behauptung, diese beiden Systeme würden sich nicht 

gleichen, würden darauf beruhen, dass man die Vergleiche mit der Vergleiche mit der 

Inquisitionsmaxime gezogen hätte, S. 322, 323 und Fußnote 29. 

77 Auch Schilken betont, die Erneuerungen seien Begrenzungen der Maximen, Hakimin 

Rolü (Fn. 13a), S. 57, aber es sei keine Rede von einer Kooperationsmaxime, S. 62. 

425


anderen europäischen Ländern sei der Richter mit mehr Befugnissen 

ausgestattet. 

Die Änderungen im deutschen Zivilprozessrecht gehen, wie 

Rosenbert/Schwab vor Jahren bereits festgestellt haben, in die Richtung 

einer Kooperationsmaxime, bei der die Parteien und das Gericht bei der 

Sammlung des Prozessstoffes zusammenwirken 78 . 

Meiner Meinung nach ist eine der wichtigsten Neuerungen der 

Reform vom 27.7.2001 (in Kraft getreten am 01.01.2002) die Aufhebung 

einer bestehenden Begrenzung durch den Transport des in § 278 III 

festgehaltenen Überraschungsverbots in § 139. In der Tat ist in dem neuen 

§ 139 II die Rede von “einem Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar 

übersehen oder für unerheblich gehalten hat”. Leipold hat bemerkt, dass 

die Änderung aus dem Jahr 1976 in die gleiche Richtung ging, diese 

aber für Diskussionen gesgorgt habe und eine Begrenzung eingebracht 

worden sei, eine dieser Begrenzungen habe zuerst den Wortlaut “eines 

Gesichtspunktes” gehabt, diese sei aber durch den Wortlaut “rechtlicher 

Gesichtspunkt” weiter begrenzt worden (siehe oben Fußnote 61). Mit 

anderen Worten, die im Jahr 1976 eingebrachte Begrenzung ist mit der 

Reform aus dem Jahr 01.01.2002 aufgehoben worden. 

In der Regierungsbegründung ist zu lesen, dass der alte § 278 III nur 

die rechtlichen Gesichtspunkte umfaßt habe, allerdings seien in der Praxis 

Schwierigkeiten aufgetreten, rechtliche und materielle Gesichtspunkte 

auseinanderzuhalten, deshalb sei diese Begrenzung aufgehoben, so dass 

das Gericht nun zu beiden Gesichtspunkten Erörtrungen anstellen kann 79 . 

Nach der Reform aus dem Jahr 2002 ist es möglich, dass auf Gesichtspunkte, 

78 Greger R., (Fn. 66), S. 466, für die gegenteilige Meinung siehe Schilken unter der 

Fußnote 66d; siehe Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht 14. Auflage § 78 I 4; über 

die Erweiterungen der gerichtlichen Befugnisse bei der letzten Änderung des § 139 

siehe Becker-Eberhard E., Alman Medeni Usul Hukuku Reformu Hakkinda, (übersezt 

von Deren-Yildirim N.) 21. yüzyilin Usul Hukuku Sorunları, 2003, Derleyen Deren- 

Yildirim N. S. 59 ff. (65). 

79 Zivilprozessreform 2002, zusammengestellt und eingeleitet von Bruno Rimmelspacher, 

2002, Zu Nr. 20 (§ 139) S. 139; Schaefer T., in seiner Arbeit hinsichtlich des § 139, bei 

dem im Vergleich zu früher keine Änderung statgefunden hat, § 278 III habe insoweit 

auch keine Neuerung gebracht, die Anwendung in der Praxis des § 278 III sei in dieser 

Richtung, Was ist denn neu an der neuen Hinweispflicht, NJW 2002, S. 849 ff.; auf die 

gleiche Weise Musielak H.J., NJW 2000/38 S. 27772. 

426


die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, das 

Gericht seine Entscheidung nur stützen darf, wenn es darauf hingewiesen 

und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. 

Ich denke, diese Neuerung ist, wie Greger bemerkt hat, eine grundlegende 

Erneuerung (siehe oben Fußnote 65) und verleiht dem Richter weitgehende 

Befugnisse. Ein weiterer Punkt, in dem § 139 im Vergleich zum alten § 

278 II erweitert wurde ist, obwohl die Parteien den Gesichtspunkt sehen 

und für wichtig erachten, kann der Richter diesbezüglich anderer Ansicht 

als die Parteien sein und darauf stützend sein Urteil fällen 80 . Auch wurde 

betont, der § 139, der die zwingende Hinweispflicht des Richters enthält, 

sei ein Schwerpunkt der Reform 81 . Bzgl. des Überraschungsverbots ist in 

§ 278 III keine Regelung, vorhanden und § 139, der dazu eine Regelung 

vorsieht, besagt, dass der Richter dieser seiner Pflicht so früh wie möglich 

nachkommen muss (§ 139 IV). Somit soll die Verlängerung des Prozesses 

vermieden werden. Die Änderungen in § 139 werden insbesonders durch 

Rechtsanwälte begrüßt, Mißverständnissea könnten somit noch vor der 

Berufung geklärt werden und zugleich werden auf diese Weise die von 

Anwälten gefürchteten Überraschungsurteile vermieden 82 . Auch die letzte 

Änderung im deutschen Zivilprozessrecht hat eine wichtige Bedeutung. 

Gemäß des neuen § 142 kann das Gericht anordnen, dass eine Partei oder 

ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und 

sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt (§ 142 

I). Dies kann auch von der nicht die Beweislast tragenden Partei beantragt 

werden, diese Norm führt eine für das Gericht verpflichtende Regelung 

ein 83 . 

80 Hinsichtlich der Erweiterung des § 139 in diese Richtung siehe Hartmann P., 

Zivilprozess 2001/2002: Hunderte wictiger Änderungen, NJW 2001, S. 2577 ff (2582), 

der Autor geht davon aus, es sei nicht ausreichend zu sagen, “dies ist aber streitig” 

und die Parteien müssen vor einem Überraschungsverbot geschützt werden, siehe 

Neuhaus, S. 438; Musielak behauptet, zu diesem Ergebnis komme man auch aus § 139 

II 1, Musielak H.J., Reform des Zivilprozess, NJW 2000, 2770 (2771-72), seiner Ansicht 

nach sei mit § 278 III dem § 139 mehr Offenheit verliehen worden, siehe außerdem 

den Text oben Fußnote 68; zur Meinung, der § 139 ist erweitert worden siehe Däubler- 

Gmelin, Reform des Zivilprozess ZRP 2000/2 S. 36. 

81 Dauster, (Fn. 58a), S. 339 

82 Ayad P., Optimierung des Rechtsschutzes und effektiverer Richtereinsatz? Zeitschrift 

für Rechtspolitik, 2000/6, S. 229 ff., insb.: S. 232, Hartmann führt aus, dies seien keine 

beschönenden, geschwollenen Worte oder Floskeln, dieselbe Stelle. 

83 Rosenberg/Schwab/Gottwald, (Fn. 32), § 118 No. 45. 

427


In Bezug auf Dritte können die Zeugnisverweigerungsregelungen (§ 

390 ZPO) angewandt werden (§ 142 III 2 ZPO). Auch ist eine Regelung 

bzgl. der Nichtvorlage vorgesehen. Die herrschende Meinung geht 

von einer analogen Anwendung des § 427 aus 84 . Das Gerichts wird die 

Ausführungen der Partei, die den Inhalt der Urkunde wiedergibt, als wahr 

bewerten 85 . Wie zu sehen ist, stellt auch dies eine die Parteiherrschaft 

sprengende Befugnis des Richters dar. Der hiermit verfolgte Zweck ist, die 

Tatsache der Wahrheit entsprechend herauszufinden 86 . Auch der durch 

die Reform der ZPO geänderte § 279 legt dem Richter eine Aufklärungs- 

und hinweispflicht auf. Gemäß dem § 279 III hat das Gericht im Anschluss 

an die Beweisaufnahme erneut den Sach- und Streitstand und, soweit 

bereits möglich, das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu 

erörtern 87 . Diese Norm sieht ebenfalls wie der § 139 vor 88 , die Parteien 

im voraus zu informieren, Gelegenheit für notwendige Verbesserungen zu 

geben und den Prozess transparent zu gestalten, damit die unterliegende 

Partei mit dem Urteil beser zurechtkommt 89 . Als letzter Punkt zu diesen 

Ausführungen muss noch erwähnt werden, dass der Richter nicht von 

Amts wegen den Zeugenbeweis anordnen kann, das Reformgesetz hat dies 

nicht verändert (§ 273 II 4 ZPO). Allerdings wird heute in der deutschen 

Lehre vertreten, dies sei eine fehlende Regelung und müsse lege ferenda 

akzeptiert werden 90 . Schilken 91 betont die Wichtigkeit diesbezüglich bei 

der Wahrheitsfeststellung der Tatsachen 92 . 

84 Rosenberg/Schwab/Gottwald (Fn. 32) dieselbe Stelle, Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 

Kommentar, 25. Auflage, 2003, § 142 No. 5; es besteht kein Bedürfnis, sich auf eine 

materielle Regelung wie den § 422 zu berufen (Rosenberg/Schwab/Gottwald, gleiche 

Stelle). 

85 Prütting, (Fn. 66a), S. 323 der § 142 steht im Gegensatz zu dem § 422, der die Vorlage 

der Urkunde durch den Gegner vorsieht, falls die Partei einen bürgerlichrechlichen 

Anspruch darauf hat und dies sei, obwohl er es dem Ministerium noch während der 

Entwurfsphase mündlich mitgeteilt habe, nicht berücksichtigt worden, die Natur des § 

142 sei dem System fremd. 

86 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 118 No. 47. 

87 Über die Auffassung, diese Norm würde den Prozess in die Länge ziehen und das 

Prinzip des rechtlichen Gehörs wurde dies nicht verlangen und für andere Kritiken 

siehe Dauster, (Fn. 58a), S. 339. 

88 Die Ansicht der Justizministerin, während der Entwurfsphase, Däubler-Gmelin siehe 

(Fn. 66) S. 36. 

89 Siehe Dauster (Fn. 58a), die Erläuterungen auf S. 339. 

90 Schilken, (Hakimin Rolü, Fn. 13a), S. 66. 

91 Gleiche Stelle. 

92 Siehe unten zu dem Text in Fußnote 58. 

428


Einer Meinung zufolge zeigen diese Entwicklungen, wie in der ZPO die 

Parteiherrschaft zur Kooperation zwischen Partei und Richtern übergeht 93 

und das deutsche Recht sich dem österreichischen Recht nähert. In der Tat 

wird im österreichischen Recht vertreten, hinsichtlich der Sammlung des 

Prozessstoffs bestünde eine Kooperation (siehe unten Fußnote 84). 

Auch ist einer Ansicht zufolge noch nicht absehbar, wie diese neuesten 

Entwicklungen im deutschen Recht auszulegen sind 94 . 

bb) das österreichische Zivilprozessrecht 

Eine weitere wichtige Gesetzesänderung wurde in der österreichischen 

Zivilprozessordnung durchgeführt. 

Man kann über die Reform aus dem Jahr 2002 als erstes bemerken, 

dass die “Eventualmaxime” erneut abgelehnt wurde. Im österreichischen 

Recht wird seit Franz Klein diese Maxime als “schweres soziales Übel” 

und als Grund für die lang dauernden Prozesse gewertet 95 . 

93 Greger (Fn. 66), gleiche Stelle, gleichwohl hat der Autor bis heute bemerkt, 

die Entwicklungen würden Hoffnung geben, diese Normen ihrem Zweck nach 

anzuwenden S. 465; Frankfurt am Main Industrie und Handelskammer (IHK) begrßt 

die Erweiterungsreform des § 139, mit anderen Worten ausgedrückt, die Erweiterung 

der materiellen Prozessleitung durch den Richter, da sie die Beschleunigung des 

Prozesses bezwecke, IHK Frankfurt am Main Druckversion Modernisierung der Justiz 

geht weiter Zivilprozessreformgesetz (01.01.2002), http://www.frankfurtmain.ihk.de/ 

verfahrensrecht/zpo-novelle&rbnr=201. 

94 Gerhardt W., führt aus (Die jüngste Zivilprozessrechtsreform in Deutschland, Festschrift 

für K. Beys 2003 c. I S. 430), in der Praxis sei die Akzeptanz noch gering und kritische 

Stimmen seien in der Mehrzahl, der Autor betont auch, die Gesetzesentwicklungen 

seien bestrebt dem Gerechtigkeitsideal näher zu kommen und den Prozess zu 

beschleunigen, S. 421. 

95 Hübner A.D., Fortschritte und Rückschritte durch die Zivilverfahrensnovelle 2002, 

Festschrift für K. Beys 2003 cI S. 209, 210, auch der Reformgesetzgeber ist der Ansicht, 

diese Maxime sei der Hauptgrund für langdauernde Prozesse, da in so einem System 

die Parteien alle, egal ob wesentlich oder nicht, Tatsachen als Prozessstoff einbringen 

und dies zu einer Verlängerung des Prozesses führe, an dessen Stelle sei die “leichtere” 

Präklusion vorgesehen, für eine Wertung siehe Hübner, S. 211 ff.; in die gleiche 

Richtung gehend Fasching, (Fn. 31), c.I S. 309 ff.; in unserem Recht vertritt Üstündağ 

die Meinung, diese “Maxime” sei ein unverzichtbares Mittel zur Beschleunigung des 

Prozesses, (Fn. 14), S. 114, 115, wie er zu diesem Schluß gelangt, hat er nicht erörtert 

und läßt das erfolgreiche österreichische Model, welches sowohl bei den materiellen 

Tatsachen und insbesonders auch bei den Beweismitteln dem Richter weitläufige 

Befugnisse einräumt, außer acht; da in unserem Rechtssystem seit Jahren nach 

Beschleunigungsmöglichkeiten geforscht wird, bin ich der Meinung, man muss dieser 

Ansicht mit Skepsis entgegentreten. 

429


Im Gesetz ist für die Beschleunigung des Prozesses zudem die 

“Mitwirkungspflicht der Parteien” vorgesehen (§ 359) 96 . 

Meiner Meinung zufolge ist die wichtigste Änderung im österreichischen 

Zivilprozessgesetz die normative Einführung des Überraschungsverbots 

(§ 182a). Die Regelung entspricht ungefähr dem alten deutschen § 278 

III. Wichtig ist, dass in Österreich die Begrenzung auf die “rechtlichen 

Gesichtspunkte” festgelegt ist 97 . 

Wie wir von Fasching lernen 98 , ist der § 182 a auf Drängen der 

Rechtsanwaltskammer gesetzlich geregelt worden, obwohl der oberste 

österreichische Gerichtshof das Überraschungsverbot seit Jahren 99 

in seiner Rechtsprechung befürwortet hat. Fasching führt aus, damit 

könnten Überraschungsurteile vermieden werden, allerdings würde 

diese Regelung nicht zu der Beschleunigung des Prozesses beitragen 100 . 

Aus diesen Aussagen kann man folgenden Schluss ziehen, trotz der 

Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes haben die Gerichte dieses 

Verbot nicht genügend meachtet. Deshalb haben die Rechtsanwälte auf 

eine gesetzliche Regelung bestanden. Wenn man nun dazu kommt, diese 

habe keine positive Einwirkung auf die Prozessbeschleunigung, so muss 

ich wiederholen, was ich oben ausgeführt habe (siehe III 1a), nämlich dass 

ein zu spät erfolgter Rechtsschutz zu dessen Natur im Gegensatz steht. 

Auch darf nicht übersehen werden, dass ein zu lang dauernder Prozess 

die Möglichkeit der Feststellung des wahren Sachverhaltes verringert 101 . 

Allerdings darf die Prozessbeschleunigung dem Zweck des Zivilprozesses 

auch nicht zu teuer zu stehen kommen. Das Überraschungsverbot, das 

fair triel-Recht sind Teile und wichtige Elemente des rechtlichen Gehörs. 

Deshalb können sie nicht der Beschleunigung geopfert werden. Wie Gaul 

zu Recht ausführt “Eiljustiz statt materieller Gerechtigkeit” ist nicht mit 

dem verfolgten Zweck des Gesetzgebers vereinbar 102 . 

96 Für die Sanktionen bei der Pflichtverletzung siehe Hübner, (Fn. 84), S. 226 ff. 

97 Für die Aufhebung mit dem neuen deutschen Reformgesetz dieser Begrenzung aus 

dem § 139 siehe Fußnote 68 f. 

98 (Fn. 31), S. 312 ff. 

99 Seit 1926, siehe Fasching, S. 312 Fußnote 24. 

100 (Fn. 31), S. 314. 

101 Rechberger W.H., Die Verfahrenskonzentration im österreichischen Zivilprozess 

(übersetzt von Yildirim K.), Ilkeler Isıgi Altinda Medeni Yargilama Hukuku, 

genisletilmis 2. basi 2001 S.3. 

102 Gaul, (Fn. 54), S. 112. 

430


Auch bin ich der Meinung, dieser Punkt, wie er in der neuen Form 

des deutschen § 139 geregelt ist, nämlich die Erfüllung seitens des 

Richters so früh wie möglich, wird die Beschleunigung nicht berühren. 

Der Schwerpunkt bei der Reform des österreichischen Zivilprozessrechts 

aus dem Jahre 2002 liegt bei der Prozessbeschleunigung, dies ist aus 

seiner Begründung zu erkennen; siehe Ballon O.J. S. 75 ff., um dieses zu 

verwirklichen, sind Mittel wie folgt notwendig: statt des “ersten Termins” 

einen “Vorbereitungstermin”, die Stärkung der Prozessförderungspflicht 

(siehe die oben in Fußnote 69 ausgeführten Regelungen), die 

Schiedsgerichtsbarkeit in Rechtsanwalts- und notariellen Angelegenheiten 

(siehe das zwngend vorgeschriebene Schiedsgericht in dem türkischen 

Rechtsanwaltsgesetz § 167; allerdings hat das Verfassungsgericht dies 

als verfassungswidrig aufgehoben); Ballon 103 hat am Anfang seiner 

arbeit bemerkt, falls man die historische Entwicklung auf diesem Gebiet 

berücksichtige, könne man nicht positiv eingestellt sein, die eingeführten 

Maßnahmen seien nicht auf lange Sicht erfolgreich gewesen, die Gründe 

dafür seien unter anderem die sich ändernden Gesellschaftsstrukturen, 

die Sparmanßnahmen und die Auswirkungen des Europarechts auf das 

Zivilprozessrecht, S. 76. 

Hübner führt aus, unter der Bedingung, nicht gegen das mit 

der Reform von 2002 bezweckten Ziel zu sein, müsse man für die 

Prozessbeschleunigung Mittel schaffen. Der Autor ergänzt, für diesen 

Zweck würde man ein Übereinkommen finden, dieses würde aber 

letztendlich nicht zum Ziel führen 104 . Gleichwohl ist aus der Statistik 

des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahr 1995 erkennbar, dass keine 

Klagen gegen Österreich mit Grund des Zivilprozesses vorliegen, und von 

den bis heute geprüften 14 Beschwerden nur zwei über die Prozessdauer 

eingelegt worden sind (die eine betrifft Unterhaltskosten, die andere 

vorzeitige Rentenansprüche), meiner Meinung nach ist dieses System, in 

dem die Plichten und Befugnisse des Gerichts erweitert sind, aus dieser 

sicht gesehen sehr interessant 105 . 

103 O.J., Das Zurückweisungsrecht des Gerichts bei nachträglichem Parteivorbringen, 

Festschrift für K. Beys 2003, B. I, S. 75 ff. 

104 Hübner, (Fn. 84), S. 207. 

105 Rechberger, (Fn. 90), S. 9. 

431


432 

cc) das englische Zivilprozessrecht 

Ich denke, über das Thema, dessen Entwicklungen wir seit 1978 

untersuchen, hat die wichtigste Änderung im englischen zivilprozessrecht 

statgefunden. Und zwar ist dies das “Gesetz des Zivilprozessrechts 1998” 

(Civil Procedure Rules 1998, CPR 1998). Mit der Befugnis des “Civil 

Procedure Act 1997” und den fünf Jahre andauernden Arbeiten des Lord 

Wollfs entstand das die Ansichten des Lord Woolf’s im großen Maße 

anerkennende CPR und trat am 26. April 1999in Kraft. Mit diesem Gesetz 

sind die Verfahren vor dem High Court und dem Country Court dem 

gleichen recht unterworfen worden 106 . Das englische Zivilprozessrecht 

vor der Reform hat das Volk größtenteils aufgrund seiner Kosten, 

zeitraubenden und konfusen Art von den Gerichten ferngehalten, es war 

schwer zu erreichen, das System hat nicht auf eine gerechte, ökonomische 

und geeignete Weise funktioniert 107 . 

Lord Phillips bemerkt, die CPR 1998 würde in der Prozesskulter eine 

dramatische Wendung darstellen. Vor der Reform sei die Verhandlung 

langsam und kostspielig gewesen, auch sei sie damals nicht an feste Regeln 

gebunden gewesen, so dass die Praktiker die Parteipositionen polarisieren 

konnten, afgrund der überraschenden Taktiken und zivilprozessrechtlichen 

Techniken sei die Verhandlung schmerzhaft gewesen, mit der CPR 1998 

kann das Gericht nun die Verhandlungsentwicklung verfolgen und sie 

durch ihre weitgehenden Befugnisse hinsichtlich der Prozessleitung (active 

case management) dahingehend, dass die Streitigkeit richtig und schnell 

gelöst wird, beeinflussen 108 . Mit diesen Regelungen ist die Parteiherrschaft 

über die Prozessleitung weitestgehend aufgehoben 109 . 

Auch im englischen Recht wird betont, der Zweck des 

Zivilprozessrechts sei die Fällung eines auf wahren Tatsachen beruhendes 

Urteil, also die Wahrheitsfindung “Im Kern des Zivilprozessrechts liegt 

106 Siehe Hill/Wood/Fine, A Practical Guide to Civil Litigation S. 6; nach den Ausführungen 

in diesem Buch gehen die Arbeiten diesbezüglich weiter, z. B. die 1965 Rules of The 

Supreme Court sollten auch in der CPR vereint werden, dann hätte es nur ein, das 

Zivilprozessrecht regelndes Gesetz gegeben, dieselbe Stelle. 

107 Siehe Michalik P., Justice en Crisis: England and Wales (Civil Justice in Crisis) 2. Ed. 

2003, S. 117, 164. 

108 Aus der Einleitung der oben genannten Arbeit. 

109 Hill/Wood/Fine, (Fn. 94), S. 8.


die Wahrheitsfindung”. Nicht zutreffende Regelungen ändern nichts an 

diesem Zweck 110 . Das Zivilprozessverständnis und seine Philosophie vor 

der Reform war das Urteil beruhend auf wahren Tatsachen, allerdings 

lag die formelle Prozessleitung zum größten Teil bei den Parteien; dies 

führte jedoch zu einer Prozessverschleppung und verringerte somit auch 

die Wahrscheinlichkeit der richtigen Entscheidung. Es ist verständlich, 

dass das Schweigen des Richters zur Prozessleitung (adversary system) 

einesder größten Schwächen des englischen Rechts darstellte 111 . Ein 

weiterer Autor bemerkt, bei der Wahrheitsfindung den Richter befugnislos 

zu lassen, sei der größte Mangel im adversary system gewesen 112 . Die 

CPR habe diese Philosophie geändert und bzgl. der Prozessleitung die 

Pflichten des Richters erweitert. Mit anderen Worten die CPR wurde 

eingeführt, um zwischen der Wahrheit, der Schnelligkeit und den Kosten 

ein Gleichgewicht zu schaffen 113 . 

Das adversary system basiert auf zwei Grundideen 114 ; die erste ist 

die Disposition der Parteien über die Verhandlung (dispositiv principle, 

Dispositionsmaxime). Hier sind die Parteien grundsätzlich in ihren 

Verfügungen frei. Bzgl. der Klageerhebung, der Antragsbestimmung, der 

Beendigung (Verzicht, Anerkenntnis, Vergleich) spielen die Parteien die 

Hauptrolle, das Gericht ist nur begrenzt beteiligt. Der zweite Gedanke 

110 Zuckermann A., Justice in Crisis: Comparative Dimensions of Civil Procedure (Civil 

Justice in Crisis) S. 3, 4, 5. 

111 Zuckermann (Fn. 98) bemerkt, man könne kein Zivilprozessrecht um diesen Zweck 

herum schaffen, das Risiko eines nicht richtigen Urteils sei nicht aus der Welt zu 

schaffen; zu Recht führt er aus, sei im Zivilprozess auch die Dauer, die zum richtigen 

Urteil gebraucht wird und dessen Kosten zu berücksichtigen; der Autor gibt weiterhin 

die durchschnittliche Dauer einer Verhandlung in einem Londoner High Court mit 

161 Wochen an, bei lokalen Gerichten betragen diese Zeitabschnitte in der gleichen 

Reihenfolge 70 und 90 Wochen (S. 16 ff.); siehe Alangoya, (Vakialar) S. 89 ff.; Alangoya/ 

Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 3), S. 26 ff. 

112 Jolowicz, (Fn. 50), S. 238; der Autor vertritt nicht die Ansicht, die Regelung, dass die 

Partei die andere Partei und dessen Zeugen befragt (cross-examination) sei das “beste 

bisher gefundene rechtliche Mittel, die Wahrheit zu erforschen” (JH. Wigmore, Treatise 

on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law, 3 rd.edn-Boston: 

Little Brown, 1940, Übertragung aus § 1367, siehe S. 283 fußnote 9) und führt aus, 

diese Regelung sei im Hinblick auf den Erfolg beim Feststellen der Unwahrheit nicht 

mit der Wahrheitsfindung gleichzusetzen, S. 283, 284. 

113 Zuckermann, (Fn. 98) S. 17. 

114 Zuckermann, (Fn. 98) S. 17. 

433


betrifft die Beibringung des Prozessstoffes in die Verhandlung, hier besteht 

Parteiherrschaft (determine of information), das Gericht kann sein Urteil nur 

auf diese Tatsachen stützen. Der erste Gedanke wird in Kontinentaleuropa 

als Regel anerkannt. Bzgl. des zweiten Gedankens geht das Rechtssystem, 

dem auch wir angehören, davon aus, dass neben den Parteien auch das 

Gericht Befugnisse besitzt und das englische Rechtssystem hat mit seiner 

letzten Reform denselben Weg eingeschlagen. 

Der Hintergedanke des adversary systems, also der Parteiherrschaft 

bzgl. der Prozessführung, ist die Überlegung, die Wahrheit aufgrund der 

Beibringung der Parteien und deren Auseinandersetzung miteinander zu 

finden, dabei solle das Gericht sich nicht einmischen 115 . Das ist auch ein 

Stück weit eine Dienstleistung (service) der Justiz an die Parteien. Wenn 

von einer Dienstleistung auszugehen ist, so muss erwähnt werden, diese 

ist nicht nur eine Dienstleistung hinsichtlich der Parteien, sondern auch 

eine Dienstleistung hinsichtlich des öffentlichen Interesses 116 . “Ein Prozess 

ist weder ein Krieg noch ein Spiel, es ist die Anwendung der wahren 

Gerechtigkeit zwischen den gegnerischen Parteien, wenn das Gericht 

nicht alle notwendigen Informationen hat, so kann es diesem Zweck nicht 

entsprechen” 117 . 

Demzufolge reicht das adversary system für die Zweckerreichung 

des Zivilprozessrechts nicht aus. Damit wird nicht gemeint, man müsse 

erforschen (inquisitorial model) wie der Polizeibeamte, der an den Tatort 

kommt und fragt: “Was geht hier vor?” (What’s going on here?), doch um 

das Ziel zu erreichen, braucht es einer Erörterungsmöglichkeit zwischen 

115 Im rechtsstreit zwischen der Air Canada und dem Secretary of State hat das Gericht 

für ein gerechtes Urteil manche Unterlagen verlangt, diesbezüglich haben der Court of 

Appeal (Lord Denning) und das House of Lords (Lord Wilberforce) diesen Wunsch des 

Gerichts nicht akzeptiert und ihre meinung an das adversarial sysem angelehnt, dieses 

erlaube deine entspechende Vorgehensweise nicht, siehe Jolowicz, (Fn. 50), S. 284, 

285, der Autor erwähnt, die Ansicht des Lord wilberforce stelle insoweit eine formelle 

Gerechtigkeit (procedural) dar, S. 285. 

116 JJ. Speiegelman (oberster Richter in New South Wales), Judicial Accountability and 

Performance Indicators (2002) 21 CJQ 18.26, Jolowic, (Fn. 50), S. 285 und zitiert aus 

Fußnote 19. 

117 Sir John Donaldson MR, Davis-Eli Lilly and co (aus dem Urteil 1987 1 WLR 428, 431 

führt Jolowitz aus, der oberste Richter habe in dieser seiner Entscheidung nicht nur 

die formelle, sondern auch die materielle substantive Gerechtigkeit gemeint), gleiche 

Stelle. 

434


dem Richter und den Parteien 118 . Wie bereits oben erwähnt, war der 

Gedanke der Reform, die Schwäche des adversary systems, nämlich die 

Unfähigkeit des Richters bei der Wahrheitsfindung 119 . 

Lord Woolf hat in seinem Berichts 120 von 1995, der die Reform 

nachhaltig beeinflusste, geäußert, das adversary system müsse vollständig 

abgeschaffen werden, allerdings würde er an dessen Stelle nicht die 

Inquisationsmaxime vorschlagen, aber schon ein System beorzugen, in dem 

das Gericht auch Befugnisse habe und Regie führe und dass auf diesem Weg 

die vorhandene missliche Lage zu beseitigen sei. Lord Wollf hält in seinem 

Bericht auch fest, in dem adversary system könne die finanzstärkere oder 

erfahrene Partei das Verfahren zu Lasten der schwächeren Partei in einen 

kostspieligen, undurchschaubaren Prozess verwandeln 121 . 

Die “grundlegenden Prinzipien (Ziele)” (overreding objectives) sind die 

Basis der Reform, sie gehen nur von einer formellen Änderung hinsichtlich 

der richterlichen Rolle aus, da die Autoren des Entwurfes bemerkten, 

“hinsichtlich der Begründetheit um die Wahrheitsfindung zu enforschen, 

sei die Rolle des Gerichts evident, so dass eine gesetzliche Regelung 

hierfür nicht notwendig” sei 122 . Hier wird keine detaillierte Analyse der 

CPR-Normen gemacht. Doch ich möchte, um einen Einblick verschaffen 

zu können, die “grundlegenden Prinzipien” erwähnen 123 . Gemäß CPR 1.2 

muss das Gericht sich (a) bei der Anwendung eines seiner Befugnisse, die 

es durch die CPR erhalten hat oder (b) bei der Auslegung einer Norm die 

grundlegenden Prinzipien vor Augen halten. 

Allerdings ist aus manchen Regelungen der CPR ersichtlich, dass 

die materielle Prozessleitung des Richters zu Lasten der Parteibefugnisse 

gegangen ist. Das Gericht kann die “Behauptungs- und Verteidigungsvorträge 

von Amts wegen” beachtend, beurteilen, ob die Klage “Aussicht auf Erfolg” 

hat (CPR 24), es kann hierzu die Vorlage von Beweismitteln verlangen 

118 Jolowicz, (Fn. 50), S. 286. 

119 Jolowicz, (Fn. 50), S. 283. 

120 Interim Report, 1995 Chapter 5-The Need For Case Management by the Courts No. 15, 

www.dca.gov.uk. 

121 Chapter 5 No. 5. 

122 CPR 1.1 und die Fußnote zur 3. Revision, zitiert aus Jolowicz, (Fn. 50), S. 284. 

123 Siehe Andrews, English Civil Procedure 20B2003 (Oxford University Press), S. 38. 

435


und deren Natur bestimmen (CPR 31.1). Jolowicz bemerkt dazu, dies sei 

im Widerspruch zu dem auf der Parteiherrschaft beruhenden “adversary 

system” 124 . 

Der Autor füht weiter aus, das jahrelang gültige adversary system 

habe die Partein vollkommen gleichberechtigt gesehen und die Erledigung 

des Streits somit vereinfacht, doch sei dies aufgrund seiner Natur für die 

materille Gerechtigkeit zu wenig gewesen 125 . 

Gemäß CPR 1.3 müssen “die Parteien dem Gericht zur Verwirklichung 

der grundlegenden Prinzipien helfen”. Die für so einen wichtigen Grund 

vorgesehenen Prinzipien (Ziele) (Overriding Objectives) sind in der CPR 

wie folgt geregelt: Das Hauptziel dieser Prinzipien ist die Bestimmung 

einer neuen Zivilprozessordnung für die gerechte Leitung des Prozesses 

(1.1 (1)). Für eine gerechte Leitung der Verhandlung müssen folgende 

Voraussetzungen vorliegen: (a) Die Gleichberechtigung zwischen den 

Parteien, (b) die Kostenverringerung, schauend auf (c) die Klage i) 

hinsichtlich ihres Streitwertes; ii) auf ihre Wichtigkeit; iii) auf ihre 

Komplexität; iv) im Hinblick auf die finanzielle Lage auf beide Parteien 

Rücksicht nehmend, bestimmen, (d) die Verhandlung fair und zügig leiten, 

(e) die Quellen benutzen, dabei aber berücksichtigen, dass die Quellen 

auch für andere Klagen notwendig seien können. 

Somit nimmt die Stelle eines passiven Richters, welcher der größte 

Schwachpunkt im adversary system war, ein aktiver Richter ein 126 . Die 

erste Norm der CPR regelt auch die zwingende aktive Leitung des Richters, 

um die grundlegenden Ziele zu verwirklichen, CPR 1.4 127 . 

124 (Fn. 50), S. 287. 

125 (Fn. 50), S. 295. 


