skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

Oavsett syftet bakom dessa reglers utformning delar jag emellertid Ekelöfs
och Lindells uppfattning att rättens skönsmässiga beslutsutrymme
vid tillämpningen måste anses vara obefintligt eller mycket begränsat. 198
Det kan också ifrågasättas om det annat än i ett fåtal undantagsfall hade
blivit aktuellt att göra reduktionsslut från dem, om de hade konstruerats
med påbjudande verb. Dessa regler är alltså endast till sin språkdräkt
fakultativa, men i praktiken väsentligen obligatoriska. 199
2.2.4 Tolkningsfakultativa regler
Med tolkningsfakultativa 200 regler avses regler där rättsföljdens inträdande
beskrivs med ett påbjudande verb men är villkorat av etablerandet
av ett vagt rättsfaktum, alltså regler som schematiskt kan beskrivas som
”om (vagt x) föreligger, så ska y inträda”. 201 Typexempel på sådana rätts-
198
Se NJA 1993 s. 119 avseende RB 10:20 st. 1, där HD uttalade att hovrätten borde
ha hänvisat målet till behörig tingsrätt enligt det fakultativa stadgandet, utan att anföra
andra skäl för detta än att målet väckts vid fel domstol och att en annan, angiven domstol
var behörig, samt, avseende samma lagrum, NJA 1966 s. 205. Jfr även NJA 2002 s. 342,
där en åklagares underlåtelse att handla i enlighet med en, till sin ordalydelse, fakultativ
regel föranledde straffansvar för tjänstefel. Hovrätten och rev.sekr. i HD uttalade särskilt
att regeln ifråga, även om den var fakultativt formulerad, måste anses stadga en skyldighet.
Givetvis finns även gränsfall, där det inte är klart om en regel bör betraktas som mycket
svagt eller falskt fakultativ. Jfr t.ex. RB 40:6 st. 1, enligt vilket rätten får se till att parterna
ges möjlighet att närvara vid sakkunnigbesiktning, men där det efter Europadomstolens
dom i Mantovanelli v. France kan ifrågasättas om rätten konventionsenligen kan underlåta
att kalla parterna (jfr Verkerk (2009) s. 176 ff., se även Edelstam (1991) s. 311).
199
Det kan noteras att de falskt fakultativa reglerna inte nödvändigtvis befinner sig nära
”mittpunkten” på skalan mellan fakultativitet och obligatorium. Sedan fakultativitetsmarkören
omtolkats kan regelns tillämpning vara så klar att tillämpningen blir en enkel
subsumtionsövning, och regeln alltså blir att uppfatta som relativt starkt obligatorisk. Så
torde till exempel vara fallet med RB 10:20. En regel som RB 58:1 st. 1, särskilt mom.
2–4, torde däremot på grund av sina vaga rekvisit – men alltså inte på grund av sin falska
fakultativitet i sig – även sedan fakultativitetsmarkören omtolkats endast böra betraktas
som svagt obligatorisk.
200
Ang. termen ”tolkningsfakultativ” jfr Bone (2006/07) s. 1970, som talar om ”interpretive
discretion”.
201
Jfr Strömholm (1996) s. 245 f. Begreppet ”vag” används här för att beteckna en sorts
kvalificerad obestämdhet eller, med Hult (1952) s. 582, ”betydelsefattighet”; det vill säga
i samma allmänspråkliga betydelse som t.ex. Lindblom (1997) s. 617, Bylander (2006)
s. 419 och Lindell (2012) s. 70 brukar det, men alltså inte i den mer fackliga, semantiska
bemärkelse som Ekelöf använder begreppet (Ekelöf (1958) s. 81 f., se även Lindell (1987)
s. 176 f. och Peczenik (1995) s. 293 – jfr dock Ekelöf (1988) s. 38, där han förefaller
använda begreppet i en snävare betydelse som mer liknar den jag här tillskriver det). Att
använda begreppet ”vag” i Ekelöfs bemärkelse skulle, som Hult påpekat, få till effekt att
58