skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

fakta, som alltså fungerar som fakultativitetsmarkörer och som, när det
finns anledning att skilja dem från andra sådana, kommer att omtalas
som avvägningsrekvisit, 202 är ”lämplighet”, ”skälighet” och förekomsten
av ”särskilda skäl”. 203 Liksom vid äkta fakultativa regler är det möjligt att
genom valet av fakultativitetsmarkör avgöra regelns grad av fakultativitet;
ett krav på ”synnerliga skäl” medför svagare fakultativitet än ”särskilda
skäl”, som i sin tur innebär svagare fakultativitet än intetsägande rekvisit
som ”om det är till fördel för handläggningen” eller ”om rätten finner det
lämpligt”.
I litteraturen uppfattas tolkningsfakultativa regler inte sällan som
obligatoriska, efter vad det förefaller framför allt beroende på bruket av
påbjudande verb. Lindell menar att regler som konstruerats med ”ska”
(eller, rimligen, motsvarande hjälpverb eller verbform) bör betraktas som
obligatoriska även då rättsfakta klart förutsätter en skönsmässig bedömning
från rättens sida, trots att han medger att en sådan regels innebörd
i princip vore densamma vid en klassisk fakultativ utformning. 204 Denna
ståndpunkt motiverar han med att valet av påbjudande verb signalerar
att dessa stadganden ger uttryck för ”viktiga målsättningar”. 205 Larsson
tar utgångspunkt i syftet med att skilja fakultativa regler från obligatoriska,
vilket han menar ”givetvis” vara att ”utifrån några relativt lätt
konstaterbara kännemärken karaktärisera några viktiga kategorier av proalla
regler vore att betrakta som tolkningsfakultativa (Hult, a.a. s. 598, se även Lindell
(1987) s. 181 f.). Att jag i princip delar den slutsats som Ekelöfs semantiska studier föranledde
har framgått ovan (bl.a. vid not 146); att jag använder termen i en snävare betydelse
beror på att den här fyller ett annat syfte, nämligen att skilja ut kvalificerat vaga rättsfakta
från mer (om än inte helt) precisa sådana.
202
Angående termen (som är synonym med det klumpigare begreppet tolkningsfakultativitetsmarkör),
se Heuman (2006/07) s. 837 ff., som inte ger någon tydlig definition
men som menar att avvägningsrekvisit förekommer då ”det inte är möjligt för lagstiftaren
att ställa upp preciserade rekvisit” och ”en lämplig lösning inte kan uppnås i de enskilda
fallen om inte domstolen ges en mer eller mindre långtgående rätt att ta hänsyn till ett
flertal faktorer som kan variera i de enskilda fallen” (a.a. s. 837). Jfr Hjertstedt (2011)
s. 67, som använder samma begrepp i betydelsen ”faktorer som skall tillmätas betydelse
vid en sådan avvägning.” Begreppet förefaller i den betydelse som jag använder det väsentligen
korrespondera mot Sundbys bundna och kvasibundna avvägningsmarkörer (Sundby
(1974) s. 201 f. och 211 ff.), medan Hjertstedts tolkning tycks motsvara Sundbys ”retningslinjer”
(Sundby, a.a. s. 198 och vidare 224 ff.).
203
Se för ytterligare exempel Sundby (1974) s. 211 ff. och 222 om kvalitativa respektive
extraordinära avvägningsmarkörer samt Ekelöf (1956) s. 149 vid not 63.
204
Lindell (2012) s. 70 f.
205
Lindell (2012) s. 74. Kursivering i originalet.
59