skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

lagtexten, och regler som förefaller ha försetts med en missvisande (falsk)
fakultativitetsmarkör redan vid sin tillkomst.
Som konstaterats ovan kan en fakultativ regel genom ändrad rättstillämpning
komma att ändra karaktär. En regel som fått en, formellt
sett, fakultativ utformning kan över tid komma att uppfattas som obligatorisk
i praxis, och då en sådan uppfattning etablerats kan det ifrågasättas
om åtminstone en underrätt upplever sig ha något större utrymme
att frångå den. 186 Samma effekt kan uppkomma genom att lagstiftaren
i förarbeten preciserar hur en regel ska tillämpas i sådan utsträckning
att den i praktiken, trots en ”formellt fakultativ” ordalydelse, inte kan
anses överföra något nämnvärt handlingsutrymme på domstolen. 187 Det
är tveksamt om dessa regler rätteligen bör betecknas som fakultativa. 188
Även utan att tolkningen förändrats kan det emellertid stundom ifrågasättas
om en, ur språklig synvinkel, fakultativt utformad regel verkligen
överför något handlingsutrymme att tala om på rätten. Den tidigare regleringen
av prövningstillstånd i hovrätt, enligt vilken sådant tillstånd fick
meddelas om dispensgrund förelåg, utgör ett illustrativt exempel. Regeln
utformades med motsvarande regel om prövningstillstånd till HD som
modell, och torde ha hämtat sin fakultativa språkdräkt därifrån. 189 Formuleringen
kvarstod fram till 2005 års RB-reform, då verbet ”får” utgick
till förmån för ”skall”. 190 I förarbetena till denna lag ändring menade lagstiftaren
emellertid att bestämmelsen även de lege lata, trots sin ordalydelse,
faktiskt var obliga torisk även om den hade fått ”en konstruktion
som g[av] intryck av att regleringen [var] fakultativ”. 191 Ändringen från
”får” till ”ska” ansågs således vara endast för tydl igande.
Regeln om prövningstillstånd utmärktes av att den konstruerats med
ett till rätten riktat, tillåtande verb samtidigt som rättsföljden (meddelan-
186
Se Heuman (2006/07) s. 853. Jfr Hovrätten för Västra Sverige (dom i mål B 3707-
10), som om BrB 33:6 st. 3 anför följande: ”Regeln är visserligen fakultativ men av NJA
2007 s. 636 synes framgå att en avräkning mot frihetsberövandet ska göras när påföljden
bestäms till ungdomstjänst.” Kursiverat här. Med att regeln ”är fakultativ” torde hovrätten
avse regelns språkliga utformning.
187
Se rev.sekr. i NJA 2008 s. 259 angående RB 31:2.
188
Jfr Andrews (Judicial discretion 2003) s. 127 som talar om ”extinct discretion”.
189
Se prop. 1986/87:89 s. 240 f. och prop. 1973:87 s. 196.
190
RB 49:14 i sin lydelse enl. SFS 1994:1034: ”Prövningstillstånd får meddelas endast
om […]”.
191
Prop. 2004/05:131 s. 184. Kursiverat här. Se även (den tillbakadragna) prop.
1996/97:131 s. 100.
56