127 Gemäß CPR 1.4 beinhaltet die aktive Prozessleitung folgende Punkte: 

a) Die Parteien bzgl. der Prozesshandlungen zu einer Kooperation zu bewegen; 

b) die streitigen Punkte so früh wie möglich herauszukristallisieren; 

c) herausarbeiten und entscheiden, welche Punkte besonders geprüft werden müssen 

und welche zügig abgehandelt werden können; 

d) in welcher Reihenfolge die Streitgegenstände behandelt und gelöst werden sollen; 

e) wenn das Gericht dies für passend erachtet, die Parteien zu einer alternativen 

Lösung zu bewegen unnd diesen Weg zu erleichtern; 

f) die Parteien bei einen (teilweisen) Vergleich unterstützen; 

g) den zeitlichen ablauf feststellen oder die Prozessdauer kontrollieren; 

436


Wie zu sehen ist, hat das englische System die Befugnisse des Richters 

erweitert, um die Wahrheit zu erforschen und um dieses Ziel ohne 

Zeitverlust zu erreichen, sind sowohl dem Richter als auch den Parteien 

Aufgaben und Plichten auferlegt. Diese Systemänderung im englischen 

Recht hat das englische Recht der Rechtsfamilie, der auch wir angehören, 

nähergebrachts 128,129 . 

dd) “das schweizerische Zivilprozessrecht” 

In der Schweiz entstanden das Schuldrechtsgesetz 

(Obligationenrecht) im Jahr 1819, das Zivilgesetzbuch im Jahr 1907 und 

das Schuldbetreibungsund Konkursgesetz im Jahr 1889 als Bundesgesetze. 

Nur die Zivilprozessrechte sind bis zum heutigen Tage in kantonalen 

Gesetzen geregelt 130 . Der Gedanke, in der Schweiz anstatt der kantonalen 

Zivilprozessrechte ein einheitliches bundesrechtliches Zivilprozessrecht 

zu schaffen, ist nicht neu 131 . Der Hauptgrund der Verzögerung bei der 

h) prüfen, ob die für eine Handlung notwendigen Kosten mit dem Zweck der Handlung 

vereinbar sind; 

i) die Verhandlung in mehr als einem Punkt untersuchen; 

j) die Verhandlung versuchen so zu leiten, dass eine Parteianwesenheit nicht notendig 

ist; 

k) den Nutzen der Technologie anwenden und; 

l) Maßnahmen für eine zügige und wirksame Verhandlung treffen. 

Eine Wirkung dieser Normanwendung sei es, dass die Anwälte nicht persönlich 

vor Gericht erscheinen müßten, sondern es ausreichend wäre, die Verhandlung per 

Telefon durchzuführen, Hill/Wood/Fine, (Fn. 94), S. 94. 

128 Gemäß des Bericht von Loord Wolf (siehe Interim Report (1995) Chapter 5 

ff.; Final Report Section II, 1996 Chapter 2 ff.; www.dca.gov.uk.) hat man 

hinsichtl. des Streitgegenstandswertes oder dessen Natur drei verschiedene 

Prozessordnungsmöglichkeiten vorgesehen: für kleine Klagen das schnelle Verfahren 

(The Fast Track CPR 28), für wichtige Klagen das Menrfachsystem (The Multi Track 

CPR 29), die mit der Reform eingeführte Änderung muss der Richter in dem für die 

Klage passenden System durchführen (für die detaillierte Information siehe Hill/Wood/ 

Fine, (Fn. 94), S. 9. und S. 174 ff.; Sime S., A Practical Approach to Civil Procedure, 5. 

Auflage 2002, Oxford University Press, S. 241 ff.). 

129 Über die Tatsache, dass auch im amerikanischen System der Richter nun aktiv ist, 

siehe Zuckerman, (Fn. 94), S. 19 ff. S. 47; siehe außerdem Marcus L.R, Malaise of 

Litigation Sopperpower Civil Justice in Crisis 2003, S. 71 ff. 

130 Das Stammgesetz der türkischen Zivilprozessordnung ist die Zivilprozessordnung des 

Kantons Neuenburg aus dem Jahr 1925. 

131 Bzgl. der Arbeiten hierzu seit 1861 siehe Merz H., Zur Vereinheitlichung des 

Zivilprozessrechts, Berichterstattung des Vorstandes (Schweizerisch Juristenverein); 

437


Schaffung eines einheitlichen Zivilprozessrechts sei politischer Natur 132 . 

Auch der berühmte schweizerische Zivilprozessrechtler Max Guldener 

hat in seinem Bericht erwähnt, das kantonale System habe in gegenseitiger 

Einflußnahme ein “gemeinschaftliches Zivilprozessrecht” geschaffen und 

es gelte dieses zu erhalten 133 . 

Allerdings verdichteten sich mit der Zeit die Probleme des kantonalen 

Systems 134 . 

In einer Volksbefragung am 12. März 2000 stimmte eine große Mehrheit 

der Bevölkerung für eine einheitliche Regelung des Zivilprozessrechts und 

der Bundesgesetzgeber wurde hierzu ermächtigt 135 . 

Die beaftragte Kommission hat ihre Entwurfsarbeit anfang 2003 

beendet. Das geheim gehaltene Vernehmlassungsverfahren dauert noch an. 

In dieser Arbeit wird dieser Entwurf nicht als Ganzes abgehandelt 

werden. Ich werde mich damit begnügen, nur die für diese Arbeit 

relevanten Punkte zu erwähnen. 

Da bei der Wahl der Kommissionsmitglieder der Vorzug eher den 

Kantonen mit Gesetzen romanistischen Ursprungs gegeben worden ist, hat 

das die Kritik eingebracht, dass man die Gesetzessysteme aus Zürich, Aargau 

und Ostschweiz, in welchen das Rechtsschutzbedürfnis weiterentwickelt 

ist, nicht zu genüge berücksichtigt habe 136 . Diese Auffassung wird 

438 

Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR) 1969 Neue Folge 88 Halbband II Heft 1, 

Vorwort S. 9. 

132 Merz, (Fn. 117b), S. 10 ff., Walder-Richli H.U., Die Schweiz auf dem Weg zu ihrer letzten 

Zivilprozessordnung, Festschrift für Kostas E. Beys 2003, Athen 2. Band S. 1713. 

133 Merz, (Fn. 117b), S. 16, 17. 

134 Habscheid W.J., Schweizerisches Zivilprozess-und Gerichtsorganisationsrecht, Ein 

Lehrbuch seiner Grundlagen 2. neubearbeitete und erweiterte Auflage, 1990 S. 67 Rd. 

N. 66; Walder-Richl, (Fn. 117c), a.a.O. 

135 Die erreichte Mehrheit wurde nicht nur als Ermächtigung, sondern weitergehend auch 

als eiliger Antag hinschtlich der Aufgabenerfüllung gewertet, Koller H., Die künftige 

schweizerische Zivilpozessordnung, Mitglieder der Expertenkomission erläutert den 

Vorentwurf (Herausgeber Thomas Sutter-Somm, Franz Hasenböhler), Universität St. 

Gallen, Hochschule für Wirtschaft-, Rechts- und Sozialwissenschaften, Bibliothek, 

Schulthess 2003 (“Die künftige schweizerische ZPO”), Einleitung S. 9. 

136 Spühler K., Einführung, Stand der Arbeit, Zeithorizont, Die neue schweizerische 

Zivilprozessordnung (Herausgeber Karl Spühler), 2003 (“Die neue Schweizerisch 

Zivilprozessordnung”) S. 1, 2.


auch auf die Themen der Einschränkung des richterlichen Fragerechts 

bei besonderen Verfahren und auf die Beibringung des Prozesstoffes 

übertragen 137 . 

Ich werde mich begnügen, den Entwurf nur im Hinblick auf das Thema 

dieser Arbeit zu erörtern 138 . 

Die Bearbeiter des Entwurfs haben folgende Regelungen getroffen: 

Bei Streitigkeiten aus dem Miet-, Arbeits- und Unterhaltsrecht sei das 

“Vereinfachte Verfahren” anzuwenden; in diesen Streitigkeiten sei dieses 

Verfahren, ohne auf den Streitwert zu achten durchzuführen; auch gelte 

bei diesem Verfahren der “Untersuchungsgrundsatz”, die Tatsachen 

und Beweismittel könnten bis zum Verfahrensende eingebracht werden; 

weiterhin sei beabsichtigt, für den Klageantrag und die Klageerwiderung 

leicht auszufüllende Formulare bereitzustellen und sie heben hervor, das 

Verfahren sei nicht komplex und durch diese Bestimmungen würde das 

“soziale Zivilprozessrecht” realisiert werden 139 . 

Es mag sein, dass diese Klagen von ihrer Natur aus mit einem 

günstigeren, schnelleren und einfacheren Verfahren erledigt werden können 

und dass die erweiterten Befugnisse des Richters bei der Beibringung des 

Prozessstoffs dem sozialen Charakter des Zivilprozessrechts entsprechen. 

Aber es kann auch zu falschen Ergebnissen führen, wenn man den sozialen 

Charakter des Zivilprozessrechts nur auf diese Prozesse beschränkt und 

man diese Eigenschaft, welche über das ganze Zivilprozessrecht herrschen 

müsste, aus dem Auge verliert. In der Tat lässt es sich über die Regelungen 

der hoch angesetzten Prozesskosten (die Vorauszahlung der Hälfte der 

voraussichtlichen Prozesskosten, Art. 87/1) und wenn das Urteilsergebnis 

nicht wesentlich höher ist als der Vergleichsvorschlag, so werden die 

137 Walder-Richli, (Fn. 117 c), S. 1719; Meier I/Mürner D., Stolperstein in der neuen 

schweizerischen Zivilprozessordnung, Schweizerische Juristen Zeitung (SJZ) 99 

(2003) Nr. 23 S. 597 ff. (602); diese Autoren befürchten das “Erledigungsprinzip- 

Erledigungsmaxime” könne das Rechtschutzbedürfnis eines modernen 

rechtsstaatlichen Landes besiegen. 

138 Eine weitergehende Bewertung des Entwurfs habe ich in meinem Aufsatz “In der 

Entwicklung zum neuen schweizerischen Bundeszivilprozessrecht” in der Festschrift 

für Prof. Dr. Özer Selici, 2005, vorgenommen. 

139 Sutter-Somm T., Schwerpunkte und Leitlinien des Vorentwurfs zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung “Die künftige Schweizerische ZPO” S. 15, Gasser D., Das 

Vereinfachte Verfahren “Die künftige schweizerische Zivilprozessordnung” S. 76. 

439


gesamten Verfahrenskosten derjenigen Partei auferlegt, welche den 

Vergleich abjelehnt hat, diskutieren 140 . 

Die häufigste und wichtigste Kritik, der auch ich beistimme, betrifft die 

Tendenz hinsichtlich der Beschränkung der richterlichen Befugnisse auf 

die formelle Prozessleitung; Walter betont, dies sei das Ergebnis der sich 

mit der “Verhandlungsmaxime” begnügenden “formellen Wahrheit” und 

weist darauf hin, dass die Maxime in der Botschaft des Bundesrats vom 

14. März 1947 nicht mehr mit der heutigen Rolle des Richters konform 

gehe, dass die materielle Prozessleitung für die Auffindung der “Wahrheit” 

notwendig sei, die Entwicklung sei auch in den letzten 60 Jahren in diese 

Richtung gegangen und aus dieser Perspektive gesehen, stelle der Entwurf 

einen Rückwärtskurs dar 141 . 

Bei Betrachtung dieser Kritiken kann man erwarten, dass der Entwurf 

hinsichtlich der Punkte Wahrheitsfindung, richterliche Befugnisse und 

Beibringung des Prozessstoffs neu überarbeitet wird. 

440 

b) Die “Neutralität” des Richters hinsichtlich der materiellen 

Prozessleitung 

Stellt die Neutralität des Richters eine Grenze für seine Aufgabe 

hinsichtlich der formellen und materiellen Prozessleitung dar? Das 

Zivilprozessrecht hat auch soziale Strukturen, und da die Befugnisse des 

Richters mit der zeit erweitert wurden, muss man diesen Punkt erörtern. 

aa) In § 139 ZPO (§ 75 trZPO) liegt nach meiner Auffassung der 

Schwerpunkt der herrschenden Meinung bei der Aufklärungs- und 

Hinweispflicht in der begrenzung dieser Pflichten durch die richterliche 

Neutralität, bei einer Überschreitung der gezogenen Grenzen des § 139 

liegt eine Ablehnungsgrund vor 142 . 

140 Diese Regelungen werden auch aus verfassungsrechtlicher Sicht als problematisch 

bewertet. 

141 Walter H.P., Auf dem Weg zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, SJZ 100 (2004) 

Nr. 13 S. 318 ff. 

142 Leipold (Stein/Jonas), (Fn. 31), § 139 Rn. 7, nachdem der Autor ausführt, die Grenzen 

der Neutralität seien bei § 139 ZPO zu beachten, bemerkt er, diese stelle die Grenze 

des § 139 dar; allerdings erwähnt der Autor an der gleichen Stelle, die vom Richter 

nicht in Anlehnung an § 139 gemachten Ausführungen würden nicht generell unter 

das Neutralitätsverbot fallen; Hermisson (NJW 1985, 2560) geht davon aus, nach der


Die Gegenmeinung in diesem Punkt, nämlich, dass hinsichtlich des § 

139 die Unparteilichkeit (§ 42 III) des Richters nicht zu werten ist, sei nicht 

zu vertreten 143 . Die Grenzen der Pflicht des Richters sind aus der Norm, die 

diese Pflicht regelt, zu entnehmen. Der Richter kann in Anlehnung an diese 

Norm seine Pflichten und Befugnisse, ohne Beachtung der Neutralität, 

ausüben 144 . Falls die Pflichtausübung für die eine Partei eine günstigere 

Lage darstellt, son kann dies nicht als Aufhebung der Neutralität gesehen 

werden 145 . 

Wenn man annimmt, die Neutralität begrenze den § 139, muss man 

dann in den Fällen, in denen der Richter im Rahmen der Sammlung des 

Prozessstoffs große Befugnisse besitzt und diese auch benutzt (z. B. bei uns 

bei Katasterklagen), davon ausgehen, er sei nicht mehr als unparteiisch 

anzusehen? Daraus kann man entnehmen, die Meinung, der § 139 sei 

durch die Neutralität begrenzt, ist unzutreffend 146 . 

Die oben genannte Entscheidung 147 des OLG Rostock vom 21.7.2000 

gelangt auch zu dem Schluss, dass der Richter bei der Überschreitung der 

Rechten und Pflichten aus § 139 ZPO seine Unparteilichkeit im Rahmer 

des § 42 II ZPO verliert und somit ein Ablehnungsgrund vorliegt 148 . 

Vereinfachungsnovelle aus dem Jahr 1977 würden die drei Prinzipien, nämlich die 

Aufklärungs- und Hinweispflicht, die Verhandlungsmaxime und die Neutralität des 

Richters, sich selbst untereinander begrenzen; Hartmann (Baumbach/Lauterbach) 

erörtert, es sei selbst für den erfahrensten Richter sehr schwer, die Grenze bei § 139 

zu ziehen, § 139, Rn 18, nach dem Autor ist die Grenze dieser Pflicht die notwendige 

Neutralität des Richters, Rn 13, allerdings könne man diese Neutralität auch nicht 

“beängstigend eng” sehen, der Richter habe im Zivilprozess ein weites Handlungsfeld; 

das OLG Rostock hat in seiner Entscheidung vom 21.07.2000 die Gegenmeinungen 

unbeachtet gelassen und diese Grenze akzeptiert, siehe für eine kritische Würdigung 

dieses Urteils Rensen H., Richterliche Hinweispflicht-Neutralitätspflicht und 

anwaltliche Vertretung als Grenzen, MDR 2002/20 S. 1175 ff. 

143 Deubner, Gedanken zur richterlichen Aufklärungs- und Hinweispflicht, Festschrift für 

Gerhard Schiedermair, 1976 S. 86; Rensen, (Fn. 118), S. 1176 und außerdem siehe die 

Autoren auf S. 1175 in Fußnote 3. 

144 Deubner, (Fn. 119), S. 86. 

145 Leipold (Stein/Jonas), (Fn. 31), siehe Fußnote 119. 

146 Rensen, (Fn. 118), S. 176, der Autor führt aus, das Ergebnis des OLG Rostock sei in 

diesem Punkt unzutreffend. 


148 Das OLG Frankfurt hat in seiner Entscheidung vom 3.3.1970 (NJW 1971, S. 56) festgehalten, 

die Überschreitung der Pflicht aus § 139 ZPO sei für eine Ablehnung ausreichend, 

441


Leipold vertritt zwar die Meinung, die Neutralität würde den § 139 ZPO 

begrenzen, gleichwohl geht er davon aus, man könne nicht generell zu 

einem solchen Ergebnis gelangen 149 . Auch Hermisson ist der Ansicht, der 

§ 139 ZPO finde seine Grenzen in dem Unparteilicheitsprinzip, doch falls 

keine Aufklärungsund Hinweispflicht bestehe, könne eine Aufklärung oder 

ein Hinweis nicht automatisch zu der Ablehnung des Richters führen 150 . 

Rensen ist ebenfalls der Meinung, dass die bloße Überschreitung der 

Grenzen des § 139 ZPO durch eine vertretbare Handlung des Gerichts nicht 

alleine ausreichend für die Ablehnung des Richter ist 151 . Parallel zu dieser 

vertretenen Meinung hat der BGH in seiner Entscheidung 152 vom 12.12.1997 

festgehalten, dass die Überdehnung des § 139 ZPO nicht immer automatisch 

einen Ablehnungsgrund derstelle, vielmehr müsse im Fall geprüft werden, 

ob eine solche Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt ist oder nicht 153 . 

442 

die Hinweisabsicht den Zweck des § 139 ZPO zu verwirklichen sei nicht maßgebend; 

diese Entscheidung wurde von Dittmar R. in seiner Entscheidungskommentierung als 

zutreffend bewertet; NJW 1971, S. 5; der Autor weist darauf hin, die Neutralität des 

Richters sei nicht weniger wichtig als der Zweck in § 139 (S. 56), die Überschreitung 

der Grenzen des § 139 ZPO stelle einen Grund für die Besorgnis der Befangenheit 

dar (S. 57); Schneider E. (Die richterliche Aufklärungspflicht, MDR 1968, S. 721 

ff.) hingegen vertritt die Auffassung, die Besorgnis der Befangenheit (§ 42 II) sei in 

dem gegenständlichen Urteil des OLG Frankfurt falsch bewertet und der § 139 ZPO 

unzutreffend ausgelegt worden. 

149 Siehe Fußnote 118; Rensen, (Fn. 118), S. 1176. 

150 Richterlicher Hinweis auf Einrede- und Gestaltungsmöglichkeiten, NJW 1985, S. 2558, 

S. 2562. 

151 (Fn. 118), S. 1176. 

152 BGH MDR 1998, S. 303. 

153 Umstritten ist im deutschen Recht auch die Frage, ob der Richter im Rahmen des § 139 

ZPO auf die Möglichkeit der Verjährungseinrede hinweisen darf oder nicht. Prütting 

ist der Ansicht, nach der Vereinfachungsnovelle aus dem Jahr 1977 worde eine 

solcher Hinweis die Grenzen des § 139 sprengen (Die Grundlagen des Zivilprozess 

im Wandel der Gesetzgebung, NJW 1980 S. 364 ff.); Hermisson (Fn. 126), geht davon 

aus, der richterliche Hinweis auf die Verjährungseinrede habe die Natur eines 

formellen Rechts und widersreche deshalb dem § 139 ZPO, S. 2561, 2562; in einer 

Entscheidung nach der letzten Änderung der ZPO (1.1.2002) ist festgehalten worden, 

dass es vertretbar sei, wenn der Richter einen Hinweis auf die Verjährungseinrede gibt 

und dass dies keine Grund für die Besorgnis der Befangenheit darstelle, KG Beschl. 

V 5.3.2002-19 Abl 3/02, NJW 2002, 1732, gleichwohl hat der BGH in einem neuen 

Urteil entschieden (2.10.2003), dieser Gesichtspunkt sei im Angesicht des neuen § 139 

ein Ablehnungsgrund, nicht immer werde der Ablehungsgrund durch eine vertretbare 

Handlung des Gerichts aufgehoben; die Feststellung, ob ein Ablehnungsgrund vorliegt 

oder nicht, dem Richter zu ülberlassen, sei zu vermeiden, BGH NJW 2004, S. 164.


Ein weiterer Meinungsstreit im deutschen Recht besteht darüber, 

ob der Umfang der Aufklärungs- und Hinweispflicht des Richters bei 

einer anwaltlichen Vertretung enger auszulegen ist oder nicht. Einer 

vertretenen Ansicht zufolge sei die Pflicht des Gerichts einer anwaltlich 

vertretenen Partei gegenüber verringert. Die Meinung des vollständigen 

Pflichtumfangs sei mit der Aufgabenverteilung zwischen dem Richter 

und dem Rechtsanwalt unvereinbar 154 . Im Gegensatz dazu wurde auch 

vertreten, dass eine derartige Auslegung weder im Wortlaut des Gesetzes 

wiederzufingen sei, noch in der historischen Entwicklung des in § 

139 gesetzten Zieles 155 . Leipold ist der Ansicht, im “Prinzip” sei es im 

Hinblick auf die richterliche Pflicht unbedeutend, ob die Partei anwaltlich 

vertreten wird oder nicht. Denn der Gesetzeswortlaut mache insofern 

keinen Unterschied. Seiner Meinung nach ist die Pflicht keine soziale 

Hilfe für die nicht anwaltlich vertretene Partei, sondern ein Mittel für die 

Verwirklichung des Rechts 156 . 

bb) Wenn wir das Thema im Lichte unseres Rechtes betrachten, 

muss erwähnt werden, dass der Funktionsrahmen der aktuellen Regelung 

der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 75 Abs. 2 trZPO) anders als 

der in der ZPO ist. Wie ich bereits vorher erörtert habe, kann auch in 

unserem Recht in der richterlichen Aufklärungspflicht die Hinwes 157 

und Ergänzungsfunktion 158 gesehen werden. Allerdings enthält die 

Aufklärungspflicht in unserem Recht im Rahmen der geltenden Normen 

im Gegensatz zu dem deutschen Recht keine “verändernde Funktion”. Der 

Richter kann nur Fragen stellen, um die Unklarheiten im Klagebegehren 

154 Zöller/Greger, 139, Rn. 13, Greger führt aus, in der Praxis habe der von den 

Rechtsanwälten in die Schriftsätze aufgenommene Zusatz: “Falls notwendig wird um 

richterlichen Hinweis gebeten”, keine Bedeutung, gleiche Stelle. 

155 Rensen, (Fn. 118), S. 1177; der Autor geht davon aus, diese richterliche Pflicht sei 

kein Rettungsanker für einen unzulänglichen Rechtsanwalt, bei einer gegenteligen 

Auffassung könne sogar die Arbeit des Rechtsanwalts beeinträchtigt werden, es sei 

nicht akzeptabel, zwecks Erhöhung der Qualität des Rechtsanwalts, den Mandanten 

Nachteilen auszusetzen, diese Verbesserung der anwaltlichen Dienste müsse auf 

anderem Wege (durch Begrenzung der Aufnahme in den Beruf, Staatsexamen, 

innerberufliche Weiterbildung) erreicht werden. 

156 139 Rn. 7 S. 729, 730. 

157 Alangoya, (Fn. 1), S. 141 ff.; Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 3), S. 312. 

158 Ders., S. 146 ff; Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 3), S. 312. 

443


zu beseitigen 159 . Jedoch besteht keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der 

Änderung des Klageantrags oder des Klagegrunds 160 . 

Nach diesen allgemeinen Ausführungen kann man parallel zu den 

oben unter (aa) aufgeführten Erörterungen folgende Gesichtspunkte 

festhalten: Es ist keine zutreffende rechtliche Methodik, den Umfang der 

richterlichen Aufklärungspflicht durch die Unparteilichkeit festzustellen. 

Dieser Umfang ist im Rahmen der betreffenden Normen und deren 

Ratio festzulegen. Falls die Eingriffe des Richters nicht im Widerspruch 

zu seinen Pflichten stehen, so kann von der Neutralität nicht die Rede 

sein. Wenn der § 75 trZPO nicht existieren würde, könnte der Richter 

der Partei mitteilen, der beantragte Anspruch sei noch nicht bewiesen, es 

bedürfe weiterer Beweismittel, der vorgetragene Schverhalt stelle keinen 

genügenden Klagegrund für den Antrag dar (oder weitere in den Umfang 

des § 75 trZPO fallende Gesichtspunkte erwähnen) und sich durch diese 

“Hinweise” tatsächlich der Gefahr der Befangenheitsbesorgnis aussetzen. 

Wie allgemein anerkannt sollte der Widerspruch zu diesen Normen 

nicht automatisch zu dem Verlust der Unparteilichkeit führen 161 . Diese 

Überschreitung muss im konkreten Fall selbst überprüft werden, ob sie 

denn einen Grund für die “Empfehlung an die eine Partei” oder “die 

Besorgnis der Befangenheit des Richters” darstellt 162 . 

Im Hinblick auf unser Recht möchte ich als letztes bemerken, dass 

ich meine Meinung, dass der Umfang der Aufklärungspflicht nicht durch 

eine anwaltliche Vetretung geschmälert wird, beibehalte und weiterhin 

vertrete 163 . 

159 Z.B. wenn verschiedene Anspruchsbeträge in einem Antrag gennant sind, kann 

verlangt werden, jeden einzeln aufzuzeigen, siehe Alangoya, (Fn. 1), S. 143. 

160 Hinsichtlich der Grenzen dieser Pflicht siehe Alangoya, (Fn. 1), S. 156 ff., Alangoya/ 

Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 1), S. 312, außerdem oben II. 2. 

161 Siehe die Entscheidung des BGH in Fußnote 129; Alangoya, (Fn. 1), S. 157; dieser 

Widerspruch kann einen Revisionsgrund darstellen. 

162 Siehe Kuru, (Fn. 29), 6. Auflage cilt 1 S. 95; z. B. stellt der Hinweis, dass die Klage 

erweitert worden und dies durch einen Widerspruch zu verhindern sei, einen 

Ablehnungsgrund dar, siehe Bilge/Önen, S. 215; genauso stellt im deutschen Recht die 

Erinnerung an eine aus der Akte ersichtlichen Verjährungseinrede einen Hinweis dar. 

163 Siehe Ilkeler (Fn. 1), S. 151, 152, 158. 

444


c) “die Maximen” 

Im Rahmen der neuen Regelungen hat sich gezeigt, dass bei 

der Sammlung des Prozessstoffs die Verhandlungsmaxime bzw. 

der Beibringungsgrundsatz 164 nicht mehr ausreichend sind. Bei 

Abweichungen von der “Maxime” ist es schwer, diese Abweichungen 

mit den Ausnahmen der “Maxime” zu rechtfertigen. Aus diesem Grund 

sind die letzten Entwicklungen mit Begriffen wie der “erleichterten 

Untersuchungsmaxime”, “Kooperationsmaxime” zu erklären versucht 

worden, aus welchen dann neue “Maximen”-Namen entstanden sind 165 . 

Mit anderen Worten haben sich die Gesetzgeber die Wahrheitsfindung 

und die Beschleunigung des Prozesses als Ziel gesetzt. Nach diesen 

Regelungen sind anstelle der alten “Maximen” neu benannte “Maximen” 

getreten. D. h. die neuen “Maximen” sind den Änderungen der positiven 

Gesetzesnormen gefolgt. Diese Entwicklung läuft den Gedanken der Gründer 

der “Maximen” Gönner und seinen Nachfolgern, die die “Maximen” an 

die Rechtslogik anlehnen, entgegen und hat meine seit 1978 vertretene 

Meinung, dass die “Maximen” bei der Sammlung des Prozessstoffs keinen 

hilfreichen Inhalt zu neuen Gesetzesentwürfen oder zur Auslegung von 

positiven Normen liefern, offenkundig werden lassen 166 . 

Anhand dieser Entwicklungen ist auch kritisiert worden, durch 

die Erweiterung der richterlichen Aufgaben würde die in einer fairen 

Verhandlung vorhandene Waffengleichheit und die Unpartelichkeit, 

verletzt 167 . Diese Auffassung, dass die Erweiterung der richterlichen 

Aufgaben die Waffengleichheit gefährde und die richterlichen Befugnisse 

deshalb eng zu halten seien, spiegelt die aus dem 19. Jahrhundert stammende 

liberale Anschauung wider. Allerdings darf man im österreichischen 

164 Das Reichsgericht hat in einem Urteil entschieden, dass diese “Maxime” das höchste 

Prinzip im deutschen Zivilprozessrecht darstlelle, siehe Becker-Eberhard, (Fn. 50a), S. 

17; der Autor weist auch darauf hin, dass die Bezeichnung Beibringungsgrundsatz im 

Gegensatz zur Verhandlungsmaxime zutreffender sei, (Fn. 50a), S. 19. 

165 Siehe Deren-Yildirim N., (Fn. 41, S. 820 ff. 

166 Siehe die oben unter III 1 b gemachten Ausführungen; Prütting bemerkt, durch den 

“Beibringungsgrundsatz” seien die Parteien seit dem deutschen Zivilprozessrecht aus 

dem Jahre 1877 bis heute Herr über alles, der Richter hingegen habe zur Erlangung der 

Wahrheitsfindung keine Kompetenzen, (Fn. 129), S. 361 ff. (S. 363). 

167 Walder-Richli H.U., Gefährdete Prozessgrundsätze, Festschrift für Lükem, 1977 S. 914 

ff. 

445


Recht nicht außer Acht lassen, dass der Europäische Gerichtshof im Jahr 

1995 über keine Klage bzgl. des zivilprozessrechtlichen Verfahrens zu 

entscheiden hatte und dass von den für zulässig erklärten 14 Beschwerden 

nur zwei die Dauer des Zivilverfahrens betrafen 168 . 

Der soziale Charakter des Zivilprozessrechts hat zu einer Erweiterung 

der richterlichen Befugnisse geführt. Die Aufabe des sozialstaatlichen 

Richers ist nicht etwa, den sozial Schwächeren obsiegen zu lassen, sondern 

vielmehr zu verhindern, dass er aufgrund seiner Unzulänglichkeit und 

Unwissenheit den Prozess verliert 169 . 

Im deutschen Recht wird bemerkt, der “Verhandlungsgrundsatz” 

sei aufgrund der Wahrheitspflicht (§ 138) 170 , der richterlichen 

Aufklärungspflicht (§ 139) 171 und durch das Überraschungsverbot (§ 

139) in einem wichtigen Maße eingeengt worden. Peters 172 hat z. Bsp. 

ausgeführt, die richterliche Pflicht aus § 139 würde die Maximen des 

Zivilprozessrechts zurückdrängen 173 . 

168 Siehe Rechberger, (Fn. 90), S. 9. 

169 Walder-Richli (Fn. 143), führt aus, selbst im Strafrecht bestünden die Befugnisse des 

Richters aufgrund des freien Willens des Betroffenen, S. 914; der Autor gibt ein paar 

Beispiele und erwähnt, diese würden die Maxime gefährden und die “Maximen” 

würden manchmal entgegengesetzt, statt der Verringerung der richterlichen Befugnisse, 

auch in eine nicht “negative” Richtung gehen, z. Bsp. in Ehestreitigkeiten würde 

sie abnehmen, S. 919; es ist ersichtlich, dass der Autor die Herrschaft der Parteien 

bevorzugt, also die alte liberale Auffassung, doch die Entwicklungen sind nicht in 

diese Richtung gediehen. 

170 Für die Wahheitspflich siehe Alangoya, (Fn. 1), S. 116 ff. 

171 Becker-Eberhard, (Fn. 50a), S. 23 ff. Yildirim K., (Fn. 15), S. 479; Deren-Yildirim, N., (Fn. 

41), S. 829. 

172 Peters, Wachsende Beachtung der richterlichen Hinweispflicht, Festschrift für K. 

Beys, 2003 c I S. 1253; Katzenmeier, die Verhandlungsmaxime sei keine isolierte 

Maxime, sie finde ihre Grenzen in der Wahrheitspflicht und in Mitteln, die der 

Verhandlungskonzentration dienen (§§ 272 273, 279, 282, 296, 358a ZPO) und die 

wichtigste Begrenzung sei die aus dem veränderten § 139 stammende Hinweispflicht, 

S. 536; eine Meinung geht davon aus, dass die Historie der ZPO-Äderungen zugleich 

auch eine Historie der Verringerung der Parteiherrschaft durch die Erweiterung 

der richterlichen Befugnisse sei, siehe Reischl K., Der Umfang der richterlichen 

Instruktionstätigkeit ein Beitrag zu § 139 Ab. 1 ZPO, ZZP 116 (2003) 81, der Autor 

erwähnt, dass dieser Trend auch mit der letzten Novellierung, die am 1.1.2002 in Kraft 

getreten ist, weitergeführt worden ist. 

173 Jauernig (Fn. 55), führt aus, im deutschen Recht gelte der “Verhandlungsgrundsatz” 

(S. 76), er bemerkt weiterhin die Kritik and dieser “Maxime” würde an seinem “reinen 

Zustand” ausgeübt (S. 83); der Autor geht davon aus, dass diese “Maxime” von ihrem 

446


Rosenberg/Schwab geht davon aus, die Verhandlungsmaxime sei kein 

unantastbares Dogma, der Richter habe Befugnisse bei der Sammlung 

des Prozessstoffs, auch wenn der Schwerpunkt bei den Parteien liege, 

bestünde diesbezüglich zwischen dem Richter und den Parteien eine 

Arbeitsgemeinschaft 174 . Nach Greger sind im deutschen Recht mit den 

letzten Änderungen auf diesem Weg Fortschritte gemacht worden 175 . 

Fasching erwähnt, im österreichischen Zivilprozessrecht würde der 

Richter die Maximen in ihrer Dogmatik nicht blind verfolgen, von Beginn 

an sei die Verantwortung bei der richtigen und vollständigen Sammlung 

des Prozessstoffs zwischen dem Richter und den Parteien aufgeteilt 176 . 

Ich habe bereits oben ausgeführt, dass die “Maximen” bei der Sammlung 

des Prozessstoffs keinen hilfreichen Inhalt zu neuen Gesetzesentwürfen 

oder zur Auslegung von positiven Normen liefern 177 . In jüngster Zeit 

wurden im deutschen Recht Meinungen zu der Inhaltsauslegung der 

“Verhandlungsmaxime” diskutiert. 

