skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

fakultativiteten försvagas, men ändrar dock inte det faktum att rätten
har utrymme för flera legala handlingsalternativ och att regeln därför är
att betrakta som fakultativ (under förutsättning att anvisningarna inte
är så starka att rätten i praktiken saknar varje beaktansvärd möjlighet att
frångå presumtionen).
Även i viss engelskspråkig litteratur uppfattas distinktionen mellan
handlingsutrymme i rättsföljdsledet och bruket av vaga rättsfakta som
en indelning inom ramen för ”judicial discretion”. 212 Bone menar att det
finns två huvudmöjligheter att skapa rättsligt utrymme för domstolsskön,
vilka huvudsakligen motsvarar den här förespråkade distinktionen mellan
äkta fakultativitet och tolkningsfakultativitet; en regel ”might delegate
discretion explicitly, or it might facilitate discretion indirectly by
using intentionally vague language that invites flexible interpretation.” 213
Craig skiljer mellan ”classical discretion”, som utmärks av regler av ”fårkaraktär”
(det vill säga äkta fakultativ reglering), och ”jurisdictional discretion”,
som föreligger ”where there are broadly-framed conditions that
have to be established before the power or duty can be exercised at all”
och alltså motsvarar tolkningsfakultativitet. 214
Förståelsen av fakultativitet som omfattande fler regelkonstruktioner
än den äkta fakultativa återfinns också i vissa underrättsavgöranden 215
och förarbetsuttalanden. Särskilt tydligt framkommer detta i Lagrådets
uttalande i samband med införandet av RB 10:20 a. Lagrådet konstaterade
då att regelns föreslagna obligatoriska utformning i vissa fall kunde
komma att bli problematisk, och förordade därför att det som en förutdet
”inte är olämpligt”, vilket enligt lagstiftaren utgjorde en ytterligare skärpning av regleringen
efter vilken förlikningsverksamhet kan underlåtas endast om det finns ”konkreta
omständigheter” som talar mot (prop. 2010/11:128 s. 25 f. och 89). Fakultativiteten får
därmed betraktas som svag. (Lagstiftaren framhöll härvid särskilt att regeln genom reformen
år 1987 fick obligatorisk utformning (a.prop. s. 207); som framgått ovan delar jag
inte denna uppfattning. Detta innebär dock inte att uttalandet bör frånkännas betydelse
som en angivelse av att lagstiftaren betraktar aktiv förlikningsverksamhet som en stark
huvudregel. Jfr härom Lindell (2012) s. 74).
212
Avseende begreppet ”discretion” se not 4 i kap. 1.
213
Bone (2006/07) s. 1967 f. Liknande se Barak (1989) s. 46.
214
Craig (2012) s. 404 och vidare s. 409 ff. Jfr dock Hess (2003) s. 50 f., som menar
att ”applying open-textured rules should be distinguished from the exercise of ’judicial
discretion’”.
215
Se Stockholms tingsrätts dom i mål B 3477-10: ”Bestämmelsen [i BrB 36:1] är fakultativ
såtillvida att förverkande ska ske, om åtgärden inte framstår som uppenbart oskälig.”
Kursiverat här. I allt väsentligt likalydande formulering se Umeå tingsrätts dom i mål B
1925-05.
61