skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor
erbjudas möjlighet att själv ombesörja delgivningen. 176 Ordet ”ska” börhär inte betraktas som avgörande; att rätten ska göra ett val säger ju i sigingenting om vilket val som ska göras. På samma sätt fungerar vissa reglersom Lindell kallar för beskrivande, 177 i den mån beskrivningen består iatt lagstiftaren beskriver en rad olika handlingsalternativ och rätten ärnödgad att agera i enlighet med ett av dem; i så fall måste ju valet mellandem träffas av, och anses överlåtet på, rätten. 178 Detta gäller även omregeln beskriver samtliga sätt att hantera situationen; en fakultativ regelkan inte anses upphöra att vara fakultativ endast därför att lagstiftarenräknar upp alla de möjliga beslut som domstolen kan komma att fatta. 179Min definition av äkta fakultativa regler inkluderar vidare vissa reglersom enligt Lindell är tillåtande men inte kan ”betecknas som fakultativ[a]i gängse mening”. 180 En tillåtelse eller en be hörighet bör, som Lindellsjälv i ett liknande sammanhang påpekar, 181 åtföljas av närmare bestämmelserom hur behörigheten får utövas. I avsaknad av sådana regler fårdomstolens agerande enligt tillåtelsen emellertid betraktas som oreglerat,varvid en behörighet – men rimligen inte en skyldighet – att handla påvisst sätt bör anses följa av själva tillåtelsen. 182 Följaktligen innebär dessatillåtande regler att rätten har lagstiftarens tillåtelse att handla på visstsätt, och att den i det enskilda fallet måste besluta om denna tillåtelse ska176Se Fitger m.fl., RBK s. 33:18.177Lindell (2012) s. 81.178Exempel på sådana regler är RB 17:9 st. 2 p. 3 och 42:9 st. 1.179Jfr Lindell (2012) s. 81.180Lindell (2012) s. 71 f. Lindell menar att sådana regler utmärks av att resultatet ”blirmärkligt” om ordet ”får” ersätts med ett påbjudande ”ska” eller ett förbjudande ”får inte”.Jag har dock svårt att se vari denna ”märklig het” skulle bestå, annat än i en avvikelse frånen normativ uppfattning om hur processrättsliga spörs mål lämpligen bör regleras. Detfinns ju inget inneboende i processens karaktär som säger att det vore omöjligt att, för attanvända Lindells eget exempel, stadga att förberedelsen alltid ska, eller aldrig får, delasupp i mindre beståndsdelar – även om det förstås kunde uppfattas som svårmotiverat ellermindre önskvärt.181Lindell (2012) s. 72.182Jfr Lagrådet i prop. 1988/89:78 s. 106, som på tal om den tillåtande regeln i RB55:12 (dåvarande 55:12 a) st. 2 uttalar följande: ”HD ges frihet att benämna sitt avgörandei prejudikatfråga såsom dom. Underförstått ligger i detta som alternativ att HD kan kallaavgörandet för beslut” (kursiverat här). I praktiken, menar alltså Lagrådet, blir regelnseffekt att överlåta beslutet om avgörandets form till domstolen, vilket som konstateratsär utmärkande för just fakultativa regler. A.m. avseende tolkningen av regeln anfördesav dep.ch., a.prop. s. 114. Jfr även Ekelöf (1956) s. 147 f., som talar om hur fakultativaregler skapar en behörighet men inte en förpliktelse att utföra det föreskrivna handlandet.54
utnyttjas. 183 Det bör dock betonas att jag härmed inte menar att reglernainte också kan eller bör betraktas som tillåtande eller beskrivande (ellernågot annat). Att jag definierar reglerna som fakultativa är alltså en kompletterandeklassificering, som inte utesluter andra sådana. 184Gemensamt för de äkta fakultativa reglerna är sammanfattningsvis attosäkerheten i fråga om utfallet, det vill säga rättens handlingsutrymmevid tillämpningen, är direkt knuten till regelns rättsföljdssida. Detta markerasgenom att regeln föreskriver (direkt eller efter tolkning med stöd avsamtliga relevanta rättskällor) en möjlighet för rätten att avstå från detföreskrivna agerandet, alternativt stadgar flera handlingsalternativ. I sitträttsfaktumled skiljer sig de äkta fakultativa reglerna däremot i principinte från obligatoriska regler.2.2.3 Falskt fakultativa reglerGemensamt för de falskt fakultativa reglerna är att de har en språkligutformning som tyder på att de är fakultativa, men att de efter en djupareanalys visar sig brista i förutsättningen att överföra handlingsutrymme tilldomstolen. 