Nach Becker-Eberhard 178 ist der Inhalt dieser “Maxime” schwer zu 

deuten, auch sei er im deutschen Recht nicht ausdrücklich erwähnt. Wenn 

der Inhalt nicht wie bei Gönner und seinen Nachfolgern definiert wird 179 , 

ursprünglichen Zustand (Nichts von Amts wegen) entfernt hat; davon kann nicht die 

Rede sein, der Inhalt der “Maxime” ist dazu nicht geeignet, dass bei der Gewährung 

von Befugnissen oder bei deren Auslegung die Ratio des betroffenen Instituts und der 

Zweck des Zivilprozessrechts Bedeutung tragen und dass für die Zweckerreichung 

im Zivilprozessrecht den Parteien mehr Befugnisse eingeräumt werden müssen; 

die Bewertung Jauernigs, “egal welche Maxime auch immer” dient der Feststellung 

der tatsächlichen rechtlichen Lage (S. 82), diese scheint im Lichte des Zwecks des 

Zivilprozessrechts zutreffend. 

174 14. Auflage § 78 I 4 S. 453, Greger behauptet, Rosenberg würde diese Ansicht schon in 

seiner ersten Auflage (1927) vertreten, (Fn. 66), S. 466. 

175 Diesselbe Stelle (Fn. 66). 

176 (Fn. 31), c. I S. 306, außerdem bemerkt der Autor, im österreichischen Recht 

würden statt der “Werhandlungsmaxime” auch die Begriff der “Sammelmaxime”, 

“Arbeitsgemeinschaft Zivilprozess” benutzt werden, S. 307, d. h. der Gesetzgeber führt 

die Regelungen ein, an denen dann jeweils später die passenden “Maximen” - Namen 

entwickelt werden, siehe oben in Fußnote 81. 

177 Siehe oben die zu Fußnote 141 ff. Gghörenden Textstellen und die Erörterungen in III 

1 b. 

178 Ilkeler Isigi Altinda Medeni Yargilama Hukuku 2. Auflage 2011, S. 18. 

179 “Nichts von Amts wegen”. 

447


so ist in der Tat eine Bestimmung des Inhalts “beschwerlich”. Aus diesem 

Grund wird diese “Maxime” in keinem Gesetz erwähnt, in keinem Gesetz 

gab es je eine Regelung wie: “Nichts von Amtswegen”. 

Becker-Eberhard schlägt für die Inhaltsbestimmung dieser “Maxime” 

folgende Methode vor: 

“Angesichts dieses Regelungsdefizits versucht man den 

Inhalt der Verhandlungsmaxime zumeist aus dem Gegensatz zum 

Amtsermittlungsprinzip, auch Untersuchungsgrundsatz oder 

Inquisitionsmaxime genannt, heraus zu bestimmen. Zu dem nämlich 

enthält die ZPO in den Vorschriften über das Eheverfahren eine Regelung, 

und zwar in § 616 I ZPO. Er leutet: 

“Das Gericht kann auch von Amts wegen die Aufnahme von Beweisen 

anordnen und nach Anhörung der Ehegatten auch solche Tatsachen 

berücksichtigen, die von ihnen nicht vorgebracht sind”. 

Aus der Umkehrung dieses Satzes läßt sich der wesentliche Inhalt des 

Verhandlungsgrundsatzes gewinnen 180 . 

Die Inhaltsbestimmung der Verhandlungsmaxime aus dem Gegensatz 

zum “Amtsermittlungsprinzip” führt dazu, dass bei dieser “Maxime” 

die Prozessstoffsammlung nur den Parteien obliegt und der Richter 

diesbezüglich keine Befugnisse besitzt, d. h. sie führt zu der an die 

Rechtslogik angelehnten Ansicht von Gönner: Nichts von Amts wegen 181 . 

In keinem Rechtssystem aus unserer Rechtsfamilie findet sich eine 

entsprechende Regelung. Auch die Autoren, die den Inhalt der “Maxime” 

auf diese Methode hin bestimmen, erwähnen und definieren im direkten 

Anschluss die Begrenzungen der “Maxime” und dessen immer weiter 

zunehmende Ausnahmen 182 . 

180 Dieselbe Stelle; siehe für die Meinung, die für die Inhaltsbestimmung der 

Verhandlungsmaxime (Beibringungsgrundsatz) die Regelung, dass der Richter im 

Eheverfahren den Prozessstoff sammeln kann, heranzieht Rosenberg/Schwab/Gottwald, 

16. Auflage 2004 § 77 II S. 483; Wauernig, § 25 IV S. 88; auch Reischl (K., Der Umfang 

der richterlichen Instruktionstätigkeit, ein Beitrag zu 139 Abs. 1 ZPO, ZZP 116 (2003) 

81) bezeichnet diese “Maxime” als die Herrschaft der Parteien über die Sammlung des 

Prozessstoffs (S. 102); allerdings betriftt diese Bezeichnung die “reine” Art der Maxime, 

siehe die Ausführungen zu der Ergäzung und Modifikation der “Maxime” (S. 104). 

181 Siehe oben III 1b. 

182 Becker-Eberhard, (Fn. 50a), S. 19 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, (Fn. 32), S. 485 ff. 

448


D. h. eine derartige Bestimmung brintg keinen Vorteil. Wie ich bereits 

erwähnt habe, kann diese “Maxime” bei den Gesetzesentwürfen und den 

vorhandenen Normen keine hilfreiche Auslegung liefern 183 . 

d) Ideologische Diskussionen 

Am Ende des dritten Viertels und am Anfang des vierten Viertels 

im 20. Jahrhundert wurde die Rolle des Richters bei der Sammlung 

des Prozessstoffs ideologisch diskutiert. Diese Diskussionen haben im 

deutschen Zivilprozessrecht mit der Vereinfachungsnovelle aus dem Jahre 

1976 begonnen und wurden dann fortgeführt. 

Es wurde behauptet, der Richter sei in seiner Funktion zu einer 

Subsumtionsmaschine geworden 184 . Auch würde der heutige Richter aus 

dem Gegensatz deduzieren, er sei mit begrifflichen Analogien eingegrenzt, 

würde zu a fortiori-Ergebnissen gelangen und mit einer förmlichen Aristo- 

Logik eine leitende Arbeit leisten 185 . 

Es wurde auch vertreten, die Funktion des Richters sei nicht mehr 

nur rechtlich anzusehen, sie hätte an sozial-psychologischen Aspekten 

gewonnen, er sei zum Sozialingenieur und Psychologen geworden 186 . 

Früher (am Anfang des 20. Jahrhunderts) wurde die Pflicht des 

Richters auch in der “Vertretung der armen Partei” gesehen, ferner gab es 

Bewertungen wie “die Rechtswissenschaft sei unter allen Disziplinen die 

rückläufigste geblieben” 187 . 

183 Siehe oben die Textstellen zu den Fußnoten 141 ff. 

184 Rasehorn R., Reform der Juristenausbildung als Anfang einer Rechtsreform, NJW 1970, 

S. 1167 ff. (1167). 

185 Serozan, Bir daha Yasacilik ve Hukukculuk Üstüne MHAD, 1971 sayi 7 S.89 ff. (92); 

“Die Rechtsnormen, die das Verhältnis zwischen dem Staat und dem Bürger oder den 

Bürgern unter sich regeln, können nur so lange, wie sie diesen Bedürfnissen gerecht 

werden, existieren. Falls eine Rechtsnorm für die Bedürfnisse der Gesellschaft nicht 

mehr ausreichend ist, so verliert sie ihre Lebendigkeit und eine neue, den Bedürfnissen 

entsprechende Regelung nimmt ihren Platz ein. Die rechtsprechung stellt für die 

rechtlichen Regelungen nach den gesetzlichen Normen die nächste Quelle dar.” HGK 

17.03.1965, 656/120, RKD 1966 II/2 S. 20 ff. (22). 

186 Für diese Meinung und deren Kritik siehe Dütz, Funktionswandel des Richters im 

Zivilprozess ZZP 87 (1974) S. 382 ff. (S. 403) ff. 

187 Für diese Meinung, vertreten von dem österreichischen Juristen Anton Merger, und 

deren Kritik siehe Leipold, Zivilprozessrecht und Ideologei, Juristenzeitung 1982, 441 

ff. (443). 

449


Vor der Wiedervereinigung mit dem Westen galt im sozialistischen 

Regime der DDR auf dem Gebiet des Zivilprozessrechts, “des sozialistische 

Staat sei im engen Kontakt mit den politischen und sittlichen Prinzipien 

und die kapitalistische und sozialistische Ideologie könnten sich nicht 

in das Zivilprozessrecht einmischen, der Verhandlungsgrundsatz zeige 

im Hinblick auf das Zivilprozessrecht die grundlegende ideologische 

Einstellung der Bourgeoisie” 188 . 

Leipold erwähnt, auch im nationalsozialistischen Regime sei das 

Produkt der Bourgeoisie, nämlich der Verhandlungsgrundsatz, gänzlich 

abgelehnt worden 189 . Wenn man davon ausgeht, dass das Zivilprozessrecht 

in erster Linie den Interessen der Gesellschaft dienen soll, so kann der 

Richter nicht an die Parteiherrschaft gebunden sein 190 , so eine Einstellung 

ist mit dem nationalsozialistischen Regime nicht vereinbar 191 . 

Leipold führt weiter aus, das Zivilprozessrecht sei ein soziales Institut, 

allerdings habe es nicht zum Ziel, dass der Schwächere obsiegt, sondern 

vielmehr ginge es darum, dass er aufgrund seiner Schwäche nicht unterliegt, 

hierbei seien Spuren des Klassenkampfs zu sehen. Seiner Ansicht nach 

treten diese Bedenken bei richtiger Anwendung der Verhandlungsmaxime 

nicht auf 192 . 

Leipold betont auch, die Kritiker des Verhandlugsgrundsatzes würden 

den Zweck des Zivilprozessrechts ändern und Gefahr laufen, den Kern des 

Privatrechts der Diskussion zu öffnen. Ihm zufolge sollte man sich mit den 

Randkorrekturen bei der Verhandlungsmaxime begnügen 193 . 

188 Siehe Leipold (Fn. 163), ders. S. 444 (aus dem Zivilprozessbuch, geschrieben unter der 

Leitung von Horst Kellner); Leipold fürhr aus, unter diesem Gesichtspunkt sei in der 

DDR die Untersuchungsmaxime anerkannt worden. 

189 Ders, (Fn. 163), S. 445. 

190 Leipold, gleiche Stelle; im nationalsozialistischem Regime war deshalb die Rede vom 

“Richterkönig”, Becker-Eberhard, (Fn. 50a). S. 38. 

191 Kisch, Schönke, Volkmar und die Versuche von Lent, die Verhandlungsmaxime mit dem 

nationalsozialistischem Regime in Einklang zu bringen, siehe Leipold, dieselbe Stelle, 

(Fn. 163), S. 446. 

192 Der Autor betont, es sei darauf zu achten, dass bei denjenigen, die die soziale 

Komponente des Zivilprozessrechts hervorheben (siehe z. Bsp. Wassermann, Der 

Soziale Zivilprozess, 1978), ein nationalsozialistisches und insbesonders ein mit dem 

kommunistischem Deutschland herrschendes Verhälnis bestehe, dieselbe Stelle, (Fn. 

163), S. 446, 447. 

193 Dieselbe Stelle, (Fn. 163), S. 448; Katzenmeier C., er geht davon aus, diejenigen, die 

den Zweck des Zivilprozessrechts in der Verwirklichung der subjektiven Privatrechte 

450


Absegehen davon, dass die Entwicklung in den letzten 25 Jahren der 

von Leipold vertretenen Meinung entgegenläuft, ist es schwer vorstellbar, 

zu welchen Ergebnissen die Verhandlungsmaxime, die man anhand ihrer 

“Ausnahmen” betrachtend inhaltlich nicht bestimmen kann, führt. 

Auch Jauernig kommt nit praktischen Erwägungen und ohne den 

Beibringungsgrundsatz zu beachten zu dem Ergebnis, dass die Meinung, 

bei der Sammlung des Prozessstoffes gelte die Parteiherrschaft, eine 

politischideologische Komponente habe 194 . 

Sowohl bei der Untersuchung des Zweckes des Zivilprozessrechts, als 

auch bei der Frage, wer die Herrschaft bei der Sammlung des Prozessstoffs 

hat, muss beachtet werden, dass ein Rechtssystem gilt, in dem das materielle 

Recht die “Ansprüche” des Einzelnen umfasst und außerdem, dass die 

durch das materielle Recht geregelten Anspruchselemente festgestellt 

werden müssen und eine Subsumtion vorgenommen werden muss 195 . 

Mit anderen Worten, in kommunistischen, faschistischen, 

theokratischen oder ähnlichen Systemen, die das Recht und die Freiheit des 

Einzelnen nicht würdigen und achten und vergleichbare antidemokratische 

ideologische Prinzipien gelten, haben die oben genannten Ausführungen 

keine Bedeutung. Deshalb kann ich die Sensibilität in Deutschland, 

dass das Nazi-Regime und teilweise auch den Kommunismus erlebt hat, 

verstehen, allerdings denke ich, dass es möglich ist diese Systeme durch 

Achtung der sozialen Prinzipien zu vermeiden. Auch im Zivilprozessrecht 

hat die Entwicklung auf die gleiche Art und Weise stattgefunden 196 . 

sehen, müßten die Verhandlungsmaxime mit dem Prinzip der Prateifreiheit und 

Parteiverantwortung rechtfertigen, (Fn. 148), S. 536. 

194 (Fn. 55), § 25 VIII S. 95. 

195 Siehe Alangoya, (Fn. 1), S. 84 ff. 

196 Siehe oben III 1, 2; für die Gegenmeinung siehe Walder-Richli, (Fn. 143), S. 914; es sei 

mir erlaubt festzuhalten, dass es nicht zutreffend scheint, die “Verhandlungsmaxime” 

als Maßstab zu benutzen und alle, die diese “Maxime” (d. h. die Herrschaft bei der 

Sammlung des Prozessstoffs den Parteien zu geben und den Richter ohne jegliche 

Befugnis auszustatten) ablehnen, als Gegner der in der westlichen Zivilisation 

verankerten Individualrechtsgüter und Grundrechte zu betrachten; wie ich bereits 

oftmals bingewiesen habe, ist die Entwicklung in die andere Richtung gegangen, 

siehe Deren-Yildirim, (Fn. 41), S. 817 ff. (828 ff.); Prütting (Fn. 119), erwähnt, die 

“Verhandlungsmaxime” sei zu keinem Zeitpunkt berrschend gewesen (vgl. oben Fußnote 

82) und nachdem er bemerkt, die “Maxime” habe im deutschen Zivilprozessrecht einen 

Schwerpunkt, führt er weiter aus, in den Zivilprozessrechten müßten zwingend etliche 

451


Die “Waffengleichheit” kann nicht bedeuten, dass die Parteien so wie 

sie sind an der Startlinie ausgesetzt werden. Im Zivilprozessrecht hat es 

die gleiche Entwicklung gegeben 197 . 

452 

e) eine Zusammenfassung in Beziehung auf den III. Teil: 

- Die Meinung, der Zweck des Zivilprozessrechts ist die 

Wahheitsfindung, hat sich etabliert. 

- Da der Prozess in direkter Weise die Interessen der Parteien betrifft 

(mit Ausnahme von Ehestreitigkeiten oder Katasterangelegenheiten, 

welche auch öffentlichen Charakter haben) liegt der Schwerpunkt bei der 

Sammlung des Prozessstoffs bei den Parteien, deshalb geht die herrschende 

Meinung immer noch davon aus, die Parteien würden aus Eigeninteresse 

alle für sie günstigen Tatsachen lückenlos vortragen und die Verlagerung 

des Schwerpunkts zum Richter sei mit dem Zweck des Zivilprozessrechts 

nicht vereinbar. 

- Aufgrund der sozialen Natur und des Zweckes der Wahrheitsfindung 

im Zivilprozessrecht sind jedoch die richterlichen Befugnisse 

hinsichtlich der materiellen Prozessleitung erweitert worden; diese 

Erweiterung der Befugnisse des Richters werden als “Randkorrekturen der 

Verhandlungsmaxime” angesehen. Diese Entwicklung ist aus dem Zweck 

der Wahrheitsfindung hervorgegangen. 

- Die Erweiterung der richterlichen Befugnisse darf man nicht 

als Vorboten eines autoritären Regimes auslegen. Diese Entwicklung 

technische Details enthalten sein, diese Grundlage bestünde aus einem Gemisch mit 

praktischen und unterschiedlichen Maximen; diese Erläuterungen zeigen, dass keine 

“Maxime” bei der Gesetzgebung hilfreich sein kann, siehe S. 364; der Autor erwähnt 

am Ende seiner Arbeit, die Bestätignung dass die Verhandlungsmaxime im deutschen 

Recht herrschend sei, sei die Tatsache, dass der Richter dem Beklagten hinsichtlich der 

Einreden keinen Hinweis geben darf (S. 365); für die gleiche Meinung und für andere 

Autoren und Entscheidungen siehe Reishl (Fn. 156), S. 82 und Fußnote 5; der Autor ist 

der Meinung, der § 139 erlaube mit seinem neunen Wortlaut keine enge Auslegung der 

Aufklärungs- und Hinweispflicht mehr wie früher. 

197 Siehe oben 2a, b; auch Katzenmeier (Fn. 148) betont, das modern Zivilprozessrecht sei 

von den Anfängen der ZPO, wo die “Kriegsregeln” galten, zu einem sozialen Charakter 

weiterentickelt und in dieser Hinsicht habe der Richter erweiterte Befugnisse erhalten, 

S. 536, 537; Becker-Eberhard (Fn. 50a) erwähnt, man gehe davon aus, dass zu Hochzeiten 

des Liberalismus die Schichten, die nicht in das Schema des Musterbürgers passten, 

vernachlässigt worden sein könnten, S. 39.


hat ihren Ursprung im sozialen Charakter des Zivilprozessrechts 

und insbesonders dem Prinzip des “fair trial”, welcher in Art. 6 MRK 

(Menschenrechtskonvention) verankert ist, hat bei den letzteren 

Gesetzesänderungen eine gboße Rolle gespielt. 

- Ich möchte darauf hinweisen, dass ich, wie vorher bereits erwähnt 198 , 

bei der Zweckerreichung des Zivilprozesses in unserem Recht großen Wert 

auf die Regelung des Verhältnisses zwischen den Parteien und dem Richter 

lege und dass diese moderne Regelung bei der neuen Gesetzesänderung 

nicht unbeachtet bleiben kann: 

Die trZPO regelt die Erörterung der rechtlichen und materiellen 

Gesichtspunkte zwischen dem Richter und den Parteien in den §§ 75 

II, 75 III, 213, 214 II, 219, 378. In der Tat tragen die unten aufgezählten 

Punkte den Charakter der Erörterung in rechtlicher und tatsächlicher 

Hinsicht zwischen dem Richter und den Parteien: Die Aufklärungspflicht; 

das Heranziehen von Beweismitteln; das Laden der Parteien in jeder 

Phase des Prozesses und deren Vernehmung; die Ladung beider Parteien 

und das Fragerecht und die Aufklärungsaufforderung hinsichtlich 

fehlender Gesichtspunkte durch den Richter, wenn er erkennt, die Klage 

ist nicht ausreichend offengelegt; die Anhörung auf Ladung der Parteien 

hinsichtlich der Beweise vor der Urteilsfällung und die richterliche 

Aufklärung hinsichtlich der Notwendigkeit von neuen Beweismitteln, 

wenn die eingebrachten Beweismittel zum Nachweis der behaupteten 

Tatsache nicht ausgereicht haben. 

IV. Auslegungsprinzip 

In diesem Abschnitt möchte ich ein Prinzip erwähnen, welchem ich 

nicht nur im Hinblick auf das Thema dieser Arbeit, sondern in Bezug auf 

das ganze Rechtssystem zustimme. Es ist überholt, bei der Auslegung einer 

Norm nur auf deren Wortlaut oder historische Entwicklung zu schauen. 

Die in einer Entscheidung 199 des türkischen obersten Gerichtshofs 

festgehaltenen Prinzipien sind meines Erachtens nach zutreffend: 

“Bei der Anwendung des Gesetzes ist statt auf den Wortlaut der 

Regelung auf den Kern der betreffenden Norm zu achten, d. h. nicht eine 

198 Ilkeler (Fn. 1), S. 154. 

199 2HD 17.01.1974 187/213 YKD 1975/2 S. 52-54. 

453


enge Auslegung, sondern eine zweckgemäße Auslegung ist vorzunehmen. 

Auch sollte bei der Auslegung Platz für die geschichtliche Entwicklung 

und die sozialen Änderungen sein. Ansonsten füht die enge Auslegung 

oftmals zur Beschädigung des Rechtsempfindens und des vom Gesetzgeber 

vorgesehenen Zwecks”. 

Dieses allgemeine Auslegungsprinzip sollte meiner Meinung nach 

auch bei Fragen wie der Sammlung des Prozessstoffs oder inwieweit der 

Sachverhalt, aus dem der Klagegrund besteht, sich in der Klageschrift 

widerspiegeln muss und bei der Umfangsbestimmung der “Eventualmaxime” 

angewandt werden. Die Neuenburger Zivilprozessordnung aus dem Jahre 

1925, welche die Grundlage unseres Gesetzes darstellt, ist aus den bis 

dahin vorgenommenen Gesetzesänderungen aus dem deutschen und 

österreichischen Recht und den gesammelten Erfahrungen entstanden 200 . 

Auch die trZPO enthält parallel dazu Normen, die für die Auslegung, 

wie ich sie oben beschrieben habe, geeignet sind (siehe die in Fußnote 

177 gemachten Ausführungen). Unter Vernachlässigung all dieser 

aufgeführten Gesichtspunkte und unter der Annahmet, dass der Zweck 

des Zivilprozesses die Wahrheitsfindung ist, die Anerkennung für die 

Erweiterung der richterlichen Befugnisse in dieser Hinsicht und unter 

Beachtung, dass selbst der Wortlaut für eine derartige Auslegung geeignet 

ist, ist es meiner Meinung nach nicht zutreffend, dass die strengste 

Auslegung der “Eventualmaxime” und des “Verhandlungsgrundsatzes” 

der trZPO zugeschrieben wird 201 . 

200 Siehe, Alangoya, (Fn. 1), S. 57 ff. 

201 Auch in den neuen Gesetzesentwürfen müssen die erwähnten Gesichtspunkte 

berücksichtigt werden; in Bezug auf das neue Gesetz möchte ich im Rahmen der oben 

ausgeführten Erläuterungen auf zwei Punkte hinweisen: Erstens, die vorhandenen 

Entwicklungen sollten bei der Regelung der richterlichen Befugnisse beachtet 

werden, die Entwicklungen auf diesem Gebiet und meine Ansicht habe ich in ihren 

Grundstrukturen dargestellt; der zweite Punkt betrifft die Struktur des Prozesses 

in der trZPO; in unseren Gesetz ist folgende Struktur vorgesehen: Schriftverkehr, 

Vorbereitung, Erkenntnisverfahren und Urteilsverkündung (siehe Yildirim K., (Fn. 15), 

S. 488; für die Prozessstrukturen und deren historisch Entwicklung, über die Lage 

im rechtsvergleichenden System und die Vergleiche in dem Europäischen Gerichtshof 

der Europäischen Union siehe Stürner, Zur Struktur des europäischen Zivilprozesses, 

Festschrift für Schumann, 2001 S. 491 ff.); dieeses System zeigt Parallelen mit dem 

romanistischen Sytem, welches als “historisch betrachtet bedeutungsvoll, aber in 

die Ecke gedrängt” bewertet worden ist (Stürner S. 503); heutzutage wird auch im 

Europäischen Gerichtshof der Europäischen Union ein ähnliches System angewandt 

454


Zum Schluss möchte ich von hier aus zu den Gesetzesänderungsarbeiten 

in der trZPO ein paar Bemerkungen machen. Heutzutage ist in der 

Türkei die Tendenz erkennbar, dass alle grundlegenden Gesetze in ihrer 

Vollständigkeit geändert werden. Im Bürgerlichen Gesetzbuch hat sie 

bereits stattgefunden. Das Handelsgesetzbuch, das Schuldrecht und die 

Zivilprozessordnung stehen noch an. Meiner Meinung darf man folgenden 

Gesichtspunkt nicht aus dem Auge verlieren: Diese Gesetze sind lange 

Zeit angewandt und mit ihren zahlreichen Instituten in der Praxis und 

von der Gesellschaft akzeptiert worden. In unserer Rechtsfamilie sind 

die betreffenden Gesetze jeweils teilweise, wenn sie den Bedürfnissen 

nicht mehr gerecht wurden, geäandert, nie jedoch als Ganzes novelliert 

worden. Meiner Ansicht nach ist dies auch der richtige Weg. Der Autor 

(Stürner S. 504, der Autor bemerkt, vor diesem Tribunal würden über die Prozesse von 

einer Elite aus entschieden werden, es sei kein Gericht für Klagen von durchschnittlichen 

Bürgern); man muss auf einen zutreffenden Punkt von Stürner hinweisen, Gesetze, 

in denen die Herrschaft bei der Prozessleitiung den Parteien obliegt und richterlich 

Befugnisse eng gehalten sind, besitzen eine strenge zivilprozessrechtliche Struktur, S. 

505; wenn man die Angelegenheit aus dieser Perspektive betrachtet, so kann man die 

Regelungen der trZPO (1925 Neuenburg) besser bewerten, die schematische Struktur 

des Prozesses zeigt Parallelen zu dem Gemeinrecht auf, welches die Parteiherrschaft 

am meisten hervorhebt; aber wie ich schon vorher oben erwähnt habe, waren die 

Modelle der anderen beiden Strukturen, nämlich das deutsche und das österreichische 

Gesetz (sieehe Stürner S. 503), bereits längere Zeit in Kraft und insbesondere das 

österreichische, in welchem dem Richter Befugnisse verliehen sind und parallel 

dazu die Beibringung des Prozessstoffs durch den Beklagten nicht mit gewissen 

Prozessabschnitten (“Eventualmaxime”) begrenzt ist, haben das Neuenburger Gesetz 

unbedingt beeinflußt, aus diesem Grund ist die Darlegung von Beweismitteln nicht 

mit dem ersten Abschnitt begrenzt 5z. B. §§ 179/3, 217/II, 220, 241, 244, 378 trZPO; 

für die Kritik an der Meinung, die auch der oberste türkische Gerichtshof ablehnt, 

nämlich dass alle Beweismittel in der Klageschrift benannt sein müssen und dass 

auf diejenigen, die nicht in der Klageschrift auftauchen, verzichtet worden sei, siehe 

Alangoya/Yildirim/Deren-Yildirim, (Fn. 3), S. 245 ff.); auch meine Ansicht hinsichtlich 

der Einbringung der Tatsachen entspricht dieser Entwicklung und in dessen Ergebnis 

auch den Gesetzen; die gesetzlichen Regelungen in diesem Bezug sind durch die 

Erweiterung der richterlichen Befugnisse nicht mehr so eng; denn der Richter kann 

durch endgültige Fristsetzung die Prozessverschleppungsabsicht verhindern und somit 

die Präklusion herbeiführen; so eine Vollständigkeit darf man nicht beschädigen, wir 

müssen bei neuen Gesetzen unbedingt auf dieses Gleichgeicht achten. Es wird bemerkt, 

dass beim Einzelrichter die Prozessabschnitte an Wichtigkeit verlieren (siehe § 181/II 

trZPO; es ist bekannt, dass bei uns in den Handelsgerichten die Kammer zusammen die 

Vorbereitung vormimmt) und dass die Vorbereitung, wenn sie in mehreren Sitzungen 

vorgenommen wird, den “Haupttermin” verwässert, siehe Stürner, S. 502; deshalb ist 

es wichtig, die Prozessabscnitte nicht –entgegen der Entwicklung– strenger zu ziehen, 

siehe oben Fußnote 84. 

455


dieser Zeilen glaubt daran, dass die trZPO, die erst von der Neuenburger 

Zivilprozessordnung übernommen worden ist, als diese bereits große 

Kodifikationen (deutsches und österreichisches Recht) hinsichtlich 

mancher Institutionen, die andere Prinzipien haben, durchlebt hatte 

und den Durchschnitt dieser Gesetze beinhaltet, hinsichlich der 

Wahrheitsfindung, der richterlichen Befugnisse und Parteipflichten immer 

noch geltende Normen enthält. Es ist selbstverstäandlich, dass die soziale 

Natur des Zivilprozesses hinsichtlich gewisser Institute geäandert werden 

könnte. Diese Änderungen können unter Beachtung der von mir oben 

erwähnten Entwicklungen vorgenommen werden. Wir haben keine andere 

Wahl als zu hoffen, dass diese Zeilen diejenigen, welche die Gesetze als 

Ganzes novellieren möchten, nochmal zum Nachdenken bewegen. 

456

Türk Milletlerarası Tahkiminde Hakemlerin Maddi 

Hukukla Bağlılığı Üzerine 

GİRİŞ: 


Aziz kardeşim, sıra arkadaşım, 

değerli bilim adamı Kaptan’a 

4686 sayılı yasada (Milletlerarası Tahkim Kanunu) 1 iptal sebepleri 

tahdidi olarak sayılmış olup “bunlar arasında maddi hukuk yönünden 

inceleme yapılabileceği hususu sayılmamıştır. Tahkim yolunun en önemli 

özelliklerinden birisi taraflar üzerinde bağlayıcı ve kesin nitelikte olmasıdır. 

Aksi halde karardan hoşnut olmayan tarafın devlet yargısına başvurup 

nihai olarak uyuşmazlığın yeniden devlet yargısında ele alınmasına 

sebep olacaktır. Bu durumda tarafların devlet yargısı yerine tahkimi tercih 

etmelerinin anlamı kalmayacaktır. Taraflar uyuşmazlıkların tahkim yolu 

ile çözümlenmesini tercih ettiklerinde bu uyuşmazlık hakkında devlet yargısı 

yerine hakemlerin nihai ve bağlayıcı karar verilmesini istemişlerdir. Bu 

sebeple 4686 sayılı kanun hükümlerine göre hakem kararlarının esastan 

denetlenmesi mümkün değildir. Yasanın 15.1e kapsamında iptal için kararın 

tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda verilip verilmediği istemin 

tamamı hakkında karar verilip verilmediği ya da hakemlerin yetkilerini 

aşıp aşmadığı konusunda denetleme yapılması gerekir. …Yine hakemlerin 

yetkilerini aşmaları hali ile ilgili olarak tarafların tahkim şartında esasa 

uygulanacak hukuka aykırı karar verilmesi 2 , dostane aracı yetkisi vermedikleri 

halde hakemlerin bu yetkiye dayanarak karar vermeleri veya kendilerinden 

talep edilmeyen bir konu hakkında karar vermesi durumunda 

söz konusu olabilir. Davada iptal talep edilen hakem kararında bu yönde 

1 21.6.2001, RG 5.7.2001, sayı 24453. 

2 Kararda tahkim şartında tarafların Türk Hukukunun uygulanmasını kabul ettikleri belirtilmektedir.


yapılan değerlendirmede yine kanuna aykırı bir durum olduğu belirlenmiştir 

(belirlenmemiştir olacak). Bu nedenle davacı(nın) yasanın 15.1e maddesine 

göre iptal talebinin reddi gerekmiştir.” 

Bu satırlar bir meslekdaşım tarafından gönderilen bir ilk derece mahkemesinin 

kararından alınmıştır. 

Karardan nakledilen bu bölüm içinde yer alan ifadelerin birbirleri ile 

ne ölçüde bağdaştığı sorulabilir. 

458 

§ 1-) Milletlerarası Tahkim Kanununun Sevki Gerekçesi: 

Kanun Tasarısının Hükümet tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine 

sevkindeki genel gerekçede: 

“Öteden beri uyuşmazlıkların çözülmesinde uygulanan tahkim, küreselleşen 

dünyada ülkelerin karşılıklı olarak birbirlerinde yatırım yapmalarının 

olağan hale gelmesi nedeniyle, yatırımların güvence altına alınması için 

iki ya da çok taraflı uluslararası sözleşmelerde uyuşmazlıkların çözüm yolu 

olarak öngörülmekte ve seçimlik bir yargı yolu olarak etkinliğini giderek arttırmaktadır. 

Uluslararası alanda sözleşmeler yapan tarafların, birbirlerinin 

milli mahkemelerine gitmeyi kendileri bakımından riskli bulması, diğer tarafın 

kendi milli mahkemesinde avantaj elde edebileceği endişesini taşıması 

ve yine milli mahkemelerin bürokratik işlemleri ve uzmanlıktan uzak yapılanmalarının 

davanın uzamasına neden olacağını düşünmesi, tahkimin seçimlik 

bir yargı yolu olarak tercih edilmesinin sebeplerini oluşturmaktadır… 

günümüzde uluslararası ticaret camiasının özel mahkemeleri konumundaki 

hakem ve hakem kurulu kararları, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması 

ve Tenfizi Hakkındaki New York Anlaşmasına göre 150 dolayında ülkede 

icra edilebilmektedir. Tüm bu gerekçeler, uluslararası ticari ve ekonomik 

sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yolu olarak tahkimi cazip ve 

vazgeçilmez kılmaktadır… 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanunla, Anayasanın 

125 inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, “Kamu 

hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan 

uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. 

Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar 

için gidilebilir.” hükümleri getirilmiştir. Anayasa değişikliğine paralel 

olarak, yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma 

ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların, ayrıca gerçek veya tüzel

Türk Milletlerarası Tahkiminde Hakemlerin Maddi Hukukla Bağlılığı Üzerine 

kişiler arasındaki uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin 

usul ve esaslarının belirlenmesini sağlamak için Birleşmiş Milletler 

Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafından hazırlanan 

kanun örneği ve karşılaştırmalı uluslararası tahkim hukukundaki çağdaş 

anlayış, gelişme ve ilkeler esas alınarak hazırlanan Kanun Tasarısıyla” 

satırlarını okuyoruz. 

Görüldüğü üzere bu kanun sevkindeki başlıca amacın kamu hizmetlerine 

ilişkin yatırımlarda doğacak ihtilafların halledilmesi bakımından 

kabul edilebilecek bir tahkim düzeni yaratılması olduğu anlaşılmaktadır. 

Tasarının hazırlanmasından evvel yapılan çalışmalarda, Türkiye’nin 

“milletlerarası tahkim pazarındaki payını büyütecek doğrultuda” bir kanun 

yapılmasının gereği ve Türki Cumhuriyetlerde cereyan edecek tahkimler bakımından 

Türkiye’nin bir merkez oluşturması üzerinde durulmuş ve İsviçre 

örneğinin UNCITRAL Model Kanununua “müreccah” olduğu söylenmiştir 3 . 

