skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

de av prövningstillstånd) var villkorad av flera förhållandevis preciserade
rekvisit. Det var följaktligen endast under vissa specifika omständigheter
som det alls kunde bli aktuellt för rätten att utöva sitt skön avseende rättsföljdens
inträdande. Regler av liknande karaktär, där det kan ifrågasättas
om det annat än i ”mycket sällsynt förekommande undantagsfall” 192 kan
bli aktuellt för rätten att agera på mer än ett sätt, återfinns i bland annat
RB 10:20 st. 1 och 2 om hänvisning till behörig domstol, 13:1 om fullgörelsetalan,
38:6 och 39:2 om bevisupptagning utom huvudförhandling
samt 58:1 st. 1 om resning. 193 Lindell omtalar dessa som ”fakultativa
regler […] där regleringen förefaller utförlig”, vilka han skiljer från ”mer
typiska fakultativa regler”, 194 och Ekelöf drar av förekomsten av denna
typ av regler slutsatsen att ”orden »må» och »äge» icke alltid innebära att
rätten är behörig att förhålla sig passiv eller avslå parts begäran”. 195
Ekelöf och Lindell är alltså ense om att dessa regler inte är fakultativa
i vanlig mening, eftersom de inte, eller åtminstone inte i tillräcklig
utsträckning, uppfyller kriteriet att överföra handlingsutrymme till rätten.
De har dock olika förslag på hur denna typ av regler bör förstås. Ekelöf
menar att fakultativitetsmarkören syftar till att undvika regelkollisioner,
och att regeln bör anses vara obligatorisk när inget annat stadgande hindrar
rättsföljdens inträdande. 196 Lindell å sin sida menar att lagstiftaren
velat undvika de märkliga följder som kan inträffa om ett påbjudande verb
förenas med svårtillämpade rekvisit. 197 För egen del finner jag ingen av
förklaringarna helt övertygande; det problem Ekelöf pekar på kan enkelt
undvikas genom en obligatorisk konstruktion i förening med reservationen
”om annat ej stadgas” eller liknande, som förekommer till exempel
i RB 10:21 avseende forumregleringens lex generalis-karaktär, och den
motsägelsefullhet som Lindell pekar på har inte avskräckt lagstiftaren från
regler som RB 17:11 st. 1 om doms rättskraft eller 42:17 st. 1 om domstols
förlikningsverksamhet.
192
Jfr Ekelöf (1956) s. 148.
193
Se avseende RB 10:20 Gärde m.fl. (1949) s. 100, Fitger m.fl., RBK s. 10:49 och
Welamson (1969) s. 922, avseende 13:1 Ekelöf (1956) s. 144, samt avseende 58:1 st. 1
Gärde m.fl. (1949) s. 851, Ekelöf (1956) s. 148 samt Ekelöf och Edelstam (2008) s. 178.
194
Lindell (2012) s. 73 f.
195
Ekelöf (1956) s. 144.
196
Ekelöf (1956) s. 144. Liknande ståndpunkt uttrycks av dep.ch. i prop. 1988/89:78
s. 114, avseende dåvarande RB 55:12 a. A.m. dock Lagrådet, a. prop. s. 106 (se fotnot
182 ovan).
197
Lindell (2012) s. 73.
57