185 Här kommer två typer av sådana regler att beröras: reglersom ursprungligen varit fakultativa men ändrat innebörd över tid ochvars reella, obligatoriska karaktär således framgår i andra rättskällor än183Larsson (1980) s. 581 f. försvarar en distinktion mellan dispositiva och tillåtande regler,enligt vilken partsagerande enligt regler av det förra men inte det senare slaget skullebinda domstolen. Denna kan emellertid svårligen överföras till relationen mellan fakultativitetoch tillåtlighet eftersom det är svårt att tänka sig domstolshandlande som inteblir bindande för parterna. Sundby (1974) s. 205 menar rentav att aktörens frihet skullevara större vid tillåtelser än vid andra fakultativa regler, eftersom aktören är ”fullstendigfritt uten at det er noen forutsetning om at valget må bero på en avveining innenfor visserammer.” Mot detta kan i här aktuellt sammanhang invändas att då det är domstolen somär aktör måste valet alltid träffas på saklig grund (jfr Lindblom (1997) s. 619 och Barak(1989) s. 19 f.).184Se, dock avseende dispositiva regler, Larsson (1980) s. 586. Jfr Lindell (2012) s. 79 ff.,som pekar på möjligheten av andra, och i andra sammanhang kanske mer relevanta,beteckningar. Det kan här påminnas om att endast handlingsregler, så som detta begrepputvecklats i avsnitt 2.1.1, kan definieras som fakultativa; en behörighet som inte är avseddatt utnyttjas i enskilda fall bör inte anses utgöra ett exempel på fakultativitet (jfr Sundby(1974) s. 313 f.).185Jfr avsnitt 2.1.1 ovan. Omvänt kan det tänkas att det finns regler som med hänsynendast till lagtextens utformning förefaller vara obligatoriska, men där utvecklingen ipraxis eller andra tolkningsdata i realiteten möjliggör flera handlingsalternativ för domstolen.Sådana regler borde då, i enlighet med vad som hittills anförts, betraktas somfakultativa, och kunde betecknas som ”falskt obligatoriska regler”.55
- Page 4 and 5: AbstractOn discretionary rules in c
- Page 6 and 7: Det har varit ett privilegium att h
- Page 8 and 9: korrekturläst den engelska sammanf
- Page 10 and 11: 3 En flexiblare rättegång 703.1 V
- Page 12 and 13: 9 Sammanfattning och avslutande kom
- Page 14 and 15: RF Regeringsformen (1974:152)RH Rä
- Page 16 and 17: för i avsevärt högre utsträckni
- Page 18 and 19: De spörsmål som avhandlingen beha
- Page 20 and 21: För det tredje, hur påverkar öka
- Page 22 and 23: tone delvis utanför detsamma och o
- Page 24 and 25: emellertid alltid kringskuren; abso
- Page 26 and 27: fattning. 38 Rätten uppfattas inte
- Page 28 and 29: baserade på exempelvis lagstiftare
- Page 30 and 31: sad. 57 Detsamma gäller frågan om
- Page 32 and 33: överordnad de övriga och att samt
- Page 34 and 35: kan därför antas att denna versio
- Page 36 and 37: och utmynnar i ett förslag till en
- Page 38 and 39: för det handlingsutrymme som den f
- Page 40 and 41: stämmande med dagens begreppsanvä
- Page 42 and 43: sagt alla fakultativa regler. 115 D
- Page 44 and 45: den fara som är förknippad med at
- Page 46 and 47: ten är stark innebär istället at
- Page 48 and 49: som konkreta rättsfakta fastställ
- Page 50 and 51: att de rättsliga förutsättningar
- Page 52 and 53: lingsfrihet på domstolen. 165 Vale
- Page 56 and 57: lagtexten, och regler som förefall
- Page 58 and 59: Oavsett syftet bakom dessa reglers
- Page 60 and 61: cessrättsliga regler och därigeno
- Page 62 and 63: sättning för rättsföljden (att
- Page 64 and 65: kan tänkas innebära, förefaller
- Page 66 and 67: Mot detta resonemang kan dock anfö
- Page 68 and 69: delse. Fakultativa regler förstås
- Page 70 and 71: 3 En flexiblare rättegångTiderna