Bugünden bu amacın gerçekleşme ihtimalinin ne olduğu ve yapılan 

seçimin bu amaca varmayı ne ölçüde engellediği veya engelleyeceği hususunu 

tahmin etmek zordur. 

Gerekçe’den ve kanun hükümlerinden Milletlerarası Tahkim 

Kanunu’nun bazı farklılıklarla önemli ölçüde UNCITRAL Model Kanunu’na 

dayandığını söyleyebiliriz 4 . 

Bu bakımdan hakemlerin Milletlerarası Tahkim Kanunu çerçevesinde 

ihtilafa uygulayacakları kanun bakımından UNCITRAL düzenlemelerine 

değinmek ve Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerini bu hükümlerle 

karşılaştırarak değerlendirmek uygun olacaktır 5 . 

3 Sayın Prof.Dr.Turgut Kalpsüz’ün beyanları, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal 

Bir Düzenleme Gerekir mi? Taslaklar-Tartışmalar-Öneriler II Abant (25-28 Eylül 1997) 

Ankara (6 Haziran 1998) Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1999 s.16 ve 

son.; Akıncı Z., Milletlerarası Tahkim, 2003 s.48: Yazar “Türk hukukundaki bu gelişmenin 

yurt dışında daha kolay ve hızlı duyurulmasını temin için, UNCITRAL Model 

Kanunu’nun mümkün olduğu kadar az değişiklikle kabul edilmesi daha pratik bir yol 

olurdu” demektedir. 

4 Bkz.aynı görüş Deren-Yıldırım N., UNCITRAL Model Kanunu ve Milletlerarası Tahkim 

Kanunu Çerçevesinde Milletlerarası Tahkimin Esaslı Sorunları, 2004 s.15,16; Akıncı 

Z.s.48. 

5 Bu yazı çerçevesinde bu konularda çok geniş bir incelemeye girişmek söz konusu değildir, 

amaçlanan iki düzenleme arasındaki paralellik ve farklar hususunda düşünceler 

459


Bu yapılırken, kısaca da olsa UNCITRAL Tahkim Kurallarına’da değinilmesi 

gereklidir. 

460 

§ 2-) Hakemlerin Maddi Hukuk ile Bağlılığı Meselesinde UNCITRAL 

Düzenlemeleri: 

1994 tarihli İBK’dan evvel Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret 

Hukuku Komisyonu (United Nations Commision on International Trade 

Law-UNCITRAL)nun bazı tasarrufları bizim hukukumuzdaki gelişmelere 

ışık tutacak niteliktedir. 

Bu tasarruflar UNCITRAL Tahkim Kuralları (UNCITRAL Arbitration 

Rules) ve Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin UNCITRAL Model Kanunu 

(The UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)’dur 6 . 

I- UNCITRAL Tahkim Kuralları: 

UNCITRAL’in 1973 yılındaki yedinci oturumunda üye ülkelerin oy 

birliği ile bütün dünyada uygulanabilecek bir ad hoc tahkim yönetmeliği 

hazırlanmasına karar verilmiştir. Bu kabulün temelinde gelişmekte olan 

ülkelerin kurumlaşmış tahkime karşı güvensizliklerinin yattığı ileri sürülmüştür 

7 . Uncitral Tahkim Kuralları bir kurumlaşmış tahkim değildir. Sadece 

ad hoc bir tahkim için kurallar tavsiyesi söz konusudur ve tarafların 

iradesine bağlı olarak uygulama alanı bulabilir 8 . 

UNCITRAL Tahkim Kuralları’nın 33üncü maddesi 9 hakemlerin ihtilafa 

taraflarca tayin edilen maddi hukuk normlarını uygulayacağını, taraflarca 

böyle bir tayin yapılmış olmadıkça hakem mahkemesi bir kanunu 

uygulanması söz konusu olacak kanunlar ihtilafı kurallarına göre tesbit 

edilecektir 10 . Hakemlerin bir maddi hukuktan bağımsız olarak hakkaniyet 

beyan etmektedir; belki önemle üstünde durulması gereken bu konularda derinlemesine 

araştırma yapılan monografik çalışmalara ihtiyaç olduğudur. 

6 Kısaca Model Kanun 

7 Bkz. daha geniş açıklamalar için Alangoya Y., UNCITRAL Tahkim Yönetmeliği Hakkında, 

Prof.Dr.İlhan E. Postacıoğlu’na Armağan, 1990 s.1 ve son. 

8 Alangoya agm s.3,4. 

9 Kuralların İngilizce Metni için Alangoya agm s.24-39; Dayınlarlı, UNCITRAL Kurallarına 

Göre Uzlaşma ve Tahkim 2.bası, 2007 s.83 ve son. 

10 Alangoya agm. s.22.


ve nasafet’e göre hüküm vermeleri taraflarca sarih olarak yetkilendirilmelerine 

ve yargılamaya uygulanacak kanunun buna cevaz vermesi ile mümkün 

olacaktır 11 . 

Görüldüğü üzere 1994 tarihli İBK’dan evvel hakemlerin kanun ile bağlılığı 

meselesi UNCITRAL tarafından tavsiye edilen kurallarda yer almaktadır 

ve hakemlerin maddi hukuk ile bağlı olmadıkları şeklinde bir mülahazaya 

yer verilmediği görülmektedir. Tam aksine hakemler ancak taraflar 

sarahaten hakkaniyete göre karar verilmesini yakında sözleşme yapmışlara 

bu mümkün olacaktır. Bu düzenleme aşağıda üstünde duracağımız 

UNCITRAL Model Kanun’ca da benimsenmiştir. 

II- UNCITRAL Model Kanunu: 

1. Genel Olarak: 

3-21 Haziran 1985 günlerinde Viyana’da toplanan UNCITRAL Komisyonu, 

çalışma grubu tarafından hazırlanmış olan “Model Kanun” tasarısını 

görüşerek kabul etti 12 . Komisyon, Model Kanun ile, tahkim yargılama 

hukukunun birleştirilmesi ve milletlerarası ticari tahkimin ihtiyaçlarına 

cevap verilmesinin amaçlandığını ifade ederek, kendi hukuk düzenleri 

çerçevesinde Model Kanunun kabul edilmesini tavsiye etti 13 . 

Model Kanun bazı yazarların belirttiği üzere “hukuki bir Bestseller” 

oldu 14 . Bazıları Model Kanun için “büyük fırsat” (the great opportunity) 

bazıları “80’lerin ihtilali” (the revolution of the 80’s) ifadelerini kullandı 15 . 

Bugüne kadar önemli sayıda ülke kendi kanunlarını Model Kanuna 

aynen veya önemli ölçüde uyumlaştırmışlardır 16 . 

11 Alangoya aynı yer. 

12 Kısa tarihçe için bkz. Calavros C., DasUNCITRAL-Modellgesetz über die internationale 

Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1988 s.1-3; Model Kanunun geniş olarak yasal tarihçesi 

ve müzakereler için bkz. Holtzmann H.M.-Neuhaus J.E, A Guide To The UNCITRAL 

Model Law on International Commercial Arbitration: Legislativ History and Commentary, 

1989. 

13 Calavros s.2 

14 Schütze R.A., Schiedsgericht und Schiedsverfahren genişletilmiş 3.bası, 1999 s.5. 

15 Calavros s.3. 

16 Uncitral Sekreterliği Model Kanunu iktibas eden ülkeleri yıllık olarak internet sitesinde 

açıklamaktadır; işbu yazının hazırlanması tarihinde yürürlükte olan listeye göre 

461


Milletlerarası sözleşmelerde hemen daima tahkim şartı yer almaktadır. 

Bu alanlarda ortaya çıkan ihtilafların değerleri genellikle çok yüksek 

olmakta ve bu her türlü vasıtanın mübah olduğu bir savaş anlayışını geçerli 

kılmaktadır 17 . Bu anlayış artık başlı başına bir endüstri haline gelmiş 

olan milletlerarası tahkim alanında bundan yararlanma yarışını da körüklemiştir 

18 . Bu yarışın milletlerarası tahkim itibariyle sonuçları, yargılamanın 

önceden görülebilir, hesaplanabilir olma niteliğinin kaybı 19 sonucunu 

doğurmakta ve bu bir güvensizlik faktörü olmaktadır 20 . 

462 

aşağıdaki ülkeler kanunlarını Model Kanuna dayandırmışlardır (ülke adları internet 

kaydı itibariyle İngilizce olarak aynen verilmektedir): 

Legislation based on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 

has been enacted in: Australia, Austria (2005), Azerbaijan, Bahrain, Bangladesh, 

Belarus, Bulgaria, Cambodia (2006), Canada, Chile, in China: Hong Kong Special Administrative 

Region, Macau Special Administrative Region; Croatia, Cyprus,Denmark 

(2005), Egypt, Germany, Greece, Guatemala, Hungary, India, Iran (Islamic Republic of), 

Ireland, Japan, Jordan, Kenya, Lithuania, Madagascar, Malta, Mexico, New Zealand, 

Nicaragua (2005), Nigeria, Norway (2004), Oman, Paraguay, Peru, the Philippines, Poland 

(2005), Republic of Korea, Russian Federation, Singapore, Spain, Sri Lanka, Thailand, 

Tunisia, Turkey (2001), Ukraine, within the United Kingdom of Great Britain and 

Northern Ireland: Scotland; in Bermuda, overseas territory of the United Kingdom of 

Great Britain and Northern Ireland; within the United States of America: California, 

Connecticut, Illinois, Louisiana, Oregon and Texas; Zambia, and Zimbabwe 

(http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_ 

status.html.) 

Bu ülkelerden bazıları hem iç hukuk hem de milletlerarası tahkimi birlikte uygulanacak 

Model Kanuna dayanan tek düzenleme yoluna gitmişler (mesela bkz. Alman 

Medeni Usul Kanunu, ZPO § 1025-1066 Avusturya ZPO § 577 ve son.) bazıları sadece 

milletlerarası tahkimi düzenlemek üzere Model Kanunu esas almışlardır (Türkiye). 

17 Bkz. Jaeger s.21; yazar tahkimin bir özel yargılama olarak etkinliğinin büyük ölçüde tarafların 

işbirliği adalet duygusu (fairness) ve uzlaşma anlayışına bağlı olduğunu, ancak 

bugünkü hukuki cereyan içinde bu şartların giderek unutulduğuna işaret ediyor, aynı 

yer. 

18 Jaeger s.22; bkz.ayrıca yazarın tahkimde bir tradisyon sahibi olmuş bazı ülkelerdeki 

(İngiltere, Hollanda, Fransa, Belçika, İsviçre) durum hakkındaki açıklamalarına, 

s.22,23 ve oradaki dn.13-19’daki atıflara. 

19 Zira tahkim yerinin seçimi büyük önem kazanmış ve bu yer kanununun hükümleri taraflar 

için beklenilmedik durumlar ortaya çıkarmış, daha da önemlisi, genellikle zayıf 

olan ve yeterli bilgi ve tecrübesi olmayan tarafın becerikli ve bilgili hasmı kendi işine 

gelen tahkim yerini seçerek diğer tarafın aleyhine bir durum yaratabilir hale gelmiştir, 

bkz. Jaeger s.24 ve son., Yazar s.23 dn.18’de büyük bir konsorsiyum sözleşmesinde 

İsviçre’nin tahkim yeri olarak seçilmesinin, İsviçre tahkim hukukunda, iptal sebeplerinin 

fazla olması, bunun hakemlerin sabotajına imkan verebileceği düşüncesi ile 

reddedildiğine ve Belçika’nın tahkim yeri olarak seçildiğine işaret etmektedir. 

20 Bkz.geride dn.10.


İşte, UNCITRAL Model Kanunu’nun büyük bir yaygınlık sağlaması halinde, 

milletlerarası tahkim yargısının uyumlaşacağı ve yargının vazgeçilmez 

niteliği olan hesap edilebilirlik ve güven sağlanması ümid edilmiştir 21 . 

Model Kanunun temel istikameti taraf iradesine başrolü vermektir. Model 

Kanunun hükümlerinin sevkedilmesinde bu esas yol gösterici olmuştur. 

Taraflar bu serbestiyi kullanarak ihtilaflarının çözümünü ihtiyaçlarına 

göre oluşturacakları yargılama içinde halledeceklerdir 22 . Ancak bu taraf 

iradesi hakimiyeti sınırsız değildir. Taraf iradeleri yanında, ikinci derecede 

Model Kanunun hükümleri yürüyecektir, bu hükümler, tahkim yargılamasını 

noksanlardan, hakkın yerine getirilmemesinden korumayı ve bunun 

dışında taraf eşitliğinin sağlanmasını temin edecektir 23 . Model Kanunun 

diğer bir özelliği, tahkim sözleşmelerindeki boşlukları kapatacak dispozitif 

ve tamamlayıcı hükümleri de sevketmiş olmasıdır 24 . Model Kanunun son 

bir özelliğinin de yukarıdaki özelliğin bir tamamlayıcısı olarak, mahalli kanunun 

hükümleri karşısında bir lex specialis niteliği ile uygulanacağıdır 25 . 

2. İhtilafa Uygulanacak Maddi Hukuk(Art. 28) 26 : 

a) Model Kanunun 28inci maddesi 27 , Kanunun temel yönlerinden birincisi 

olan taraf iradelerine birinci kademede yer vermiş bulunmaktadır. 

21 Bkz.Calavros s.5 ve son.; Yukarıda 28 no.lu dipnotunda yer alan ülkeler arasında, deyim 

yerinde ise bu “Pazar”da önemli bir payı olan ülkelerin bir çoğuna (bkz.dn.30) 

rastlanmamaktadır; Almanya’nın dünya ekonomisinde önemli derecede rolü olmasına 

rağmen milletlerarası tahkim alanında geri kalmasının sebebinin ZPO’daki tahkim hükümlerinin 

eskimiş, ve özellikle zor nüfuz edilebilir ve karmaşık olmasına ve hakim 

hukukuna çok yer vermesine ve bu sebeple tahkim yargılamasının cereyanının hesap 

edilebilir nitelikte olmamasına bağlı olduğu savunulmuştur, Jaeger s.30. 

22 UN-Doc.A/CN. 9/207, UNCITRAL Yrb.1981, 78. Calavros s.8 den naklen. 

23 Yukarıdaki dn.de belirtilen doküman, Calavros s.8,9 dan naklen.; Yazar, bunlara mukabil 

taraf iradesinin mutlak bir değer olarak kabul edilmiş olmadığını, Model Kanunun 

sustuğu her meselenin tarafların iradesine bırakılmamış olduğunu asgari olarak tahkim 

yargılamasının serbestçe kurulduğunun positiv kuralları vasıtasıyla garanti edildiğinin 

dikkate alındığına işaret etmektedir(s.8). 

24 Çalavros aynı yer. 

25 UN-Doc A/CN.9/207, UNCITRAL Yrb.1981,79, Calavros s.9 dan naklen. 

26 Bu yazıda bu hüküm bütün ayrıntıları ile incelenecek değildir; açıklamalar yazının 

konu ve amacı ile sınırlı kalacaktır. 

27 İngilizce metni için bkz. Holtzmann/Neuhaus s.764. Türkçe Metinler için bkz. Deren- 

Yıldırım N. Milletlerarası Tahkimin Esaslı Sorunları, 2004 s.255. 

463


Tahkim mahkemesi ihtilafın esasına, taraflarca seçilmiş olan hukuk kurallarını 

uygulayacaktır, Art.28/1. Tarafların buradaki irade serbestisi geniş 

olarak tanınmıştır. Bir kere, seçilen hukukun sözleşme veya ihtilaf ile 

mülki bir irtibat içinde bulunması gerekli değildir 28 . Burada taraf iradesine 

yer verilen diğer bir husus da, tarafların mutlaka tek bir hukuk düzenini 

seçme mecburiyetinde olmamalarıdır; mesela onlar muhtelif devletlerin 

kanunlarından oluşan bir maddi hukuk düzenlemesi ile tarafları bağlı tutabilecekleri 

gibi (depeçage), henüz yürürlüğe girmemiş bir milletlerarası 

konvansiyona da atıf yapabilirler 29 . Art.28/I ilk cümlede “hukuk”tan değil 

“hukuk kuralları”ndan söz edilmesi, tesadüfi veya hata sonucu değil tarafların 

kendi hukuklarını yaratabilmeleri amacı ile sevkedilmiştir 30 . 

Tarafların uygulanacak hukuk kurallarını sarahaten belirlemiş olmaları 

gerekmiyor, zımnen de olabileceği bunun yorum yolu ile de elde edilebileceği 

kabul ediliyor. Bu sonuca “hukukun genel prensipleri”nden varılabileceği 

31 gibi Art.28/3’de hakkaniyete göre karar verilmesinde sarahat 

aranmasına rağmen, hukuk kurallarının seçiminde buna yer verilmemiş 

olması da bu sonucu haklı gösterir 32 . 

b) Model Kanun, tarafların uygulanacak hukuk kurallarını belirtmemiş 

olmaları halinde de hakemlerin hukuk normlarına göre karar vermeleri 

ilkesini, yargılamanın güvenliği mülahazası ile muhafaza etmiştir. 

Art.28/2 tarafların ihtilafın esasına uygulanacak hukuku tayin etmemiş 

oldukları hallerde, tahkim mahkemesinin uygulanabilir adettiği kanunlar 

ihtilafı kurallarının gösterdiği hukuku uygulayacağını düzenlemiş bulunmaktadır. 

Görüldüğü üzere tahkim mahkemesine “hukuk kuralları” uygulama 

yetkisi verilmemiştir 33 ve uygulanacak “hukuk”u da kendi takdir 

28 Bkz. Holtzmann/Neuhaus s.765. 

29 Holtzmann/Neuhaus s.766, Deren-Yıldırım s.116; ZPO için bkz. Schwab K.H/Walter G., 

Schiedsgerichtbarkeit 7.bası, 2005 s.451. 

30 Holtzmann/Neuhaus 766, 767; Calavros, s.122,123 Deren-Yıldırım aynı yer. 

31 Jaeger s.100 dn.493; Alangoya agm s.22. 

32 Bazı milli kanunların burada da sarahat aramaları ihtimaline karşı tarafların sarahat 

getirmelerinin uygun olacağı ifade edilmektedir, bkz.Alangoya agm s.22 dn.75. 

33 Holtzmann/Neuhaus s.770, Jaeger, s.101, yazar şuurlu olarak hakemlere “hukuk 

kuralları”na göre hüküm verme yetkisi verilmediğini ifade ediyor ve amacın tarafları 

keyfi olarak seçilmiş “hukuk kurallarına” göre hüküm verilmesinden korumak olduğuna 

işaret ediyor; Deren-Yıldırım s.119. 

464


hakkını kullanarak seçemeyecektir 34 . Buna mukabil hakemler kanunlar ihtilafı 

kurallarını seçmede eşyanın tabiatı dolayısı ile takdir hakkına sahip 

olacaklardır 35 . 

İlgisi dolayısı ile hakemlerin uygulanacak hukuku seçmeleri bakımından 

diğer bir metoda da değinmek gerekir. Buna göre tahkim mahkemesi, 

ihtilafın hallinde ihtilaf konusu ile en sıkı bağlantıda bulunan hukuku uygulayacaktır. 

Bazı hukuk düzenleri Model Kanundan ayrılarak bu “objektif 

bağlantı” (objektive Anknüpfung) esasını kabul etmişlerdir 36 . Bazı yeni 

düzenlemelerde bu hukukun seçiminde hakemlere tam bir takdir hakkı 

verildiği de görülüyor 37 . 

c) Hakemlerin hakkaniyet ve nasafete göre karar verme yetkileri ancak 

tarafların bu konudaki sarih iradeleri ile mümkün olacaktır, Model Kanun 

Art.28/3 38 . 

Model Kanunun burada açık irade aramasının sebebi aksine bir 

düzenlemede yargılamanın görülebilir, hesap edilebilir olma niteliği- 

34 Holtzmann/Neuhaus s.769. Yeni Avusturya Hukuku için bkz.dn.37. 

35 Zira, tahkim mahkemesinin “lex fori”si yoktur, bkz. Jaeger s.101. 

36 Almanya (ZPO 1051/2), İsviçre (Bundesgesetz über das Internationale Prıvatrecht 

(GIPR) Art.187/1), İtalyan ve Mısır Kanunlarında (Jaeger s.102 dn.505 ve 506) böyledir; 

Alman Hukukunda ZPO’nun bu tercihi eleştirildiği gibi, doğru olduğu da savunulmuştur, 

bkz. Calavros s.125 ve son., Schütze s.11; Jaeger s.103; “en sıkı irtibat” belirli 

olmayan bir kavramdır (unbestimmten Rechtsbegüff), bu kavramın bizatihi kendisinin 

bir “ihtilaf kuralı” (Kollisionsnorm) olduğu ifade edilmiştir, bkz. Schwab/Watter s.452; 

Bu kavramın Alman Hukukunda kökeninin EGBGB Art 28/2-5- (Alman Medeni Kanununun 

tatbikatı hakkında kanun) olduğu söylemiştir, hangi ülkenin kanununun en 

sıkı irtibat içinde bulunduğu resmin tamamı (der Gesamtheit der Umstände) dikkate 

alınarak saptanmalıdır, Schwab/Walter aynı yer. 

37 Avusturya’nın 2006’da yürürlüğe giren ve UNCITRAL Model Kanunu yönünde oluşturulan 

yeni tahkim hükümlerinde (ÖZPO §577 ve son.), ihtilafın esasına uygulanacak 

hukuk bakımından tarafların iradesinin ilk planda olduğu ve Model Kanun 28/1’de 

olduğu gibi sadece devletin hukuku değil fakat “hukuk kuralları”nın da seçilebileceği 

kabul edilmiş ancak taraflarca böyle bir seçim yapılmadığı hallerde hem Model Kanundan 

hem de Alman Kanunundan ayrılınarak hakemlere bu kanunun seçiminde 

Fransız Modeli takip edilerek tam bir takdir hakkı tanınmıştır, § 603; bkz. bu husustaki 

açıklamalar için Rechberger W.H., Das neue Schiedsrecht, Zeitschrift für Zivilprozess 

(ZZP) 119/3, 2006, 261-278 (273). 

38 Yukarıda dn.48 ve 49’da tarafların anlaşması olmayan haller bakımından Model Kanundan 

ayrıldığı ifade edilen ülke kanunlarında bu husus itibariyle Model Kanun ile 

tam bir uyum vardır, bkz. d ZPO § 1051/3; ÖZPO § 603; İsviçre GIPR Art 187/2. 

465


nin tam olarak muhafaza edilemeyeceği endişesinden kaynaklanmaktadır 

39 . 

d) Model Kanun tasarısının komisyonda incelenmesi sırasında Art 

28’e 4üncü bent eklenmiştir. Buna göre hakem mahkemesi 1-3üncü 

bentlerdeki kararlarda 40 sözleşme (maddi hukuk sözleşmesi) hükümlerine 

göre karar verecek ve işe uygulanabilecek ticari örf ve adeti de dikkate 

alacaktır. 

Alman ZPO’suna da alınan bu hükmün fuzuli olduğu zira ticari 

örf ve adetin uygulanacak hukukun bir parçasını oluşturduğu yoksa 

ZPO §1051/4ün yanıltıcı ifadelerinden, ticari örf ve adetin uygulanacak 

kanun hükümlerinin önüne geçmediği söylenmiştir 41 . Diğer bir görüş 

ise, bunların her zaman dikkate alınacağı ve muayyen bir açıdan 

uygulanacak maddi hukukun önüne geçeceğidir 42 . Ticari örf ve adetin 

bu şekilde hak ve nasafet kurallarına göre hüküm verme durumunda da 

dikkate alınması gerekeceği yolundaki düzenleme 43 halen tartışma konusudur 

44 . 

39 Bkz. Schütze s.105.; burada hakemlerin hakkaniyet ve nasafete göre karar vermelerinin 

sınırları üstünde durulmayacaktır. Amaç yukarıda da belirtildiği gibi Model Kanunun 

sistemini belirlemektedir. Ancak doktrinde haklı olarak işaret edildiği üzere Milletlerarası 

Modern Tahkim hukukunda bu yolda karar vermenin önemini kaybettiği vurgulanmaktadır, 

bkz. Jaeger s.98; Alman hukukunda tatbikatta tarafların bu yolda açık 

iradelerine rastlanmasının nadir olduğu belirtiliyor, Schwab/Walter s.183; tarafların, 

hakemleri açık iradeleri ile sözleşme hükümlerini uygulamaktan da kurtarabilecekleri 

(§ 185 BGB) veya sözleşmeyi değişen durumlara uygulama yetkisi de verebileceklerine 

işaret ediliyor, bkz. Schwab/Walter aynı yer. 

40 Calavros s.132, bu husus ve komisyonun diğer mülahazaları için bkz. Holtzman/Neuhaus 

s.772. 

41 Schütze s.102; Model Kanun çalışmalarında da, çalışma grubu bu hükmü tartışmış ve 

örf ve adet’in “etkisinin ve derecesinin her hukuk sisteminde aynı olmadığı” görüşü ile 

hükmü tasarıya almamış, ancak Komisyon hükmü yeniden hem UNCITRAL Tahkim 

kurallarında hem Avrupa Milletlerarası Ticari Tahkim Konvansiyonunda yer alması 

dolayısı ile maddeye koymuştur. 

42 Böyle olduğundan kuşku duyulamayacağı yolunda bkz. Calavros s.133. 

43 Bkz.bu görüşü nakleden Calavros s.133. 

44 Bu tartışmalar için bkz. Calavros s.131 ve son.; Milletlerarası Tahkim Kanunu bu hükmü 

aynen almamış bunu sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında 

dikkate alınacak şekilde ilk fıkraya almıştır, bkz.Deren-Yıldırım s.126. 

466


§ 3-) Milletlerarası Tahkim Kanununda İhtilafa Uygulanacak Maddi 

Hukuk Düzenlemesi: 

1-) Madde 12/C Hükmü: 

Hüküm esas itibariyle Model Kanun Art.28 yönündedir. Ancak bazı 

noktalarda Model Kanundan ayrılmıştır. Öncelikle taraf iradelerinin tayin 

edici olduğu esası ve “hukuk” yerine “hukuk kuralları” terminolojisi kabul 

edilmiştir 45 . Sözleşme hükümlerinin uygulanması gereği ve bunların yorumunda 

ve tamamlanmasında ticari örf ve adetlerin ve ticari teamüllerin 

dikkate alınacağı şeklindeki düzenleme Model Kanundan farklıdır. Burada 

örf ve adet, Model Kanunda olduğundan farklı olarak sadece sözleşme kurallarının 

yorumunda dikkate alınmak üzere sevkedilmiştir 46 . 

Burada önemli farklılık tarafların esasa uygulanacak hukuku kararlaştırmamaları 

halinde, hakemlerin uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde 

olduğu sonucuna vardığı devletin maddi hukukunu uygulayacağı sonucuna 

varılmış olmasıdır. “Hukuk Kurallarının” değil “hukukun” uygulanacağı 

hususu Model Kanuna uygun olmakla birlikte 47 , “Kanunlar ihtilafı 

kurallarının belirlediği hukuk”u uygulama düzenlemesini kabul etmeyerek 

İsviçre ve Almanya düzenlemesini benimsemiştir 48 . 

Hakemlerin hakkaniyet ve nasafet kurallarına göre veya dostane aracı 

olarak ancak tarafların sarih iradeleri ile yetkilendirilmeleri halinde hüküm 

verebilecekleri yolundaki hüküm Model Kanun düzenlemesine paraleldir, 

Art.28/3 49 . 

45 Bkz.dn.28-30 ilişkin metinlere. 

46 Bkz.Deren-Yıldırım, Tahkim ve Objektif Açıdan Tahkime Elverişlilik, Yavuz Alangoya 

için Armağan, 2007 s.50; böylece Milletlerarası Tahkim Kanunu bakımından dn.40-44 

arasında belirtilen tartışma bizim hukukumuz bakımından söz konusu olmayacaktır. 

47 Bkz. dn.33 ve 34 ve ilişkin olduğu metin; belirli bir devletin hukukunun seçilmesinin aksi 

belirtilmedikçe o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan 

doğruya maddi hukukun seçilmiş olduğu anlamına geleceği yolundaki hüküm Model 

Kanuna uygundur, Art 28/I, ancak Model Kanunda “usul kuralları”ndan bahsedilmiyor. 

48 Bkz.dn.36 ve ilişkin olduğu metin. 

49 Yukarıda Model Kanunun, Milletlerarası Tahkim Kanununa paralel olan hükümleri 

için yapılan açıklamalar Milletlerarası Tahkim Kanunu açısından da geçerli olacaktır; 

tarafların hukukçu olmayan hakemler tayin etmelerinden, bunların hakkaniyete 

göre karar verebilecekleri yolunda bir yorum yapılması Milletlerarası Tahkim Kanunu 

çerçevesinde mümkün olmayacaktır, bkz. bu konudaki görüşler için Alangoya Y. 

s.175,176; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 179 Rn.52 s.1287. 

467


2. Görüldüğü üzere Model Kanun ve Milletlerarası Tahkim Kanunu, 

hakemlerin hukuk kuralları (veya hukuk) ile bağlı olduğu, ancak tarafların 

sarih iradesi ile hak ve nasafete göre hüküm verebileceklerini düzenliyor. 

Bu husus iç tahkimde delege lata bizim hukukumuz bakımından da savunulmuştur 

50 . 

468 

§ 4 Model Kanunda Hakem Kararına Karşı Müracaat Yolu: 

I- İptal Talebi: 

1-) Genel Olarak: 

Model Kanunda, hakem kararına karşı tek müracaat yolunun, kararın 

iptali olduğu kabul edilmiştir. UNCITRAL Sekreterliği bu meselenin 

Model Kanun müzakerelerinde en zor halledilenler arasında olduğunu belirtmiş 

ve ancak bu meselenin Model Kanunun temel başarısı olduğu ve 

1inci madde dışında en uzun süreyi aldığına, en önemli meseleyi de iptal 

sebeplerinin tesbitinin teşkil ettiğine işaret ediliyor 51 . 

İptali düzenleyen maddede, hem karara karşı tek yolun “iptal talebi” 

olduğu hem de bu talebin ancak maddede belirtilen sebeplerle yapılabileceği 

belirtilmiştir, Art.34/(1)(2). 

Madde hükmünde, hakemlerin esasa uygulayacakları hukuk kuralları 

veya hukuk bakımından kararlarının iptal davası konusu yapılabilip yapılamayacağı 

meselesi üzerinde ana hatları itibariyle durulacaktır. 34 hük- 

50 50) Bkz. Alangoya Y. Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, 

s.156 ve son.; “Karar, başka bir şey temel alınamayacağından doğal olarak maddi hukuka 

göre verilecektir; ancak maddi hukuktaki yanılgı, Yargıtay’da denetim dışı tutulmuştur”, 

Sayın Erbay Taylan’ın 28.1.1994 tarihli İBK (RG 13.4.1994 sayı 21904)ya yazdığı 

karşı oy’dan; “Yani tahkim hukukunun temeli diyorum, taraflar sözleşmelerinde maddi 

hukukun uygulanacağına dair açık bir hüküm koymamaları halinde dahi hakemler 

maddi hukuku uygulamaya mecburdur. Ne zaman maddi hukuku uygulamazlar, uyulamayabilirler? 

Taraflar açıkça hakkaniyet kurallarına göre karar veriniz dedikleri vakit” 

Karayalçın Y.dn.3’deki kitap s.61; ancak Karayalçın hakem kararının iç hukukta da 

bu bakımdan denetlenemeyeceği görüşündedir. 

51 Bkz.Holtzmann/Neuhaus 912 ve son., maddede yer alan sebepler dışında teklif edilen 

iptal sebeplerinin (mesela yeni vakıalar veya delillerin varlığının keşfedilmesi, manifest 

ınjustice gibi) reddedildiği ve New York Convention’undan alınan sebeplerle (bunların 

lafzı modifiye edilerek) yetinildiği hususunda bkz.s.913,914,915, “kamu düzeni” 

kavramı da uzun müzakerelere yol açmıştır, s.918 ve son.


münü aynen almış olan ZPO § 1059 hükmünün, Alman Hukuku bakımından 

ne yolda değerlendirildiğine de değinilecektir. 

Öncelikle şu önemli noktaya değinmek gerekiyor: Hakem hükümleri 

bakımından tarafların iradesine üst seviyede yer verilmesi ile taraf iradesinin 

uygulanmasını istediği maddi hukuka uygun karar verilip verilmediğinin 

incelenmesinin reddedilmesi (revision au fond) bir karşı gerilim 

içindedirler. Burada üstünde durulması, Milletlerarası Tahkim Kanunu bakımından 

da önemli olan nokta bu iki hususun karşı etkileşme içinde mi 

olduğu, yoksa irade serbestisinin bu nokta bakımından da bir rol oynayıp 

oynayamayacağı hususudur. 

2-) Daha Geniş Bir Kontrol Mümkün Müdür? 

Bir kere common law ülkelerinde maddi hukukun doğru uygulanıp 

uygulanmadığının kontrol edilmesi gündemdedir. Mesela bu iptal sebebi 

Model Kanunu esas almış olan Mısır Tahkim Kanununda yer almıştır 52 . 

İngiltere’de 1996 tarihli Arbitration Act’da birçok iptal sebebi arasında 

(Arb.Act 1996 67 ve son), “appeal on a point of law” (69 Arbitration Act 

1996) da ön görülmüş bulunmaktadır 53 . USA’da da, maddi hukuka açık 

aykırılık halinde devlet mahkemesinin müdahalesi mümkün olmaktadır 54 . 

Belki daha önemlisi tarafların iradesi ile hakem kararının kontrol kapsamının 

genişletilmesi yolundaki aktüel gelişmedir. Diğer deyişle taraflar 

tahkim sözleşmelerinde, hakem kararının verilmesinde hukuk kurallarının 

doğru uygulanıp uygulanmadığı hususunu bir iptal sebebi olarak kabul 

edebileceklerdir 55 . Bu noktada bu sonuca karşı ve lehte olan iki görüş 

mevcuttur. Birinci görüşe göre, yargılamanın gerek ve kapsamlarını tayin 

etmek devletin meselesidir. Bu hususta tarafların iradesinin bir rolü olamaz 

56 . Buna mukabil diğer bir görüş, böyle bir genişletme halinde getirilen 

iptal sebepleri çerçevesinde de hakem hükmünün kontrolunun mümkün 

52 “An award may be annulled…, if the arbitral award faild to apply the law agreed upon 

by the parties to govern the subjekt matter of the dispute”, Jaeger s.111 ve orada dn.552. 

