skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

Det innebär dock i så fall att avvägningsrekvisitet får betydelse för graden
av fakultativitet, inte för regelns fakultativa karaktär som sådan.
I de fall där ett reellt utrymme för skönsmässig bedömning återstår
även sedan avvägningsrekvisitet prövats är ett positivt utfall enligt avvägningsrekvisitet
en nödvändig men inte tillräcklig förutsättning för att
rättsföljden ska inträffa. Detsamma gäller förvisso den äkta fakultativitetsmarkören,
men här förefaller det vara av relevans att, som konstaterats
ovan, denna prövning logiskt följer efter tillämpningen av avvägningsrekvisitet.
Om avvägningsrekvisitet endast ställer upp en låg tröskel, över
vilken domstolen enligt den äkta fakultativitetsmarkören måste träffa ett
skönsmässigt avgörande, framstår det som oproblematiskt att påstå att det
är inom den äkta fakultativitetens (istället för inom det tolkningsfakultativitetsgrundande
avvägningsrekvisitets) ramar som det avgörande beslutet
fattas. Principiellt sett gäller detsamma dock om avvägningsrekvisitet
sätter en högre ribba än vad som kan anses följa av den äkta fakultativiteten.
Avvägningsrekvisitets funktion blir då, som Ekelöf påpekar, 242 att
kvalificera domstolens utövande av äkta fakultativitet eller, annorlunda
uttryckt, att begränsa det strukturella utrymmet för fritt skön. 243 I de
fall där regelns ”dubbelfakultativa” 244 karaktär är av relevans kommer jag
dock i den fortsatta framställningen att uttryckligen påtala densamma.
2.3 Sammanfattande kommentar
Den fakultativa regeln definierar, genom att specificera vissa förutsättningar
(abstrakta rättsfakta) och genom att ange vilka rättsföljder som är
tillåtna, ramarna för de beslut som domstolen lagligen kan fatta. Inom
dessa ramar beslutar domstolen om sitt agerande i det enskilda fallet med
utövande av fritt skön. I det ovanstående har jag anlagt ett funktionellt
perspektiv på frågan om hur begreppet fakultativ bör förstås och följaktligen
under vilka omständigheter en given regel bör betraktas som fakultativ
eller obligatorisk. Detta innebär att det är en regels faktiska innebörd,
snarare än dess formella konstruktion, som har tillmätts avgörande betymellan
parterna” och att domaren därför ”bör ålägga sig särskild varsamhet” och ”beakta,
att parterna själva i förväg kunna ha prövat alla möjligheter till förlikning” (jfr även prop.
1942:5 s. 365).
242
Ekelöf (1956) s. 151.
243
Jfr ovan i avsnitt 2.1.2.
244
Ordet lånat av Lindell (2012) s. 72.
67