- Page 72 and 73: rimligen inte endast att dessa frå
- Page 74 and 75: minskningar genom förenklingar av
- Page 76 and 77: domstolens och parternas inflytande
- Page 78 and 79: genheter att utöva inflytande öve
- Page 80 and 81: samt såvitt möjligt snabbare och
- Page 82 and 83: att handläggningen i domstolarna s
- Page 84 and 85: som medför att det ”inte [är] m
- Page 86 and 87: Allmänt kan slutligen noteras att
- Page 88 and 89: mer heltäckande process lagstiftni
- Page 90 and 91: Vidare begränsas medlemsstaternas
- Page 92 and 93: av undantags bestämmelser i fördr
- Page 94 and 95: Effektivitetsprincipen innebär enl
- Page 96 and 97: del/Peterbroeck vara i klar minorit
- Page 98 and 99: Det bör vidare noteras att de båd
- Page 100 and 101: Schijndel ingår i en prövning mot
- Page 102 and 103: Schijndel och Peterbroeck. 441 Liks
utnyttjas. 183 Det bör dock betonas att jag härmed inte menar att reglerna
inte också kan eller bör betraktas som tillåtande eller beskrivande (eller
något annat). Att jag definierar reglerna som fakultativa är alltså en kompletterande
klassificering, som inte utesluter andra sådana. 184
Gemensamt för de äkta fakultativa reglerna är sammanfattningsvis att
osäkerheten i fråga om utfallet, det vill säga rättens handlingsutrymme
vid tillämpningen, är direkt knuten till regelns rättsföljdssida. Detta markeras
genom att regeln föreskriver (direkt eller efter tolkning med stöd av
samtliga relevanta rättskällor) en möjlighet för rätten att avstå från det
föreskrivna agerandet, alternativt stadgar flera handlingsalternativ. I sitt
rättsfaktumled skiljer sig de äkta fakultativa reglerna däremot i princip
inte från obligatoriska regler.
2.2.3 Falskt fakultativa regler
Gemensamt för de falskt fakultativa reglerna är att de har en språklig
utformning som tyder på att de är fakultativa, men att de efter en djupare
analys visar sig brista i förutsättningen att överföra handlingsutrymme till
domstolen. 185 Här kommer två typer av sådana regler att beröras: regler
som ursprungligen varit fakultativa men ändrat innebörd över tid och
vars reella, obligatoriska karaktär således framgår i andra rättskällor än
183
Larsson (1980) s. 581 f. försvarar en distinktion mellan dispositiva och tillåtande regler,
enligt vilken partsagerande enligt regler av det förra men inte det senare slaget skulle
binda domstolen. Denna kan emellertid svårligen överföras till relationen mellan fakultativitet
och tillåtlighet eftersom det är svårt att tänka sig domstolshandlande som inte
blir bindande för parterna. Sundby (1974) s. 205 menar rentav att aktörens frihet skulle
vara större vid tillåtelser än vid andra fakultativa regler, eftersom aktören är ”fullstendig
fritt uten at det er noen forutsetning om at valget må bero på en avveining innenfor visse
rammer.” Mot detta kan i här aktuellt sammanhang invändas att då det är domstolen som
är aktör måste valet alltid träffas på saklig grund (jfr Lindblom (1997) s. 619 och Barak
(1989) s. 19 f.).
184
Se, dock avseende dispositiva regler, Larsson (1980) s. 586. Jfr Lindell (2012) s. 79 ff.,
som pekar på möjligheten av andra, och i andra sammanhang kanske mer relevanta,
beteckningar. Det kan här påminnas om att endast handlingsregler, så som detta begrepp
utvecklats i avsnitt 2.1.1, kan definieras som fakultativa; en behörighet som inte är avsedd
att utnyttjas i enskilda fall bör inte anses utgöra ett exempel på fakultativitet (jfr Sundby
(1974) s. 313 f.).
185
Jfr avsnitt 2.1.1 ovan. Omvänt kan det tänkas att det finns regler som med hänsyn
endast till lagtextens utformning förefaller vara obligatoriska, men där utvecklingen i
praxis eller andra tolkningsdata i realiteten möjliggör flera handlingsalternativ för domstolen.
Sådana regler borde då, i enlighet med vad som hittills anförts, betraktas som
fakultativa, och kunde betecknas som ”falskt obligatoriska regler”.
55
Change language