53 Jaeger aynı yer. 

54 Jaeger 111, 112, ancak bunun için tahkim mahkemesinin bu aykırılığı bilerek yapması 

şartı aranmaktadır, Jaeger’in bahsettiği kararlar için bkz. s.112 dn.559. 

55 Bkz.Jaeger s.112 dn.561’deki kararlara. 

56 Bkz. Jaeger s.113 dn.563. 

469


olduğundan kuşku duyulamaz. Bu husus tahkimin sözleşmesel karakterinden 

kaynaklanır. Tahkimde tarafların iradesinin sonuca ulaşması en üst 

hedeftir; taraflar ilave iptal sebepleri getirmişlerse bunların dikkate alınmasına 

engel hiçbir husus yoktur 57 . 

470 

3. UNCITRAL’i Benimsemiş ZPO Bakımından Bazı Mülahazalar: 

Model Kanunun tahdidi olan iptal sebeplerinin maddi hukuka uygunluğu 

kontrolunu (appeal on a point of law, revision an fond) kapsamadığı 


Alman ZPO’sundaki tahkimi düzenleyen yeni hükümler 59 içinde iptal 

sebeplerini tahdidi olarak düzenleyen § 1059 hükmü Model Kanun 34’e 

paraleldir. Alman hukukçuları da bu hükme dayanılarak maddi hukuka 

uygunluk kontrolu yapılamayacağını kabul ediyorlar 60 . 

57 Bkz. Jaeger s.113 dn. 564’de yer alan Cullinan T., Contracting for an Expanded scope 

of Jadical Rewiew in Arbitration Agreements, Vand.L. Rev.51 (1998), 395 ve diğer kaynaklara; 

burada üzerinde durulması gereken husus da, bazı ülkelerde taraflara iptal sebeplerinin 

tamamen kalkması durumudur; mesela Belçika hukukunda, taraflar Belçika 

vatandaşı değilse veya Belçika’da ikametgahları yoksa, iptal yolu yasal olarak kapanmış 

durumdadır, burada amaç, Belçika tahkimine rağbeti arttırmak ve devlet mahkemelerini 

yükten kurtarmaktır; çok eleştirilen bu düzenlemenin, Belçika’ya ümid edilen yararı 

sağlamadığı istatistiklerle görüldü ve bunun sonucunda yürürlüğe giren yeni tahkim 

kanunu, taraflara bu yolda bir irade serbestisi tanındı, bu çözümün İngiliz, Tunus ve 

İsveç hukukunda da kabul edildiği belirtiliyor, bkz. Jaeger s.114,115; İsviçre’de GIPR’de 

de bu yolda bir düzenleme vardır: Art 192’ye göre İsviçre’de ikametgahı ve meskeni veya 

işletmesi olmayan taraflar sarih bir irade ile tahkim anlaşmasında veya sonradan yazılı 

olarak iptal imkanının kısmen veya tamamen bertaraf edebilirler, (Milletlerarası Tahkim 

Kanununda da bu hükme paralel bir hüküm kabul edilmiştir, bkz.m.15/A VII); ancak 

hüküm İsviçre’de icra edilecekse New York Konvansiyonu hükümleri uygulanacaktır; 

ancak bu çözümler, tahkimin inanılırlığına zarar vereceği sebebiyle eleştirilmiştir, ancak 

tahkim yargılamasını hızlandıracağı için lehte olanlar da vardır, bkz. Jaeger s.115. 

58 Bkz. Holtzmann/Neuhaus s.912 ve son.; Calavros s.149 ve son.; Jaeger s.109 ve son., 

yazar hakem hükmünün kanuna uygunluğunun esastan incelenmesi yasağının dikkate 

alınmamasının, tarafların, hakem kararının kesinliği ve icra edilebilirliğine güvenlerini 

sarsacağını ve bunun dışında, tahkim yargılamasının, çabukluk, elastikiyet gibi 

faydalarına zarar vereceğini ifade ediyor, s.113, 114, mamafih yine kendisi çalışmasının 

başında, tahkimin faydaları olarak belirtilen sürat ve ucuzluk unsurlarının asgari 

olarak milletlerarası alanda sınırsız bir yürürlüğünün olmadığını ifade etmiştir, s.21. 

59 Yürürlüğe giriş 1.1.1998; 30.6.2006’da yürürlüğe giren Avusturya ZPO’sunun iptal sebeplerini 

düzenleyen §611 hükmünün Model Kanun Art 34’ü örnek aldığı hususu için 

bkz. Rechberger s.274. 

60 Schwab K.H/Walter G., Schiedsgerichtsbarkeit işlenmiş 7.bası, 2005 Kap.24 Rn.22 

s.213,214; Rosenberg/Schwab/Gottwald §180 Rn.9 s.1296; Schütze, s.140 ve son.


Ben burada incelediğimiz konu bakımından önemli olduğunu düşündüğüm 

bir noktaya değinmek istiyorum: Alman ZPO § 1059(2) 2 d hükmü 

şöyledir: 

“Tahkim Mahkemesinin kuruluşu veya tahkim yargılaması, bu kitabın 

(10.Buch) bir hükmüne veya tarafların geçerli anlaşmasına uygun değilse 

ve bunun hakem hükmüne etki etmiş olduğunun kabul edilebilmesi mümkün 

ise” 61 bu bir iptal sebebi olacaktır. 

Maddede yer alan yargılama hatasının in procedendo olduğu, yani 

usuli olduğu yoksa esasa ilişkin olmadığı (in iudicando) kabul ediliyor, 

ikincisinin ancak kamu düzenine aykırılık çerçevesinde bir iptal sebebi 

olabileceği ifade ediliyor 62 . 

Alman doktrininde kanaatimce de haklı olarak aşağıdaki durumlarda 

iptal sebebinin gerçekleşmiş olduğunu kabul etmektedir: 

- Tarafların sarih iradesi bulunmamasına rağmen hakem mahkemesinin 

hak ve nasafete göre karar vermesi 63 . 

- Tarafların iradesi ile belirlenmiş bir hukuka göre karar vermesi gerekirken 

başka bir hukuka göre karar vermesi 64 . 

61 “d) die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung 

dieses Buches oder einer zulassigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen 

hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt 

hat”; Model Kanunun Art 34(2) a iv hükmü ise şöyledir: “Tarafların anlaşmasının bu 

kanunun emredici hükümlerinden birine aykırı olmaması şartı ile, tahkim mahkemesinin 

kuruluşunun veya tahkim usulünün tarafların anlaşmalarına uygun olmadığını, 

veya, bu yönde bir anlaşma olmaması halinde, bu kanun hükümlerine uygun olmadığı”; 

görüldüğü üzere, uygunsuzluğun hakem kararını etkilemesi şartı dışında iki hüküm 

aynıdır; bu hüküm, Milletlerarası Tahkim Kanunu Taslaklarından 1.sinde madde 

34a iv hükmünde Model Kanun hükmüne bazı kelime değişiklikleri uygun olarak yer 

almıştır, bkz. dn.3’deki çalışma s.335; Deren-Yıldırım s.167. 

62 Schwab/Walter age s.213. 

63 Hakkaniyete göre karar verilmesi ön görülmüş olan hallerde, tarafların uygulanacak 

hukuku belirlemedikleri durumlarda uygulanacak hukuka göre (bkz.dn.33-37 ve bağlı 

metinlere) karar verilmesinin iptal sebebi olmayacağı kabul edilmektedir, bkz.Schwab/ 

Walter s.213 dn.63deki açıklamalara. 

64 Bunlar yanında, hakem mahkemesinin uygulanan hukukun tanımadığı bir hususa karar 

vermesi, tarafların sarih anlaşmasına rağmen duruşma yapmaması (BGH NJW 1994 

2155) bir avukatın katılmasının reddedilmesi, bilgisi olmadığı ispat edilmiş bulunan 

bilirkişinin raporuna dayanılması bu sebep çerçevesinde mütalaa edilmiştir, diğer bazı 

sebepler için bkz. Schwab/Walter s.214. 

471


Sadece bu iki örnek üzerinde durmak istememin sebebi 65 in procedendo, 

in iudicando ayırımının her zaman kolay olmadığını belirtmek içindir 66 : 

Mesela satım sözleşmelerinde tehlikenin ve yararın alıcıya geçmesinde, 

çeşitli ülke kanunları farklı sistemler kabul etmişlerdir. Şimdi hakem 

mahkemesi, taraflarca tayin edilmiş olan hukukun sistemi yerine başka 

bir hukukun sistemini esas alarak hüküm vermişse bu husus bir iptal sebebi 

olarak görülecektir; ancak bu sonuca varılabilmesi için esas hakkında 

uygulanması söz konusu olan hukuka uygunluk kontrolu yapılması gerekecektir. 

Aynı şekilde tayin edilen hukuka aykırı olarak mı, yoksa hakkaniyete 

göre mi karar verildiği hususunun incelenmesi çoğu kere maddi 

hukuka aykırılık kontrolu yapılarak mümkün olabilecektir. 

Bu bakımdan Schwab/Walter’in, ayırımın her zaman kolay olmadığına 

işaret etmesi doğrudur 67 . 

472 

§ 5 Milletlerarası Tahkim Kanununda İptal Sebebi Olarak Esasa 

Uygulanacak Olan Hukuka Aykırılık: 

I- Genel Olarak 

Milletlerarası Tahkim Kanununun gerekçesinde Kanunun hazırlanmasında 

Model Kanun ve bazı diğer kanunların örnek alındığı belirtiliyor 68 . 

Doktrinde de Model Kanun ile birlikte, “doktrindeki bazı eğilimlerin etkisi 

ile de kimi yerde İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu’nun bazı maddelerinin 

esas” alındığına işaret edilmiştir 69 . 

Bu yönde hareket ederek, Milletlerarası Tahkim Kanununun ilgili 

hükmünün kanunlaşana kadar geçirdiği safhalar ve sonuçta kanunlaşan 

metnin kanunun hazırlanmasında örnek alındığı belirtilen düzenlemelerle 

karşılaştırılması aydınlatıcı olacaktır. 

65 Bu hallerin in procedendo iptal sebebi olduğu BGH NJW 1986 1436 da yer alan 

26.9.1985 tarihli Alman Federal Mahkemesi kararında da kabul ediliyor: “eğer ihtilaf 

bağlayıcı olarak kabul edilenden başka bir hukuka göre veya tarafların bir yetkilendirmesi 

olmadan hakkaniyete göre verilmişse” bu bir iptal sebebidir; “…zira (doğru) 

maddi hukukun yanlış uygulaması bir iptal sebebi değildir” aynı karardan. 

66 Bkz.yukarıda dn.62’ye. 

67 Age s.213. 

68 Bkz.yukarıda § 1 I. 

69 Bkz.Deren-Yıldırım s.15.


II- Tasarılar: 

1-) Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Taslakları: 

Enstitü 1997-1998 arasında üç taslak hazırlamıştır. Bu taslaklarda incelediğimiz 

konuyu ilgilendiren hükümlere kısaca değineceğiz. 

1. Taslak 70 : 

Bu taslak büyük ölçüde Model Kanun hükümlerinin benimsenmesi 

şeklinde oluşturulmuştur. Uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku düzenleyen 

28.madde Model Kanunun 28inci maddesi ile paraleldir 71 . 

İptal davası ve iptal sebeplerini düzenleyen 34üncü madde ise Model 

Kanunun 34üncü maddesinin hemen aynıdır ve m.34 II a iv hükmü de 

Model Kanunun aynı numaralı madde ve bendi gibidir. 

2. Taslak 72 : 

Uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku düzenleyen 25.madde 

I.Taslak’takinin aynıdır 73 . 

İptal davasını düzenleyen 31inci madde de iptal sebepleri şu şekilde 

düzenlenmiştir: 

“Hakem kararına karşı sadece iptal davası açılabilir. 

… 

Hakem kararının iptali aşağıdaki sebeplerden talep olunabilir: 

a) Hakem Kurulu usulü dairesinde tayin veya teşkil olunmamışsa, 

b) Hakem Kurulu hukuka aykırı olarak kendisinin yetkili veya yetkisiz 

olduğuna karar vermişse, 

70 Dn.3’de yer alan çalışma s.325-339; Deren-Yıldırım s.153-172. 

71 Sadece tarafların kanunu tayin etmemeleri halinde uygulanacak hukuk Alman 

ZPO§1051(2) hükmüne göre düzenlenmiştir. 

72 Bkz.dn.70’de atıf yapılan çalışma s.342-353; Deren-Yıldırım s.173-189. 

73 İptal davasının açılma yeri Yargıtay 11.Dairesi olarak düzenlenmiştir; bu çözümünde İsviçre 

IPRG’den (m.191/I) den esinlendiği anlaşılıyor: orada dava açılacak merci Federal 

Mahkeme olarak düzenlenmiştir, ancak taraflar Federal Mahkeme yerine tahkim yerinin 

hakimini yetkili kılabilirler, Art.191/II; 2.Taslağa benzer bir hüküm alınmamıştır. 

473


c) Hakem Kurulu, halli ona havale edilmemiş ihtilaflı meseleler hakkında 

karar vermiş veya talep maddelerinden birisi karara bağlanmamış 

ise, 

d) Tarafların eşitliği prensibi veya onların mahkeme huzurunda karşılıklılık 

esasına göre dinlenmeleri hakkı ihlal edilmiş ise, 

474 

e) Karar amme intizamı ile kabili telif değilse” 

Buradaki iptal sebeplerinin de IPGR ile paralellik gösterdiği görülmektedir. 

3.Taslak 74 : 

Uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk düzenlemesi, diğer iki taslakla 

ayniyet göstermektedir. 

İptal sebeplerini düzenleyen 32inci maddede II.Taslak sebeplerine, 

“a) Tahkim anlaşmasının taraflarından biri ehliyetsizse veya tahkim 

anlaşması tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya Türk Hukukuna 

göre geçersizse 

f) Tahkim yargılaması, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya 

bu yönde bir anlaşma olmaması halinde bu Kanun hükümlerine uygun olarak 

yürütülmemişse” 

şeklindeki iki sebep eklenmiştir. 

Bu üç tasarıya baktığımız zaman birinci taslak (m.34IIIa iv) ve üçüncü 

taslakdaki (32 II f) hükümlerin Model Kanun (Art 34 II a iv) ve (Alman 

Usul Kanunu ZPO 1059/d) düzenlemesine paralel olduğu görülür. Şayet 

bu taslaklardan biri kanunlaşsa idi bunlara ilişkin açıklamalarımız bütünü 

ile geçerli olacaktı 75 . 

Ancak Milletlerarası Tahkim Kanunu için Adalet Bakanlığınca hazırlanmış 

olan tasarı hükümleri konumuz bakımından tamamen farklı bir 

düzenleme getirmiştir. 

74 Deren-Yıldırım s.191-206. 

75 Bkz.yukarıda §4’deki açıklamalara.


2-) Adalet Bakanlığı Milletlerarası Tahkim Kanunu Tasarısı 76 : 

Söz konusu tasarının uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını 

düzenleyen 29.maddesi Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü tasarıları 

ile aynıdır ve Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15/A maddesine aynen 

intikal etmiştir 77 . 

Adalet Bakanlığı Tasarısının 36/II hükmünde yer alan iptal sebepleri 

aynen şöyledir: 

“Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir. 

a) Başvuruyu yapan taraf; 

1. Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim 

anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir 

hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, 

2. Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında 

belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, 

3. Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, 

4. Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya 

yetkisiz olduğuna karar verdiğini, 

5. Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir 

konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini 

ya da yetkisini aştığını, 

6. Tahkim yargılamasının usul açısından tarafların anlaşmalarına 

veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine 

uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, 

7. Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini, kanıtlarsa veya” 

Adalet Bakanlığı tasarısı ve buna uygun kanun metni incelendiğinde 

esas itibariyle Model Kanunun 34üncü maddesindeki iptal sebeplerinin 

takip edildiği görülecektir. Ancak, bu sebeplere ne Model Kanunda ne 

76 Bkz.bu tasarının tamamı için Deren-Yıldırım s.207-226. 

77 Kanunlaşan metinde bentler rakamlar yerine harflerle belirlenmiştir. 

475


Alman ZPO’sunda ne İsviçre Kanununda (GIPR) ne de taslaklarda (bkz. 

yukarıda II 1 altında belirtilen taslaklara) bulunan bir iptal sebebi eklenmiş 

bulunmaktadır. Gerçekten, kanunun 15 A II 1 e hükmü aynen şöyledir: 

“Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir 

konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini 

ya da yetkisini aştığını.” 

Görüldüğü üzere, bendin ilk kısmı klasik iptal sebebini ifade ederken 

“ya da” eki ile eklenen yeni bir iptal sebebidir. Yeni eklenen bu sebebin 

kapsamlı bir nitelikte olduğu genel bir iptal sebebi getirmiş bulunduğu 

görülüyor. Gerçekten gerek bu bendin diğer bölümünde, (b), (c), (d) ve (f) 

bentlerindeki iptal sebepleri, diğer metinlerde de yer alan ve nitelikleri 

itibariyle yetki aşımı olarak görülebilecek sebeplerdir. (e) bendine eklenen 

bunlar dışındaki yetki aşımıdır ki bu kapsama tarafların veya kanunun ön 

gördüğü hukukun (m.12/c/II) uygulanmasında bu hukuka aykırılık yapıldığı 

hususunun girdiğinden kuşku duyulamaz 78 . 

Bu düzenleme şekli ile kanun koyucu, yukarıda belirttiğimiz gerilimin 

tarafların iradesine üstünlük tanınması ve tahkim yargılamasının hesap 

edilebilirliği ve bunun sonucu güvenin muhafaza edilmesi tarafını benimsemiş 

bulunmaktadır 79 . 

78 “Özellikle hakemlerce, İçtihadı Birleştirmenin konusunu oluşturan veya uyuşmazlıkta 

uygulanması öngörülen maddi hukuk kuralları bir yana bırakılarak karar verilmesi 

veya bu kurallara aykırı karar oluşturulması da bir tür yetki dışına çıkılması sayılmalıdır” 

İBK 28.1.1994, 4/1, Resmi Gazete 13.4.1994 sayı 21904 kararından; “Taraflar 

tahkim anlaşması ile hakem veya hakem kuruluna uyuşmazlığın çözümü konusunda 

yetki verirken, aynı zamanda hakem veya hakem kurulunun yetkisinin sınırlarını da, 

yine bu tahkim anlaşması ile belirlemektedirler. Bu sebeple, hakem veya hakem kurulu, 

taraflarca kararlaştırılan bu kurallara uymak zorundadır. Aksi takdirde tarafların 

kendilerine verdikleri yetkinin dışına çıkarak karar vermiş olacaklardır…Taraflar, hakemlerin 

usul veya esasla ilgili konularda belirli kurallara tabi olarak karar vermelerini 

kararlaştırmışlarsa, hakemlerin yetkilerini bilerek sınırlamışlardır. Bunun sonucu 

olarak, hakemler tahkim anlaşmasında kendilerine tanınan bu yetkinin dışına çıkarak 

karar verecek olurlarsa, hakem kararı iptal edilebilecektir”. Akıncı Z. Age s.221, bkz. 

ayrıca s.167. Yukarıda da belirttiğim gibi, Kanunun tamamlayıcı hükmüne göre uygulanması 

gereken kanun bakımından da aynı iptal sebebi uygulanabilecektir. 

79 Bkz.yukarıda I 1,2,3 altındaki açıklamalara; bu sebebe dayanılarak yapılan iptal talepleri 

üzerine verilen kararlar da diğerleri gibi Yargıtay’ın temyiz kontroluna tabi olacaktır, 

m.15/A VII. 

476


Kanun koyucu, taraf iradeleri ile hakem hükmünün daha geniş bir 

kontrola tabi tutulması yolundaki gelişmeleri ve yasalaşmaları değerlendirmiş 

olabilir 80 . 

Kanun koyucu Milletlerarası Tahkim alanında 1994 tarihli İBK bakımından 

yapılan tartışmaları da etkisiz kılmıştır 81,82 . 

SONUÇ: 

Giriş’te bir bölümünü naklettiğimiz kararda “davada iptal talep edilen 

hakem kararında bu yönde yapılan değerlendirmede yine kanuna aykırı 

bir durum olduğu belirlenmemiştir. Bu nedenle davacı(nın) yasanın 15.1e 

maddesine göre iptal talebinin reddi gerekmiştir” şeklindeki gerekçesi dışında 

kalan kısımlar Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümleri ile bağdaşmamaktadır 

83 . 

80 Bkz.yukarıda I 2’deki açıklamalara. 

81 İBK, tarafların ihtilafın kanun hükümlerine göre halledilmesi hususunda anlaşmış 

olmaları halinde buna uyulmamasının bir temyiz sebebi olacağını içtihad etmiş, ancak 

böyle bir anlaşma yoksa hakemlerin ne yolda karar vermesi gerektiği hususunu 

açık bırakmıştır (aynı görüş için bkz. Kalpsüz T., Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları 

Sempozyumu XIV 4-5 Nisan 1997 s.97), İBK’dan sonra kanaatimce hatalı olarak (bkz. 

Alangoya age s.156 ve son) mahkeme içtihatları böyle bir durumda, hakemlerin kanunla 

bağlı olmadıkları ve hak ve nasafete göre karar verebilecekleri yönünde gelişmiştir, 

bkz. bu yolda yeni bir karar olarak HGK 25.1.2006 2005/15-728/1 (mk:&MSITStore\\ 

Santral_pc\kazanci\bb\contents. chm::hgk_2005_15_728.htm); bu kararda HGK hak ve 

nasafet kurallarına göre karar verilmiş olup olmadığının denetlenebileceği sonucuna 

da varmıştır. 

82 Belki de bu düzenlemenin bir sonucu olarak Adalet Bakanlığı Tasarısında ve yasalaşan 

metinde, Model Kanun, ZPO, GIPR ve taslaklardan farklı olarak, iptal sebeplerinin tahdidi 

olduğu yolunda bir hükme yer verilmemiştir. 

83 Karardaki bu ifadeler, Akıncı’nın s.184’de 1994 tarihli İBK’yı eleştiren satırları ile benzerlik 

göstermektedir; yazarın Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun açıklanması için 

yazdığı eserindeki bu satırlar Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun eleştirisi olarak yer 

almıyor; bkz. yazarın dn.79’da yer alan açıklamalarına. Kanaatimce Milletlerarası Tahkimi 

bu yolda düzenleyen ve hükümleri eleştirilmeksizin açıklanan bir kanunun mevcudiyeti 

sözü geçen İBK’ya farklı bir yaklaşıma yol açmalı idi. 

477

“Yazılı Yargılama Usulü” Hakkında Bazı Düşünceler * 

Sayın Başkan, Sayın Meslekdaşlarım 

Prof. Dr. H. Yavuz ALANGOYA 

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun(HUMK) yerine geçmek üzere 

Adalet Bakanlığınca tayin edilen Komisyon’un iki yıllık sürede hazırladığı 

Tasarı 2006 yılında bir kitap halinde Bakanlıkça yayınlandı. “Hukuk 

Muhakemeleri Kanunu Tasarısı”nın önsözünde Tasarı’nın temel amacının 

yargılamayı basitleştirmek, hızlandırmak ve böylece adaletin gecikmesini 

önlemek olduğu söyleniyor 1 . 

Tasarının kitap halinde yayınlanmasından sonra değerlendirme, eleştiri 

ve öneriler yapılmıştır 2 . Bu safhadan sonra Tasarıda ve gerekçesinde 

bütünü etkilemeyen münferit düzeltme ve tamamlamalar yapılmıştır. Adalet 

Bakanlığı Tasarıyı Başbakanlıkta bulunan kanun tasarıları arasında be- 

* İstanbul Barosu ve Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin tertip ettiği “Hukuk 

Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın Getirdiği Yenilikler ve Bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi” 

toplantılarının 9 Mart 2008 tarihinde yapılan ikincisinde sunulan tebliğin 

değiştirilmeden yayınlanan metnidir. 

1 Daha önceki bir yazımda Tasarının çağdaş gelişmeler dikkate alındıkta, medeni usulün 

amacı ve sosyal karakteri açısından cesaret verici olmadığını ve yer yer HUMK 

düzenlemelerinin gerisinde kaldığını ifade etmiştim, Alangoya, Medeni Usulün Amacı 

ve Sosyal Karakteri Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının Bazı Hükümlerinin 

Değerlendirilmesi, Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı V Ankara 

8-9 Eylül 2006-Türkiye Barolar Birliği Yayını s.33-54; Bauer A., 1 Nisan 1992’de yürürlüğe 

giren yeni Nöşatel Usul Kanunu hakkında şöyle diyor: “Kanton içindeki hukuk 

davalarının cereyanını iyileştirmeye yönelik olan kanun değişikliği, tahkikatın ve hükmün 

kalitesine halel getirmeden ve taraflara bahşedilmiş olan teminatlara zarar vermeden 

basitliği ve sürati sağlamak için tasarlanıp düşünülmüştür”., Yeni Nöşatel Medeni 

Usul Kanunu, Çev.Öztek S., Marmara Üni.Hukuk Fak.10. Yıl Armağanı s.403-447 (406). 

2 Tasarı hakkında bazı görüşlerimi yapılan yayınlarda açıkladım; Bkz.dn.2’deki Türkiye 

Barolar Birliği yayınına ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve 

Öneriler, Prof.Dr.Kamil Yıldırım ve Prof.Dr. Nevhis Deren-Yıldırım ile birlikte, İstanbul 

Barosu Yayını, 2006.


lirtmekte, sevk tarihi olarak 27.10.2006 ve yenileme tarihi olarak 3.10.2007 

tarihini vermektedir 3 . 

Bu değerlendirme toplantısının birinci bölümünde Tasarının “Yazılı 

Yargılama Usulü” başlıklı ÜÇÜNCÜ KISIM hükümleri Sayın Yargıtay üyesi 

Kemalettin Yüksel ve Sayın Avukat Sümer Atay tarafından açıklanmış 

bulunmaktadır. Ben de bu meselelere ilişkin bazı görüşlerimi daha evvel 

açıkladım (bkz.dn.2). Bu bakımdan bu gün 123-190’ıncı maddeler arasında 

yer alan hükümler üstünde ayrı ayrı durma yolunu seçmeden ve mümkün 

olduğu ölçüde daha evvelki yayınlardaki görüşlerimi tekrarlamaktan 

kaçınarak 30 dakikalık sürede bazı mülahazalarımı sunmak istiyorum. 

480 

GİRİŞ 

Medeni Usul Hukukunu oluşturan hükümleri, mahkemeler önünde 

cereyan eden yargılamaları düzenleyen hükümler ve diğer hükümler şeklinde 

bir ayırıma da tabi tutabileceğimizi düşünüyorum. Birinci kategoriye 

girenler doğan, gelişen ve sona eren bir süreci düzenlemektedirler. Diğer 

bir deyişle bu hükümler Medeni Usul Hukukunun dinamik bölümünü 

düzenlerler. Bunun dışında kalanlar, mesela hangi mahkemenin davaya 

bakacağını, tarafların ehliyetlerini, dava ortaklıklarını, ispat teorisini düzenleyenler 

gibi hükümler doğrudan bu dinamik bölüme dahil değildir. 

Bu ayırım, hükümler arasında genel bir önem derecelendirmesi yapılıyor 

şeklinde algılanmamak gerekir. Bu ayırım “Yargılamayı hızlandırmak” 

amacı çerçevesinde bir önem taşımaktadır. Gerçekten, özellikle 

yeni kanunlaştırma hareketlerinde, sürati sağlama amacında olan kanun 

koyucuların yeniden düzenlemeyi gerekli gördükleri bölüm bu dinamik 

bölümdür. Yargılamanın hızlandırılması için maliyeti en düşük görülen 

düzenlemeler 4 bu proseste yapılacak zaman kısıtlamaları veya benzeri sair 

kısıtlamalar olmaktadır. 

Kanaatimce yeni tasarının en önemli düzenlemelerini oluşturan 3.kısım 

hükümleri de bu amaçla sevk edilmişlerdir. 

3 http:/www.kgm.adalet.gov.tr/basbakanliktabulunanlar.html 

4 Örneğin mahkemeler teşkilatının daha iyileştirilmesi, yeni mahkemeler kurulması gibi 

düzenlemeler de mahkemelerin yükünü azaltacak, çalışmasını daha etkili ve süratli 

kılabilecek ancak maliyeti yüksek tedbirlerdir.

“Yazılı Yargılama Usulü” Hakkında Bazı Düşünceler 

Pek tabii ki yargılamaların sürüncemede kalması engellenmelidir, ancak 

bu, yargılamanın kalitesine olumsuz etki ederek usulün gerçeğe varma 

şeklindeki amacına pahalıya malolmamalıdır. 

Bu genel beyanlardan sonra 3.Kısımla ilgili bazı noktalara değinmek 

istiyorum. 

I-) III. Kısım Başlığı Olarak “Yazılı Yargılama Usulü”: 

Tasarı III. Kısım’da genel yargılama usulünü düzenliyor. Diğer bir 

yargılama usulü ise VI.Kısım’da düzenlenen “Basit Yargılama Usulü”dür. 

HUMK’da yer alan “Şifahi usulü Muhakeme”, “Seri Usulü Muhakeme” hükümleri 

kaldırılmıştır. 

“Yazılı Yargılama Usulü” kavramı “Sözlü yargılama usulü” kavramına 

karşıt olarak kullanılmaktadır. Yazılılık ve sözlülük usuli işlemlerin 

şekilleridir. Sadece duruşmalarda dermeyan edilenler hüküm 

temeli yapılıyorsa şifahilik, sadece yazılı olarak dermeyan edilenler 

hükme esas alınıyorsa yazılılık “ilkesi”nin benimsenmiş olduğu söylenir. 

Ancak bu şekiller bir usul sisteminde muhtelif ölçüler içinde 

benimsenmiş olabilir ve hemen her zaman böyledir 5 . Gerek HUMK gerek 

5 Şifahilik ilkesi hakkında geniş bir araştırma yapmış olan Kip müşterek hukukta da “saf 

yazılılığın” söz konusu olmadığını, duruşmasız bir yazılı sistemin mevcut olamayacağını 

belirtmektedir, Das sogenannte Mündlichkeitsprinzip, 1952 s.155; Alman hukuku 

için bkz.Rosenberg/Schwab/Gottwald § 79 III ve son.; bu hukuk alanında şifahi yargılama 

yapılmadan hüküm verilmesi kabul edilemez, ancak sadece yazılı yapılabilecek 

usuli işlemler de vardır: dava dilekçesi, kanun yoluna müracaat gibi ZPO 250,236,587 

gibi; bunların dilekçe ile yapılmaları zorunludur ve bunlar “belirleyici dilekçe”lerdir, 

diğer usuli işlemler yazılı olarak da şifahi olarak da yapılabilirler, mesela dava değiştirme, 

davanın geri alınması v.s. gibi, bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald aynı yer 4 

a,b,c; bkz.belirleyici, hazırlayıcı dilekçeler ayırımı için Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, 

Medeni Usul Hukuku Esasları 6.bası 2006 s.243; görüldüğü üzere “Almanya’da 

1877 kodifikasyonu ile – müşterek hukuktaki yazılılık ilkesi”nin terkedilmiş olduğu 

ifadesi (bkz. Yıldırım K. Teksif ve Sözlülük İlkeleri Açısından Yargılama Usulleri Hakkında 

Düşünceler Ergun Önen’e Armağan, 2003 s.467 ve son (476)) bu çerçeve içinde 

değerlendirilmelidir; 1992 tarihli Nöşatel Usul Kanununda, “Sözlü Yargılama Usulü” 

muhafaza edilmiştir, Art 341; ancak bu usulde de, başlangıçta layihalar teatisi safhası 

mevcuttur, bkz.Bauer /Öztek s.435, HUMK düzenlemesindeki şifahi usulü muhakemede 

ise sadece şifahi müracaat suretiyle de dava açılması mümkündür, m.474. Ünlü 

İsviçreli Usul Hukukçusu Guldener’de kanton usul kanunlarında yazılılık ve şifahiliğin 

muhtelif ölçüler içinde düzenlenmiş olduğunun örneklerini vermiştir; Schweizerisches 

Prozessrecht 2,Aufl.Zürich 1958, § 52 s.419 ve son, ayrıca bkz. Yıldırım K., Ergun 

Önen’e Armağan s.473 ve son.; yazılılık ve şifahilik ilkelerinin bugün sınırlarının 

481


Tasarı Yargılamada ağırlık yazılılık da olmak üzere bu iki şekle de yer vermiştir. 

Sözlü yargılama yapılmadan hüküm verilmesi kural olarak bizim hukukumuzda 

da mümkün değildir, bkz. HUMK m.375-381 6 . 

III.Kısım’da yer alan “Yazılı Yargılama Usulü” ile, diğer usul olan “Basit 

Yargılama Usulü” arasında, basit yargılamanın hızlandırılmasına ilişkin 

bazı hükümler dışında usuli işlemlerin şekli itibariyle büyük bir farklılık 

yoktur. 

Sonuç olarak ne münhasıran sözlü usuli işlemlerle dava malzemesinin 

getirilebileceği “Sözlü Yargılama Usulü” ne de sadece yazılı olanlarla 

getirilebileceği bir “Yazılı Yargılama Usulü” şeklinde bir yargılama mevcut 

değildir. Bu sebeple III. Kısım Başlığı olan “Yazılı Yargılama Usulü” 

başlığının değiştirilerek “Genel Yargılama Usulü” gibi bir başlık kabulü 

uygun olur. 

482 

II- Davanın Açılma Zamanı: 

Tasarının 123 üncü maddesinin ilk cümlesi “Dava, dava dilekçesinin 

yönetmelikte belirlenen şekilde kaydedildiği tarihte açılmış sayılır” şeklindedir. 

Maddenin gerekçesinde, dava açma zamanının arz ettiği önem dolayısı 

ile “mahkemelerin dava dilekçelerini yönetmeliğe uygun şekilde derhal 

kayda geçirecekleri tabiidir” denilmektedir (s.214). Tasarı hükmü bu hali 

ile kanaatimce HUMK 178 hükmünü benimsemiş bulunmaktadır 7 . Kaydın 

müphemiyeti dolayısı ile genel bir yargılama teorisinde yardımcı olma niteliğinden 

yoksun olduğu (Hagen, Elemente einer algemeinen Prozesslehre, 1972, s.88) ve pozitif 

kuralların bu iki “ilkenin” değişen derecelerde yürüyebileceğini gösterdiği de (Kip, 

s.155) belirtilmektedir; burada işaret etmek istediğim husus, “yazılılık ilkesi”, “teksif 

ilkesi”ni getirir, teksif ilkesinin kabul edilmiş olması da dava malzemesinin getirilmesi 

hususunda münhasıran tarafların yetkili kılınması ile bağlantılıdır şeklinde bir çıkarsamanın 

isabetli olmadığıdır, bkz.Alangoya, Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve 

Delillerin Toplanmasına İlişkin İlkeler, 1979 s.79 ve son. 

6 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.467 ve son., Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 

6.bası c.III, 2001 s.2939 ve son.; Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku 7.bası 2000 

s.786. 

7 m. 178: “Arzuhallerin mahkeme kalemine kaydı tarihinde dava ikame edilmiş addolunur.”


hangi deftere nasıl yapılacağı bu gün de yönetmelik hükümlerine göre icra 

edilmek durumundadır 8 . 

Bu tercihi yapan Komisyon’un bu gün davanın açılma zamanı bakımından 

HUMK 178 hükmünün uygulanmadığını, dava açılma zamanının 

6.2.1984 tarih ve 1983/7 ve 1984/3 sayılı İBK 9 hükümlerine göre tespit 

edildiğini dikkate alması beklenirdi. Kanaatimce İBK hükümleri olayların 

ortaya çıkardığı iki durumu değerlendirmiştir. Birincisi davacının deftere 

kayıttan evvelki işlemleri (hâkimin havalesi ve harca tabi olanlarda 

harcın yatırılması, mahkeme kalemine daha sonra verilmesi) aynı gün tamamlamamış 

olabileceği, ikincisi davacının dilekçeyi mahkeme kalemine 

tevdiinden sonra dava dilekçesinin kalemce gecikilerek deftere kaydedilebileceği 

10 . Bu noktadan hareketle İBK’ya göre harca tabi davalarda 

dava harcın ödendiği tarihte açılmış olmaktadır; dilekçe bu tarihten sonra 

kaleme götürülmüşse, dava bu durumun belgelendirilmesi halinde belgelendirme 

tarihi (iş sahibinin de imzasının alınması gerek) bu belgelendirme 

yapılmamışsa harcın yatırıldığı tarihte açılmış sayılacaktır; harca tabi 

olmayanlarda harcın yatırılması tarihinin yerini hâkimin havale tarihi almıştır. 

Burada İBK’dan evvelki tasarılarda da HUMK 178 hükmünden farklı 

düzenlemeler getirildiğine işaret edelim: 1971 tarihli “Hukuk Yargılama 

Usulü Kanun Tasarısı” m. 184/II c.1 hükmü “Dava, harca tabi ise, harç 

pulunun iptal edildiği tarihte, harca tabi değilse, dilekçenin verildiğinin 

hâkim tarafından imza ile onandığı tarihte açılmış sayılır” şeklindedir. 

HUMK’un bazı maddelerinin değiştirilmesi, bazı maddelerinin kaldırıl- 

8 Bkz. Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliği (Yönetmelik) m.7; gerekçedeki 

“Ayrıca kayıt için gerekli harç ve giderlerin de yatırılıp yatırılmamasına göre işlem 

yapılacaktır” ibaresi, harcın yatırılmaması veya eksik yatırılması ile ilgilidir ki bunun 

tasarı hükmünde yer alan dava açılması zamanı ile ilgisi yoktur, söz konusu olan harcın 

yatırılması veya tamamlanmasının Harçlar Kanunu hükümlerine göre sağlanmasıdır, 

bu yerine getirilmediği takdirde bunun yaptırımı da Harçlar Kanunu hükümlerine göre 

tayin edilecektir, bkz. Harçlar Kanunu m.30; Yargıtay, harç yatırılmadan veya hakim tarafından 

havale yapılmadan deftere kayıt halinde, davanın kayıt tarihinde açılacağını 

kabul etmektedir, bkz.İBK 6.2.1984 1983/7-1984/3; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım 

s.256 dn.22. 

9 RG 19.3.1984 sayı 18346. 

10 Bu endişe kanaatimce geç kayıttan dolayı devletin sorumlu tutulabileceğidir, bkz. 

Alangoya Y./Yıldırım K./Deren-Yıldırım N. 6. Bası 2006 s.256 ve orada dn.22. 

483


ması bazı hükümler eklenmesi hakkında hazırlanan 1967 tarihli tasarının 

50 inci maddesi ile değiştirilmek istenen HUMK 178 hükmünün II. 

Fıkrasının 1inci cümlesi de 1973 tarihli tasarı hükmü gibidir. 1993 tarihli 

“Hukuk Yargılama Usulü Kanunu Tasarısı”nın 143/II hükmünün ilk cümlesi 

diğer tasarılar gibidir. İkinci cümle ise “Ancak her iki durumda dava 

dilekçesinin, ilgilisi tarafından daha sonraki bir tarihte mahkeme kalemine 

verildiği belgelendirilmiş ise davanın o tarihte açıldığı kabul edilir” 

şeklindedir. 

Bu durumda zamanında deftere kaydedileceğinin tabii olduğu gerekçesi 

ile yetinmek yeterli olmuyor. Gerekçede, geç kaydettiren davacı bunun 

sonuçlarına katlanır, kalem geç kaydetmişse uğranılacak zararın giderilmesi 

yolu vardır denilebilir ve metinde de bu çözüme götürecek bir düzenleme 

getirilebilirdi 11 . 

Bu konuya son vermeden evvel, aynı hukuk ailesine mensup olduğumuz 

bazı ülke kanunlarının hükümlerini kısaca belirtelim: 

İsviçre’de kantonal usul kanunlarında farklı düzenlemeler vardır. 

1992 tarihli yeni Nöşatel Kanununda, davanın açılması anı itibariyle tek 

yenilik kanunun uzlaşma ön gördüğü hallerde (evlilik davaları) uzlaşma 

davetinin davanın ikamesi tarihi olarak kabul edilmiş olmasıdır 12 . Federal 

Usul Kanunu’nun Komisyonca hazırlanan ilk tasarısının derdesti rüyetlik 

başlangıcı 13 Sulh talebi (Schlichtungs gesuches) andır. Sulh kademesi olmayanlar 

bakımından davanın açılması, dermeyan edilmesi anıdır 14 . Bu 

husus re’sen taraflara bildirilecektir, Art 60/II. 

Alman hukukunda ise dava ikamesi iki kademeden oluşmaktadır: 1) 

Dava dilekçesinin mahkemeye tevdii ve 2) dava dilekçesinin hasma tebliği. 

Mahkeme reisi dava dilekçesini inceleyecektir. Bazı hallerde tebliğinden 

kaçınabiliyor. Bu haller dava harçlarının ödenmemiş olması, almanca 

yazılmamış olması, hemen sadece tahkir amacı taşıması gibi 15 . Davanın 

11 Bkz.yukarıda dn.4’de atıf yapılan yere. 

12 Bauer/Öztek s.419. 

13 “Beginn der Rechthängigkeit” kavramının “Klageanhebung-Dava açılması” kavramını 

karşıladığı ifade ediliyor. Bkz. Botschaft und Entwurf zur Schweizerischen Zivilprzessordnung, 

2006, s. 56’da Art.60 açıklamasına. 

14 Sulh teşebbüsünün söz konusu olmadığı davalar ayrıca belirtiliyor, Art.60. 

15 Bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 94 I 2. 

484


açılma anı, diğer bir deyişle derdestlik anı ise dava dilekçesinin hasma 

tebliği anıdır. Davanın açılmasına bağlı sonuçlar bu anda doğar. 

Avusturya hukukunda davanın açıldığı an dava dilekçesinin gönderildiği 

an değil, fakat mahkemeye verildiği andır ve dava açılmasının usuli ve 

maddi hukuk sonuçları bu anda doğar 16 . Görüldüğü üzere Avusturya hukuku 

bizim hukukumuza daha yakındır ve dava dilekçesinin mahkemeye 

ibrazı anı davanın açıldığı tarihtir 17 . 

Sonuç olarak hukukumuz bakımından şu hususa işaret edebiliriz. 

İBK’nun çıkarılmasına yol açan hususlar değişmemiştir. Bunun karşısında 

esas itibariyle HUMK hükmünü tekrarlamanın ne anlama geldiği hususu 

tasarı gerekçesinde yer almalı idi. 

Tasarıda İBK’nun endişesine katılınmadığı mı yoksa m.178 hükmünün 

aynen kabul edilmesi ile İBK’nın da yürürlükte kalacağının mı düşünüldüğü 

anlaşılmıyor. Ancak, mahkemelerin zamanında deftere kaydedeceklerinin 

tabii olduğu ifadesi İBK’dan ayrı düşünüldüğünü göstermektedir. 

Ancak bunun gerekçede çok açık bir şekilde ifade edilmesi ve yasa metninde 

de bu konuda kuşkuya yer bırakmayacak bir değişiklik yapılması 

gerekeceğini tekrarlıyorum. 

III-) Dava Dilekçesinin İçeriği, Davanın Geri Alınması, Tarafta İradi 

Değişme, Dava Konusunun Devri: 

Dava dilekçesinin içeriği hususunda, “iddia edilen her bir vakıanın 

hangi delillerle ispat edileceği” hükmü üzerinde kısaca durmak istiyorum. 

Bu yükümlülüğe uymamanın yaptırımının ne olduğu m.124/I (f) hükmünde 

yer almamaktadır. Bu yükümlülüğün dilekçenin zaruri muhtevasından 

mı olduğu da yasa metninden anlaşılmıyor. Ancak m.124 ve 198’inci 

madde gerekçelerinde bunun bir zorunluluk olduğuna işaret edilmektedir 

s.215, 243. Ancak, 124/2 hükmünde bunun noksanı durumunda tamamlanması 

için mahkemece davacıya tamamlaması için bir süre verileceği 

16 Balon J.O., Einführung in das österreichische Zivilprozessrecht-Streitiges Verfahren 

10.Auflage 2004 Rd.n.182; Rechberger W.H.-Simotla D.A., grundriss des Österreichischen 

Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 6.bası ergänzte tufl. 2003 Rd.N.516-518. 

17 Bu hukuk alanında elektronik dava açılması anı da, bütün davaların Merkez’e (Bundesrechenzentrum 

GmbH) ulaşma anı olarak görülmektedir, Bkz. Rechberger/Simotta Rd. 

N:516/1. 

485


de ön görülmemiştir. Öyle ise bu durumda, delillerini bildirmekle birlikte 

f düzenlemesine uyulmamış ise dilekçe ihtara da lüzum kalmadan red mi 

edilecektir? Veya davacı bu belirlemeyi yaparken a vakıasının delilini b 

vakıasının delili olarak göstermişse ne olacaktır? Kanaatimce burada söz 

konusu olan mesele, tarafın yargılamanın süratle sonuçlanmasına katkıda 

bulunması yükümlülüğü ile de açıklanamaz. Zira burada süresinde 

dermeyan etmeme söz konusu değildir 18 . Delillerin hangi vakıaya ilişkin 

olduğunu belirleme hususunu bir yükümlülük olarak taraflara yüklemek 

yargılama hukuku bakımından doğru görünmüyor. 

Davanın geri alınmasını davalının açık rızasına tabi tutan (m.128), iradi 

taraf değişikliğinde dava değiştirme hükümlerinin uygulanmayacağını 

düzenleyen (m.129) ve HUMK 186’dan farklı ve Yargıtay kararlarına uygun 

olarak, davacının devri halinde devralanın davacının yerine geçeceğini 

düzenleyen (m.130) hükümler kanaatimce isabetlidir. 

Bu hükümlerde düzenlenen durumlar dava açılmasının sonuçlarıdır. 

Bu bakımdan, “Dava dilekçesinin tebliği”ni düzenleyen hükmün (m.127) 

bu hükümlerden sonra gelmesi daha doğru olurdu. 

Dava değiştirme yasağı, dava ikamesinin bir sonucu olmaktan çıkarılmıştır. 

Taraflar ikinci dilekçelerinde iddia ve savunmalarını serbestçe 

değiştirebilirler. Diğer bir ifade ile davacı replikte, davalının cevap dilekçesi 

ile herhangi bir irtibatlandırma aranmaksızın davalı da düplikte replik 

ile herhangi bir irtibatlandırma olmadan serbestçe iddia ve savunmalarını 

değiştirebilecektir, m.146. 

Ancak davalının bu sistem içinde savunmasını değiştirmesi davacının 

replik layihası vermesi ile mümkün olacaktır. Örneğin zamanaşımı savunmasını 

cevap layihasında ileri sürmemiş olan davalı, davacı replik verirse 

düplikte ileri sürebilecek vermezse süremeyecektir. 

Dava ve savunmanın ön inceleme aşamasına kadar değiştirilebileceği 

kabul ediliyorsa bunun davacının insiyatifine bağlı tutulmaksızın taraflar 

bakımından daha eşitlikçi bir şekilde düzenlemesi uygun olur. 

18 Alman hukukunda § 282 ile temellendirilen yargılamaya katkıda bulunma yükümlülüğü 

(Prozessforderungspflicht) kavramı ve içeriği için, bkz.Rosenberg/Schwab/Gottwald 

§ 81 III. 

486


Diğer bir husus m.146 hükmü lafzının, ön incelemeden sonra muvafakat 

ile değiştirme yapılamayacağı gibi bir izlenim doğmasıdır. Bu isabetli 

görülemez. 

HMK m. 146’da taraflardan biri ön inceleme duruşmasına mazeretsiz 

olarak gelmezse diğeri iddia veya savunmasını serbestçe değiştirebilecektir. 

Bu kadar önemli bir düzenleme, “mazeretsiz” gelmemeye bağlı 

tutulmaktadır 19 . Böyle olunca ne zaman geçerli bir mazeret olacağı hususu 

büyük önem kazanıyor. Buna işaret eden bir düzenleme mevcut değildir. 

Bu noktadaki karara karşı müstakilen kanun yoluna başvurulamayacağına 

göre esas hakkındaki hükümle başvurulan kanun yolunda, “geçersiz sayılan 

mazeretin geçerli olduğunun kabulü halinde dayanılan, incelenen ve 

varlığı kabul edilen vakıalar yargılama dışı bırakılacak veya mahkemece 

geçerli sayılıp da geçersiz olduğu sebebi ile hüküm bozulursa genişletme 

teşkil eden vakıalar incelenecektir. Görüldüğü üzere bu düzenleme bu 

ve sair başkaca ciddi mahzurlar doğuracak istidattadır. Buradaki mazerete 

bağlanan husus, bazı hukuk sistemlerinde yer alan dava malzemesinin 

sonradan getirilmesi halinde aranan mazerete paralel görülemez. Kanaatimce 

bu ödül hükmünden vazgeçilmelidir. 

Bu ödül düzenlemesinde ısrar edilecekse, diğer tarafın yeni getirilen 

hususları tartışması buna bağlı olarak yeni vakıa ve deliller getirmesine 

engel olmamalıdır. Bunun engellenmesi adil yargılanma ilkesi ile bağdaşmaz. 

Tasarı 144’deki “gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz 

edemeyeceği” ibaresi herhalde sadece iddia veya savunmanın değiştirilmesine 

itiraz edilemeyeceği şeklinde anlaşılmalıdır 20 . 

HMK m.146’ya başka bir nokta itibariyle de değinmek istiyorum. Tasarıda 

HUMK m.185/2 bendine paralel davanın ne zaman değişmiş olacağını 

gösteren bir hüküm yoktur. Halbuki yasağın sınırlarının saptanması 

bakımından böyle bir hüküm önem taşımaktadır. Nitekim 1993 tarihli ta- 

19 Mamafih, m.144’deki ön inceleme duruşmasına davetin içeriğine “mazeret” unsuru 

katılmamıştır; herhalde iki hüküm arasında paralellik tesis edilmelidir. 

20 Bazı deyimlerin anlaşılması da güç olabiliyor ve bu noktalarda gerekçe de yardımcı 

olamıyor; mesela ön inceleme duruşmasına davetin içeriğini düzenleyen 144 üncü 

maddede “oturum davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar” nelerdir? “Taraflara 

sulh için gerekli hazırlığı yapmaları” neyi ifade etmektedir? 

487


sarının 147/2 21 1971 tarihli tasarının m.191/3 2. cümle 22 bu yönde hükümler 

sevk etmiştir. Tasarı’ya davanın (neticei talebin) tevsi edilemeyeceği ve 

mahiyetinin değiştirilemeyeceği yolunda bir hüküm getirilmelidir. Davanın 

mahiyetini değiştirmeyen maddi vakıaların getirilmesini engellemek 

usulün amacı ile bağdaşmaz 23 . 

Diğer taraftan hem dava dilekçesi hem cevap layihası için tek bir yasak 

hükmü getirilmesi de bu iki dilekçe mukayese edildiğinde isabetli görünmüyor. 

Düzenleme, cevap layihasının değiştirilmesi yasağını, HUMK’dan 

farklı olarak neden tebliğden evvel başlatmaktadır bu konuda da doyurucu 

bir açıklamaya rastlanmıyor. Buna gereksiz denilemez zira tasarıya göre 

davalı cevap layihasında bir savunmasını belirtmemişse, bu savunmasını 

ikinci dilekçeyi verebilirse (davalı replik vermezse veremiyor) veya davacı 

ön inceleme duruşmasına gelmezse verebilecektir. 

21 “Davacı, davalının rızası olmaksızın davasını genişletemez ve niteliğini değiştiremez”. 

22 “Davanın değiştirilmesi, dava veya karşılık dava ile ileri sürülen istek sonuçlarının 

genişletilmesi yahut bunların dayandığı vakıaların değiştirilmesidir”; 1967 tarihli tadil 

kanunu tasarısında m.185 değiştirilmeden bırakılmıştır; Alman Usul Kanununun 

263’üncü paragrafı da derdestlikten sonra “davalının rızası veya hakimin işin esasına 

yarar görürse davanın değiştirilmesini” caiz görmüş ancak bununla yetinmemiş § 

264’de mesela “dava temelinin değişmemiş olması şartı ile getirilen maddi vakıaların 

ve hukuki dermeyanların tamamlanabileceğini” bunun dava değiştirme olmadığını 

düzenlemiştir, bkz. ayrıca bu paragrafta belirtilen diğer dava değiştirme sayılmayan 

durumlara; HUMK 179, 185 hükümlerinin lafzı ve ruhu ile getirdiği sistemin de böyle 

olduğunu düşünüyorum; mamafih hukukumuzda davanın mahiyetini değiştirmese de 

dava temeline dahil vakıaların sonradan getirilmesinin kategorik olarak dava değiştirme 

olacağı da savunulmaktadır, bkz. Yıldırım K., Ergun Önen’e armağan s.480; Üstündağ 

S., dava temelini oluşturan bütün vakıaların en başta getirilmesinin zorluğuna 

işaret ederek “bir dereceye kadar” sonradan vakıaların getirilmesini davanın değiştirilmesi 

olarak görmüyor ve buna HUMK 179 hükmünün de cevaz verdiğine işaret ediyor, 

İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı 1967 s.106,110, 114, ancak bu görüşüne 

rağmen benim savunduğum görüşü HUMK ile bağdaşmaz olarak nitelemektedir, Die 

Sammlung des Prozessstoffs im Türkischen Zivilprozessrecht und die damit verbundenen 

Probleme, Festschrift für Hans Friedhelm Gaul 1997 s.752-756; Üstündağ’ın bu 

çelişkisini “Gedanken Über den Klagegrund und die Entwicklung der Rolle des Richters 

bei der Sammlung des Prozessstoffs, Zivilverfahrensrechtliche Probleme des 21. 

Jahrhunderts-aus der Vortragsreihe “Vorträge auf zwei Kontinentan” Rechtswissenschaft 

im Gardez! Hrsg.von Eberhard Schilken Band 23 2006 (Hrsg. Schilken-Nevhis 

Deren Yıldırım-Kamil Yıldırım) s.191-239’da yayınlanan yazıda cevapladım, bu yazının 

Türkçesi için bkz. Dava Temeli, Hakimin Dava Malzemesinin Toplanmasındaki 

Rolü ve Bu Konudaki Gelişmeler Hakkında, Kazancı Hukuk Dergisi 2005 Mayıs s.83 ve 

son. 

23 Davanın mahiyetinin ne zaman değişmiş olacağı için bkz.Alangoya/Yıldırım/Deren- 

Yıldırım s.263; Alangoya, İlkeler s.106 ve son. 

488

IV-) ÖN İNCELEME: 

A- Genel Olarak: 


Tasarı m.142-147 yargılamaya yeni bir kademe getirmektedir 24 . Amaç 

bu safhadan sonra takip eden kademelerde (tahkikat, yargılama) bu safhadaki 

işlere dönülmemesidir. 

Diğer bir ifade ile İngiliz Hukukuna benzer bir şekilde yargılama iki 

safhaya ayrılmaktadır 25 . İlk safhadaki işlere daha sonra dönülmesi en geniş 

şekilde engellenmektedir. 

Bu safhanın programı tarafların dilekçeleri ile belirlenmekte ve dava 

malzemesi bu safhada toplanılmaktadır. 

Ön İnceleme 1993 tarihli tasarıda da yer alıyordu. Ancak ikisi arasında 

iki temel ve önemli fark vardır. 1991 tasarısı m.160’de bu incelemede 

“uyuşmazlık konularının tam olarak” belirleneceği yolunda bir hüküm getirmiyor, 

bu hususu tahkikat safhasının işi olarak kabul ediyordu(m.281). 

İkinci nokta, hâkimin ön incelemeyi üç ay içinde tamamlayacağını belirtmekle 

birlikte incelenecek hususların daha sonra tespit edilmesi durumunda, 

davanın her halinde söz konusu incelemeyi yapabileceğine ilişkin 

bir elastiki hüküm getiriyordu(m.160/IV). 

B-) Yargılama Strüktürüne İlişkin Temel Modeller: 

Modern Medeni Usul Hukuk doktrini 26 temel olarak üç model saptıyor: 

Birinci modelde a) dilekçeler teatisi b) delil dermeyanını da ihtiva 

eden tahkikat safhası ve c) mümkün olduğu ölçüde delil dermeyanından 

arındırılmış şifahi yargılama safhası. 

Bu, tarihi kökenlere dayalı model (romanist model) bu gün Avrupa 

Topluluğu Adalet Divanında uygulanan modeldir. HUMK sistemi de bu 

strüktüre paralellik göstermektedir 27 . 

24 Bkz.Gerekçe s.220, metinde sonradan yapılan değişiklik “Ön inceleme oturumu” yerine 

“Ön inceleme duruşması” denilmesidir. 

25 Bkz. Stürner s.503; Prütting s.319 ve son. 

26 Bkz. Bu konulardaki açıklamalar için Stürner R., Struktur des europäischen Zivilprotezss, 

Festschrift für Schumann, Tübingen. 2001 s. 

27 Stürner, bu modelin Avrupa Adalet Divanında uygulanmasının diğer modellere nisbetle 

üstün olduğunun kabulüne yol açamayacağı düşüncesindedir, ona göre Adalet 

489


İkinci model, İngiliz ve Alman hukuklarındaki yargılama usulüdür. 

a) Layihalar teatisi b) bütün malzemelerin getirileceği hazırlık niteliğinde 

düşünülen tahkikat safhası 28 ve c) şifahi yargılama 29 . 

Üçüncü model Avusturya modeli (eski Fransa)’dir. Layihalar teatisinden 

sonra şifahi yargılama gelmekte bu safhayı delillerin dermeyanı takip 

etmektedir. 

490 

C-) Tasarının Modeli: 

Görüldüğü üzere Tasarı mevcut modellerden bir farklılık yaratmış ve 

yargılamayı dört kademeli hale getirmiştir: 1) Dilekçeler teatisi, 124-130 2) 

Ön İnceleme 142-147 3) Tahkikat 148/189 30 4) Sözlü Yargılama, 190. 

Divanındaki yargılamalar “sokaktaki vatandaşın” davalarından farklıdır, orada sadece 

resmi veya büyük kuruluşların seçilmiş hakimler huzurundaki davaları görülmektedir, 

bkz. s.504; doğrusu bu değerlendirmeyi ihtiyatla karşılamak gereklidir, kademeler arasında 

kesin sınırlayıcı hükümler getirmemek kaydı ile (ki mesela HUMK böyledir) bu 

usulün sokaktaki adamın davasında da uygulanabileceğini düşünüyorum, bkz.aşağıda 

SONUÇ bölümündeki açıklamalara. 

28 Alman Usul Kanununda da ön yargılama ve ana yargılama ayırımı vardır. Ancak bunlar 

arasında İngiliz Hukukundan farklı olarak sert bir ayırım söz konusu değildir. Dava 

malzemesinin toplanması bakımından sınırlayıcı bir ön yargılama mevcut değildir. 

Özellikle Alman Hukuk tatbikatı bu ayırıma büyük bir önem vermemiştir (Prütting H. 

Die Struktures des Zivilprozesses unter Reformdruck und europäische Konvergenz? 

Festschrift für Schumann, Tübingen 2001 s.320); nitekim bunlar arasında delillerin 

dermeyanı sınırlaması bakımından s.503’de tam bir paralellik gören Stürner s.502’de 

Modern Alman Hukuku bakımından haklı olarak strüktürü dilekçe teatisi hazırlık safhası, 

delillerin dermeyan edilebileceği esas duruşma olarak belirtmektedir. 

29 Yeni İsviçre Federal Usul Kanununda da benzer bir strüktür görülüyor. Dilekçeler teatisi 

(dava sulh teşebbüsünün gerekli olduğu hallerde bu müracaat anında açılmış sayılacaktır) 

(Art. 218-222), buradaki özellik ikinci dilekçelerin mahkemenin işin icabına 

uygun görmesi halinde verilebilmesidir (Art.222); tahkikat duruşması, bu safha tek 

madde ile düzenlenmiştir (m.223), mahkemenin her zaman tahkikat duruşması yapabileceği, 

bu safhada davanın serbestçe müzakere edileceği ve Esas duruşma (yargılama) 

hazırlık yapılacağı öngörülmüş ve mahkemenin delilleri alacağı belirtilmiştir; Esas 

duruşmaya (yargılama) (m.224), bu safhada tarafların taleplerini ve gerekçelerini sunacakları 

(Erste Parteivortraege) belirtilmektedir. Tarafların bu safhaya kadar ve bu safhada 

yeni dava malzemesi getirebilecekleri düzenlenmiştir. Bundan sonra bu safhadan 

sonra doğmuş veya yeni bulunmuş malzemenin gecikmeksizin getirilmesi veya evvelki 

malzemenin beklenebilir dikkate rağmen önceden getirilmesi mümkün olmadığı kabul 

edilebiliyor ise bu malzeme getirilebilir. Bu safhada da mahkeme delilleri alacaktır. Bu 

safhanın sonunda sözlü veya yazılı beyanda bulunma hakkına sahiptirler. 

30 Tahkikatın 40 maddeyi aşan hükümlerle düzenlenmesi yanıltmamalıdır. Zira bu hükümlerin 

çoğu bütün yargılamayı ilgilendirir örneğin “tutanak tutulması”, “mahkemelerin 

çalışma zamanı”, “duruşmaya davet” gibi, diğer taraftan, tahkikatın bitimi hem


Bu kademelendirmede göze çarpan husus, kademeler arasına özellikle 

“Ön inceleme” kademesine sert sınırlamalar getirilmiş olmasıdır. Gerçekte 

bir yandan sert bir zaman sınırlaması getirilmiş, ön incelemenin tek oturumda 

tamamlanacağı ancak “zorunlu olan hallerde bir defaya mahsus olmak 

üzere” bir oturum daha yapılabileceği öngörülmüştür, m.145 31 . Bu sert zaman 

sınırlaması içine sığdırılacak işler ise gerçekten yoğundur. Dava şartları, 

ilk itirazlar, delillerin sunulması, toplanması, sulha teşvik ve en önemlisi 

uyuşmazlık konularını tam olarak belirlemek hâkimin görevleri arasındadır. 

Tasarının gerekçesinde “bu safhada tanık dinlenilmesi, belge incelenmesi, 

bilirkişi görüşü alınması, keşif yapılması ve yemin teklif edilmesi gibi tahkikat 

işlemleri”nin yapılamayacağı söyleniyor. Kanaatimce böyle bir ifadenin 

gerekçeye konması da isabetli olmamıştır. Zira mahkemenin bu safhada karara 

bağlayacağı işlerde bilirkişiye müracaat etmesi, belge incelemesi yapması 

zaruri olabilir. Gerçekten, mesela mahkemenin görevinin tespitinde, 

taraflara ilişkin dava şartlarında bunlar söz konusu olabilecektir. 

Takip eden yargılama kademelerinde ön incelemede hazırlanan tutanak 

büyük ölçüde tayin edici olacaktır, gerekçede “bu belgenin yargılamanın 

yolunu gösteren bir yol haritası” olacağı belirtiliyor 32 . 

Daha evvel bütün bu işlerin tek bir celsede herhangi bir yardımcısı 

olmayan tek bir hâkim tarafından halledilebilmesinin zorluğuna ve adeta 

yaşayan ve gelişen bir süreç olan yargılamanın sert ayırımlara uğratılmasının 

doğru olmadığını, ihtilaflı konuların ne olduğunun saptanmasının 

dahi uzman görüşü alınmasını gerektirebileceğini, sert bir şekilde kabul 

edilmiş olan teksif ilkesinin modern gelişmelere uymadığını ve bu düzenlemenin, 

gerekçe de dikkate alındıkta hâkim bakımından hukuki sorumluluğu 

gündeme getireceğini ifade ettim 33 . 

151’inci “Tahkikatın Sona Ermesi” başlığı ile maddede hem de, “Tahkikatın sona ermesi” 

başlığı ile 188’inci maddede düzenlenmiştir; 188. madde ile “sözlü yargılamayı” 

düzenleyen 190’ıncı madde arasındaki farkın da daha iyi belirtilmesi uygun olur. 

31 Gerekçede, “eğer uygulamada her davada ikinci oturum verilirse bu ön inceleme kademesinin 

amacına aykırı olacaktır; tasarıya göre ikinci duruşma sulh için süre verilmesi 

ya da “çok özel durumlarda” verilmelidir s.223. Yani Kanunun amacı tek duruşmada 

işlerin bitirilmesidir” denilmektedir. 

32 S.223. 

33 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirme 

ve Öneriler, 2006, İstanbul Barosu Yayını, s.73,74; Yılmaz Ejder, bu hükümlere 

uymamanın hakimin sorumluluğu sebebi olarak kanunda yer almasını öneriyor, aynı 

yayın s.192. 

491


Burada eklemek istediğim husus Tasarı’nın bir manada genel hukuki 

anlayışa da uymadığıdır. 

Gerçekten, strüktürdeki kademeler ayrılması, tek hâkimli yargılamalarda 

önemini kaybetmiştir. Bu kademeler, toplu hâkimli mahkemelerde 

tahkikat hâkimi veya hazırlık safhası hâkimleri (Master, District) ile yargılama 

hâkimleri ayırımının bulunmadığı, özellikle bütün safhaların tek bir 

hâkim tarafından görülmesi eğiliminin kuvvetlendiği mensubu bulunduğumuz 

Kıta Avrupası’nda önemini kaybetmiş bulunmaktadır 34 . 

Hukukumuz bakımından uzun yıllar Asliye Hukuk Mahkemeleri tek 

hâkimlidir 35 ve mevcut kademeler sınırları elastiki hale gelmiştir. 

Şimdi, hem tek hâkimli sistemde kalmak hem de, benzer kanunlarda 

görülmeyen şekilde kademelendirmeyi sertleştirmek diğer bir deyişle yargılamayı 

hızlandırma amacı ile teksif ilkesini pek rastlanmayacak şekilde 

ağırlaştırarak kabul etmek önemli sıkıntıları davet edebilecektir. 

Bütün dava malzemesinin Ön incelemeye getirilmesi şeklindeki düzenleme, 

yani teksif ilkesinin kuvvetlendirilmesi 36 ünlü Avusturyalı Usul 

Hukukçusu Franz Klein tarafından “ağır bir sosyal kötülük” (schweres soziales 

Übel) olarak değerlendirilmiştir. Zira bu “ilke”nin sert bir biçimde 

uygulanması getirilen dava malzemesini çoğaltacaktır. Gerçekten sonradan 

mesela delil getirilmesinin mümkün olmadığı bir usulde taraflar, vekilleri 

ilgisini sorgulamadan her vakıayı ve delili getirme zorunluluğunu 

hissedeceklerdir. Bu, sonucun görülebilirliğini engelleyecek ve hangi vakıa 

ve delilin gereksiz olduğu incelemesini uzatacak yani yargılamanın 

hızlandırılması amacı kaybolacaktır 37 . Tasarı bu mahzuru önlemek için bu 

kere pek de rastlanmayacak bir şekilde tabir caiz ise “hakim”e büyük bir 

külfet yükleme yolunu seçmiştir: Ne olursa olsun gerekli kararları bir celsede 

ver! 

34 Stürner s.503, Prütting s.320, 321. 

35 Şimdi 5236 sayılı Kanunla Kanun hükmü haline geldi. 

36 Öyle ki, tarafın dermeyanını unuttuğu veya önemini sonradan kavradığı bir delili dahi 

m.150 dolayısı ile ileri sürmesi mümkün olmayacaktır. 

37 Alangoya, Gedanken über den Klagegund und Die Entwichlug des Prozenstoffle, Zivilverfahrensrechtliche 

Probleme des 21. Tahrhunderts s.216; makalenin Türkçesi için 

bkz. Kazancı Hukuk Dergisi Mayıs 2005 s.83 v.d. Bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım 

6.bası s.205. 

492


Bu ise kanaatimce daha ciddi bir sakıncayı davet edecek yargı kalitesi 

ciddi bir şekilde düşecektir 38 . 

D-) Tasarı m.147 Hükmü ve Gerekçesi: 

Tasarıda, yargılama aşamaları bu aşamalardaki faaliyet ve bunların nitelikleri 

ve ayırımları itibariyle tam bir açıklığa kavuşulamadığını m.147 

hükmü göstermektedir. 

Bu hükümde ön inceleme duruşmasının tamamlanmasından sonra, 

hakimin tahkikata başlamadan evvel, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı 

hakkındaki itiraz ve defileri inceleyerek karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 

Yani hakim tahkikat safhasına geçmeden evvel zamanaşımı varsa 

veya hak düşürücü süre geçmişse davayı bu noktadan red veya bu def’i 

veya itiraz varit değil ise bunları red ile tahkikat safhasına geçecektir. 

Maddenin gerekçesinde bunların işin esası ile ilgili olduğu, diğer bir 

deyişle dava şartı veya ilk itiraz olmadığı belirtiliyor 39 . Ancak yine gerekçede 

bunlar hakkında karar verilebilmesi için, uyuşmazlık noktalarının 

açıklığa kavuşup belirli hale gelmesinin yeterli olduğu da vurgulanıyor. 

Bu gerekçede ayrıca ön inceleme safhasında “tanık dinlenmesi, belge incelenmesi, 

bilirkişi görüşü alınması, keşif yapılması ve yemin teklif edilmesi 

gibi tahkikat işlemlerinin yapılamayacağı” vurgulanmıştır. Şimdi burada 

cevaplanması gereken soru işin esasına ilişkin bu hususlar hakkında hiçbir 

tahkikat işlemi yapılmadan nasıl karar verilebileceğidir? Uzun boylu 

açıklamalara girmeden bir örnekle yetinelim: Davalı cevap layihasında söz 

konusu olan alacağın zamanaşımına uğradığı savunmasını yapıyor. Davacı 

replikte senet tarihinin yanıltmaması gerektiğini davalının bir kısmi ödeme 

yaptığını ve böylece zamanaşımının kesildiğini, davalıdan sadır görünen 

bir belge ibraz ederek, iddia ediyor. Davalı buna karşılık düplikte 

bu belgenin başka bir ödeme ile ilgili olduğunu veya sahte olduğunu ileri 

sürüyor. İhtilaflı nokta böylece ortaya çıkmıştır. Hiçbir tahkikat işlemi yapmadan 

zamanaşımı hususunda nasıl karar verilebilecektir? 40 . 

38 Türk hukukunda Teksif İlkesini yargılamanın hızlandırılmasının vazgeçilmez vasıtası 

olarak değerlendiren görüş sahiplerinin dahi tasarıdaki sistemi caiz görmeyecekleri 

beklenir, bkz. Üstündağ s.114,115 dn.14. 

39 Mamafih madde başlığı usuli süreleri çağrıştırmaktadır. 

40 Diğer bir örnek haksız fiilin ika edilmesi tarihinin ihtilaflı olması halinde de söz konusu 

olabilir. 

493


HUMK’nunda da bu imkânın bulunduğu malumdur. Gerçekten hâkim 

m.221 hükmüne dayanarak mesela zamanaşımı savunmasını öne almak 

suretiyle karar verebilir 41 . Ancak hiçbir tahkikat işlemi yapılmadan, sadece 

ihtilaflı noktaların tespiti ile karar verilmesi mümkün değildir. Dayanılan 

HUMK 221 hükmü tahkikat safhası kapsamındadır. Kanaatimce 

Tasarının m.147 hükmünün kaldırılması gerekir 42 . Tasarı m.148 tahkikat 

safhası bakımından gerekli imkânı veriyor. 

494 

SONUÇ: 

Kanaatimce, HUMK’nun yargılama strüktürünün 43 değiştirilmesi isabetli 

olmamıştır. Dilekçeler teatisi, dava malzemesinin toplanacağı ve inceleneceği 

tahkikat safhası, belirli durumlarda delil dermeyanında mümkün 

olabileceği yargılama (muhakeme) safhası. Yukarıda da belirttiğim gibi bu 

modelin kökeninde müşterek hukuk yatmaktadır. Stürner 44 bu modelin 

tarihi bakımdan önemli ancak kenarda kalmış bir model olduğunu, Avrupa 

Adalet Divanı yargılamasında benimsenmiş olmasının diğer modellere 

faikıyetinin olduğu anlamına gelmeyeceğini söylüyor; yazara göre bu mo- 

41 Yargıtay’da zamanaşımı bakımından bu yolda karar vermektedir, İBK 11.4.1940 15/70 

(Gerekçede), HGK 28.3.1986 13/784-305 İKİD 1986/310 s.447, 2.11.1983 11/2802-1047 

İKİD 1984/281 s.2603, 11 HD 21.10.2003 3765/9635 YASA 2004 Eylül-Ekim s.168. 

42 Tasarıdaki metinler, gerekçeleri burada da olduğu gibi yer yer anlaşılabilirlikten uzak 

bir nitelikte olabilmiştir. Burada bunun bir diğer örneğini de vermek istiyorum; bilindiği 

gibi HUMK 452 yargılamanın iadesinin bir şartı olarak bir kısıtlama getirmiş 

“iadei muhakeme üzerine verilen karar aleyhine iadei muhakeme olunamaz” hükmünü 

sevk etmiştir; Tasarıda bu hükme yer verilmemiştir; bundan varılabilecek sonuç Tasarı 

müelliflerinin HUMK m.452 c.1 hükmünü atladıkları düşünülemeyeceğine göre bu 

kısıtlamanın kaldırılmış olduğudur; ancak tasarı gerekçesinden tercihin bu olmadığı 

anlaşılıyor, m.384 hükmünün (hüküm yargılamanın iadesi sebebinin varit görülmesi 

halinde verilebilecek kararları düzenlemektedir) gerekçesinde aynen şöyle denilmektedir: 

“1086 sayılı Kanunun (HUMK) 452’nci maddesi hükmü, kesin hükmün tabii bir 

sonucu olup, temyize ilişkin kural da yargılamanın iadesi davasının diğer davalardan 

bir farklılaşmasının bulunmaması nedeniyle bu Tasarıda yer almamıştır”; halbuki 

HUMK 452’nin birinci cümlesindeki kısıtlama hükmünün nasıl anlaşılması gerektiği 

hususunda, Prof.Dr.İlhan E. Postacıoğlu, Prof.Dr.Baki Kuru, Prof.Dr. Bilge Umar, Prof. 

Dr. Ramazan Arslan, Prof.Dr. Ali Cem Budak ve Yargıtay’ın farklı görüşleri vardır, bütün 

bunlar için bkz.Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım Medeni Usul Hukuku Esasları 

6.bası, s.614-616; şimdi böyle bir durumda nasıl oluyor da bu düzenlemenin kesin 

hükmün tabii bir sonucu olduğu söylenebiliyor ve bu gerekçe ile hükmün tasarıya 

alınmasından sarfı nazar ediliyor anlamak kolay olmuyor. 

43 Bkz.yukarıda IV, II’ye. 

44 Bkz.yukarıda dn.24.


delin orada işleyebilmesinin sebebi oradaki ihtilafların taraflarının sadece 

resmi veya elit kuruluşlar olması ve bu mahkeme için seçilmiş hakimlerce 

yürütülmekte olmasıdır, bu model sokaktaki vatandaş’ın mutad mahkemeler 

önündeki davalarına uygun değildir. 

Zannediyorum ki, yazar bu sonuca varırken bu romanist modelin 

menşeindeki şeklini esas alarak bu sonuca varmaktadır. Gerçekten müşterek 

hukuktaki modelde, kademeler arasında dava malzemesinin getirilmesi 

bakımından çok sert sınırlamalar mevcuttur. Ancak sonraki gelişmeler, 

gerek yasal değişiklikler, gerek mahkemeler tatbikatı bu sistemin sertliklerini 

büyük ölçüde relativize etmiştir 45 . Kökeni itibariyle bu modelle irtibatı 

olduğunu söyleyebileceğimiz Nöşatel Usul Kanunu ve onu takiben 

HUMK’da da dava malzemesinin getirilmesi bakımından çok sert bir ayırım 

mevcut değildir. HUMK seksen yılı aşan bir süreden beri uygulanmaktadır 

ve belirli uygulama yönleri oluşmuştur. 

Nitekim 1925 tarihli Nöşatel Kanunu yerine geçen 1992 tarihli kanunda 

da, kademeler arasında sert ayırımlar yapılmamış, tahkikat safhasından 

sonra dahi yeni deliller getirilmesi (Art.330, eski 323, HUMK 378) ve 

yeniden tahkikat işlemlerinin yapılabilmesi imkânları (Art.331, eski 324, 

HUMK 379) muhafaza edilmiştir 46 . 

İşte belki de, hükümleri oldukça tartışmaya açık yeni bir kademe yerine 

mevcut strüktür muhafaza edilmeli, yargılamanın kalitesini düşürmeyecek 

hızlandırma düzenlemeleri yapılması düşünülmeli ancak, hızlandırmanın 

sadece “dinamik bölümle” oynanarak yapılabileceği varsayımından 

vazgeçilmelidir. 

Doğrudan Bakanlığa veya Komisyon’a gönderilen eleştiri ve mülahazaları 

bilebilecek durumda değilim. Ancak bu konuda yapılmış olan toplantıları 

ve bunlar sonunda yapılan yayınları eksiksiz takip etme çabası 

içinde oldum. Bu toplantı ve yayınlarda ciddi eleştiriler ve mülahazalar 

45 Alman hukukundaki ön yargılama ve ana yargılama ayırımı İngiliz hukukundan farklı 

ele alınmıştır ve dava malzemesinin getirilmesini sınırlayan bir ön yargılama yoktur, 

Alman tatbikatı bu ayırıma önem vermemiştir, bkz.yukarıda dn.25. 

46 1992 tarihli Yasa yargılamanın bu hükümlerinde bir değişiklik yapmamıştır, buradaki 

en önemli değişiklik, tarafların anlaşarak yargılama safhasından feragat edebilmeleridir 

(bkz.Bauer/Öztek s.434); Davanın ne zaman değişmiş sayılacağı hususunda da 

yumuşatılmış bir sistem mevcuttur, bkz.yukarıda dn.23,24. 

495


ileri sürüldü. Bunları en iyi değerlendirecek olan kuşkusuz meseleye en 

yakın olan Komisyon’dur. Bu bakımdan sadece açıklamalarla yetinilmeyip 

Tasarının ve gerekçesinin Komisyon tarafından bütünü ile ele alınarak, getirilen 

sistemin, hükümlerin, irtibatlı olduğu meselelerle birlikte değerlendirilmesi 

Tasarı’ya değer katacak ve ileride ortaya çıkabilecek mahzurlar 

büyük ölçüde engellenebilecektir. 

496

Yargılama Hukukumuzda Bir “Sorun” 

I- İSTİNAF MAHKEMELERİ: 

Prof. Dr. H. Yavuz ALANGOYA 

Medeni Usul Hukukunda kanun yolu kavramı tarafa kendi aleyhine 

olan ve kesinleşmemiş bir yargı kararının bir üst derece mahkemesinde 

incelenmesi ve bertaraf edilmesi imkânını veren bir hukuki çare olarak 

tarif edilir 1 . 

Bu tarif hangi yolların kanun yolu olarak nitelendirilebileceğinin 

unsurlarını ihtiva etmektedir. Bir yola müracaat hükmün şekli anlamda 

kesinleşmesini engelliyor ve bu müracaat bir üst mahkemeye yapılıyorsa 

teknik manada bir kanun yolu mevcut demektir 2 . Bu tarife göre mesela 

yargılamanın iadesi yolu teknik anlamda bir kanun yolu değildir; zira yargılamanın 

iadesi kesinleşmiş kararlara karşı kabul edilmiş bir yoldur ve 

burada bir üst mahkemeye değil kararı veren mahkemeye müracaat edilmesi 

ve o mahkemenin karar vermesi söz konusudur. 

Yukarıdaki tarif dikkate alındığında teknik anlamda iki temel kanun 

yolu söz konusudur: İstinaf, Temyiz. 

İstinaf yolu ilk derece mahkemelerinin kararlarına karşı açılmış olan 

ve bu kararların hukuka uygunluğunun kontrolü yanında, hukuk düzeninin 

öngördüğü sınırlar içinde yeni iddia ve savunma sebeplerinin ileri 

sürüldüğü ve hukuki ihtilaf hakkında yeni bir hüküm tesis edilebilen bir 

1 Alangoya Y./Yıldırım K./Deren-Yıldırım, N., Medeni Usul Hukuku Esasları (Esaslar) 

2006, 6.bası, s.479.; karar düzeltme yolu da kesinleşmeyi engellemesine rağmen bir 

üst mahkemeye yapılan müracaat değildir, bu yola, temyiz kanun yolunun bir uzantısı 

denilebilir, bkz. a.g.e, s.480. 

2 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, a.g.e, s. 479-480.


kanun yoludur 3 . İstinaf yoluna müracaat hükmün şekli kesinleşmesini engeller 

ve istinaf müracaatı ilk derece mahkemesine nisbetle üst mahkeme 

niteliğindeki istinaf mahkemelerine yapılır. 

Teknik anlamda ikinci kanun yolu Temyiz’dir. Temyiz’e müracaat halinde 

şekli kesinlik engellenir ve temyiz müracaatı gerek ilk derece mahkemeleri 

gerek istinaf mahkemelerine göre bir üst mahkeme olan Temyiz 

mahkemesine, hukukumuzda Yargıtay’a yapılır. 

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)nda istinaf kademesi 

mevcut değildi ve sistem ilk derece mahkemeleri ve temyiz mahkemesinden 

(Yargıtay) oluşan iki dereceli bir sistemdi. 

İstinaf kademesinin kabulü meselesi hukukumuzda uzunca bir süredir 

tartışılmakta idi, leyh ve aleyhine görüşler ileri sürülmüştü. Daha 

sonra Avrupa Birliği hukuk düzenleri ile uyum anlayışı içinde istinaf derecesinin 

kabulü yönüne gidilmiş ve Kanun Koyucu 5235 sayılı (Resmi 

Gazete 7.10.2004 sayı 25606) “Adli Yargı ilk Derece Mahkemeleri ile Bölge 

Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun”u 

kabul etmiştir. Bu kanunda ilk derece mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin 

kuruluş, görev ve yetkileri düzenlenmiştir. Bu kanunun genel 

gerekçesinde “Bu gün çeşitli ülkelerde yargılama faaliyeti ile görevlendirilmiş 

bulunan ilk derece mahkemelerinin kararlarını inceleyen üst derece 

mahkemeleri vardır. İki dereceli yargı teşkilatı hak arama hürriyetinin 

yeterince gerçekleştirilmiş sayılması için de zorunlu görülmektedir” denilmektedir. 

Bu mahkemelerin faaliyete geçmesi ile Bölge Adliye Mahkemelerinde 

hangi hükümlerin uygulanacağı hususu ve buna paralel olarak temyiz kanun 

yolunu düzenleyen HUMK hükümlerindeki değişiklikler 5236 sayılı 

“Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda değişiklik yapılmasına ilişkin 

Kanun” ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu kanun HUMK’a 426A-426U 

3 Bu gün mensubu bulunduğumuz hukuk ailesinin (Almanya, Avusturya gibi) mevzuatında 

yeniden yargılama yapılarak yeni hüküm verilmesi imkanı büyük ölçüde kaldırılmış 

ve istinaf mahkemeleri mahalli temyiz mahkemeleri niteliğine yaklaşmıştır; bkz. 

Alangoya Y., Kanun Yolunun Anayasal Temeli ve HUMK m.427 hükmü ile Kanun yolu 

kapatılmış olan kararlara karşı Kanun Yoluna Müracaat İmkanı, Prof.Dr. Baki Kuru 

Armağan, Ankara 2004 s.33 dn.55; Alangoya/Yıldırım/Yıldırım age s.550 ve son.; 5236 

sa.K. hükümleri ile düzenlenen istinaf kanun yolunda da yeniden yargılama çok sınırlı 

olarak kabul edilmiştir, bkz. HUMK m.426/R. 

498


maddeleri arasında istinaf kanun yolu bakımından uygulanacak hükümleri 

sevketmiş bulunmakta, m.427 den itibaren temyiz kanun yolunu düzenleyen 

hükümlerin bütününü (m.427-439) değiştirmekte ve nihayet HUMK 

m.440-444 de düzenlenmiş bulunan karar düzeltme (tashihi karar) yolunu 

kaldırmış bulunmaktadır. 

II- BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULMASI VE SONUÇLARI 

Yukarıda (I) altında yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere 5235 

ve 5236 sayılı kanunlar kanun yolu sistemimize köklü bir değişiklik getirmiştir 

4 . 

Bu düzenlemelerin uygulamaya başlanması tarihlerinin tespiti üç kademeli 

yargılama sisteminin hangi andan itibaren başlayacağı, başka bir 

ifade ile istinaf yargılaması yapacak Bölge Adliye Mahkemelerinin hangi 

andan itibaren göreve başlayacakları hususu önem taşımaktadır. 

5235 sayılı kanun bu konuda şöyle bir düzenleme getirmiştir: 

a) Kanunun yürürlük tarihi 1 Haziran 2005’tir, m.55. 

b) Adalet Bakanlığı bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en 

geç iki yıl içinde istinaf yargılaması yapacak Bölge Adliye Mahkemelerini 

kuracaktır, Geçici Madde 2/I cümle 1. 

Görüleceği üzere kanun koyucu Bölge Adliye Mahkemelerinin en geç 

hangi tarihe kadar kurulmaları gerektiğini açıkça düzenlemiştir. Bu tarih 

1 Haziran 2007’dir. Bu tarihten evvel de mahkemelerin kuruluşunun tamamlanabileceği 

açıktır. 

Yukarıda belirtilen azami süre içinde, Hakimler ve Savcılar Yüksek 

Kurulu bu mahkemelerin başkanları, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet 

Başsavcısı ve savcıların atamalarını yapacaktır. Bu mahkemelerde 

görev yapacak diğer personelin atamaları da aynı süre içinde yapılacaktır, 

Geçici m.2/II. Yine bu süre içinde bu mahkemeler için ihtiyaç duyulan 

bina, araç ve gereçler, yapım, satın alma veya kiralama yolu ile sağlanacaktır, 

Geçici m.3/I. Bunlar için gerekli kaynakların sağlanması hususunda 

Maliye Bakanlığına yetki verilmiştir. 

4 Kanun yolu sistemini ilgilendirmeyen hükümler üzerinde durulmayacaktır. 

499


Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine 

temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye 

kadar HUMK’un 5236 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki 427- 

454’üncü madde hükümleri uygulamaya devam edecektir, 5236 Sa. K Geçici 

Md.2 5 . 

Şu duruma göre göreve başlama tarihinden evvel temyiz yoluna başvurulmamış 

olan hükümler için 5236 Sa. K. ile getirilmiş bulunan HUMK 

hükümleri uygulanacaktır 6 ; diğer deyişle Bölge Adliye Mahkemelerine 

başvurulacaktır. 

Bu açıklamalara son vermeden evvel Bölge Adliye Mahkemelerinin 

görevinin hangi tarih itibariyle başlayacağı hususundaki düzenlemeye de 

değinelim: 

“Bölge Adliye Mahkemelerinin kuruluşları, yargı çevreleri ve tüm 

yurtta göreve başlayacakları tarih Resmi Gazetede ilan edilir” (5235 Sa.K. 

Geçici Madde 2 I c.2.) 7 . 

5 5236 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre göreve başlama tarihinde, Yargıtay, 

Yargıtay’da incelenmekte bulunan ve henüz karara bağlanmamış olan davaların Bölge 

Adliye Mahkemelerine gönderileceği, geçici 2. maddeye göre ise Yargıtay Hukuk 

Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu tarafından karara bağlanmış dava dosyaları bakımından 

5236 Sa.K.nun istinafa ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı bu dosyalar hakkında 

direnme veya yeniden hüküm kurmak suretiyle verdikleri kararlar hakkında, 

HUMK’un bu kanundan önceki temyize ilişkin hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiş 

idi. 11.5.2005 tarih ve 5348 Sa.K. m.1 ile yukarıda belirtilen hüküm kabul edilmiş 

ve eski 1 ve 2. geçici maddeler metinde belirtilen şekilde değiştirilmiştir. 

6 Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinde kadar, HUMK’un temyize ilişkin 

yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir, 5236 Sa.K. Geçici 

M.3. 

7 26.9.2004 tarih ve 5236 sayılı “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda değişiklik yapılmasına 

ilişkin Kanun”un 22 inci maddesinin Kanun’un 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe 

gireceğini belirtmesinden sonra bazı kanun metni hazırlayıcıları, hazırladıkları 

ve yayınladıkları metinlerde geçici madde düzenlemelerini hiç dikkate almamışlar, bu 

maddelerin sözünü dahi etmemişler ve sanki bu hükümler 22inci maddede yer alan yürürlük 

tarihinden itibaren uygulanmaya başlayacak şekilde yayın yapmışlardır; buna 

bir örnek Doç.Dr. Timuçin Muşul’un Kasım 2004 tarihinde yayınladığı (Legal Yayıncılık) 

“Bütün değişiklikler işlenmiş ve Notlu; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu”dur; 

gerçekten Muşul 426/A – 426/U maddelerini ve 427-439’uncu madde metinlerini 5236 

sayılı kanunla değiştirilmiş şekli ile esas metne almıştır. Bu hükümlerin ne zaman 

uygulanacağını düzenleyen geçici madde hükümlerinden hiç bahsedilmediği gibi 

426/A – 426/U metinleri altında yaptığı tek açıklama maddelerin 5236 sayılı Kanun ile 

eklendiği ve yürürlük tarihinin 1 Nisan 2005 olduğu yolundadır; HUMK m.427-439 

maddeleri altında da bu maddelerin 5236 sayılı Kanunla “yeniden düzenlenmiş” oldu- 

500


III- BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞU: 

Yukarıda (II) altında uygulamaya başlama tarihine ilişkin yasal düzenleme 

hakkındaki açıklamalardan sonra bu düzenlemenin nasıl gerçekleştirildiğine 

değinmek gerekiyor. 

5235 Sayılı Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca 5 Haziran 2007 tarih 

ve 26543 sayılı Resmi Gazete’de şu karar yayınlanmıştır: 

“Adalet Bakanlığı’ndan Bölge Adliye Mahkemelerinin Kurulmasına 

İlişkin Karar: 

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin 

Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 25 inci maddesi 

uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun olumlu görüşü alınarak 

bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluklarına göre; İstanbul, Bursa, İzmir, 

Ankara, Konya, Samsun, Adana, Erzurum ve Diyarbakır’da Bölge Adliye 

Mahkemeleri kurulmuştur” 

Aynı Resmi Gazete’de Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanlığınca 

yayınlanan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararında, Adalet 

ğu ve hükümlerin 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe gireceği açıklamasından ibarettir. 

(Bkz.s.140 daki Üçüncü Bab başlığına ilişkin 105, 106 ve 107 no.lu dip notlarına ve 

427 ve sonraki maddeler altında yer alan “26.9.2004 tarih ve 5236 Sa. K ile yeniden 

düzenlenmiş HUMK m.427 ve 26.9.2004 tarihli kanunun 22. maddesindeki yürürlük 

tarihini belirten dip notlarına) Diğer bir ifade ile HUMK’un mevcut hükümlerinin ne 

zamana kadar uygulanacağını gösteren geçici maddelere hiçbir şekilde değinilmemiştir; 

dahası, karar düzeltmeyi düzenleyen maddelerin yerinde “440-444.- (26.9.2004 tarih 

ve 5236 Sa. K. ile yürürlükten kaldırılmıştır” ibaresi yer almakta ve dip notunda 

HUMK hükümleri nakledilmekle iktifa edilmektedir. 

Muşul söz konusu çalışmasının Önsöz’ünde aynen şöyle diyor:“En son 5236 sayılı Kanun 

ile yapılan değişiklikler 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe gireceği için hem 1 

Nisan 2005 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek değişiklikler HUMK’un ilgili maddelerine 

işlenmiş ve hem de 1 Nisan 2005 tarihine kadar yürürlükte kalacak olan maddelere 

dip notlarında yer verilmiştir. Böyle yapılmakla, HUMK’nun 1 Nisan 2005 tarihine 

kadar ve bu tarihten sonra da güncelliğini koruması amaçlanmıştır.” 

Şu durumda bu kanuna sahip olan bir hukukçu 5236 sa.K.nun 22inci maddesindeki 

yürürlük tarihinden itibaren 5236 sa.K.la getirilen istinaf ve yeni temyiz hükümlerinin 

uygulanacağı zehabına haklı olarak kapılacaktır; işte bu sebeplerle dn.1’deki kitabımızın 

547inci sayfasında yer alan 4 no.lu dip notunda, geçici maddeyi göz ardı eden 

“hatalı bir metin” hazırlanmış olduğu belirtilmiştir; Muşul bu hatasını “İflasın Ertelenmesi” 

başlıklı çalışmasında 5 yıl sonra da olsa (İstanbul 2008, Arıkan Yayın Dağıtım 

Ltd.Şti) düzeltiyor, s.152,153 dip not 485; bu düzeltmeyi yaparken bize yönelttiği eleştiri 

doğrusu hayret vericidir: Muşul kendi vahim nakisesini bize yükleyerek yürürlük 

tarihi ile uygulama tarihini birbirine karıştırdığımızı söylüyor. 

501


Bakanlığınca kurulmuş bulunan Bölge Adliye Mahkemelerinin yargı çevreleri 

belirtilmiştir. 

Böylece, Bölge Adliye Mahkemelerinin kuruluşları, yargı çevreleri ve 

tüm yurtta göreve başlayacakları tarih belirlenmiş olmaktadır. “Tüm yurtta 

göreve başlayacakları tarih”in Adalet Bakanlığı kararında yer almaması bir 

eksiklik olarak görülmemelidir. Zira geçici 3. maddedeki yürürlük tarihinden 

başlayan iki yıllık süre dolmuştur ve daha sonraki bir göreve başlama 

tarihi tesbiti yasal olarak mümkün değildir. 

Yukarıda belirtilen Adalet Bakanlığı ve Hakimler ve Savcılar Yüksek 

Kurulu kararlarının yayınlanmasından evvel temyiz yoluna başvurulmamış 

ilk derece mahkemesi kararlarına karşı bu tarihten itibaren istinaf yoluna 

müracaat edilecektir. Bu tarihten evvel aleyhine temyiz yoluna müracaat 

edilmiş ilk derece mahkemesi kararlarına ise bunlar kesinleşinceye 

kadar HUMK 427-444 hükümleri uygulanacaktır (HUMK’nuna 26.9.2004 

tarih ve 5236 Sa. K. ile eklenen 1 ve 2. geçici maddelerin 11.5.2005 tarih ve 

5348 sayılı kanunun m.1 ile değiştirilmiş şekli, bkz. yukarıda dn.5). 

502 

IV- “SORUN”: 

Yukarıda (II, III) altında açıklanan hukuki durum ve gelişmeler sonucunda, 

1 Haziran 2007’den sonra kanun yoluna başvurulması durumunda 8 

istinaf hükümleri uygulanacak, kurulan istinaf mahkemeleri görev yapacaktır. 

Kanaatimce “sorun” esas olarak burada başlamaktadır. Mahkemelerin 

kuruluşlarının açıklanması geçici 2. madde esaslarına uygun yapılmıştır. 

Bu tarihten itibaren Bölge Adliye Mahkemelerinin yasal olarak görev yapmaya 

başlamaları zorunludur. İki dereceli sistem (ilk derece mahkemeleri, 

temyiz mahkemesi) sona ermiştir. Ancak Bakanlığın aksine açıklamasına 

rağmen Bölge Adliye Mahkemelerinin görev yapacağı binalar temin edilmemiş, 

yargı ve idari kadrolar oluşturulmamıştır. Diğer bir deyişle yeni 

kanun yolu sistemi hukuken hayata geçmiş ancak fiziki varlığa kavuşmamıştır. 

Bu anlamda Bölge Adliye Mahkemeleri o tarih itibariyle kurulmuş 

olmadıkları gibi, bugüne kadar da kurulabilmiş değildir. Diğer bir ifade ile 

8 Adalet Bakanlığının duyurusu 5 Haziran 2007 Salı günü Resmi Gazete’de açıklanmıştır; 

5235 sayılı kanunun geçici 2. maddesine göre ise Bölge Adliye Mahkemelerinin 

kuruluşunun açıklanmasının son günü 1 Haziran 2007 Cuma günüdür.


1 Haziran 2007’den sonra kanun yoluna yapılan başvurular yasal düzenlemeye 

aykırı, hukuk düzenimize uymayan bir kanun yolu sistemine tabi 

olmuşlardır ve olmaya devam etmektedirler. Bu duruma veya çözümüne 

ilişkin hiçbir açıklama yapılmış değildir. Hukuk düzenimiz rastlanmadık 

bir tablo göstermektedir. Uygulanması gereken mevzuata göre üç kademeli 

bir yargı sistemi varken, fiilen hiçbir hukuki temele dayanmayan iki dereceli 

bir sistem uygulanmakta, kaldırılmış bulunan karar düzeltme yoluna 

başvurular üzerine bozma kararları onamaya veya onama kararları bozmaya 

dönüştürülebilmektedir 9 . 

Bölge Adliye Mahkemelerinin kuruluşunun ilanı için 5235 sayılı kanunun 

geçici m.2/II ve m.3’de belirtilen hususların, yürürlük tarihinden 

itibaren iki yıl içinde gerçekleştirilemeyeceği anlaşıldığında bu iki yıllık 

süre dolmadan geçici 2. madde değiştirilebilir ve 2 yıllık süre uzatılabilirdi. 

Nitekim 5235 ve 5236 sayılı kanunların yürürlük maddeleri (m.55 

ve 22) “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”la 

(31.3.2005 tarih ve 5328 Sa. K Geçici Madde 1 (a) ve (b)) değiştirilmiş ve 

yürürlük tarihleri 1 Nisan 2005 iken 1 Haziran 2005 yapılmıştır. Neden 

benzer bir yola gidilmediği anlaşılamıyor 10 . Adalet Bakanlığının bu noktayı 

aydınlatması sorunun aşılması çareleri bakımından önem taşımaktadır 

düşüncesindeyim. 

Mevcut durum, yasal düzene uymamakta ve yukarıda 5235 sayılı kanunun 

gerekçesi uyarınca “hak arama hürriyetinin yeterince gerçekleş- 

9 Bu patalojik durumun birçok kabul edilemez sonucu olacaktır, bunların hepsini tüketerek 

belirtmek mümkün değildir. Mesela İlk Derece Mahkemesi kararına karşı kararı 

veren mahkemeye istinaf dilekçesi (m.426 B, 426 C) veren tarafın bu dilekçesinin akıbeti 

ne olacaktır? Karar veren ve dosyayı Bölge Adliye Mahkemesine gönderme durumunda 

olan (m.426 C II) mahkeme dilekçenin reddine karar veremeyecektir, ama 

dosyayı göndereceği mahkeme de yoktur; diğer bir örnek, Sulh Mahkemesinin istinaf 

yolu açık olan kararına karşı istinaf müracaatını kararın kendisine tebliğinden itibaren 

12 inci günde yapan tarafın dilekçesi istinaf mahkemesi yoktur diye reddedilirse, 

bu dilekçenin temyiz dilekçesi olarak kabul edilmesi talebi de sulh mahkemelerinin 

kararlarına karşı temyiz süresi yürürlükten kalkan HUMK hükümlerine göre 8 gün 

olduğundan (HUMK m.437/I) reddedilecektir. 

10 İstinaf Mahkemelerinin kurulması giderlerinin karşılanması için gerekli kaynağın Avrupa 

Birliğinden temin edildiği, buna mukabil, mahkemelerin en geç hangi sürede faaliyete 

geçecekleri hususunda garanti verildiği bu sebeple de sürenin bir yasa ile uzatılamadığı 

ve alınan paranın iade edilmesini engellemek için mahkemelerin kurulmamış 

olmalarına rağmen, kurulmuş olduklarının ilan edildiği yolundaki spekülatif nitelikli 

iddiaların doğruluğuna ihtimal vermiyorum. 

503


tirilmiş sayılması için de zorunlu görülen” istinaf kademesinden fertleri 

mahrum bırakmaktadır. 

Bütün bunların dışında 1 Haziran 2007’den sonra temyiz yoluna başvurulmuş 

olma durumlarında kesinleşen kararların hukuki kaderinin ne 

olacağı en önemli meseledir. 

Bu kararlar, hukuk düzenimizdeki kanun yolu sistemine uymayan bir 

sistem içinde oluştukları için kesinleşmemiş mi addedilecektir? 

Meseleyi oluruna bırakmak ve mahkemeler gerçekten kurulduğu zaman 

işler yoluna girer şeklinde düşünmek isabetli olmaz 11 . Zira o anda 

da 1 Haziran 2007’den itibaren eski HUMK hükümlerinin uygulandığı ve 

sonuçlandırıldığı davalarda alınan ve “kesinleşmiş” hükümlere geçerlik 

kazandırılması gereği söz konusu olacaktır. 

Bu yazı “sorun”un ortaya konulması ve bir çözüm bulunması ihtiyacını 

belirtmek amacı ile yazılmıştır. Çözüm ciddi bir çalışma gerçekleştirilmesini 

gerektiriyor. Ancak sorunun niteliği çözümün makable şamil (geçmişe 

etkili) bir yasalaştırma faaliyetine dayanmasını gerektirir görünüyor. 

Kanaatimce yapılacak en doğru iş, Adalet Bakanlığınca 5235 ve 5236 

sayılı kanunların ve “Hukuk Muhakemeleri Kanunu” Tasarısı’nın (bkz. 

dn.11) hazırlanmasında görev yapmış olan Komisyonlarda görev yapmış 

üyelerden oluşturulacak bir Komisyon kurarak “sorun”un hukuken kabul 

edilebilir bir çözüme bağlanması hususunda çalışma başlatmaktır. 

11 Bilindiği gibi HUMK’un yerine geçecek olan “Hukuk Muhakemeleri Kanunu” Tasarısı 

Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderilmiş ve Tasarı Adalet Komisyonunca kabul 

edilmiştir. Bu tasarının 345-377 maddeleri hükümleri HUMK’a eklenen 426 A-426 

U’daki istinaf hükümleri ve değiştirilen 427-439 maddeleri hükümleri ile hemen hemen 

aynıdır. Tasarının 454 üncü maddesinde ise Kanunun yayınlandığı tarihten bir 

yıl sonra yürürlüğe gireceği hükmü yer almaktadır. Diğer bir deyişle o tarihe kadar 

yukarıda anılan HUMK hükümleri uygulanacaktır; HUMK hükümleri içinde ise istinaf 

hükümleri (426 A-426 U) uygulanması gerekirken uygulanamamakta ve kaldırılmış 

bulunan karar düzeltme hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir. Yani Tasarının 

Kanunlaşması (bir yıl sonraki yürürlük tarihinde Bölge Adliye Mahkemeleri görev 

yapmaya başlamış olsalar dahi) “sorun”da bir çözüm olamaz, zira o zamana kadar 

birçok karar yasal kanun yolu sistemimize yabancı olan bir sistem içinde “kesinleşmiş” 

duruma gelecektir. 

504

6100 Sayılı Kanun Hakkında Mülâhazalar 



Hukuk fakültelerinde öğrenim görmüş olanlar hiç olmazsa bir kere 

usul veya icra hukuku hocalarından şunu duymuş veya okumuşlardır: Kanunlar 

ne kadar mükemmel hazırlanmış olsalar da, onların başarısı uygulayıcılarına, 

hakimlere bağlıdır; iyi uygulama, aksaklıkları olan, noksanları 

bulunan kanunlardan da adil sonuçlar alınmasını sağlayabilir 1 . 

Yargı faaliyetini, bizzat ihkakı hakkı yasaklayan Devlet tarafından 

oluşturulan bağımsız organlarca (hakimler, mahkemeler) maddi hukuk 

kurallarının unsurlarını karşılayacak maddi vakıaları tespit ve sonuçta 

uygun olan normu olaya uygulama şeklinde tarif edersek böyle bir usul 

sisteminde, olayı oluşturan maddi vakıaların gerçekten vuku bulup bulmadıklarının 

tespiti ve böylece doğru hüküm verilmesi amaçlanır 2 . 

Medeni Usul Hukuku’nun sosyal karakterini dikkate alan modern gelişmeler 

sonucu yargının gerçekle ilgilenmeyeceği, teknik yargı kuralları 

çerçevesinde yapılacak yargılama sonucunda hüküm verilmesi gerekeceği, 

yani “şekli gerçek” ile yetinileceği şeklindeki görüş hemen bütünü ile terk 

edilmiş, gerçeğe varma açısından medeni usul kanunları yeni hükümler 

kabul etmiş ve bu amaçla hakimler yargılamayı gerek maddi gerek şekli 

bakımdan yürütmeleri hususunda yetkilerle donatılmışlardır 3 . 

1 “…..müteaddit defalar tekrarladığımız gibi, yeni kanundan faydalı neticelerin alınabilmesi 

ve takip muamelelerinin aksamadan yürütülerek şikayetlerin önlenebilmesi, gene 

kanunun iyi hukukçuların elinde prensip ve gerekçelerine uygun bir şekilde tatbikine 

İcra ve İflas Dairelerinin ıslahı ile yüksek evsafta tetkik mercii ve iflas hakimlerinin 

yetiştirilmesine bağlıdır.” Prof. Dr. Necmeddin M. Berkin, İflas Hukuku, 4. Bası 1972, 

önsöz s.7’den. 

2 Y. Alangoya/K.Yıldırım/N.Yıldırım, Medeni Usul Hukuku Esasları (Esaslar) 7. Bası 

2009 s.4. 

3 Alangoya, Medeni Usulün Amacı ve Sosyal Karakteri Açısından Hukuk Muhakemeleri 

Kanunu Tasarısının Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi (Tebliğ) Hukuk Muhakeme-


Amaç kaliteli bir yargılama sonrasında doğru hükme varılmasının sağlanmasıdır. 

Böyle bir yargılamayı yapacak hakim çok iyi yetişmiş, uygulayacağı 

hükümlerin ratio’sunu bilen nitelikli bir hukukçu olmalıdır. 

Diğer bir önemli nokta çok geç gelen bir hukuki himayenin de etkin 

olmaktan çıkacağıdır. Usulün rasyonelleşmesi ve süratlenmesi ile doğru 

hükme varma bakımından gerçeğe ulaşılması amacının bağdaştırılması 

önemlidir. Usulün gerçeğe varma amacı usulün hızlandırılması suretiyle 

sınırlanacaktır. 

Bu iki hususun bağdaştırılması kanun koyucunun ciddiyetle dikkate 

alması gereken bir hukuk politikası işidir. 

Yargılamanın kalitesinin yüksek tutulması ve yargılama süresinin kısaltılmasındaki 

en önemli rol hakime düşmektedir. O kendisine verilen 

görevleri gereği şekilde uygulamak durumundadır. “Dünyanın en iyi usul 

kanunu dahi hızlandırma hükümleri gereği gibi uygulanmazsa başarısız 

olur” ve hızlandırma için hızlandırma işini yasa değişiklikleri birbirini takibe 

devam eder 4 . 

Buraya kadar kaliteli bir yargılamayı, yargılamanın uzamasına meydan 

vermeyecek şekilde yaparak hükme bağlayacak hakimin niteliğine 

değindim 5 . 

1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 10. Maddesinde aynen 

“Herkesin hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine herhangi bir 

suç yüklenirken tam bir eşitlikle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından 

hakça ve aleni bir yargılama hakkı vardır” denilmektedir. Baskı ihtimalinin 

dahi bağımsızlığa zarar vereceği ifade edilmiştir 6 . 

Bağımsızlık esasına aykırılığın, yasama organı, yürütme organı basın 

vs. gibi çevrelerden geleceği ve hakimin (mahkemelerin) bunlara karşı 

506 

leri Kanunu Tasarısı Değerlendirilmesi, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı 

V (Türkiye Barolar Birliği Yayını) 2006 s.40 ve son. 

4 “Esaslar” s.7 ve 8 ve orada anılan Ballon O.J.; bu konudaki gelişmeler hususunda bkz. 

Alangoya, Dava Temeli Hakimin Dava Malzemesinin Toplanmasındaki Rolü ve bu konudaki 

gelişmeler Hakkında, Kazancı Mayıs Sayı 9, İstanbul 2005. 

5 Yargıçların bu nitelikleri kazanabilmesi için gerek lisans gerek meslek içi çağdaş nitelikli 

öğretim ve eğitim gerek sağlanacak maddi şartlar büyük önem taşımaktadır; yargıç 

ve savcıların niteliği hususunda doğru tesbitler için bkz. Dr. Burak Çelik, Nitelikli Yargı 

Hakkı, Güncel Hukuk Temmuz 2011/7-91 s.13. 

6 Bu konular ve bu konuda yapılanlar hakkında bkz. “Esaslar” s.32 ve son.


nasıl korunacağı üzerinde durulmuş ve koruyucu yasal düzenlemeler yapılmıştır 

7 . Bağımsızlığın olmadığı yerde sadece hukuk devletinden değil 

kanun devletinden dâhi bahsedilemez. 

Ancak bunlara paralel olarak doğrudan hakimden veya çevreden oluşan 

durumların da bağımsız yargıyı bu niteliğinden uzaklaştırabileceği 

üstünde haklı olarak durulmaktadır. Diğer bir ifade ile bağımsız olması 

gerekenler kendi iradeleri ile bağımsızlıklarından vazgeçmektedirler. 

Belki de bu bağımsızlık bakımından en az diğerleri kadar önemli bir 

faktördür ve giderilmesi daha güçtür. Hakim hangi dünya görüşüne, siyasi 

görüşe, inanca sahip olursa olsun yargılama görevinde bağımsız olmak 

durumundadır 8 . 

Bağımsızlıkla ilgili bu beyanlarımız fuzuli bulunmamalıdır. Bir kere 

bağımsızlık genellikle medeni usul hukukunda incelenen bir konudur; 

ikincisi bir kanun hükümleri için ileri sürülen bütün mülahazalar bu parantez 

dikkate alınarak değerlendirilmelidir. 

II. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hakkında Bazı 

Mülâhazalar: 

Bu kısa yazı çerçevesinde Kanun’un detayları üzerinde bilimsel incelemeler 

yapmak olanaksızdır. Çeşitli vesilelerle detaylar hakkında yaptığım 

incelemeleri bilgiye sundum 9 . Burada sadece önemli gördüğüm bazı 

noktalara değineceğim. 

1. 6100 sayılı Kanun 12 Ocak 2011 de kanunlaştı ve 4 Şubat 2011 de 

yayınlandı 10 . Sayın meslekdaşım Prof. Dr. Ali Cem Budak “Karşılaştırmalı 

7 Bkz.dn.6’ya. 

8 Hakan Pekcanıtez/ Oğuz Atalay/ Muhammet Özekes, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 

Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 11. Bası, 2011 s.152, 153; böyle bir durumda 

aynı paralelde olan bir iktidar bakımından “yargıya müdahale edemeyiz” beyanı kolay 

olacaktır; aksi durum ise zorluk yaratabilir. 

9 Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı V. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı 

Değerlendirilmesi, Türkiye Barolar Birliği, Ankara/8-9 Eylül 2006, s.33-57, s.133 

ve son.; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul 

Barosu Yayını 2006, Alangoya/Yıldırım K./Yıldırım N.; Hukuk Muhakemeleri Kanunu 

Tasarısı’nın getirdiği yenilikler ve bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi, Kadir Has Üniversitesi 

Hukuk Fakültesi, İstanbul Barosu Yayınları, 2008, s.163-177; ayrıca “Esaslar” 

içinde muhtelif konularda. 

10 RG 4 Şubat 2011, No.27836. 

507


Hukuk Muhakemeleri Kanunu” adlı değerli çalışmasında, Mecliste kanunlaşmadan 

sonra teselsülün bozulması dolayısı ile ve bundan öte yine yayınlanmadan 

evvel dil bakımından da etraflı bir redaksiyona tabi tutulmuş 

olduğunu titizlikle tesbit etmiş bulunmaktadır. Ancak bu hususların da 

yasama faaliyetinden geçirilmesi gereği dikkate alınmamıştır 11 . 

2. Yeni kanunun ancak bazı yeniliklerine genellikle yasal sıralamaya 

uyarak satırbaşları olarak değinmek durumundayım. 

a. Yetki sözleşmelerinde, sadece tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında 

doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıklar hakkında yetki sözleşmesi 

yapabilecek, bunlar dışındaki kişiler yetki sözleşmesine taraf olamayacaklardır. 

Zayıfı koruma amacı ile kabul edilen sosyal nitelikli bu hüküm 

getirilirken, sözleşmelerde ifa yerinin yetkiyi belirlemesi düzenlemesi de 

ele alınmalı idi. 

508 

b. Hakimin Hukuki Sorumluluğu: 

Bu konuda önemli bir düzenleme yapılmış ve hakimin yargılama faaliyetinden 

dolayı belirli sebeplerle Devlet aleyhine tazminat davası açılabileceği 

ve Devletin hakime rücu edebileceği düzenlenmiştir. Ben hakimlerin 

yargılama faaliyetindeki bağımsızlıkları dolayısı ile hizmet kusuru 

esasına dayanan dava açılmasının uygun olmadığını söyledim. Hakimin 

taraf olmadığı bir davada alınan hüküm dolayısı ile aynı mahkeme önünde 

kendisine rücu davası açılabilmesinin ve bunun yargı bağımsızlığı bakımından 

tereddüt uyandıracağını ve teşvik edici bir rol de oynayabileceğini 

ifade ettim 12 . Bu görüşe karşı çıkan bir yazıda, bu sistem bir “paratoner” 

11 Bu zorunluluk 31.03.2011’de kabul edilen 6217 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına 

Dair Kanun hükümleri içinde de halledilebilirdi; nitekim bu kanunda 6100 

bakımından bir eksiklik ve daha evvel “Yargılama Hukukumuzda Bir Sorun” konulu 

yazımda (İstanbul Barosu Dergisi 2009/3 s.1189 ve son.) açıkladığım patolojik durum 

önerildiği gibi makable şamil bir şekilde Bakanlığın ilk ilanı etkisiz bırakılarak halledilmiş 

ve 6100 bakımından da HUMK hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir 

(m.30 ile 6100’e eklenen geçici madde 3). Bkz. gerek değişen madde numaraları gerek 

redaksiyon değişikliklerinin, titiz tesbiti için Prof.Dr. Ali Cem Budak’ın yukarıdaki çalışmasının 

önsöz s.VIII-XIII; özellikle HUMK’un Türkçeleştirilmesi işinin çok önemli 

olduğuna kanunlaşma öncesi çalışmalarda işaret etmiştim, mesela “meşhur ve maruf” 

ibaresi “herkesçe bilinen” şeklinde çevrilmiştir ki isabetli değildir; bunun hakim tarafından 

“meşhur ve maruf” şeklinde yorumlanması gerekecektir, bkz. Değerlendirme ve 

Öneriler s.10. 

12 Değerlendirme ve Öneriler s.40 ve son.


vazifesi gördüğü için savunulmuştur deniliyor 13 . Bir hakimin taraf olduğu 

kendi davasında kendisini savunması ile kendi dışında yürütülmüş ve sonuca 

bağlanmış bir dava dolayısı ile Devlet’e karşı rücu davası yürütmekle 

aynı görüyor. Neyse ki daha sonra kanuna eklenen bir fıkrada (m.48/2) 

yukarıdaki görüşe itibar edilmemiş söylenen sakıncalar bir ölçüde teşhis 

edilmiş ve hükmün ilk şeklini düzenleyen 54/II maddesi “Mahkeme, açılan 

tazminat davasını, ilgili hakime re’sen ihbar eder” şeklinde değiştirilmiştir. 

Bu hüküm müdahale imkanını tanıyarak söylediğim mahzurları hiç 

olmazsa bir ölçüde gidermektedir. 

c. m. 30 ve son. Maddelerden Bazıları: 

HUMK’da yer alan hükümlere usul doktrininde oluşmuş bazı kavramlar 

matlap olarak verilmek suretiyle sevkedilmiştir. Bu ilkelerin kapsamına 

katılan birçok münferit düzenleme bu “ilke”lerin adlarının doğum tarihinden 

daha eskidir. Bu ilkelerin bazıları bakımından öyle yeni düzenlemeler 

getirilmiştir ki bunlar için doktrinde başka “ilke” adlandırılmalarına yer 

verilmiştir. Örneğin 25.maddenin matlabı olan “Taraflarca getirilme ilkesi” 

doğumu anındaki kapsamı (dava malzemesini sadece taraflar getirir 

bu alanda hakimin hiçbir yetkisi yoktur) büyük ölçüde değişmiş, hakimin 

yetkileri arttırılmış, taraflara yetkilerinin (ceza hukukunun aksine) medeni 

usul hukukunda usulün amacının gerçekleştirilmesinin en önemli aracı 

olarak görülmüştür. Bu vesile ile tasarının dava malzemesinin temini hususunda 

modern gelişmelere nisbetle hakimin yetkilerinin kısılması yönünde 

olduğunu belirtelim 14 . 

d. Kanunda m.113’de isabetli olarak “Topluluk Dâvası” düzenlenmiştir. 

Bu Anglo-Amerikan hukukundaki class action’dan farklıdır. Bu davada 

tazminat talep edilmeyecek, sadece hakların tesbiti veya hukuka aykırı durumun 

giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlâlinin önüne 

geçilmesi dava edilecektir. 

e. Kanunun 3. Kısmına İlişkin Hükümlerin sadece bazılarına değineceğim. 

13 Prof.Dr. Erdal Tercan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısına Göre Hakimin Hukuki 

Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Hukuki Perspektifler Dergisi 

2006 sayı 8 s.81, 82. 

14 Değerlendirme ve Öneriler s.31 ve son. 

509


- Üçüncü Kısmın başlığı “Yazılı Yargılama Usulü”dür. Bu sadece yazılı 

usuli işlemlerin hüküm temeli yapılacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Başlık 

“Genel Yargılama Usulü” olsa idi daha isabetli olurdu 15 . 

- Davanın açılma zamanı olarak dilekçenin kaydedildiği tarih öngörülmüştür 

(m.118/I). Gerekçe mahkemelerin derhal kayda geçirmelerinin 

tabii olduğunu söylüyor ki yaşananlar birçok hallerde bunun gerçekleşmediğini 

gösteriyor 16 . 

- Dava dilekçesindeki (m.119) bazı hususlarda hakim davacıya eksikleri 

bildirecek 1 haftalık kesin süre verecek eksiklik tamamlanmazsa dava 

açılmamış sayılacaktır. 

Burada tereddüt edilebilecek hususlar vardır. Mesela dayanılan hukuki 

sebep gösterilmemişse (119/Ig) mahkeme süre verecek, bu sürede gösterilmemiş 

veya yanlış gösterilmişse dava açılmamış mı sayılacaktır? Böyle 

bir durumda hakimin kanunları re’sen uygulayacağı ilkesinin anlamı ne 

olacaktır? 

- Yine bu kategoride diğer bir hüküm talep sonucunun açık bir şekilde 

belirtilmesidir (M.119/ğ). Mahkeme bunun açık olmadığı yolunda ihtarda 

bulunursa (cevap layihasında cevabın açık olmaması durumu hakimin 

ihtar edeceği hususlar arasında sayılmıyor, bkz.m.135) ve süresinde bu 

açıklama yapılmaz veya yapılır da o da açık görülmezse dava açılmamış 

mı sayılacaktır? Bu durumda hakimin aydınlatma ödevi (m.31, HUMK 75/ 

II) söz konusu olamaz mı? Doğrusu bu düzenleme, böyle uygulandığı takdirde, 

adil yargılamanın, sürate ciddi şekilde feda edilmesi anlamına gelir. 

Sayılan diğer durumlardaki eksiklikler dışında davacıya ek süre verilmeyeceği 

kabul ediliyor. Mesela, hangi vakıaların hangi delillerle ispat 

edileceği dilekçede belirtilmemekle beraber deliler toplu halde bildirilmişse 

veya yanlış sıralanmışsa hakim bu konuda bir süre vermeyecektir. 

Bu husus ön inceleme aşamasına geçilmeden tamamlanmazsa davacı için 

bizatihi bu sebepten aleyhte sonuca katlanmak kaçınılmaz mı olacaktır 17 . 

Zannetmiyorum. Bu husus hakimin delilleri re’sen değerlendirmesi gereği 

15 Açıklamalar için bkz. Alangoya, Yeniliklerin Değerlendirilmesi s.165,166. 

16 Alangoya, aynı yer 166 ve son. 

17 Pekcanıtez/Atalay/Özekes Medeni Usul Hukuku s.334,335. 

510


kapsamında onun görevidir 18 . Ümidim bu maddedeki sakıncaların uygulamada 

yargı kararları ile aşılacağıdır. 

- Tarafların ikinci dilekçeleri bakımından önemli bir değişiklik getirilmiştir 

(bkz.m.141). Buna göre taraflar cevaba cevap (replik) ve ikinci cevap 

dilekçeleri (düplik) ile serbestçe iddia ve savunmalarını genişletebilecek 

ve değiştirebileceklerdir. Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, bu 

imkan sadece diğer tarafın dilekçesindeki hususlarla sınırlı olmayıp “… 

ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tesbit edilmesi…”nin 

de gereğidir. Yani tamamen yeni iddia ve savunmalar ileri sürülebilecektir. 

Bu durumda iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı dava açılmasının 

bir sonucu olmaktan çıkarılmıştır. Burada önemli bir soru, davacı cevaba 

cevap dilekçesi vermese de davalı ön incelemeden evvel ikinci bir dilekçe 

verebilir mi? Kanaatimce burada davalı için de müstakil bir usuli hak düzenlenmiştir. 

Ön duruşmaya kadar davacı ikinci dilekçesini vermese bile 

davalı ikinci dilekçesini verebilmelidir. Davacı ikinci dilekçesini verirse 

ihmal ettiği zamanaşımı savunmasını yapabilecek olan davalının, bu imkana 

ancak davalının ikinci dilekçe vermesi halinde kavuşabilmesi kabul 

edilebilir görünmüyor. Aynı maddede ön incelemeye diğer taraf mazeretsiz 

gelmezse gelen tarafın, “ödüllendirileceği”, mazereti olmadan gelmeyen 

tarafın cezalandırılacağı bir yol izlenmesi zorunlu” (141.maddeye ilişkin 

Hükümet gerekçesi) görülmüş ve gelen tarafın iddia veya savunmasını bir 

sınırlamaya tabi olmadan genişletebileceği, değiştirebileceği kabul edilmiştir. 

İki taraf da gelirse ikisi de “ödül” alamaz. Gerekçedeki bu terminolojinin 

medeni usul alanındaki yadırgatıcılığı dışında, uygulamada ciddi 

“mazeret” tartışma ve değerlendirilmelerinin yer alması beklenir. Kanaatimce 

bu çözüm uygun olmamıştır 19 . Ancak önemle belirtilmesi gereken 

husus “cezalandırılan” tarafın, “ödüllendirilen” tarafça yapılan değiştirme 

ve genişletmelere karşı beyanda bulunma karşı delil sunma hakkının 

mahfuz olduğu hususudur. Aksi takdirde dinlenilme ve ispat hakkı ihlal 

edilmiş olur. 

Burada bir noktaya daha değinmek istiyorum. Yeni Kanun HUMK’dan 

farklı olarak (m.185/2) dava temelinin ne zaman “değiştirilmiş” sayılaca- 

18 Alangoya, Değerlendirme ve Öneriler s.71,72. 

19 Alangoya, Değerlendirme ve Öneriler s.72,73; hukuk düşüncesine uygun düzenleme 

mazeretsiz katılmayanın buna bağlı olacak sonuçlara katlanması şeklinde olmalı idi. 

511


ğını belirtmiyor. Ancak yeni kanunda da hukuki düşünceye uygun olarak 

davanın “mahiyeti”nin değişmesi halinde bir dava değişikliği olacağı 

kabul edilmeli, mahiyet değişmedikçe yasak bir değişme söz konusu olmamalıdır. 

Aksine düşünce yargılamanın uzamasını engellemek pahasına 

adil yargılamadan feragat etmek olur. 

512 

- Ön İnceleme: 

Yeni Kanun layihalar teatisi safhasından sonra bir “ön inceleme” kademesi 

eklemiştir. Bu safhadan sonra tahkikat, muhakeme ve hüküm gelecektir. 

6100 sayılı Kanunun davaların uzamasını engelleyecek en önemli 

yeniliği kabul edilen bu safha bakımından ilgi çekici bir noktaya değinmek 

istiyorum. Adalet Bakanlığınca 2006 tarihinde yayınlanan Hukuk Muhakemeleri 

Kanunu Tasarısında (Ankara 2006 s.146) davaların uzamasına 

yol açan hususların “….1086 sayılı Kanunun (HUMK) sistemi içinde de 

giderilmesi mümkündü…(HUMK’un) hükümleri karşısında, yukarıda kısaca 

eleştiri içeren uygulamanın ortaya çıkmaması gerekirdi” şeklindedir. 

Böylece, uygulamadaki aksaklıkların HUMK’dan kaynaklanmadığı ifade 

edilmiş olmaktadır. Daha sonraki Hükümet gerekçesinde bu satırlara yer 

verilmemiştir 20 . 

Bu kesitte mahkeme “tek bir” celsede (istisnai olarak ikinci celse yapılabilir) 

dava şartlarını, ilk itirazları inceleyecek karara bağlayacak (m.138) 

taraflar arasındaki uyuşmazlık konuları tam olarak tek tek tesbit edecek 

(m.140/2), taraflar sulha teşvik edecek, dilekçelerde gösterilip sunulmayan 

belgeleri sunmalarını isteyecektir. Mahkeme taraflar arasındaki ihtilaflı noktaları 

bir tutanakla tesbit edecek ve tahkikat tutanağa göre yürütülecektir. 

Roma hukukundaki “litis constestatio” benzeri bu kesit dava malzemesinin 

getirilmesi bakımından ağırlaştırılmış bir teksif ilkesi kabul ediyor. 

Yargılamanın sonuna kadar dava malzemesi özellikle delillerin getirilmesinin 

engellenmesi gelişen bir süreç olan yargılama kavramına uymamaktadır 

21 . Yargılamanın kalitesinin olumsuz olarak etkilemesi yanında 

düzenlemenin başka bir sakıncası da vardır. Bu kesitte yukarıda belirtilen 

işlerin tamamlanması büyük zorluk yaratacaktır. Bir dava şartının incelenmesi 

çoğu zaman bir bilirkişiye müracaatı gerektirebilir. Hele karmaşık da- 

20 Bkz. Budak s.14. 

21 Yıldırım K.aynı yer s.87,88; Alangoya aynı yer s.74.


valarda taraflar arasındaki bütün ihtilaflı konuların tesbiti (ki bu tutanak 

sonra tek program oluşturuyor) büyük güçlük arzedecektir 22 . 

Yargılamanın hızlandırılmasına ne ölçüde hizmet edeceği kuşkulu 

olan ve yukarıda da belirtildiği gibi modern gelişmelere uymayacak şekilde 

teksif ilkesine dayanarak yargılamayı bölen bu sistem uygun olmamıştır 23 . 

Kanun m.142’de Ön İnceleme ile tahkikat safhası arasında adeta bir 

kademe yaratarak hakimin ön incelemeden sonra tahkikat safhasına geçmeden 

hak düşürücü süreler, zamanaşımı hakkındaki itiraz ve defileri 

inceleyerek karara bağlayacağını düzenlemiştir. Gerekçe, ihtilaflı konular 

belirlendiği için bu konuda başka bir şeye gerek kalmadan karar verilmesinin 

mümkün olduğunu belirtiyor. Bence bu da mümkün olmayabilir 24 . 

Ön İnceleme hakkında bu kısa açıklamaları Kanunu’nun gerekçesinin 

bir hükmü ile tamamlamak istiyorum. 137’inci madde gerekçesinde, ön 

inceleme kademesinde tanık dinlenilemeyeceği, belge incelenemeyeceği, 

bilirkişiye başvurulamayacağı, keşif, yemin teklifi “gibi” tahkikat işlemlerinin 

yapılamayacağı belirtiliyor. Dava şartlarına da bu safhada karar verileceğine 

göre bu karar için bilirkişiye müracaat hiç mi gerekli olmayacaktır? 

Aşağıda dn.24’teki durumda karar verme durumunda olan mahkeme 

belge incelemesi yapmadan nasıl karar verebilecektir? 

Buraya kadar ki açıklamalardan sonra üzerinde durduğum konularda 

Kanunun yer yer modern gelişmelere aykırı olarak yargılamada süratin 

22 Diğer bir mesele düzenlenen sürenin yetmemesi halinde yaptırımın ne olacağıdır. Yeni 

bir celse hukuki sorumluluğu gerektirecek midir? 

23 Yıldırım K. S.87 ve son.; Alangoya s.73,74. 

24 Bkz. Alangoya, Yeniliklerin Değerlendirilmesi s.174,175, orada verdiğini örneği kısaca 

tekrarlayayım. Davacı, davalının zamanaşımı savunmasına karşı kısmi ödeme yaptığını 

iddia ile zaman aşımının kesildiğini iddia ediyor ve ödemeyi gösteren bir makbuz 

sunuyor. Davalı belgenin başka bir ödemeye ilişkin olduğunu veya sahte olduğunu 

iddia ederse, ihtilaflı noktanın ortaya çıkmasına rağmen zamanaşımı hakkında hiçbir 

tahkikat yapmadan karar verilebilecek midir?; Pekcanıtez/Atalay/Özekes eserlerinin 

11.ci basısı s.379’da, “tahkikat duruşmasının başında” da karar verilebileceğini söylüyorlar; 

ancak kanun sarahaten “tahkikata başlamadan evvel” diyor; onlar da bu savunmaların 

herhangi bir tahkikat işlemi yapılmadan karar vermenin mümkün olduğunu 

düşünüyorlar; mamafih Prof.Dr. Muhammet Özekes, daha evvel bunların tahkikat safhasında 

ele alınıp karar verilmesi gerektiğini söylemiştir; tasarıyı eleştirerek (ki eleştirdiği 

şekilde kanunlaşmıştır) bunların tahkikat işlemlerine de tabi olabilmesi dolayısı 

ile tahkikat safhasında incelenmesi gerektiğini o zaman doğru olarak belirtmektedir, 

bkz. Hukuki Perspektifler Dergisi Eylül 2006 No.8 s.109. 

513


sağlanması amacı ile (ki bu amacın gerçekleşeceğinden de kuşku duyuyorum) 

yargılama kalitesini ihmal etmiş olduğunu söyleyebilirim. 

f. Kanunda yer alan bütün yeniliklere değinmenin bu yazı çerçevesinde 

olanaksız olduğunu yukarıda belirttim. Örneğin “çekişmesiz yargı” (nizasız 

kaza) kanunda düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu olumlu taraflardan biridir. 

Ben bu son bölümde uygulamada da karşılaşılabilecek iki noktaya değinmekle 

iktifa edeceğim. 

- HUMK m. 452 yeni Kanunda yer almıyor: “İadei muhakeme üzerine 

verilen karar aleyhine iadei muhakeme olunamaz. Bu karar ancak kabili 

temyizdir.” Bu düzenlemeden varılabilecek sonuç bu kısıtlamanın kaldırılmış 

olduğudur ki bu düzenleme ayrıca tartışılabilir. Ancak Kanuna kadar 

gelen gerekçenin yazarlarının tercihinin bu olmadığı anlaşılıyor: “1086 sayılı 

Kanunun 452 nci maddesi hükmü, kesin hükmün tabii bir sonucu olup, 

temyize ilişkin kural da yargılamanın iadesi davasının diğer davalardan bir 

farklılaşmasının bulunmaması nedeniyle bu Tasarıda yer almamıştır.” 

Bu kısıtlama hükmünün ne şekilde anlaşılması gerektiği hususunda 

muhtelif görüşler varken 25 şimdi bunun kendiliğinden anlaşılır olduğunu 

söylemek bir anlam ifade etmiyor. Kısıtlama, hakkın kötüye kullanılması 

durumu hariç artık söz konusu olmayacaktır. 

- Diğer nokta Kanunun tahkime ilişkin hükümlerinin tamamen değiştirilmiş 

olmasıdır. Bu bölüme büyük önem verildiği, komisyonu oluşturan 

hemen değerli bütün üyelerin medeni usulün uzmanları olmalarına 

rağmen, Tahkim bölümü için bir başka üyenin sonradan komisyona dahil 

edilmiş olmasıdır 26 . Tahkim hükümleri Milletlerarası Tahkim Kanunundaki 

(MTK) hükümlerin hemen aynısı alınarak kabul edilmiştir. Bu kanaatimce 

de doğru bir kabul şekli olmuştur. Ben burada sadece bir noktaya 

değinmek istiyorum. Bu noktada Kanun MTK’dan ayrılmıştır. 

MTK m.12c/III Hakem veya Hakem Kurulu’nun, ancak tarafların açıkça 

yetkili kılmış olmaları şartıyla hakkaniyet ve masafet kurallarına göre karar 

verebileceği hükmünü sevketmiştir. Böyle bir mutabakat bulunmaması ha- 

25 Bkz. Alangoya, Yeniliklerin Değerlendirmesi s.175. 

26 Genel Gerekçe, III. Komisyonun oluşumu (Budak Karşılaştırmalı Hukuk Muhakemeleri 

Kanunu s.9). 

514


linde uyuşmazlığın tabi olacağı hukuk kuralları taraflarca kararlaştırılmış 

olmadıkça, hakemler uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde olduğu sonucuna 

vardıkları devletin maddi hukuk kurallarına göre karar vereceklerdir 

(m.12c/II). 6100 sayılı Kanun İç Hukuk Tahkimini düzenleyen hükümlerinde, 

Milletlerarası Tahkimi düzenleyen ve UNCITRAL Model Kanunu ile 

uyumlu olan bu düzenleme yer almamış, İç Hukuk Tahkiminde kolay anlaşılmayacak 

şekilde liberal davranılmıştır 27 . Kanunun iptal davasına ilişkin 

(m.439) gerekçesinde, hukuki düşünce tarzı itibariyle yadırgatıcı bir muhakeme 

ve ifade kullanılarak “Şu husus ifade edilmelidir ki, hakem veya 

hakem kurulunun, hukuku doğru uygulayıp uygulamadığı meselesi bir iptal 

sebebi değildir. Tahkim sözleşmesel bir kurumdur. Yukarıda belirtilen riskin 

var olduğunu düşünen taraf öncelikle tahkim yolunu seçmez.” Görüldüğü 

üzere hem MTK hem UNCITRAL Model Kanunu hükümleri “degradé” 

edilmektedir. 

Tahkim alanında bu görüş muhtemelen, hakemlik yapan ve hiçbir hukuk 

kuralı ile bağlı olmak istemeyen bazı hukukçular tarafından savunulmaktadır. 

Hep belirttiğim gibi bu anlayış önemli ve birçok yararı olan tahkim 

kurumunun gelişmesini engeller. 

Kanunda, MTK 12cII ve III hükümlerine yer verilmemiş olması bazı tereddütler 

uyandıracaktır. Bunların tahliline burada girişmek mümkün değil 

ancak MTK’dan ayrılınmış olan hususlardaki tartışma hakkımızı mahfuz 

tutarak bir hususun kabul edilmesi gerektiğini belirtelim: Eğer taraflar tahkim 

sözleşmelerinde veya sonradan hakemlerin ihtilafın esasını hallederken 

kanuna bağlı olmaları yolunda mutabık kalmışlarsa hakemlerin buna 

uymaları gerekir. Buna uymamışlar veya yanlış uygulamışlarsa “yetkilerini” 

aşmış olurlar ve bu Kanunun m.439 (2) d bendine göre bir iptal sebebi olur 28 . 

SONUÇ: 

En başta da belirttiğim gibi hiçbir kanun mükemmel değildir. Uygulama 

birçok şeyi tashih eder. Gerekirse tadiller yapılır. 

27 Bu maddenin Kanunda yer alması önerildi, ancak kararlı şekilde reddedildi, bkz. Alangoya/Yıldırım/Yıldırım, 

Değerlendirme ve Öneriler s.235. 

28 Bkz. Alangoya, Türk Milletlerarası Tahkiminde Hakemlerin Maddi Hukukla Bağlılığı 

Üzerine, Erdoğan Teziç’e Armağan (Galatasaray Üniversitesi Yayınları Armağan Serisi 

No.5) s.821-833. 

515

MAKALELER - Beta Yayıncılık

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?